Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 366/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2018-09-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1 i 3 art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1 i 3 art. 2 ust. 3, 5, 6 i 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art.
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 12 września 2018 r. sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Naczelnik P. Urzędu Celno–Skarbowego w Bi. decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...] wymierzył J. B. (dalej powoływanej także jako "Skarżąca"), karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: A. poza kasynem gry, tj. w lokalu Pokoje G. przy ul. [...] w Z.

2. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodziła się Skarżąca składając odwołanie od decyzji organu I instancji.

3. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r.

nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B., utrzymał w mocy sporne rozstrzygnięcie organu I instancji.

W pierwszej kolejności organ odwoławczy, wskazując na zmiany brzmienia ustawy o grach hazardowych wprowadzonych z dniem 1 kwietnia 2017 r. stwierdził, że podstawą materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. były przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Następnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. podniósł, że w sprawie ustalono, iż w dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z kontroli wskazano, że kontrolowane urządzenia są: (1) są urządzeniami elektronicznymi, (2) urządzenia do gier realizują wygrane pieniężne (wypłacają monety w zamian za wygrane punkty kredytowe), (3) gry na urządzeniach organizowane są w celach komercyjnych (rozpoczęcie gry następuje po wcześniejszym zakredytowaniu urządzeń do gier punktami kredytowymi uzyskanymi za środki pieniężne), (4) gry na urządzeniach zawierają element losowości (przeprowadzenie gry wymaga jednokrotnego wciśnięcia odpowiedniego pola funkcyjnego Start, wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują; trafienie układu wygrywającego zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier).

Organ podniósł, że bezspornymi w sprawie są okoliczności dotyczące dysponenta automatów, którym jest H. Sp. z o.o. z siedziba w B. oraz faktu użytkowania automatów w lokalu przy ul. [...] w Z., który nie jest kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli stały się podstawą do wszczęcia postępowania karnego skarbowego, w ramach którego powołano biegłego sądowego R. R.

Z treści opinii z dnia [...] lipca 2015 r. oraz uzupełnienia do opinii z dnia [...] września 2015 r. dotyczącej ww. automatów wynika, że: (-) są one urządzeniami komputerowymi; (-) mają możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej

w formie pieniężnej- monetami z hoppera każdego z automatów; (-) w automacie A. maksymalna stawka za jedną grę wynosi 100 pkt (1 pkt= 0,10 PLN), natomiast maksymalna wygrana w grze Golden Bear z uwzględnieniem wygranej pośredniej może wynieść 500 pkt, plus 1995 SUPER GAMES (SUPER GAMĘ - 100 pkt lub kolejna SUPER GAMĘ); (-) w automacie A. maksymalna stawka za jedną grę wynosi 200 pkt (1 pkt = 0,10 PLN), natomiast maksymalna wygrana w grze Super Cross wynosi 76 800 pkt; (-) w automacie A. maksymalna stawka za jedną grę wynosi 20 pkt (1 pkt =1,00 PLN), natomiast maksymalna wygrana w grze A. wynosi 36 000 pkt; (-) w przypadku automatu A. opinia (uzupełnienie do opinii z dnia [...] września 2015 r.) została sporządzona w oparciu o analizę zapisu video i protokołu eksperymentu

z przeprowadzonego doświadczenia i odtworzenia możliwości gry na badanym automacie przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] lipca 2015 r. ; (-) jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich;

(-) oferowane gry mają charakter losowy, nie mają charakteru zręcznościowego.

Automaty w żaden sposób nie umożliwiają przewidzenia przez Gracza wyniku uruchomionej gry - w rozumieniu przewidzenia układu symboli na zatrzymanych bębnach. Wynik każdej jest określony przez algorytm w chwili uruchomienia gry- opadanie i zatrzymywanie się bębnów jest tylko wizualizacją wyniku gry; (-) gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry po jej uruchomieniu;

(-) automaty mają charakter komercyjny, oferują gry wymagające opłat.

Ponadto wskazano, że technicznie gra na automatach polega na: (-) wpłacie przeliczonej na punkty, wyświetlane na liczniku CREDIT /KREDYT, (-) wyborze gry,

(-) ustawieniu stawki w wybranej grze, (-) naciskaniu przycisku START, który uruchamia jedną grę (w grze bębnowej uruchamia kręcenie bębnów, pobierając stawkę z liczników CREDIT/KREDYT), (-) po około 0,5 sek. następuje samoczynne, stopniowe zatrzymywanie się bębnów (trwające około 0,5 sekundy) kolejno od strony lewej; (-) grający na wynik pojedynczej gry nie ma żadnego wpływu, wynik każdej gry jest zależny od programu gry i dla grającego nieprzewidywalny,

Następnie organ odwoławczy przytoczył treść art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm., zwanej dalej również jako: "u.g.h."), jak również odwołał się do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W dalszej kolejności stwierdził, że w przedmiotowej sprawie w sposób bezsporny ustalono cechy automatów, losowy oraz komercyjny charakter urządzanych na nich gier oraz fakt, iż automaty umożliwiały uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Ustalony w postępowaniu administracyjnym przebieg gier możliwych do rozegrania na przedmiotowych automatach oceniony zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, wyklucza, zdaniem organu odwoławczego, uznanie automatów za urządzenia niehazardowe, w których wynik gier zależy od zręczności, zdolności, umiejętności czy wiedzy gracza.

Ponadto Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. prezentując językową definicję "urządzającego" grę stwierdził, że jest nim ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Następnie organ odwoławczy podniósł, że z akt sprawy bezspornie wynika, że Skarżąca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarła umowę dzierżawy obowiązująca od dnia [...] lipca 2015 r., ze Spółką H. Sp. z o.o. na czas nieokreślony z tytułu której otrzymywała czynsz dzierżawny w wysokości 800 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym przestały być eksploatowane (włącznie). Ustalono, że w przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem.

Ponadto wskazano, że z ww. umowy wynika, iż Skarżąca zobowiązała się do każdorazowego pisemnego informowania dzierżawcy o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia tego zdarzenia. Zobowiązała się również niezwłocznie powiadamiać dzierżawcę o zaistnieniu włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny. Natomiast dzierżawca zobowiązał się zapewnić Skarżącej (wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną

z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami. Zdaniem organu odwoławczego treść przywołanej umowy świadczy niezbicie, że oprócz ustaleń zawartych w umowie strony posiadają jeszcze inne uzgodnienia dokonane między sobą.

Wobec powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. stwierdził, że Skarżąca stworzyła i zorganizowała warunki umożliwiające działanie automatów i udział w grach na nich. Pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, organ uznał, że Skarżąca wspólnie ze spółką z o.o. H. urządzała gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Skarżąca umożliwiała funkcjonowanie automatów, poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego. W umowie nie określono wielkości powierzchni jaka została wynajęta. Organ zauważył, że pomimo zawarcia "umowy dzierżawy" spółka będąca dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach.

Wskazano, że to Skarżąca odpowiedzialna była za bezpieczeństwo osób grających oraz bezpieczeństwo urządzeń i znajdujących się w nich środków pieniężnych. Przyjęła ona również obowiązek zawiadamiania Spółki o każdym przypadku powstania awarii czy też wystąpienia jakiegokolwiek zakłócenia prowadzonego procederu.

Dzierżawca natomiast zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej miedzy stronami, co świadczy o świadomości stron umowy, iż umowa dotyczy prowadzenia działalności, która może wymagać obsługi prawnej. W ocenie organu odwoławczego, bez działania Skarżącej nielegalne urządzanie gier na przedmiotowych automatach, w skontrolowanej lokalizacji byłoby niemożliwe.

Wobec powyższego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. uznał, że Skarżąca w ramach działalności gospodarczej w lokalu mieszczącym się przy ul [...] w Z. urządzała gry na automatach, w związku z czym stała się stroną postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (wg stanu prawnego obowiązującego w momencie popełnienia czynu), wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

4. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiodła Skarżąca, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów postępowania, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 191 (Dz.U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., zwanej dalej: "o.p."), przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i poczynienie skrajnie dowolnych oraz nieusprawiedliwionych ustaleń, że Skarżąca wbrew treści obowiązującej od dnia

[...] lipca 2015 r. umowy dzierżawy zawartej przez nią jako wydzierżawiającą

z dzierżawcą o nazwie H. Sp. z o.o., nie pozostawała z H. Sp. z o.o. w stosunku dzierżawy, lecz wspólnie urządzała z tą spółką gry na automatach; podczas gdy organ nie mógł wykładać umowy w drodze uzupełniania i modyfikacji treści tej umowy o elementy niewynikające z jej brzmienia, a w rezultacie nie mógł tworzyć na użytek odgórnie przyjętego założenia zupełnie innej relacji między stronami umowy dzierżawy niż wynikająca z treści tej umowy,

2) prawa materialnego, a mianowicie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2pkt 2 u.g.h.

(w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że samo wydzierżawienie w lokalu powierzchni pod instalację automatów do gier (z czym immamentnie łączy się obowiązek zapewnienia przez wydzierżawiającą niezakłóconych dostaw energii elektrycznej) i z ustaleniem stałej stawki czynszu w wysokości 800 zł miesięcznie, bez równoległych aktywnych działań po stronie wydzierżawiającej dotyczących organizacji gier na automatach jak obsługa urządzeń (w tym wypłacanie wygranych, wyjmowanie środków pieniężnych z automatów, zasilanie automatów środkami pieniężnymi na wypadek ich braku

w urządzeniach), szkolenie personelu w zakresie obsługi automatów, udzielanie graczom instrukcji w zakresie korzystania z automatów i rozgrywania gier, sprawowanie serwisu technicznego urządzeń, posiadanie kluczy do automatów itp., jest rzekomo wystarczającą przesłanką do przyjęcia, że Skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu cyt. wyżej przepisów.

Wskazując na powyższe Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości.

5. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w kontrolowanej sprawie organy wydały decyzje na podstawie obowiązującego do dnia 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88) zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tą ostatnią ustawą dokonano zmiany znamion niektórych deliktów administracyjnych, podwyższono wysokość kar pieniężnych, a także wprowadzono nowe delikty, nie przewidziano jednak w tym zakresie przepisów przejściowych.

Zdaniem Sądu, prawidłowo zastosowano przepis obowiązujący w czasie przeprowadzonej kontroli w lokalu, w wyniku której stwierdzono fakt urządzania przez Skarżącej gier na automatach poza kasynem gry. Przepisy określające przesłanki i wysokość kar pieniężnych, w szczególności art. 89 u.g.h., są bowiem przepisami prawa materialnego, należy zatem brać pod uwagę ich treść obowiązującą w dniu zdarzenia, którego dotyczą. Nadto "stare" przepisy są niewątpliwie względniejsze dla sprawcy deliktu. Dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

Wskazać należy, że okoliczności niniejszej sprawy wypełniały znamiona przepisu penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu do 31 marca 2017 r. i zarazem okoliczności tej sprawy wypełniają nadal znamiona przepisu penalizującego to zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od 1 kwietnia 2017 r.

Jak już wskazano, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

5. Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry z dnia [...] lipca 2015 r., eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia biegłego sądowego R. R. z dnia [...] lipca 2015 r. oraz uzupełnienia do opinii z dnia [...] września 2015 r. dotyczącej ww. automatów. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenia są automatami do gier losowych. Ustalono bowiem, że każde z badanych urządzeń jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza. Tym samym należy zgodzić się z organem, że gra na przedmiotowych automatach wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Sporne automaty użytkowane był też poza kasynem gry.

6. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi

w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych.

Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

7. W zaskarżonej decyzji organ, zdaniem Sądu, dokonał właściwej analizy, tego: czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole przeprowadzonej kontroli oraz opinii biegłego sądowego R. R.

8. Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącą za podmiot urządzający gry na automatach. Zasadnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry była Skarżąca, która w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarła umowę z firmą H. sp. z o.o.

Ponadto wskazano, że z ww. umowy wynika, iż Skarżąca zobowiązała się do każdorazowego pisemnego informowania dzierżawcy o zawieszeniu bądź zaprzestaniu prowadzenia działalności gospodarczej w terminie 3 dni od daty zaistnienia tego zdarzenia. Zobowiązała się również niezwłocznie powiadamiać dzierżawcę o zaistnieniu włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń do których dzierżawca ma tytuł prawny. Natomiast dzierżawca zobowiązał się zapewnić Skarżącej (wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną

z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej między stronami.

Sąd podziela ocenę organu, że Skarżąca stworzyła i zorganizowała warunki umożliwiające działanie automatów i udział w grach na nich. Pomimo treści umowy wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni, organ uznał, że Skarżąca wspólnie ze spółką z o.o. H. urządzała gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Skarżąca umożliwiała funkcjonowanie automatów, poprzez zapewnienie im odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego. W umowie nie określono wielkości powierzchni jaka została wynajęta. Organ zasadnie zauważył, że pomimo zawarcia "umowy dzierżawy" spółka będąca dysponentem automatów nie uzyskała prawa władania jakąkolwiek wyodrębnioną częścią lokalu. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie, innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach.

Wskazano, że to Skarżąca odpowiedzialna była za bezpieczeństwo osób grających oraz bezpieczeństwo urządzeń i znajdujących się w nich środków pieniężnych. Przyjęła ona również obowiązek zawiadamiania Spółki o każdym przypadku powstania awarii czy też wystąpienia jakiegokolwiek zakłócenia prowadzonego procederu. Dzierżawca natomiast zobowiązał się zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie, uzgodnionym wcześniej miedzy stronami, co świadczy o świadomości stron umowy, iż umowa dotyczy prowadzenia działalności, która może wymagać obsługi prawnej. W ocenie organu odwoławczego, bez działania Skarżącej nielegalne urządzanie gier na przedmiotowych automatach, w skontrolowanej lokalizacji byłoby niemożliwe.

Trafnie organ przyjął, że umowa zawarta pomiędzy Skarżącą, a właścicielem urządzenia miała charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jak wynika bowiem z zawartej umowy dzierżawy powierzchni Skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od zrealizowanych przekazów pieniężnych przez automat. W ten sposób nie działał on już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale był zainteresowany, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągał wyższe przychody. Ponosząc ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier stał się również osobą urządzającą gry.

Ewidentnie zatem Skarżąca poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornego urządzenia i sprawowanie nad nim nadzoru oraz przyjęcie na siebie części ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku TK wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Wobec powyższego w ocenie Sądu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. zasadnie uznał, że Skarżąca w ramach działalności gospodarczej w lokalu mieszczącym się przy ul [...] w Z. urządzała gry na automatach, w związku z czym stała się stroną postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (wg stanu prawnego obowiązującego w momencie popełnienia czynu), wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., to jest w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

13. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.