Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 417/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2022-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 72 § 1, art. 75 § 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.
article: art. 60, art. 67, art. 184, art. 207 ust. 1, 8, 9, 10
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Dnia 20 października 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędzia WSA Paweł Dańczak, Protokolant Starszy asystent sędziego Dominika Trella po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2022 roku sprawy ze skargi Gminy Przedbórz na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia 12 kwietnia 2022 roku nr 2/2022/PR w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 417/22

Uzasadnienie

Decyzją z 12 kwietnia 2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, po rozpoznaniu wniosku Gminy Przedbórz o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z 22 listopada 2021 r. o odmowie stwierdzenia nadpłaty w kwocie 70 875,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał art. 72 § 1 pkt 1, art. 75 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540 ze zm.), art. 5 ust. 1 pkt 2, ust. 3 pkt 1, art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 1 pkt 2, art. 67 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 305 ze zm.) w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 9 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. 2020 r. poz. 818) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm.).

Z akt sprawy wynika, że Województwo Łódzkie, reprezentowane przez Zarząd Województwa Łódzkiego - działający jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej Instytucja Zarządzająca lub IZ RPO WŁ), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu nr UDA-RPLD.05.04.02-10-0008/16-00 z 29 lipca 2016 r. (z kilkukrotnymi zmianami), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, przyznało Gminie Przedbórz dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 386 239,21 zł na realizację projektu pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu".

W dniach od 9 do 12 oraz 15 i 16 stycznia 2018 r. IZ RPO WŁ przeprowadziła kontrolę planową projektu. Zespół kontrolujący wykrył naruszenia skutkujące koniecznością zobowiązania do zwrotu przez beneficjenta części przyznanego dofinansowania.

W dniu 26 lutego 2018 r. zespół kontrolny wydał informację pokontrolną znak: RPIV.44.2.22.2017.MKu, która została przekazana beneficjentowi 1 marca 2018 r.

Pismem z 19 marca 2018 r. Gmina Przedbórz złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej.

W dniu 4 kwietnia 2018 r. zespół kontrolny wydał ostateczną informację pokontrolną znak: RPIV.44.2.22.2017.MKu, w której odniósł się do wniesionych przez beneficjenta zastrzeżeń. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko co do stwierdzonych naruszeń oraz zalecenia pokontrolne dotyczące konieczności zwrotu przyznanego dofinansowania w zakresie kwot wskazanych w informacji pokontrolnej z 26 lutego 2018 r. Za niekwalifikowalne uznano m.in. sporne w sprawie wydatki:

1/ w kwocie 116 388,00 zł z tytułu nieracjonalnego wydatku poniesionego na dokończenie wykonania nawierzchni alejek inną technologią niż zakładano pierwotnie we wniosku o dofinansowanie. Kwota do zwrotu za przedmiotowe naruszenie wyniosła: 116 388,00 zł x 60% = 69 832,80 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Wydatek dotyczył faktury VAT nr 11/07/2017 z 27 lipca 2017 r. na kwotę brutto 144 864,48 zł (w tym wydatki kwalifikowalne 116 388,00 zł), ujętej we wniosku o płatność nr RPLD.05.04.02-10-0008/16-006-04;

2/ w kwocie 1 738,14 zł z tytułu zakupu i montażu halogenów w sposób niezgodny z wnioskiem o dofinansowanie projektu. Kwota do zwrotu za przedmiotowe naruszenie wyniosła: 1 738,14 zł x 60% = 1 042,88 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Wydatek dotyczył faktury VAT nr 03/12/2016 z 22 grudnia 2016 r. na kwotę brutto 624 591,79 zł (w tym wydatki kwalifikowalne 496 002,05 zł), ujętej we wniosku o płatność nr RPLD.05.04.02-10-0008/16-003-04.

Pismem z 17 kwietnia 2018 r. beneficjent poinformował, że kwoty, co do których zasadności zwrotu się zgadza, zostaną przekazane na wskazane przez IZ RPO WŁ konto bankowe, natomiast w odniesieniu do spornych w sprawie kwot dotyczących wykonania alejek i montażu halogenów, zwrócił się z prośbą o wskazanie numeru konta depozytowego, na które będzie mógł wpłacić środki do momentu ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy. Pismem z 8 maja 2018 r. beneficjent ponowił prośbę o wskazanie danych rachunku depozytowego w celu wpłaty kwot, co do których zwrotu nie podziela stanowiska IZ RPO WŁ.

Pismem z 11 maja 2018 r. Instytucja Zarządzająca, w związku z niewykonaniem części zaleceń pokontrolnych wskazanych w ostatecznej informacji pokontrolnej z 4 kwietnia 2018 r., przekazała beneficjentowi wezwanie do zapłaty środków w wysokości 70 875,68 zł. Jednocześnie poinformowała, że beneficjent nie ma możliwości dokonania wpłaty na rachunek depozytowy. W ww. piśmie pouczono beneficjenta, że wpłata środków winna być dokonana na rachunek podany w wezwaniu do zapłaty ze wskazaniem czego dotyczy, natomiast odrębnym pismem należy wystąpić z wnioskiem o przekazanie spornej kwoty na rachunek depozytowy celem zabezpieczenia środków do czasu rozstrzygnięcia sprawy.

W dniu 14 maja 2018 r. Gmina Przedbórz dokonała zwrotu należności wpisując w tytule przelewu: "Zwrot dofinansowania projektu nr RPLD.05.04.02-10-0008/16 – 70.875,68 zł, zwrot odsetek – 2.445,00 zł. Jednocześnie pismem z tej samej daty beneficjent zwrócił się z prośbą o przekazanie spornej kwoty na rachunek depozytowy celem zabezpieczenia do czasu rozstrzygnięcia sprawy.

Pismem z 1 czerwca 2018 r. Zarząd Województwa Łódzkiego zawiadomił beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu kwoty należności głównej wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, a także poinformował o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się co do jego treści przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.

Decyzją z 31 maja 2019 r. Zarząd Województwa Łódzkiego, na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 207 ust. 10 u.f.p., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty 70 875,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich.

Gmina Przedbórz złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z 6 sierpnia 2019 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z 31 maja 2019 r. Organ wskazał, że nie mógł dokonać merytorycznego rozstrzygnięcia toczącego się postępowania administracyjnego, bowiem w sprawie została spełniona przesłanka z art. 207 ust. 10 u.f.p., w myśl którego decyzji nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem. Powyższe spowodowane było dokonaniem przez beneficjenta 14 maja 2018 r. zwrotu kwoty dofinansowania określonej w wezwaniu z 11 maja 2018 r.

Organ zaznaczył przy tym, że beneficjent ma możliwość dochodzenia swoich praw i zanegowania zasadności nałożenia korekty finansowej na realizowany projekt w oparciu o instytucję zwrotu nadpłaty przewidzianej w dziale III Ordynacji podatkowej.

Na ww. decyzję Gmina Przedbórz wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi.

Prawomocnym wyrokiem z 10 grudnia 2019 r., III SA/Łd 868/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił ww. skargę. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał m.in., że uregulowanie kwoty dofinansowania określonego w wezwaniu do zwrotu w żądanej przez Instytucję Zarządzającą RPO WŁ wysokości kończyło w sprawie procedurę dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Bezprzedmiotowość postępowania była wynikiem stwierdzenia, że w sprawie doszło do zwrotu korekty finansowej przed wydaniem decyzji. W sprawie wystąpiła przesłanka z art. 207 ust. 10 u.f.p., tj. zwrot środków przed wydaniem decyzji, z czym ustawodawca wiąże jednoznaczny skutek w postaci zakazu wydawania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków.

Dodatkowo Sąd wskazał, że Gmina Przedbórz może skorzystać z instytucji zwrotu nadpłaty przewidzianej w dziale III Ordynacji podatkowej. Skoro bowiem kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem, i strona dokonała jej zwrotu, to podmiot, który wykonał wezwanie do zwrotu środków nie powinien być w gorszym położeniu niż ten, który wezwania nie wykonał, i nie może być pozbawiony możliwości dochodzenia swych praw, jeśli wykonał wezwanie w jego ocenie nieuzasadnione, by uniknąć naliczania odsetek za okres prowadzenia postępowania administracyjnego. Sąd wskazał, że w orzecznictwie sądów administracyjnych za utrwalone uznać należy stanowisko, zgodnie z którym w razie niewykonania wezwania do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w art. 207 ust. 8 u.f.p., organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3 (art. 207 ust. 9 u.f.p.). Od decyzji tej, zgodnie z art. 207 ust. 12 i 12a u.f.p., przysługuje odwołanie lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Natomiast w przypadku wykonania wezwania do zwrotu środków nie wydaje się decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, jednakże beneficjent na mocy art. 67 u.f.p. w zw. z art. 75 § 1 O.p. może skorzystać z instytucji zwrotu nadpłaty przewidzianej w dziale III Ordynacji podatkowej. W postępowaniu w sprawie zwrotu nadpłaty właściwy organ czyni ustalenia co do zasadności oraz wysokości zastosowanej korekty kwoty otrzymanego przez beneficjenta dofinasowania. Tym samym beneficjent, który dobrowolnie zwrócił kwotę dofinansowania określoną do zwrotu, będzie mógł domagać się merytorycznego rozpoznania sprawy zwrotu dofinansowania w trybie stwierdzenia nadpłaty.

Pismem z 30 grudnia 2020 r. Gmina Przedbórz złożyła wniosek o stwierdzenie nadpłaty i zwrot części dofinansowania w kwocie 70 875,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, zwróconych jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w związku z realizacją projektu pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu". We wniosku Gmina wskazała, że stwierdzenie nadpłaty jest efektem przeprowadzonej przez IZ RPO WŁ kontroli projektu, jednak beneficjent nigdy nie zgadzał się z argumentacją i ustaleniami pokontrolnymi. Tym samym nie wystąpiły przesłanki nałożenia korekty finansowej, zaś dokonany zwrot miał na celu jedynie przerwanie naliczania odsetek od kwoty zwrotu wynoszącej 70 875,68 zł. Gmina podniosła również, że zwiększenie wartości zamówienia na dokończenie nawierzchni alejek parkowych w porównaniu z robotami, od których odstąpiono w ramach pierwotnej umowy nr 135/2016 było wynikiem konieczności dokonania zmian technologii wykonania alejek parkowych, zaś zmiana technologii została dokonana przed zakończeniem realizacji projektu. Strona podważyła również zarzut naruszenia § 24 umowy o dofinansowanie stwierdzając, że w okresie realizacji projektu złożony został stosowny wniosek do IZ RPO WŁ o wyrażenie zgody w zakresie dokonanych zmian, co zostało przyjęte przez IZ RPO WŁ. W zakresie zmiany montażu 2 szt. halogenów Gmina wskazała, że montaż halogenów na słupkach wynikał z braku możliwości umocowania opraw oświetleniowych w gruncie, ponieważ wstępna lokalizacja została dokonana w projekcie w miejscu, gdzie nie została umieszczona kostka, co spowodowałoby szybką dewastację oświetlenia.

Decyzją z 22 listopada 2021 r. Zarząd Województwa Łódzkiego odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie łącznej 70 875,68 zł w trybie art. 72 ustawy O.p. Organ uznał, że nie można stwierdzić nadpłaty, gdyż przy realizacji projektu doszło do następujących nieprawidłowości:

1/ naruszenia § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie który stanowi: Beneficjent odpowiada za realizację Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, w tym za (...) realizację Projektu w oparciu o założenia realizacji projektu określone we wniosku o dofinansowanie. Organ uznał, że beneficjent naruszył ww. zapisy umowy o dofinansowanie poprzez wykonanie nawierzchni alejek niezgodnie z założeniami zawartymi we wniosku o dofinansowanie. Zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą załącznik do wniosku o dofinansowanie projektu, warstwa górna nawierzchni miała mieć grubość 10 cm po uwałowaniu, a faktycznie została wykonana warstwa o grubości 5 cm po uwałowaniu;

2/ naruszenia § 1 ust. 12 lit. a) umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją Projektu uznany za kwalifikowalny, m.in. zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 19 września 2016 r. Beneficjent naruszył zapisy określone w Rozdziale 6 pkt 6.2 ppkt 3 lit. g Wytycznych ws. kwalifikowalności, które stanowią, że wydatek powinien zostać poniesiony w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Organ wskazał, że wydatek na dokończenie alejek w parku nie wypełnia zapisów Wytycznych. Wartość wykonanych robót realizowanych na podstawie umowy zawartej z firmą G. Sp. z o.o. zdecydowanie przewyższa wartość robót zaniechanych, które pozostały do dokończenia;

3/ naruszenia § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, w myśl którego beneficjent był zobowiązany do realizacji projektu w oparciu o założenia określone we wniosku o dofinansowanie, którego integralną częścią jest załącznik nr 3. Zdaniem organu Beneficjent, montując halogeny na słupach, wykonał oświetlenie niezgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie;

4/ naruszenia § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym beneficjent może dokonywać zmian w Projekcie pod warunkiem ich zgłoszenia Instytucji Zarządzającej przed planowanym zakończeniem realizacji projektu i uzyskania akceptacji Instytucji Zarządzającej. W decyzji wskazano, że beneficjent nie poinformował IZ RPO WŁ o zamierzonej zmianie montażu halogenów gruntowych oraz zmniejszeniu warstwy górnej nawierzchni alejek parkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina Przedbórz zarzuciła kwestionowanej decyzji:

1/ naruszenie art. 72 O.p. (po rozpatrzeniu wniosku strony złożonego w trybie art. 75 O.p.), poprzez uznanie, że zachodzi bezprzedmiotowość wniosku z uwagi na błędne przyjęcie, że beneficjent przy realizacji projektu pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu" dopuścił się nieprawidłowości, skutkujących koniecznością zwrotu części dofinasowania;

2/ błędne przyjęcie, że w związku z realizacją ww. projektu doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu:

- § 1 ust. 12 lit. a) umowy o dofinansowanie, poprzez błędne przyjęcie, że wydatki poniesione przez beneficjenta na realizację alejek parkowych w zmienionej technologii oraz na wykonanie oświetlenia halogenowego w inny sposób, niż wynikający z projektu, były poniesione przez beneficjenta niezgodnie z wytycznymi kwalifikowalności;

- § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie, poprzez błędne przyjęcie, że beneficjent nie poinformował IZ RPO WŁ o konieczności dokonania zmian w założeniach projektu oraz nie uzyskał zgody IZ RPO WŁ, choć poinformował Instytucję Zarządzającą o konieczności dokonania zmian, co nie spotkało się ze sprzeciwem ze strony Instytucji Zarządzającej;

- § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez błędne przyjęcie przez IZ, iż nie wykonano warstwy górnej alejek zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie projektu, choć beneficjent powiadomił IZ RPO WŁ o konieczności dokonania zmian w technologii wykonania alejek parkowych oraz przyczynach przemawiających za koniecznością dokonania tych zmian, zaś zmniejszenie grubości warstwy głównej alejek wynikało z przyjętych założeń w związku ze zmianą technologii;

- § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez błędne przyjęcie, że dokonanie zmiany w montażu oświetlenia (2 kpl. halogenów), stanowi nieprawidłowość w realizacji projektu w oparciu o założenia określone we wniosku o dofinansowanie, którego integralną częścią jest załącznik nr 3.

Decyzją z 12 kwietnia 2022 r. Zarząd Województwa Łódzkiego utrzymał w mocy własną decyzję z 22 listopada 2021 r.

Wskazując na przepisy, w oparciu o które rozpoznał wniosek o stwierdzenie nadpłaty i zwrot środków, organ podał, że istotą problemu w niniejszej sprawie jest kwestia określenia, czy beneficjent naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie projektu oraz Wytycznych ws. kwalifikowalności i czy wobec tego był zobowiązany do zwrotu środków przekazanych na:

1/ wykonanie nawierzchni alejek parkowych od D-1 do D-8;

2/ zakup i montaż 2 szt. halogenów,

jako wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p.

Odnosząc się do pierwszego zagadnienia, organ wskazał, że zgodnie z § 1 ust. 12 lit. a) umowy o dofinansowanie projektu wydatkiem kwalifikowalnym jest wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

- Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, opublikowanymi na stronie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju;

- SZOOP (Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych RPO WŁ na lata 2014 - 2020 przyjęty przez Zarząd Województwa Łódzkiego);

- innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków.

W myśl Rozdziału 6 pkt 6.2.3 lit. g Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatek powinien zostać poniesiony w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów.

Organ wskazał dalej, że w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Gmina Przedbórz zawarła 23 sierpnia 2016 r. umowę nr 135/2016 z N.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Z. z siedzibą w S., za wynagrodzeniem ryczałtowym 641 669,11 zł brutto. Termin wykonania umowy ustalono do 31 października 2016 r. Do przedmiotowej umowy zawarto szereg aneksów, wydłużając m.in. termin wykonania przedmiotu umowy do 30 listopada 2016 r.

W dniu 2 grudnia 2016 r. Burmistrz Gminy Przedbórz, na podstawie art. 644 w związku z art. 656 k.c. odstąpił od realizacji części umowy na roboty budowlane nr 135/2016. Jednocześnie beneficjent, jako inwestor, wezwał wykonawcę do zaprzestania prac i przystąpienia do odbioru. W piśmie wskazano również, że po dokonaniu inwentaryzacji wykonanych robót i spisaniu protokołu odbioru zamawiający dokona zapłaty należnego wynagrodzenia stosownie do art. 644 w zw. z art. 656 k.c. W protokole odbioru końcowego z 19 grudnia 2016 r. wskazano, że wykonawca nie wykonał nawierzchni alejek parkowych, nie zamontował bramy głównej oraz części ogrodzenia na długości ok. 16 mb od ulicy T. w Przedborzu, wobec czego Komisja odbiorowa odebrała roboty o wartości 624 591,79 zł brutto. W oświadczeniu z 2 grudnia 2016 r. Burmistrz Gminy Przedbórz nie wskazał powodu niewykonania ww. robót budowlanych, natomiast w dzienniku budowy nr 517/2016 r. znajduje się wpis kierownika budowy z 21 listopada 2016 r., cyt.: "Zakończono roboty nawierzchniowe alejki bez warstwy górnej. Wykonanie warstwy górnej będzie wymagało powtórnego profilowania i zagęszczenia". Wartość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia została pomniejszona o kwotę 17 077,32 zł brutto, na którą składał się koszt niewykonanej nawierzchni alejek parkowych w wysokości 9 697,32 zł brutto oraz koszt niewykonanej bramy głównej w wysokości 7 380, 00 zł brutto.

W związku z niewykonaniem całości robót budowlanych objętych umową nr 135/2016 z 23 sierpnia 2016 r. Gmina przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dokończenie prac budowlanych. Zamówienie podzielono na części, tj.: Część I - budowa nawierzchni alejek parkowych od D-1 do D-8; Część II - wykonanie ogrodzenia z paneli ozdobnych wraz z montażem bramy. W wyniku przeprowadzonego postępowania 29 czerwca 2017 r. beneficjent zawarł umowę nr 118/2017 z firmą G. Sp. z o.o. w zakresie I Części zamówienia dotyczącej budowy nawierzchni alejek parkowych od D-1 do D-8, ustalając wynagrodzenie w wysokości 152 724,62 zł. W kosztorysie ofertowym uproszczonym wskazano następujące roboty do wykonania: roboty pomiarowe przy liniowych robotach - trasa dróg w terenie równinnym, profilowanie i zagęszczanie istniejącej podbudowy wykonywane mechanicznie, wyrównanie istniejącej podbudowy klińcem, zagęszczenie mechaniczne, gr. warstwy 3 cm, mieszanie składników mieszanki w betoniarce, nawierzchnie z mieszanek mineralnych - skład mieszanki zgodnie z recepturą: miał granitowy, pospółka, piasek płukany, glinka cement - gr. warstwy po uwałowaniu 5 cm. Aneksem nr 1 do umowy nr 118/2017 z 29 czerwca 2017 r. wartość wynagrodzenia ustalono na kwotę brutto 144 864,48 zł i taka też kwota została ostatecznie wypłacona wykonawcy, tj. firmie G. Sp. z o.o. na podstawie faktury VAT nr 11/07/2017 z 27 lipca 2017 r.

Organ wskazał dalej, że pierwszy wykonawca, tj. Z. w S., roboty polegające m.in. na wykonaniu nawierzchni alejek parkowych, wycenił na kwotę 9 697,32 zł brutto (7 884,00 zł netto) i o taką kwotę pomniejszone zostało wynagrodzenie, ze względu na niewykonanie przedmiotu umowy o ten właśnie zakres. W ocenie organu wydatek poniesiony na dokończenie nawierzchni alejek parkowych na podstawie umowy nr 118/2017 z firmą G. Sp. z o.o. w kwocie 144 864,48 zł brutto jest nieracjonalny ze względu na kwotę znacznie przewyższająca wartość robót wycenionych w ramach umowy zawartej z pierwotnym wykonawcą, tj. Z. .

Organ nie uznał za zasadne argumentów Gminy, że fakt, że wartość wydatku na dokończenie alejek przewyższyła wartość robót zaniechanych, nie może przesądzać o uznaniu, iż dokonanie wydatków nastąpiło z naruszeniem zasad wydatkowania. Strona podniosła m.in. zarzut, że rodzaj materiałów użytych przy wykonaniu alejek parkowych swoją wartością znacznie przekraczał wartość materiałów, jakie miały zostać użyte do wykonania alejek parkowych w ramach pierwotnych założeń projektowych. Zmienił się również koszt robocizny związany z wbudowaniem tych materiałów. Tym samym beneficjent zmuszony był do wydatkowania znacznie większej kwoty w przedmiotowym zakresie.

Zarząd WŁ podkreślił jednak, że sam fakt wykonania robót i realizacji celu projektu to za mało w kontekście z jednej strony obowiązku organu do kontroli wydatków pod kątem ich kwalifikowalności i z drugiej - obowiązku strony do należytego poniesienia wydatków w sposób przejrzysty z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Każdy wydatek organ zobowiązany jest zweryfikować w świetle zasad nałożonych postanowieniami umowy o dofinansowanie i Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków. Zgodnie z zapisami Rozdziału 6 pkt 6.2.3 lit. g ww. Wytycznych, kwalifikowalność wydatku zależy przede wszystkim od tego, czy jest on dokonany w sposób przejrzysty, racjonalny (celowy), oszczędny i efektywny (z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów).

Trzy z podanych warunków (celowość, oszczędność i efektywność) są odzwierciedleniem wymogów art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p. W efekcie dla beneficjentów będących jednostkami sektora finansów publicznych warunek celowości, oszczędności i efektywności wydatku będzie jednocześnie warunkiem kwalifikowalności wydatków w ramach realizacji projektu i wymogiem wynikającym z przepisów określających zasady wydatkowania środków publicznych. Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy u.f.p. wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art. 47 ustawy u.f.p., podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania powinien zrealizować projekt gwarantując wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy. W ocenie organu doszło do naruszenia przejrzystości, oszczędności i efektywności, będących warunkami uznania wydatków za kwalifikowalne poprzez niewykonanie całości zamówienia przez pierwotnie wybranego wykonawcę. Organ podał, że zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego wybrany do dokończenia wykonania nawierzchni alejek parkowych wykonawca G. Sp. z o.o. wskazał, że powierzy prace związane z dokończeniem alejek (100% zamówienia) Z. z siedzibą w S., tj. pierwotnemu wykonawcy wybranemu do realizacji zadania pn. Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu, który nie wykonał zamówienia właśnie w powyższym zakresie. W aktach sprawy znajduje się również oświadczenie z 20 lipca 2017 r., zgodnie z którym Z. w S. dostarczył surowców dla firmy G. Sp. z o.o. (tj. miał granitowy i glinka mielona). Sytuacja, w której beneficjent zawiera umowę na dokończenie prac w zakresie wykonania alejek parkowych z firmą, która wskazuje jako podwykonawcę pierwotnego wykonawcę robót, który de facto w terminie nie wykonał tej właśnie części zamówienia, a beneficjent odstąpił od realizacji z nim umowy, budzi uzasadnione wątpliwości w zakresie należytego poniesienia wydatków przez Gminę, tj. w sposób przejrzysty z zachowaniem zasad uzyskiwania największych efektów z danych nakładów. Beneficjent, jak już wcześniej wskazano, pismem z 2 grudnia 2016 r. wezwał pierwotnego wykonawcę do zaprzestania prac i przystąpienia do odbioru. Gmina jako inwestor miała wgląd do dziennika budowy i pełną świadomość, że prace w zakresie wykonania górnej warstwy alejek parkowych nie zostały wykonane, o czym świadczy wpis kierownika budowy w dzienniku budowy z 30 sierpnia 2016 r. Co istotne, pierwotny wykonawca, tj. Z. , pismem z 11 września 2016 r. powiadomił Gminę, że materiał przewidywany do wykończenia alejek jest o bardzo małej gramaturze (miał granitowy 0-4 mm), co wpłynie niewątpliwie na wypłukiwanie podczas opadów. Ponownie pismem z 23 września 2016 r. ww. wykonawca zwrócił się do Gminy o udzielenie pilnej odpowiedzi w zakresie szeregu nieprawidłowości w przekazanej dokumentacji projektowej, w tym m.in. w zakresie wysokości nawierzchni alejek z miału granitowego. W ww. piśmie wykonawca podkreślił, że brak odpowiedzi/decyzyjności ze strony inwestora skutkuje koniecznością przedłużenia terminu wykonania prac. Zgodnie z aktami sprawy, dopiero pismem z 31 października 2016 r. Gmina udzieliła Z. odpowiedzi w zakresie technologii wykonania alejek podając właściwy skład mieszanki, z której ma być wykonana górna warstwa alejek. Od tej daty Z. miał miesiąc na wykonanie ww. zakresu prac (termin wykonania prac to 30 listopada 2016 r.). Zgodnie z wpisem w dzienniku budowy firma G. Sp. z o.o., która jako podwykonawcę wskazała Z., wykonała prace w zakresie dokończenia nawierzchni alejek w zaledwie 10 dni, rozpoczynając roboty 11 lipca 2017 r., a kończąc 20 lipca 2017 r. wpisem kierownika budowy o zgłoszeniu prac do odbioru.

W ocenie IZ RPO WŁ Gmina nie dołożyła należytej staranności w celu wypełnienia przesłanek dających organowi możliwość uznania poniesionych wydatków na dokończenie alejek za kwalifikowalne w świetle zapisów umowy o dofinansowanie i Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków. Organ nie kwestionuje stanowiska Gminy, że proces budowlany jest procesem dynamicznym i mogą w trakcie realizacji budowy wyniknąć potrzeby wcześniej nieprzewidywalne. W sytuacji jednak, gdy z akt sprawy nie wynika, dlaczego pierwotny wykonawca nie dokończył prac w części dotyczącej górnej warstwy alejek, choć miesiąc przed zakończeniem prac wiedział o konieczności zmiany technologii wykonania nawierzchni alejek, nie można uznać, że poniesiony przez beneficjenta wydatek na dokończenie prac przez firmę G. Sp. z o.o. jest wydatkiem poniesionym z zachowaniem warunku przejrzystości w sposób oszczędny i efektywny. Wykonanie tych prac przez kolejnego wykonawcę w terminie 10 dni dowodzi, że pierwotny wykonawca mógł w terminie przewidzianym umową wykonać te prace. Sam beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazuje, że zmienił się koszt robocizny związany z wbudowaniem tych materiałów. Argumenty beneficjenta jeszcze bardziej uwydatniają, że w trakcie realizacji projektu nie dochowano zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Dodatkowo beneficjent uzasadniając wzrost kosztów wykonania alejek w piśmie z 29 marca 2018 r. wskazał, że dołączony do ofert kosztorys Z. (w którym wyceniono prace dotyczące nawierzchni alejek na kwotę 7 884,00 netto) stanowił tylko element pomocniczy i nie podlegał weryfikacji przez Zamawiającego na etapie oceny ofert, a prace zostały rozliczone całościowo w formie zapłaty ryczałtowej. ZWŁ wskazał, że istota wynagrodzenia ryczałtowego jest "umówione z góry wynagrodzenie za całość dzieła, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego", które daje zamawiającemu gwarancje stałości. Wynagrodzenie kosztorysowe umożliwia zaś zamawiającemu modyfikację umówionego wynagrodzenia, określonego na podstawie planowanych prac i przewidywanych kosztów, do rzeczywistego zakresu i kosztów wykonanych prac. W niniejszym przypadku zamawiający, tj. Gmina Przedbórz, zawarła 23 sierpnia 2016 r. z Z. umowę nr 135/2016, ustalając cenę ryczałtowa za wykonanie całości zamówienia, zgodnie z § 6 ww. umowy. Organ nie kwestionował faktu, że w toku procesu inwestycyjnego może powstać konieczność wykonania robót dodatkowych, wykraczających poza prace opisane w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, czy przedmiarach robót. Co do zasady "roboty dodatkowe" ("prace dodatkowe") to prace, które mieszczą się w przedmiocie zamówienia podstawowego. Finansowanie przez zamawiającego tego typu prac dodatkowych może zachodzić wyłącznie w przypadku realizacji umów, w których przyjęto wynagrodzenie kosztorysowe. Odmiennie przedstawia się powyższa kwestia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego. Wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od rzeczywistego rozmiaru lub kosztów prac i polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Zatem strony, tutaj Gmina i Z., decydując się na wynagrodzenie ryczałtowe, musiały liczyć się z jego bezwzględnym i sztywnym charakterem. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego ryzyko powstania straty związanej z nieprzewidzianym wzrostem rozmiaru robót budowlanych, wzrostu cen wyrobów budowlanych lub koszów prac wpływających na wysokość wynagrodzenia obciąża wykonawcę. Dlatego też kluczowe dla rozstrzygnięcia kwestii zlecenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem jest ustalenie, czy w danej sprawie - przy przyjętym w umowie wynagrodzeniu ryczałtowym - zaistniały i czy mogły zaistnieć okoliczności faktyczne skutkujące koniecznością wykonania robót dodatkowych w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nieobjętych zamówieniem podstawowym, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia i bez których niemożliwe byłoby wykonanie zamówienia podstawowego. Dopiero bowiem łączne spełnienie wszystkich wymienionych przesłanek oraz merytoryczna kwalifikacja robót umożliwiają udzielenie zamówienia dodatkowego i w konsekwencji wypłatę wynagrodzenia dodatkowego wykonawcy. Przyjmując zatem, że roboty dodatkowe nie mają charakteru zamówień dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, organ stwierdził, że realizacja ww. prac nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia dodatkowego za odrębnym wynagrodzeniem, gdyż prace te powinny być wykonane przez wykonawcę w ramach umowy podstawowej. Wykonawca, kwestionujący wysokość przysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego w przypadku konieczności realizacji robót dodatkowych, może natomiast dochodzić swoich roszczeń na drodze sądowej zgodnie z art. 632 k.c. Możliwe jest zatem podwyższenie umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, gdy nie obejmuje ono prac, których wykonawca nie mógł przewidzieć oceniając przedstawioną mu dokumentację. Zatem z uwagi na przyjęcie przez zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, w przypadku wystąpienia w toku realizacji zamówienia konieczności przeprowadzenia przez wykonawcę dodatkowych robót, które wynikają z treści projektu budowlanego, lecz nie zostały ujęte w przedmiarze robót, wykonawca nie mógłby, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, domagać się zwiększenia wynagrodzenia ryczałtowego, gdyż są one wówczas wykonywane w ramach zamówienia podstawowego. Organ podkreślił, że pierwotnemu wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmowało kompleksową realizację zadania, a prace związane z dokończeniem wykonania nawierzchni alejek parkowych były związane wprost z wykonaniem zamówienia podstawowego, a ich realizacja niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniem strony, że cena za wykonanie alejek parkowych ustalona przez pierwotnego wykonawcę nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, ponieważ zmieniła się technologia wykonania alejek parkowych. Ustalona cena ryczałtowa obejmowała całość zamówienia, w tym wykonanie nawierzchni alejek parkowych. Przyjęty przez Gminę Przedbórz sposób rozliczenia wykonania zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego powoduje, że zamawiający nie jest zobowiązany do ponoszenia kosztów robót dodatkowych, których konieczność wykonania wynikła w trakcie realizacji umowy. Gmina w żaden sposób nie wyjaśniła, z jakich powodów odstąpiła od realizacji części umowy zawartej z pierwotnym wykonawcą, który jak wynika z przeprowadzonych ustaleń mógł wykonać alejki w zmienionej technologii w terminie realizacji zamówienia. Znacząca różnica w cenie wykonania nawierzchni alejek przez kolejnego wykonawcę, zdaniem organu, prowadzi do wniosku, że warunek przejrzystości, oszczędności i efektywności będących warunkami uznania wydatków za kwalifikowalne, nie został w analizowanej sprawie spełniony. Brak cechy przejrzystości i oszczędności w odniesieniu do spornego wydatku narusza Rozdział 6 pkt 6.2.3 lit. g Wytycznych ws. kwalifikowalności.

Odnosząc się zaś do zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentów, że na każdym etapie realizacji projektu beneficjent dokonywał zawiadomienia o zmianach w projekcie, organ – przytaczając chronologicznie przebieg korespondencji między ZWŁ i Gminą - uznał te argumenty za uzasadnione i odstąpił od zarzutu naruszenia przez Gminę Przedbórz § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zakresie niepoinformowania organu o zmianach w wykonaniu nawierzchni alejek parkowych.

Nie zmieniło to jednak stanowiska organu, że dokończenie górnej warstwy alejek nastąpiło z naruszeniem Rozdziału 6 pkt 6.2.3 lit. g Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków.

Następnie organ wskazał, że w myśl § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent odpowiada za realizację projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, w tym m.in. za realizację projektu w oparciu o założenia realizacji projektu określone we wniosku o dofinansowanie. Zgodnie zaś z § 1 ust. 9 umowy o dofinansowanie, "projekt" oznacza projekt pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu" określony we wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami. Załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie stanowi wyciąg z dokumentacji technicznej, w tym projekt zamienny budowlano - wykonawczy (czerwiec 2015) sporządzony przez firmę P. J.Z. P. z siedzibą w R. (dalej: projekt oświetlenia parku), zgodnie z którym w części III Opis Architektoniczny pkt 3.2 wskazano, że opracowany projekt obejmuje swoim zakresem rozbudowę oświetlenia poprzez min. montaż halogenów gruntowych - oświetlenie pomnika - 2 kpl. W zestawieniu materiałów podstawowych (str. 10 ww. projektu oświetlenia parku) wskazano, że projektory oświetleniowe stanowić ma oprawa halogenowa dogruntowa - 2 kpl. Na mapie załączonej do projektu oświetlenia parku oznaczono punkty montażu halogenów (halogeny 1,2 w gruncie ośw. obelisku). Zatem z projektu oświetlenia parku jednoznacznie wynika, że celem oświetlenia pomnika powinny zostać zamontowane halogeny gruntowe. W trakcie wizji lokalnej przeprowadzonej w ramach czynności kontrolnych przez IZ RPO WŁ, stwierdzono, że zamontowane zostały halogeny na słupkach, a nie w gruncie. Organ podtrzymał stanowisko, że beneficjent montując halogeny na słupkach, wykonał oświetlenie niezgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie. Montaż halogenów niezgodnie z projektem oświetlenia parku, który stanowi integralną część wniosku o dofinansowanie, narusza § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu. Na wykonany zakres robót w zakresie oświetlenia parku został sporządzony kosztorys powykonawczy Z. w S., w którym w poz. 16 wskazano cenę za montaż projektorów oświetleniowych - oprawa montowana w gruncie - oświetlenie pomnika - 2 szt. Powyższe oznacza, że beneficjent dokonał zapłaty za zamontowanie halogenów w gruncie, co przeczy faktycznemu wykonaniu/zamontowaniu halogenów przez wykonawcę.

W ocenie organu omówione naruszenia wykazane w trakcie realizacji przez Gminę Przedbórz projektu pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu" wypełniają znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, zgodnie z którym "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z uwagi na stwierdzenie bezzasadności zarzutów podnoszonych przez beneficjenta, zgodnie z przytoczoną argumentacją, IZ RPO WŁ odmówił stwierdzenia nadpłaty wynikającej z zapłaty przez Gminę Przedbórz łącznej kwoty w wysokości 70 875,68 zł obejmującej wydatki niekwalifikowalne.

Na decyzję ostateczną skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wniosła Gmina Przedbórz. Zaskarżając decyzję w całości zarzuciła jej naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1/ art. 72 § 1 pkt 1 i art. 75 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r. poz. 1540), dalej O.p., przez błędne przyjęcie, że nadpłata w niniejszej sprawia nie wystąpiła z uwagi na nieprawidłowości, jakich zdaniem IZ RPO dopuściła się Gmina Przedbórz przy realizacji projektu pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu";

2/ § 1 ust. 12 lit. a) umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie, z którym za wydatek kwalifikowalny należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez beneficjenta w związku z realizacją projektu zgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków, które stanowią, że wydatek może być uznany za kwalifikowalny, gdy spełni łącznie wszystkie warunki wskazane w Rozdz. 3 pkt 6.2 ppkt. 3 ww. Wytycznych, w tym warunek, że musi być poniesiony w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. W ocenie skarżącej organ błędnie przyjął, że wydatki poniesione przez beneficjenta na realizację alejek parkowych w zmienionej technologii oraz na wykonanie oświetlenia halogenowego w inny sposób niż wynikający z projektu były poniesione przez beneficjenta niezgodnie z Wytycznymi;

3/ § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez błędne przyjęcie, że beneficjent, choć był do tego zobowiązany, nie poinformował IZ RPO WŁ o konieczności dokonania zmian w założeniach projektu oraz nie uzyskał zgody IZ RPO WŁ w sytuacji, gdy beneficjent poinformował Instytucję Zarządzającą o konieczności dokonania zmian, co nie spotkało się ze sprzeciwem ze strony Instytucji Zarządzającej;

4/ § 4 ust. 1 pkt 3) umowy o dofinansowanie projektu, poprzez błędne przyjęcie przez Instytucję Zarządzającą, że nie wykonano warstwy górnej alejek zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie projektu, w sytuacji gdy beneficjent powiadomił Instytucję Zarządzającą o konieczności dokonania zmian w technologii wykonania alejek parkowych oraz przyczynach przemawiających za koniecznością dokonania tych zmian, zaś zmniejszenie grubości warstwy górnej alejek wynikało z przyjętych założeń w związku ze zmianą technologii;

5/ § 4 ust. 1 pkt 3) umowy o dofinansowanie projektu, poprzez błędne przyjęcie, że dokonanie zmiany w montażu oświetlenia (2 kpl. halogenów) stanowi nieprawidłowość w realizacji projektu w oparciu o założenia określone we wniosku o dofinansowanie, którego integralną częścią jest załącznik nr 3,

6/ art. 207 ust. 1 u.f.p., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących przyjęciem, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do dokonania stwierdzenia nadpłaty w kwocie 70 875,68 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Dodatkowo skarżąca zarzuciła decyzji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także nieuwzględnienie interesu społecznego oraz nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zebranego materiału dowodowego, co skutkowało brakiem odniesienia się przez IZ RPO do argumentacji beneficjenta o konieczności zmiany technologii wykonania nawierzchni alejek parkowych oraz o konieczności wykonania innego montażu opraw oświetleniowych.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżąca Gmina Przedbórz wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z 22 listopada 2021 r., odmawiającej stwierdzenia nadpłaty w kwocie 70 875,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono przede wszystkim, że cel zawartej umowy o dofinansowanie został osiągnięty, czemu nie przeczy również Instytucja Zarządzająca. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do uznania przez IZ RPO za wydatki niekwalifikowalne wydatków związanych z wykonaniem alejek parkowych w zmienionej technologii oraz z wykonaniem oświetlenia halogenowego w inny sposób, niż wynikający z projektu.

Przede wszystkim Gmina podniosła, że na każdym etapie realizacji projektu dokonywała zawiadomienia Instytucji Zarządzającej o zmianach w projekcie odnośnie do zmiany technologii wykonania górnej warstwy alejek. Przytaczając historię korespondencji w tej kwestii Gmina wykazała, że zarzut naruszenia § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie jest chybiony.

Następnie skarżąca stwierdziła, że wbrew twierdzeniom Instytucji Zarządzającej beneficjent nie naruszył również wskazanych w Rozdz. 3 pkt 6.2 ppkt 3 ww. Wytycznych, w tym warunku, że wydatek musi być poniesiony w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Fakt, że wartość wydatku na dokończenie alejek w parku przy ul. T. w Przedborzu przewyższyła wartość robót zaniechanych nie może przesądzać o uznaniu, że dokonanie wydatków nastąpiło z naruszeniem powyższych zasad wydatkowania. Podkreślania wymaga, że rodzaj materiałów użytych przy wykonaniu alejek parkowych swoją wartością znacznie przekraczał wartość materiałów, jakie miały zostać użyte do wykonania alejek parkowych w ramach pierwotnych założeń projektowych. Również zmienił się koszt robocizny związany z wbudowaniem tych materiałów. Tym samym, by jak najpełniej zrealizować cel główny projektu, beneficjent zmuszony był do wydatkowania znacznie większej kwoty w przedmiotowym zakresie.

Gmina wskazała, że podczas wykonywania prac doszło do wstrzymania robót budowalnych w zakresie wykonania nawierzchni alejek parkowych przez Inspektora Nadzoru zgodnie z projektem. Po ustaleniu, że nawierzchnia alejek winna stanowić mieszankę opisaną szczegółowo w piśmie beneficjenta do IZ RPO, poinformowano również wykonawcę o konieczności zamiany technologii wykonania alejek. Wykonawca, pomimo stanowiska zamawiającego, zamierzał zakończyć realizację przedmiotu umowy zgodnie z dokumentacją projektową. Ponieważ, jak wskazała to również IZ RPO, wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy było wynagrodzeniem ryczałtowym, by uniknąć zarzutów, że niezasadnie podwyższono kwotę wykonawcy, jak również chcąc uniknąć zapłaty za wykonanie nawierzchni, wprawdzie zgodnej z projektem, ale jednak niemożliwej do pozostawienia na gruncie, zgodnie ze stanowiskiem Inspektora Nadzoru, zamawiający, działając na podstawie art. 444 w związku z art. 456 k.c. odstąpił do realizacji przedmiotu umowy rozliczając się za dotychczasowy zakres robót. Tym sposobem beneficjent nie wydatkował niecelowo środków.

By uniknąć zarzutów w zakresie wyboru wykonawcy na wykonanie nawierzchni alejek parkowych ogłoszony został przetarg nieograniczony na realizację tej części robót budowlanych. W wyniku postępowania przetargowego na dokończenia wykonania nawierzchni alejek parkowych wyłoniono wykonawcę G. Sp. z o.o., który wskazał, że powierzy prace związane z dokończeniem alejek Z. z siedzibą w S., tj. pierwotnemu Wykonawcy wybranemu do realizacji zadania pn. Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu, który nie wykonał zamówienia właśnie w powyższym zakresie.

Zatem zamawiający zastosował najbardziej przejrzystą procedurę udzielania zamówienia publicznego, nie ograniczając konkurencyjności. W niniejszym postępowania mogło wziąć udział wielu wykonawców. Wbrew twierdzeniom IZ RPO nie została powierzona realizacja zamówienia podwykonawcy w zakresie 100% wykonania przedmiotu umowy. Podwykonawca dokonywał wyłącznie dostawy surowców dla firmy G. Sp. z o.o., co potwierdza pismo z 20 lipca 2017 r. Zarzuty stawiane w tym zakresie beneficjentowi przez IZ RPO są bezzasadne.

Gmina nie zgodziła się również z zarzutem Instytucji Zarządzającej, że naruszyła § 4 ust. 1 pkt. 3) umowy o dofinansowanie projektu (odnośnie zakupu i montażu 2 halogenów gruntowych), w myśl którego beneficjent był zobowiązany do realizacji projektu w oparciu o założenia określone we wniosku o dofinansowanie, którego integralną częścią jest załącznik nr 3. W załączniku do projektu został wskazany rodzaj oświetlenia, jaki ma zostać zastosowany i taki też rodzaj oświetlenia został wbudowany. Zmienił się wyłącznie sposób montażu tego oświetlenia. Zmiana montażu oświetlenia nie ma natomiast żadnego wpływu na osiągnięcie celu projektu, natomiast pozwoliła na uniknięcie w krótkim czasie uszkodzenia oświetlenia, które, w sytuacji, gdy znajdowałoby się w gruncie niezabezpieczonym kostką, mogłoby ulec zniszczeniu.

W ocenie Gminy, na gruncie przedstawionego powyżej stanu faktycznego, w sprawie wystąpiła nadpłata, którą jest nienależnie zwrócona kwota dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę Zarzut Województwa Łódzkiego, podnosząc argumenty przytoczone już w zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, z zastrzeżeniem art. 57a.

W rozpoznawanej sprawie istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy zgodna z prawem jest decyzja organu odmawiająca stwierdzenia nadpłaty w kwocie 70 875,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, która to kwota została dobrowolnie zwrócona przez Gminę Przedbórz, ze środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, w związku z realizacją projektu pn.: "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ul. T. w Przedborzu" na konto IZ RPO WŁ , celem uniknięcia odsetek.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że dopuszczalność wystąpienia w tej sprawie z wnioskiem o stwierdzenie nadpłaty została przesądzona w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z 10 grudnia 2019 r. w sprawie sygn. III SA/Łd 868/19. Stanowiskiem wyrażonym w tym wyroku Sąd jest związany, a także w pełni je podziela. Dlatego za prawidłowy należy uznać przyjęty przez Zarząd Województwa Łódzkiego i przez Gminę Przedbórz tryb postępowania do oceny, czy przy wydatkowaniu środków zaistniały zarzucane skarżącej nieprawidłowości – a więc poprzez wniosek Gminy o stwierdzenie nadpłaty w oparciu o art. 75 § 1 i art. 72 § 1 O.p.

W niniejszej sprawie w związku ze stwierdzonymi w toku kontroli wskazanego projektu nieprawidłowościami i niewykonaniem części zaleceń pokontrolnych wskazanych w ostatecznej informacji pokontrolnej z 4 kwietnia 2018 r, Instytucja Zarządzająca wezwała 11 maja 2018 r. Gminę Przedbórz do zapłaty środków w wysokości 70 875,68 zł. Kwota dofinansowania uzyskana przez Gminę Przedbórz w związku z realizacją projektu pn.: "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ul. T. w Przedborzu" przeznaczona do zwrotu w rozstrzyganej sprawie określona została w trybie bezdecyzyjnym przewidzianym w art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystywane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których moa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Z kolei art. 207 ust. 8 u.f.p. stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9 lub 11 wzywa do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcje instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

W ust. 10 art. 207 u.f.p. natomiast wskazano, że decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Ustalenie kwoty korekty finansowej nie rodzi bezpośrednio publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu. Instytucja Zarządzająca w trybie art. 207 ust. 8 u.f.p. wezwała skarżącą gminę do zwrotu środków wykorzystanych niezgodnie z praznaczeniem w terminie 14 dni na wskazany w wezwaniu rachunek bankowy. W dniu 14 maja 2018 r. Gmina Przedbórz dokonała zwrotu spornej należności, wpisując w tytule przelewu: "Zwrot dofinansowania projektu nr RPLD.05.04.02-10-0008/16 – 70.875,68 zł, zwrot odsetek – 2.445,00 zł". Fakt dokonania zwrotu kwoty żądanej przez Instytucję Zarządzającą w trybie i z zachowaniem warunków art. 207 ust. 8 u.f.p. stanowiło przeszkodę do wydania decyzji merytorycznej w sprawie, której przedmiotem jest określenie kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 8 u.f.p.), co potwierdza wprost art. 207 ust. 10 u.f.p.

Zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą, stosuje się k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III O.p. Należności, o których mowa w art. 60, to m.in. należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich określone jako środki publiczne stanowiące niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno-prawnym. W sprawach dotyczących tego rodzaju należności, nieuregulowanych w u.f.p., dopuszczalne jest zatem stosowanie przepisów k.p.a. oraz odpowiednie stosowanie przepisów działu III O.p. W wyroku w sprawie III SA/Łd 868/19 Sąd wprost stwierdził, że skoro kwota do zwrotu została określona w trybie bezdecyzyjnym w drodze wezwania do zwrotu środków przez instytucję, która podpisała umowę z beneficjentem, i strona dokonała jej zwrotu, to podmiot, który wykonał wezwanie do zwrotu środków nie powinien być w gorszym położeniu niż ten, który wezwania nie wykonał, i nie może być pozbawiony możliwości dochodzenia swych praw jeśli wykonał wezwanie w jego ocenie nieuzasadnione by uniknąć naliczania odsetek za okres prowadzenia postępowania administracyjnego. W przypadku wykonania wezwania do zwrotu środków nie wydaje się decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu, jednakże beneficjent na mocy art. 67 u.f.p. w zw. z art. 75 § 1 O.p. może skorzystać z instytucji zwrotu nadpłaty przewidzianej w dziale III Ordynacji podatkowej. W postępowaniu w sprawie zwrotu nadpłaty właściwy organ czyni ustalenia co do zasadności oraz wysokości zastosowanej korekty kwoty otrzymanego przez beneficjenta dofinasowania. Tym samym beneficjent, który dobrowolnie zwrócił kwotę dofinansowania określoną do zwrotu, będzie mógł domagać się merytorycznego rozpoznania sprawy zwrotu dofinansowania w trybie stwierdzenia nadpłaty.

Z powyższych względów nie ma potrzeby szerszego odnoszenia się do podnoszonych w skardze okoliczności związanych ze sposobem i motywami zwrotu przez Gminę Przedbórz kwoty 70 875,68 zł na rachunek bankowy wskazany przez Instytucję Zarządzającą. Kwestie te były już bowiem przedmiotem rozważań Sądu w wyroku w sprawie III SA/Łd 868/19 i nie są przy tym sporne.

Nie wymagają także szerszego odnoszenia się zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez Instytucję Zarządzającą § 4 ust. 1 pkt 3) umowy o dofinansowanie projektu, poprzez błędne przyjęcie, że nie wykonano warstwy górnej alejek zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie projektu i nie powiadomiono o tym IZ , w sytuacji gdy beneficjent powiadomił Instytucję Zarządzającą o konieczności dokonania zmian w technologii wykonania alejek parkowych oraz przyczynach przemawiających za koniecznością dokonania tych zmian, zaś zmniejszenie grubości warstwy górnej alejek wynikało z przyjętych założeń w związku ze zmianą technologii. Formułowanie takich zarzutów mogłoby być zasadne – i ostatecznie było – we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, z uwagi na uznanie w decyzji z 21 listopada 2021 r., że do takiego naruszenia doszło, a IZ nie została poinformowana o zmianie technologii wykonania górnej warstwy alejek, a zatem nie mogła na taką zmianę wyrazić zgody. Jednakże w zaskarżonej decyzji z 12 kwietnia 2022 r. Instytucja Zarządzająca uznała zasadność podnoszonych w tej kwestii argumentów i przyznała, że była informowana o takich zmianach i że nie wniosła w tej kwestii sprzeciwu. Organ jasno przy tym stwierdził, że odstępuje od zarzutu braku poinformowania o zmianach w technologii. Zatem w tym zakresie zarzuty skargi są bezprzedmiotowe.

W tej sytuacji należało rozważyć w pierwszej kolejności zasadność stanowiska organu, według którego dokończenie górnej warstwy alejek nastąpiło z naruszeniem Rozdziału 6 pkt. 6.2.3 lit. g. Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków.

Zasady wydatkowania środków europejskich określone są zarówno w regulacjach prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Naruszenie przy realizacji programu ww. przepisów skutkuje zastosowaniem określonych sankcji. Zgodnie z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI (tj. Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych), które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta przyjęta została w całości na gruncie ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, art. 2 pkt 14, definiując nieprawidłowość indywidualną, odsyła bowiem wprost do art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013.

Przepisy ustawy wdrożeniowej ustanawiają szczegółowe regulacje w zakresie przyznawania środków z funduszy europejskich. W przepisach tych znajdują potwierdzenie zasady określone w rozporządzeniu PE i Rady (UE) nr 1303/2013, w tym zasada ustanawiania na poziomie krajowym kwalifikowalności wydatków w ramach poszczególnych programów operacyjnych, szczegółowe określenie zadań i funkcji instytucji zarządzających. Znajduje to swój wyraz w art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który określa zadania instytucji zarządzającej, m.in. takie jak prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego (art. 9 ust. 2 pkt 7), nakładanie korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (art. 9 ust. 2 pkt 9). Jak stanowi art. 2 pkt 12 ustawy wdrożeniowej, korekta finansowa oznacza kwotę, o jaką pomniejsza się współfinansowanie UE dla projektu lub programu operacyjnego w związku z nieprawidłowością indywidualną lub systemową. Z kolei u.f.p. normuje zasady wydatkowania środków publicznych, w tym środków z funduszy europejskich. W myśl art. 184 tej ustawy, wydatki związane z realizacją programów i projektów z ww. środków są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stosownie zaś do art. 206 u.f.p., szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 2 pkt 26 ustawy wdrożeniowej.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1/ wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2/ wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3/ pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. należy rozumieć procedury określone w umowie międzynarodowej, przepisach wykonawczych oraz inne procedury, tj. reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, także procedury określone w umowie o dofinansowanie (por.: wyrok NSA z 9 stycznia 2014 r., II GSK 1546/12, wyrok WSA w Białymstoku z 3 października 2014 r., I SA/Bk 453/14). Jak potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, procedury jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania Beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Wzór umowy o dofinansowanie składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, a tym samym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie (wyrok NSA z 19 czerwca 2012 r., II GSK 732/11).

W ocenie Sądu, wątpliwości organu, który niniejszej sprawie dopatrzył się istotnych niejasności w procedurze udzielenia zamówienia na dokończenie realizacji alejek parkowych, w były uzasadnione. Szczególnie istotna jest różnica w zakresie wartości prac, od wykonania których odstąpiono oraz wartości prac, które zlecono na podstawie odrębnego zamówienia. Stąd też organ zasadnie uznał, że wydatkowanie środków nie nastąpiło w sposób przejrzysty i gospodarny.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, jak również procedur określonych w Wytycznych IZ RPO (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 29 stycznia 2013 r., III SA/Wr 336/12). Wykorzystanie środków niezgodnie z procedurami następuje wobec naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych. Konsekwencją naruszenia przez Gminę Przedbórz obowiązków nałożonych umową o dofinasowanie oraz Wytycznymi ws. kwalifikowalności jest w analizowanej sprawie fakt wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Jak wynika z rozdziału 5 pkt 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, "Istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE, tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności), albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości". W ocenie Sądu prawidłowe jest stanowisko IZ, że w niniejszej sprawie wystąpiła szkoda realna. Wystarczającą przesłanką przyznania pomocy nie jest wykazanie, że projekt został zrealizowany. Organ nie bada winy czy też zamiaru beneficjenta, jego dobrej bądź złej wiary. W ustawie nie przewidziano żadnych okoliczności - wystąpienia winy lub jej rodzaju. Beneficjent, podpisując umowę o dofinansowanie projektu, otrzymuje bezzwrotną pomoc pod warunkiem zrealizowania określonych w niej warunków, a organ zobowiązany jest do ustalenia, czy naruszenie procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W wyroku z 9 grudnia 2021 r., III SA/Lu 547/21, WSA w Lublinie, stwierdził, że skoro organ nie mógł zweryfikować zakwestionowanego wydatku pod kątem jego kwalifikowalności, to poniesiony wydatek, który nie spełnia wymogów kwalifikowalności z punktu widzenia budżetu ogólnego, oznacza, że środki zostały wydane w sposób nieprawidłowy. Ustalenie, że prace zostały faktycznie wykonane nie ma znaczenia. Niewątpliwie zgodzić się należy ze organem, że fakt, że prace zostały ostatecznie wykonane, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem zaistniała możliwość szkodliwego wpływu działania Gminy Przedbórz na budżet UE poprzez niewykonanie całości zamówienia przez pierwotnie wybranego wykonawcę i powierzenie wykonania części zamówienia nowemu wykonawcy, co wygenerowała znacznie wyższe koszty. Logiczny i przekonujący jest zaprezentowany w zaskarżonej decyzji wywód, że gdyby pierwotnie wybrany wykonawca, tj. Z.z siedzibą w S., dokończył realizację zamówienia, cena wykonania nawierzchni alejek parkowych byłaby znacznie niższa. Tym bardziej, że Z. z siedzibą w S. był dostawcą kruszywa w ramach realizowanego przez G. Sp. z o.o. zamówienia w zakresie dokończenia nawierzchni alejek parkowych, a jednocześnie w złożonej ofercie G. Sp. Z o.o. jako podwykonawcę robót w części dotyczącej wykonania nawierzchni alejek parkowych wskazała Z. z siedzibą w S., tj. firmę która zakres ww. prac powinna wykonać w ramach pierwotnie zawartej z Gminą Przedbórz umowy nr 135/2016 z 23 sierpnia 2016 r. Zgodnie z kosztorysem powykonawczym Z. z siedzibą w S. nie wykonał robót w zakresie nawierzchni alejek parkowych wycenionych na kwotę 7 884,00 zł netto, natomiast kolejny wykonawca, wybrany do wykonania prac niewykonanych przez pierwotnego wykonawcę, przedstawił kosztorys powykonawczy wyceniając ww. prace na kwotę 117 776,00 zł netto. Roboty budowlane dotyczące wykonania alejek parkowych określone w kolejnej umowie nr 118/2017 zostały wycenione na znacznie wyższą kwotę, niż wyceniono to w ramach umowy nr 135/2016 zawartej z Z.z siedzibą w S.. Zatem w budżecie UE powstała szkoda ze względu na sfinansowanie wydatków ze środków unijnych w kwocie przewyższającej wartość robót budowlanych określoną w dokumentacji projektowej będącej podstawą oceny projektu. Podkreślenia przy tym wymaga, że to pierwotny projekt (następnie zakwestionowany w zakresie technologii wykonania górnej warstwy alejek) był podstawą przyznania dofinansowania. Brak obecnie powodów do przyjęcia, w ocenie Sądu, że nieprawidłowo sporządzony projekt, którego niewadliwie przygotowanie leży przecież w gestii inwestora – czyli Gminy Przedbórz, mógłby obecnie stanowić niejako usprawiedliwienie do wydatkowania środków europejskich w znacznie wyższej wysokości już na podstawie projektu prawidłowo sporządzonego po podpisaniu umowy o dofinansowanie i po wykonaniu większości prac. Poniesiony w sposób nieprawidłowy wydatek, tj. przede wszystkim niezgodnie z zapisami Rozdziału 6 pkt 6.2.3 lit. g Wytycznych, odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. Nieprawidłowość ma miejsce, gdy dojdzie do naruszenia przepisów krajowych, np. w zakresie niegospodarnego wydatkowania środków unijnych, w wyniku czego środki publiczne wydatkowane na ten cel zostają uznane za niekwalifikowalne i podlegają zwrotowi (por. wyrok WSA w Warszawie z 3 lutego 2015 r., V SA/Wa 2488/14). Prawidłowe było stanowisko ZWŁ, że w przedmiotowej sprawie powstała szkoda w budżecie ogólnym UE poprzez finansowanie wydatku w wyższej wysokości, niż wynikałoby to z zasady przejrzystego i najbardziej efektywnego ponoszenia wydatków. Podkreślić należy, że organ w decyzji wyjaśnił Gminie, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Dla takiej oceny nie ma tez znaczenia, że kolejnego wykonawcę Gmina wyłoniła w drodze zamówienia publicznego, stąd trudno mówić o nieprzejrzystości procedur w tym zakresie. Zarzucana beneficjentowi nieprzejrzystość nie dotyczy bowiem procedury wyłonienia kolejnego wykonawcy. Uzasadnione wątpliwości IZ – a także Sądu – dotyczą bowiem faktu niewykonania górnej warstwy alejek, już w prawidłowej technologii, przez dotychczasowego wykonawcę, na podstawie umowy nr 135/2016. Organ w zaskarżonej decyzji szczegółowo opisał ryczałtowy charakter ww. umowy, obowiązki i prawa stron wynikające z takiej umowy, a także przedstawił chronologicznie okoliczności sprawy. Wskazał, że pismem z 31 października 2016 r. Gmina udzieliła Z. odpowiedzi w zakresie technologii wykonania alejek podając właściwy skład mieszanki, z której ma być wykonana górna warstwa alejek. Od tej daty Z. miał miesiąc na wykonanie ww. zakresu prac – a zgodnie z umową termin wykonania prac mijał 30 listopada 2016 r. (na marginesie data ta wynikała z aneksu do umowy, wydłużającego pierwotny termin wykonania prac, określony na 31 października 2016 r.). Jednakże odstąpiono od prac, sporządzono protokół odbioru wykonanych już prac i rozpoczęto procedurę wyłonienia nowego wykonawcy, którym została firma G. Sp. z o.o., która jako podwykonawcę wskazała pierwotnego wykonawcę – Z. . Organ wskazał przy tym, że prace w zakresie dokończenia nawierzchni alejek podwykonawca (czyli pierwotny wykonawca) wykonał w zaledwie 10 dni, rozpoczynając roboty 11 lipca 2017 r., a kończąc 20 lipca 2017 r. wpisem kierownika budowy o zgłoszeniu prac do odbioru. Zasadne są zatem wyrażone w zaskarżonej decyzji wątpliwości organu co do konieczności wyłonienia nowego wykonawcy, skoro to właśnie Z. , jako wykonawca, nie był w stanie ukończyć prac w terminie 30 dni (listopad 2016 r.), by następnie, już jako podwykonawca, dostarczyć materiał konieczny do wykończenia alejek w nowej technologii, a także wykonać te prace w 10 dni.

W ocenie Sądu, w świetle powyższych okoliczności zasadne było stanowisko IZ RPO WŁ, że Gmina nie dołożyła należytej staranności w celu wypełnienia przesłanek dających organowi możliwość uznania poniesionych wydatków na dokończenie alejek za kwalifikowalne w świetle zapisów umowy i Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków. Proces budowlany jest oczywiście, jak podnosi Gmina, procesem dynamicznym i mogą w trakcie realizacji budowy wyniknąć potrzeby wcześniej nieprzewidywalne. Takie ogólne i niewiele wnoszące do sprawy sformułowanie nie wyjaśnia jednak, dlaczego pierwotny wykonawca nie dokończył prac w części dotyczącej górnej warstwy alejek, choć miesiąc przed zakończeniem prac wiedział o konieczności zmiany technologii wykonania nawierzchni alejek, nie wyjaśnia także, dlaczego koszt tych prac wrósł z niespełna 8 tys. zł do niespełna 120 tys. zł - a więc 15-krotnie. Nie sposób uznać, że poniesiony przez beneficjenta wydatek na dokończenie prac przez firmę G. Sp. z o.o. jest wydatkiem poniesionym z zachowaniem warunku przejrzystości w sposób oszczędny i efektywny. Organ w zaskarżonej decyzji logicznie wywodził, że wykonanie prac przez kolejnego wykonawcę w terminie 10 dni dowodzi, że pierwotny wykonawca mógł w terminie przewidzianym pierwotną umową wykonać te prace. Sam beneficjent w złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazywał wprawdzie, że zmienił się koszt robocizny związany z wbudowaniem tych materiałów. Jednakże argumenty te przynoszą także efekt odwrotny od zamierzonego – uwydatniają bowiem, że w trakcie realizacji projektu nie dochowano zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Zasadnie także organ kładł duży nacisk na ryczałtowy charakter umowy nr 135/2016. Beneficjent, uzasadniając wzrost kosztów wykonania alejek w piśmie z 29 marca 2018 r. wskazał, że dołączony do ofert kosztorys Z. (w którym wyceniono prace dotyczące nawierzchni alejek na kwotę 7 884,00 netto) stanowił tylko element pomocniczy i nie podlegał weryfikacji przez zamawiającego na etapie oceny ofert, a prace zostały rozliczone całościowo w formie zapłaty ryczałtowej. ZWŁ zasadnie wskazał, że istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest umówione z góry wynagrodzenie za całość dzieła, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron, że wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego. Pierwotnemu wykonawcy przysługiwało wynagrodzenie ryczałtowe, które obejmowało kompleksową realizacje zadania, a prace związane z dokończeniem wykonania nawierzchni alejek parkowych były związane wprost z wykonaniem zamówienia podstawowego, a ich realizacja niezbędna do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Zatem nie można zgodzić się z twierdzeniem Gminy, że cena za wykonanie alejek parkowych ustalona przez pierwotnego wykonawcę nie ma znaczenia, ponieważ zmieniła się technologia wykonania alejek parkowych. Ustalona cena ryczałtowa obejmowała całość zamówienia, w tym wykonanie nawierzchni alejek parkowych. Przyjęty przez Gminę Przedbórz sposób rozliczenia wykonania zamówienia w formie wynagrodzenia ryczałtowego powoduje, że zamawiający nie jest zobowiązany do ponoszenia kosztów robót dodatkowych, których konieczność wykonania wynikła w trakcie realizacji umowy. Gmina nie wyjaśniła, z jakich powodów odstąpiła od realizacji części umowy zawartej z pierwotnym wykonawcą, który mógł wykonać alejki w zmienionej technologii w terminie realizacji zamówienia. Sąd uznaje argumenty organu w tym zakresie za przekonujące.

Odnośnie do zakupu i montażu halogenów gruntowych Sąd również zgadza się ze stanowiskiem organu, że refundacji lub rozliczeniu wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne poniesione zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa.

Organ w zaskarżonej decyzji dokładnie wykazał, na czym polegała niezgodność z projektem. Wyjaśnił, że zgodnie z § 1 ust. 9 umowy o dofinansowanie "projekt" oznacza projekt pn. "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu" określony we wniosku o dofinansowanie projektu wraz z załącznikami. Załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie stanowi wyciąg z dokumentacji technicznej, w tym projekt zamienny budowlano-wykonawczy (czerwiec 2015) sporządzony przez firmę P. J.Z. P. z siedzibą w R., zgodnie z którym w części III Opis Architektoniczny pkt 3.2 wskazano, że opracowany projekt obejmuje swoim zakresem rozbudowę oświetlenia poprzez min. montaż halogenów gruntowych - oświetlenie pomnika - 2 komplety. W zestawieniu materiałów podstawowych (str. 10 ww. projektu oświetlenia parku) wskazano, że projektory oświetleniowe stanowić ma oprawa halogenowa dogruntowa - 2 kpl. Na mapie załączonej do projektu oświetlenia parku oznaczono punkty montażu halogenów (halogeny 1,2 w gruncie ośw. obelisku). Zatem z projektu oświetlenia parku jednoznacznie wynika, że w celu oświetlenia pomnika powinny zostać zamontowane halogeny gruntowe. W trakcie wizji lokalnej przeprowadzonej w ramach czynności kontrolnych przez IZ RPO WŁ, stwierdzono, że zamontowane zostały halogeny na słupkach, a nie w gruncie. Montaż halogenów niezgodnie z projektem oświetlenia parku, który stanowi integralną część wniosku o dofinansowanie, narusza § 4 ust. 1 pkt 3 umowy o dofinansowanie projektu. Na wykonany zakres robót w zakresie oświetlenia parku został sporządzony kosztorys powykonawczy Z. w S., w którym w poz. 16 wskazano cenę za montaż projektorów oświetleniowych - oprawa montowana w gruncie - oświetlenie pomnika -2 szt. Oznacza to, że beneficjent dokonał zapłaty za zamontowanie halogenów w gruncie, co przeczy faktycznemu wykonaniu/zamontowaniu halogenów przez wykonawcę.

Poniesienie wydatku niezgodnie z założeniami wskazanymi w dokumentacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 3 do wniosku o dofinansowanie oznacza, że wydatek został poniesiony niezgodnie z umową o dofinansowanie, a w związku z tym jest wydatkiem niekwalifikowalnym. Beneficjent dopuścił się zarzucanej nieprawidłowości związanej z odbiorem halogenów zamontowanych niezgodnie z dokumentacją techniczną, tym samym wydatek stał się niekwalifikowalny. Doszło tym samym do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku (tj. wydatku niekwalifikowalnego, który nie podlega dofinansowaniu ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej), gdyż nie spełniał on wymogów Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz założeń ujętych we wniosku o dofinansowanie, będącym załącznikiem do umowy o dofinansowanie.

Każdy wniosek o dofinansowanie podlega ocenie w toku procedury konkursowej. Założenie wyboru projektów do dofinansowania jest takie, że projekty zostaną wykonane zgodnie z tym co zostało opisane we wniosku o dofinansowanie, zgodnie z postanowieniami umowy oraz zgodnie z projektami architektonicznymi, budowlanymi czy projektami innych specjalności. Projektant danej specjalności podpisując się pod projektem potwierdza, że zastosowane przez niego rozwiązania zostały sporządzone prawidłowo, zgodnie z przepisami, sztuką budowlaną i w sposób kompletny z punktu widzenia celu, któremu maja służyć. Beneficjent nie może samodzielnie dokonywać zmian w projekcie. Organ z kolei nie jest powołany do oceny tego, które z zastosowanych rozwiązań jest bardziej prawidłowe. Otrzymując dofinansowanie beneficjent godzi się na nałożenie na niego obowiązku zrealizowania projektu zgodnie z dokumentacją przedstawioną do wniosku oraz zgodnie z umową. W przypadku spornych halogenów beneficjent nie powiadomił o zastosowanych zmianach, choć miał taki obowiązek wynikający z umowy o dofinansowanie. Tym samym nie wypełnił obowiązku wynikającego z Rozdziału 6 pkt. 6.2.3 lit. e Wytycznych ws kwalifikowalności, z którego wynika, że wydatek ma zostać poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie

Tym samym niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 72 § 1 pkt 1 i art. 75 O.p. W niniejszej sprawie doszło bowiem do nieprawidłowego wykorzystania środków w ramach projektu pn.: "Rewitalizacja zabytkowego parku przy ulicy T. w Przedborzu". Środki wypłacone stronie zostały bowiem wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 oraz niezgodnie z umową o dofinansowanie projektu. Po rozpatrzeniu wniosku strony o stwierdzenie nadpłaty organ potwierdził wcześniejsze ustalenia pokontrolne odnośnie do stwierdzonych naruszeń wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków, słusznie przyjmując jako niekwalifikowane wydatki dotyczące wykonania górnej warstwy alejek parkowych oraz montażu halogenów, a co za tym idzie słusznie odmówił stwierdzenia nadpłaty w kwocie 70 875,68 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Organ zasadnie nie znalazł podstaw do dokonania na rzecz strony zwrotu części dofinasowania zgodnie z wnioskiem strony.

Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Z akt sprawy wynika bowiem, że zaskarżona decyzja została poprzedzona prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym. W toku postępowania organ w sposób prawidłowy i wyczerpujący zebrał i rozpoznał materiał dowodowy, uwzględniając rządzące tym postępowaniem zasady ogólne postępowania administracyjnego. Poczynione ustalenia znajdują odzwierciedlenie w aktach sprawy i powinny zostać ocenione jako wystarczające do wydania rozstrzygnięcia.

Stwierdzić zatem należało, że zwrot środków dokonany przez stronę skarżącą nie może być traktowany jako świadczenie nienależne, czy też jako niezasadnie pobrana należność publicznoprawna. Organ był bowiem zobowiązany do odzyskania tych środków zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Tym samym więc sporne kwoty nie mogły być uznane za nadpłatę, która powinna zostać zwrócona stronie skarżącej. Stwierdzić należy, że zobowiązanie do zwrotu środków europejskich powstaje z mocy prawa, w przypadku gdy spełniona zostanie któraś z przesłanek określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p, a decyzja o której mowa w ust. 9 tego artykułu, nawet gdyby była wydana, to ma jedynie charakter deklaratoryjny. Jeżeli więc środki europejskie zostały wydatkowane niezgodnie z obowiązującymi procedurami (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p), to oznacza, że powstał obowiązek ich zwrotu. Wobec faktu, że strona skarżąca dokonała takiego zwrotu, należy przyjąć, że nie mamy do czynienia z nienależnie zapłaconą należnością stanowiącą nadpłatę (zgodnie z odpowiednio stosowanym art. 72 § 1 pkt 1 O.p., poprzez odesłanie z art. 67 u.f.p.).

Podsumowując uznać należy, że organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał obowiązujących reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika bowiem, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny.

Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

d.cz.