Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 272/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-08-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, 90 i 91
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Specjalista Beata Mahlhofer, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...] r. nr [...] wymierzającą W. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" w S. karę pieniężną w kwocie 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2017 r., poz.201, dalej: u.g.h.), art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy z 2 grudnia 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948).

W uzasadnieniu organ przedstawił następujący stan faktyczny sprawy.

W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "B" w D., w którym działalność gospodarczą prowadził W. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "A" w S.. Podczas tych czynności ujawniono 3 automaty do gier, z czego dwa włączone i gotowe do gry, o nazwie Hot Spot bez numeru i Max Cash Fire bez numeru, oba bez poświadczenia rejestracji, natomiast opatrzone naklejką z opisem: automat jest własnością "C" w O.. Przeprowadzone w obecności pracownika M. B. gry kontrolne wypełniły ustawowe definicje gier na automatach, wymagały zakredytowania. Grający uzyskiwał wygrane rzeczowe w postaci możliwości kontynuowania gry lub rozpoczęcia nowej gry, uzyskano również wygrane pieniężne. Grający nie miał żadnego wpływu na przebieg gry, a gry miały charakter losowy. W lokalu nie prowadzono innej działalności gospodarczej, a gry były prowadzone bez koncesji. Właścicielem lokalu był W. M., przybyły na miejsce kontroli, nie przedstawił żadnych dokumentów dotyczących automatów, a jego tożsamość potwierdziła pracownica znajdująca się w lokalu.

W związku z ustaleniami kontrolnymi, postanowieniem z [...]r., Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone opisaną wyżej decyzją z [...]r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł.

W odwołaniu od decyzji skarżący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu lokalu nr [...] z [...]r. prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, że skarżący nie organizował, ani nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier, które to urządzenia stanowiły własność innego podmiotu, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, co znajduje również potwierdzenie w analogicznym stanie faktycznym dotyczącym toczącego się postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w którym to postępowaniu Naczelnik Urzędu Celnego w N.decyzją z [...] r. umorzył postępowanie w sprawie z uwagi na fakt, iż " po przeprowadzeniu postępowania, w wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego Organ doszedł do wniosku, że nie można uznać A.M. za urządzającego gry na urządzeniach";

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna, jak skarżący, nie może ponosić sankcji administracyjnych za delikt w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawniającego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim wypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 kks;

3. naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez błędna ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1- 5 u.g.h. podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a w konsekwencji oparcie przez organ decyzji na wynikach oględzin i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wiedzy wystarczającej by czynić takie ustalenia, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postepowanie podatkowe;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L 98.204.37 ze zm), poprzez błędną ich wykładnię i ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nieratyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. ( jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej na wstępie zaznaczył, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych obowiązujące w dniu zaistnienia zdarzenia, w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost. Jedna z naczelnych zasad materialnoprawnych jest zasada niedziałania prawa wstecz, z której wynika że do zdarzeń prawnych stosuje się przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia. Ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa wymaga aby ustalone prawa i obowiązki nie uległy zmianom, zwłaszcza niekorzystnym, a to zgodnie z zasadą lex retro non agit.

Dalej organ odwoławczy uznał, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie dał podstawę do stwierdzenia, że strona urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Nie był bowiem kwestionowany fakt, że lokal, w którym eksploatowane były automaty nie był kasynem gry, zaś strona nie posiadała koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku czynności kontrolnych ustalono, że gry na automatach znajdujących się w kontrolowanym lokalu odbywają się o wygrane pieniężne (5 zł) i rzeczowe, a gry zawierają element losowości. Grający po zakredytowaniu urządzenia, wybraniu gry, naciśnięciu przycisku start nie ma wpływu na rezultat gry, ustawienie bębnów, może kontynuować grę za uzyskane punkty, a wynik gry jest dla niego nieprzewidywalny. Powyższe ustalenia pozwoliły na przyjęcie, że gry te spełniały warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Odnośnie ustalenia osoby urządzającej gry stwierdzono, że strona jako wynajmujący na podstawie umowy zawartej w O. w dniu [...] r. oddał w najem K. P. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "C" lokal oznaczony jako "B" w D. dla potrzeb wystawienia automatów do gier. Najemca zobowiązał się do uiszczenia wynajmującemu czynszu w wysokości [...] zł kwartalnie z dołu powiększonego o podatek VAT. Wynajmujący zobowiązany został do sprawowania opieki nad automatami i do informowania o wszelkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Przebywająca w dniu kontroli w lokalu pracownica potwierdziła tożsamość strony, mimo że strona stwierdziła w zeznaniach w sprawie karnoskarbowej, że nikogo nie zatrudnia. Pracownica stwierdziła, że pracuje w lokalu od paru dni, w tym czasie automaty znajdowały się w lokalu, a w dniu kontroli tylko dwa były czynne. Zeznała ponadto, że gracz, którego nazwiska nie zna miał do wypłaty [...] zł, a dostał tylko [...] zł. W maszynie nie było takiej gotówki, a szef miał ją przywieźć. Właściciel lokalu posiada klucze do wnętrz automatów i wyciąga z nich pieniądze. Największą popularnością cieszy się automat Hot Spot, a szef ma takich punktów kilka w S.. Powyższe okoliczności w ocenie organu świadczą, o tym że to strona jest urządzającym gry. Organ podkreślił, że to strona wyrażając zgodę na zainstalowanie w kontrolowanym lokalu automatów, zobowiązując się do opieki nad nimi za wynagrodzeniem, wyjmując gotówkę z automatów spełniała przesłanki bycia urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec czego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, podzielając ustalenia faktyczne poczynione przez organ I instancji, że w związku z udowodnionym urządzaniem przez stronę gier na spornych automatach poza kasynem gry, gier mających charakter losowy, spełniające definicję z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., zasadne było wymierzenie jej kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł. W prowadzonym postępowaniu podjęto wszelkie niezbędne działania w celu ustalenia stanu faktycznego. Zaś przy wydawaniu zaskarżonej decyzji nie doszło do naruszenia prawa materialnego, a także przepisów procedury i to w stopniu wpływającym na wynik sprawy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu 16 maja 2016 r. zagadnienia prawnego podjął uchwałę mającą na celu wyjaśnienie przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry. W uzasadnieniu tej uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, że podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlega obowiązkowi notyfikacji. Ponadto w uchwale wskazano, że w wyroku z 11 marca 2015 r., P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 o.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Przywołana uchwała podjęta została w składzie 7 sędziów NSA ma moc wiążącą. Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona organy administracji państwowej oraz sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby zostać zmieniony tylko stosowną uchwałą takiego samego składu NSA.

Organ podkreślił także, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 orzekł, że przepis krajowy będący również przedmiotem tego postępowania, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy. Nie podlega obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Zatem działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zaś organy celne mają prawo wymagać koncesji na prowadzenie kasyn gry i karać za ich brak, nawet jeśli przepisy te nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej.

Organ podkreślił, że art. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej daje kompetencje służbie celnej do kontroli przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 30 ust. 1 pkt3, art. 32 ust. 1 pkt 13 ), a zatem nie ma potrzeby rozstrzygania o powyższych kwestiach w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Organ opierając się na ustaleniach funkcjonariuszy celnych ustalił charakter gier i to, że automaty są urządzeniami opisanymi w ustawie o grach hazardowych.

Nie dopatrzono się również naruszenia przepisów proceduralnych, a organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie zgodnie z Działem IV Ordynacji podatkowej. Strona jako osoba fizyczna nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry zgodnie z art. 6 ust. 4 O.p., co jednakże nie przesądza o tym, że nie może zostać uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Karze podlega zatem każdy kto urządza gry, zarówno osoba fizyczna jak i prawna. W tym zakresie organ odwołał się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku z 21 października 2015r. P 32/12.

W skardze z [...] r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, domagając się uchylenia w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucono Dyrektorowi Izby Administracji Skarbowej:

1. naruszenie art. 122 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. polegająca na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia przez Organ I jak i II instancji, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym w szczególności umowy najmu powierzchni lokalu skarżącego oraz zeznań W. M. prowadzi do wniosków przeciwnych i wskazuje na to, że skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował (wydzierżawiał)powierzchnię w swoim lokalu firmie "C", która to firma wstawiła do lokalu skarżącego urządzenia zakwalifikowane przez organ jako automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, lecz urządzenia te nie stanowiły własności skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z urządzaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokali, a zatem nie może być uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie art. 3 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzeń określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. poprzez oparcie przez organ wydanej decyzji na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy dana gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe, przez co w niniejszej sprawie nie zostało w sposób prawnie wiążący wykazane, że mamy do czynienia z automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi skarżący podtrzymał dotychczas prezentowaną argumentację, stwierdzając, że to właścicielowi automatów winna być przypisana cecha urządzającego gry. Odnosząc się do przepisów kodeksu cywilnego to dzierżawca staje się dysponentem lokalu ( wyrok Sądu Okręgowego w L. z [...]r. sygn. akt [...], wyrok WSA w K. sygn. akt [...], wyrok WSA w Warszawie z 29.04.2016r. sygn. akt VSA/Wa 3169/15). Podkreślił, że dla legalności zaskarżonej decyzji koniecznym było zwrócenie się przez organ do Ministra Finansów i stosownej jednostki badającej celem rozstrzygnięcia, czy gra jest gra na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powyższe skutkuje naruszeniem przez organ przepisów postępowania skutkujące wadliwością decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zasadnicze znaczenie mają dwie kwestie, tj. ustalenie właściwości organu orzekającego w sprawie oraz ustalenie, w razie spełnienia przesłanek faktycznych, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, kiedy w dacie przeprowadzenia kontroli, a później prowadzenia postępowania administracyjnego i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te w tym kształcie już nie obowiązywały, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych.

Odnosząc się do pierwszej kwestii właściwości miejscowej i rzeczowej organu odwoławczego należy zauważyć, że do [...] r. organem właściwym w sprawie nakładania kar m. in. za prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w świetle art. 90 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do tego dnia był naczelnik urzędu celnego, na obszarze którego urządzana była gra na automacie. Odwołanie od decyzji wymierzającej karę rozpoznawał właściwy dla organu I instancji Dyrektor Izby Celnej.

W rozpoznawanej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego wydał decyzję wymierzającą skarżącemu karę pieniężną [...] r. Odwołanie wniesiono za jego pośrednictwem do Dyrektora Izby Celnej w K.. Jednak przed jego rozpoznaniem doszło do zmiany stanu prawnego. Zmieniono strukturę i organizację organów skarbowych. Z dniem 1 marca 2017 r. weszła w życie na podstawie art. 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz.1948) ustawa, także z 16 listopada 2016 r, o Krajowej Administracji Skarbowej. Na podstawie art. 160 ust. 1 pkt 4 Przepisów wprowadzających KAS zniesiono dyrektorów izb celnych, zaś na podstawie ust. 4 art. 160 połączono przekształcone izby skarbowe w izby administracji skarbowej z, mającymi siedzibę w tym samym województwie, izbą celną i urzędem kontroli skarbowej.

Stosownie do art. 222 Przepisów wprowadzających KAS, postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W świetle znowelizowanego od 1 marca 2017 r. art. 90 u.g.h. karę pieniężną nakłada (z wyjątkami obowiązującymi od 1 kwietnia 2017 r., nie mającymi znaczenia dla sprawy), w drodze decyzji naczelnik urzędu celno-skarbowego, na którego obszarze urządzana jest gra hazardowa lub (od 1 kwietnia 2017 r.) znajduje się niezarejestrowany automat.

W ocenie Sądu, art. 222 Przepisów wprowadzających KAS był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji, co wynika z art. 25 ust.1 pkt 2 ustawy o KAS. Niniejsza sprawa nie należała do spraw, o których mowa w art. 83 ust. 1 ustawy o KAS, zatem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. był rzeczowo i miejscowo właściwy do rozpoznania odwołania w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do kwestii podstawy materialnoprawnej wydanej decyzji zauważyć należy, że organ I instancji orzekał na podstawie art.1, art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Decyzje bowiem wydał [...] r., zaś samo naruszenie prawa zostało ujawnione [...] r. Natomiast organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie przede wszystkim art. 2 i 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – dalej: "ustawa nowelizującą"), zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych przewidziano w art. 6 i 7 ustawy nowelizującej.

W myśl art. 6 ustawy nowelizującej, postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

Z kolei zgodnie z art. 7 ustawy nowelizującej, w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Z powyższego wynika, że ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla spraw dotychczas prowadzonych na postawie art. 89 u.g.h. (w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.)

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71).

Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, kiedy ujawniono delikt administracyjny, zgodnie z zasadą tempus regit actum.

Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie jest aktem prawa karnego, przynależy natomiast częściowo do prawa administracyjnego, a w części do prawa podatkowego, nie mają w odniesieniu do niej zastosowania reguły intertemporalne właściwe prawu karnemu.

Jeżeli kwestia międzyczasowa nie została uregulowana, sięga się natomiast do unormowania obowiązującego w momencie urzeczywistnienia stanu faktycznego wywołującego skutki prawne. W rozpoznawanej sprawie było nim ujawnienie przez funkcjonariuszy celnych dwóch automatów, co miało miejsce [...] r. (por. A. Olesińska, Zmiana zasad odpowiedzialności wspólników i członków zarządu spółek - zagadnienia intertemporalne, Kwartalnik Prawa Podatkowego Nr 1 z 2009 r., s. 92 i nast. oraz T. Pietrzykowski, Podstawy prawa intertemporalnego. Zmiany przepisów a problemy stosowania prawa, Warszawa 2011, s. 78 - 79). Orzeczniczym potwierdzeniem prawidłowości przedstawionego rozumowania może zaś być chociażby wyrok NSA z 10 września 2014 r., sygn. akt II FSK 2294/12).

Należy podzielić pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych. Miało to miejsce[...]r. W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry. Nadto rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o dawne przepisy wynika także z faktu, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze odstraszającym, represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że katalog naruszeń prawa administracyjnego – ustawy o grach hazardowych, uznanych za delikt administracyjny uzasadniający nałożenie kary pieniężnej od 1 kwietnia 2017 r. uległ poszerzeniu. Nie do zaakceptowania w państwa prawa byłaby zatem sytuacja, gdy czyn nie noszący w dacie jego popełnienia czy ujawnienia znamion deliktu administracyjnego podlegałby karze administracyjnej wprowadzonej później, np. dwa trzy lata po jego popełnieniu. Nie do zaakceptowania byłby także stan, w której o sytuacji prawnej osoby, fizycznej lub prawnej, decydowało to, kiedy organ przeprowadzi postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, przed, czy po zmianie przepisu prawa materialnego, kiedy organ odwoławczy rozpozna odwołanie od konstytutywnej decyzji wymierzającej karę, a wydanej przed zmiana przepisu. uruchomi postępowanie. Konstytucyjna zasada równości wobec prawa nakazuje każdą osobę naruszającą w ten sam sposób, w tym samym czasie prawo traktować tak samo. Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę wskazaną już regułę tempus regit actum (wyrok TK z 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji (wyrok TK z 3.10.2001 roku, K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwała NSA z 20.10.1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwała NSA z 21.02.2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwała NSA z 12.03.2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; uchwała NSA z 10.04.2006 I OPS 1/06 - CBOiS; wyrok SN z 26.07.1991 r. sygn. akt l PRN 34/31, LEX 10905,).

Niezależnie od powyższego, podkreślić należało, że w postanowieniu wszczynającym postępowanie w sprawie organ I instancji określił zakres tego postępowania bardzo szeroko, tj. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli oraz ustalenia poczynione w postępowaniu administracyjnym stanowiły, że niezależnie od urządzania gier na automatach poza kasynem gry, sankcjonowanego przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., aktywność spółki wyczerpywała jednocześnie dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tzn. spółka urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia i bez wymaganej rejestracji automatu (urządzenia do gry). To zaś dowodzi, że aktywność spółki stanowiła delikt administracyjny również po nowelizacji ustawy o grach hazardowych, tj. od 1 kwietnia 2017 r. (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), sankcjonowany znacznie wyższą karą (100 tys. zł od każdego automatu).

W konsekwencji trzeba przyjąć, że Dyrektor IAS, co wynika z omówienia w uzasadnieniu materialnoprawnej podstawy zaskarżonej decyzji w jej brzmieniu obowiązującym do [...] r., prawidłowo zastosował w sprawie obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez spółkę regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 24.000 zł od każdego automatu.

Podkreślił w tym miejscu należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił dlaczego zastosował prawo materialne w jego brzmieniu sprzed zmiany, co jest zgodne z art. 210 § 1 pkt 6 O.p. Z treści przytoczonych w uzasadnieniu decyzji przepisów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że organ zastosował je w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r.

W ocenie Sądu, w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym, przestrzegając zasad postępowania dowodowego, ustalono okoliczności uzasadniające zastosowanie sankcji administracyjnej. Trafne były wnioski organu I instancji, podzielone także przez organ odwoławczy, co do tego, że urządzenia znajdujące się w lokalu (nie mającym statusu kasyna gry) były automatem do gier, a gry miały charakter losowy, umożliwiały wygrane rzeczowe – punkty i pieniężne oraz były urządzane w celach komercyjnych. Nie podważano także opisu przeprowadzonych na automacie gier kontrolnych i braku wpływu grającego na ich przebieg oraz możliwość uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających dalsze gry. Urządzającym gry był zaś skarżący, który stworzył warunki do ich prowadzenia. W wynajętym przez niego lokalu nie była prowadzona inna działalność gospodarcza, przebywała w nim osoba, która oświadczyła, że jest pracownicą skarżącego, wskazała, że to skarżący ma klucze pozwalające na dostęp do automatów i opróżnienie ich z pieniędzy. Twierdzeniom tym zaprzeczył skarżący nie wyjaśniając jednak tych okoliczności. Z umowy najmu wynika natomiast, że skarżący z tytułu umowy najmu lokalu otrzymywał [...] zł kwartalnie, a nadto zobowiązał się do sprawowania opieki nad automatami, informowania o usterkach, uszkodzeniach. Podkreślenia wymaga, że pojęcie urządzającego grę w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest tożsame z pojęciem własności, zaś urządzającym grę jest każdy to umożliwia, ułatwia innej osobie jej rozegranie. W niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na okoliczności towarzyszące zawarciu umowy najmu lokalu z przypadkową, nieznaną osobą, bez jej jakiejkolwiek weryfikacji, co nie jest powszechnie stosowaną praktyką w obrocie gospodarczym, szczególnie przy przyjęciu odpowiedzialności za automaty o znacznej wartości.

Sąd nie dopatrzył się błędu subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod normę z art. 2 ust.3 i 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. Zaś konsekwencją wypełnienia hipotezy tej normy prawnej było zastosowanie sankcji w postaci kary pieniężnej opisanej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego brak podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy.

Należy w tym miejscu także podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny, orzekając na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu sędziów, w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., 16 maja 2016 r. podjął uchwałę w sprawie o sygnaturze II GPS 1/16. W orzeczeniu tym jednoznacznie przesądzono o legalności nakładania kary na podmioty urządzające gry na automatach poza kasynami gry, a także o zasadności stosowania w tym przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

W przytoczonej, abstrakcyjnej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego jednoznacznie rozstrzygnięto wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, a z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznający skargę jest związany uchwałą. Warto ponadto zauważyć, że w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE oraz w rozporządzeniu w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ug.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Nadto, jak uznał Naczelny Sąd Administracyjny w przytoczonej już uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. "Zważywszy na zakres regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w przepisie tym nie ustanowiono bowiem warunków determinujących w sposób istotny nie tylko skład, ale przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, wskazany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc obojętny z punktu widzenia "technicznego" – jego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i gier wymienionych w art. 129 ust. 3 przywołanej ustawy.

Stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-65/05 uznał za pozostający bez wpływu na ocenę dotyczącą braku technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ślad za Naczelnym Sądem Administracyjnym wniosek ten uznać trzeba za tym bardziej uzasadniony, że jak wskazuje sam Trybunał, przedmiotowy zakres dyrektywy transparentnej, jako oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określony jest w zasadzie w sposób autonomiczny i nie zależy od tego, czy w każdym przypadku spełnione zostały przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów. Tym samym, ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (por. pkt 48 - 51 wyroku w sprawie C - 267/03).

Przekonania o technicznej "naturze" art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), skutkującej powinnością notyfikacji, nie uzasadnia również stanowisko prezentowane przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku wydanym w sprawie C-98/14. We wspomnianym rozstrzygnięciu nie sformułowano bowiem tezy o technicznym charakterze przepisów sankcjonujących ustanowione w ustawie węgierskiej zakazy użytkowania automatów do gier poza kasynami. Tym samym, ograniczenia te nie zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, których projekty powinny stanowić przedmiot powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy (por. także orzeczenia w sprawie C-65/05 oraz w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Z tych względów stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności dokonywana jest na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź o konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zasadniczo może stanowić podstawę prawną dla nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ocenie NSA nie wpływa również jego treściowy związek z art. 14 ust. 1 tej samej ustawy. Jest o tyle istotne, że techniczny charakter ma właśnie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jego projekt nie został zaś przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy 98/34/WE. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarówno cel ustanowienia regulacji zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i funkcja tego przepisu sprawiają jednak, iż zawarte w nim unormowanie należy klasyfikować jako samoistne. Tym samym, brak notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. nie wpływa na dopuszczalność stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Jak już wcześniej wspomniano, zapatrywanie to wiąże Sąd w badanej sprawie. Z tego względu, w przekonaniu Sądu nie sposób uznać, iż organy - z naruszeniem przepisów prawa unijnego - zastosowały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, ponad wszelką wątpliwość istniała podstawa prawna do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. Uzasadniały to również dalsze przepisy ustawy o grach hazardowych – art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 tego aktu prawnego. Tym samym, nie doszło do naruszenia prawnego wymogu działania przez organy w sposób zgodny z prawem (zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 O.p.).

W art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w jego brzmieniu obowiązującym w chwili wykrycia nielegalnego urządzania gier na automatach i znajdującego zastosowanie w przedmiotowej sprawie określona była "zryczałtowana" wysokość kary administracyjnej za takie nielegalne zachowanie – 12.000 zł. od automatu. Z kolei, w art. 90 u.g.h. określono właściwość organów w postępowaniach w sprawie nałożenia kary za nielegalne urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, a w art. 91 tej ustawy nakazuje się odpowiednie stosowanie do kar pieniężnych przepisów Ordynacji podatkowej. Wszystkich tych przepisów przestrzegano w przedmiotowej sprawie.

Natomiast w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Odnośnie kwestii braku notyfikacji wskazać należy na art. 8 ustawy z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca ustawę o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., a została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. W związku z powyższym zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej ustawy o grach hazardowych (a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie) powoduje, że kwestia notyfikacji i techniczności przepisów stała bezzasadna.

W sprawie nie doszło również do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. (pkt 2 skargi), a stanowisko organu w powyższym zakresie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga, że ustawa o grach hazardowych definiuje podstawowe pojęcia, dając organom narzędzie do weryfikacji charakteru gry i urządzenia, zaś odwołując się do art. 32 ustawy o Służbie Celnej wskazano na uprawnienia funkcjonariuszy do dokonania kontroli. W tym kontekście pogląd, że wyłącznie Minister Finansów jest uprawniony do dokonania oceny czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.

Przywołane przez skarżącego w uzasadnieniu skargi orzeczenia sądów, w tym sądów powszechnych nie maja odniesienia do rozpoznawanej sprawy, gdyż w stanie faktycznym powołują się na okoliczność, że strona nie wykonywała żadnych czynności związanych z obsługą automatów, co nie odpowiada ustaleniom stanu faktycznego w niniejszej sprawie.

Z wszystkich przedstawionych wyżej względów na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę jako pozbawioną podstaw należało oddalić.