Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 1810/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-01-31 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2; art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

.Sygn. akt I SA/Bk 1810/17 W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 31 stycznia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Protokolant referent Mateusz Kownacki, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 31 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi L. B. - Bar "N." w S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno - Skarbowego w B. z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...], wymierzającą L. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Bar "N." L. B. (dalej powoływana także jako "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach A.. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu się w podstawie materialnoprawnej decyzji pierwszej instancji na przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h.").

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] lutego 2017 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu Bar "N." kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z przebiegu eksperymentu procesowego doświadczenia otworzenia przebiegu gry stwierdzono, że gry na kontrolowanym urządzeniu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalono bowiem, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, realizuje wygrane pieniężne i rzeczowe, gry na nim zawierają element losowości.

Ustalenia kontroli stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego. W jego trakcie organ pozyskał umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] września 2016 r. pomiędzy Spółką H. z siedzibą w B. jako dzierżawcą, a firmą Skarżącej jako wydzierżawiającą, której przedmiotem jest dzierżawa powierzchni stanowiącej część lokalu należącego do Skarżącej.

W ramach postępowania karno - skarbowego powołano też biegłego. Ze sporządzonej opinii Jednostki Badającej Laboratorium Celne P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. wynika m.in., że gry na spornych automatach są organizowane na urządzeniach elektronicznych, mają charakter komercyjny i są urządzane w celach komercyjnych, mają charakter losowy i zawierają element losowości.

W rozpatrywanej sprawie ustalono, że zarówno Spółka - właściciel automatu jak i Skarżąca posiadająca tytuł prawny do lokalu, w którym odbywały się gry na automacie nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym ustalenia zawarte w sporządzonym protokole oraz wnioski zawarte w opinii powołanego biegłego były podstawą do wydania decyzji wymierzającej Skarżącej karę pieniężną w wysokości 24 000 zł.

Organ nie podzielił zarzutów odwołania.

W ocenie organu nie budzi wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżąca, bowiem posiada tytuł prawny do lokalu, ona wydzierżawiła powierzchnię pod automaty, umożliwiła wstawienie automatów właścicielowi, zapewniła ciągłość gry na automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Skarżąca zobowiązała się też do prowadzenia w lokalu działalności gospodarczej bez możliwości jej zawieszenia przez czas trwania umowy. Skarżąca zgodnie z zawartą umową uzyskiwała czynsz dzierżawny w wysokości 40% sumy dochodów uzyskiwanych przez urządzenie. Organ uznał, że umowa zawarta pomiędzy Skarżącą a H. ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, gdyż wysokość czynszu dzierżawy jest zależna od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Natomiast jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W rozpatrywanej sprawie, jak wynika z zawartej umowy dzierżawy powierzchni Skarżąca przyjęła na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale była zainteresowana, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji nie był ona tylko i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej gry ale ich animatorem będącym istotnie zainteresowanym ich wynikami. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, nie zaś dla podmiotów z których jeden jest urządzającym grę, a drugi tylko podwykonawcą nie będącym takim podmiotem.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność.

Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Na ocenę prawną sprawy bezpośredni wpływ miała treść uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16.

Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy

o grach hazardowych, w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji, tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności, jak wynika z uzasadnienia podjętej uchwały, wystąpiły

w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy

z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia:

1) czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?;

2) czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?;

3) czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji

i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?.

W następstwie rozpoznania przytoczonego wyżej zagadnienia prawnego, skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę o treści następującej:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych

(Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych.

W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera

i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA

w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania

w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku

z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., oddalał skargi, przechylając się do tej linii orzecznictwa w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku zaczęły dostrzegać, śledząc orzecznictwo NSA, wypracowanie stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Do ujednolicenia argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku przyczyniły się między innymi wyroki NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, II GSK 2046/15.

W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec Skarżącą sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania

w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów – protokołu z eksperymentu oraz opinii laboratorium - wynika, że automaty u.g.h. są urządzeniami elektronicznymi w tym komputerowymi, które pozwalają na uzyskanie wygranej pieniężnej, są wyposażone w urządzenie wypłacające – wyrzutnik monet. W celu rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie konieczne jest jego zakredytowanie przez grającego, poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet. Dodatkowo automaty są wyposażone w akceptor bankowy mogący służyć do wykupienia punktów, za które rozgrywa się gry. Automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy oi nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Ponadto należy zauważyć, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji nr PS3.6871.150.2016 z dnia 30 grudnia 2016 r. rozstrzygnął, że "(...) gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach A., są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych(...)". Jak podnosi organ odwoławczy, gra na urządzeniach przebiega w taki sam sposób jak opisany w ww. decyzji.

Odnosząc się do przedstawionej przez Skarżącego opinii prof. W. z dnia [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu E. z dnia [...] sierpnia 2016 r. należy zauważyć, iż rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia prof. W. jest bezprzedmiotowa. Bez znaczenia w kontekście kontrolowanego rozstrzygnięcia dotyczącego wymierzenia w konkretnych okolicznościach kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych pozostają również opinie, których autorami są doc. dr J. P. i prof. dr hab. R. Z.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że Skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, zawarła umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu ze Spółką z o.o. H., w ramach której w lokalu Bar "N." w S. umożliwiła ww. spółce zainstalowanie urządzenia do gier. Zgodnie z umową z dnia [...] września 2016 r. wydzierżawiająca zobowiązała się do udostępnienia dzierżawcy energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia urządzenia. Dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawy płatny w chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Z tytułu umowy dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązał się płacić dzierżawcy miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionym urządzeniu. Zgodnie z § 6 umowy wydzierżawiająca zobowiązała się zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonego na podstawie umowy urządzenia, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia umieszczonego na podstawie umowy urządzenia wydzierżawiająca była zobowiązana niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę, dzierżawca miał zapewnić wydzierżawiającej obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacja urządzenia w niezbędnym zakresie, nadto wydzierżawiający zobowiązuje się do utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie urządzenia.

W konsekwencji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że Skarżąca był podmiotem urządzającym gry na automatach. Skarżąca w ramach prowadzonej działalności umożliwiła funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilnia elektrycznego, sprawowanie stałej opieki nad ustawionym w lokalu urządzeniem oraz obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściciela automatu w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia. Nadto Skarżąca uzyskiwała czynsz dzierżawny, który był uzależniony od dochodów uzyskanych z tytułu urządzania gier na automatach (40%), ponosiła zatem ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier i była zainteresowana, aby przychody te były jak najwyższe.

Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego

w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym

w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki

a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania

w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p.

Działanie Skarżącej niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy

o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia, bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność Skarżącej, będącego osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę jako niezasadną oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).