Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 668/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 53 ust. 1, art. 55 ust. 2 pkt 2, art. 56 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 20 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 184/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 20 października 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 184/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] listopada 2016 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy.

Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF), na podstawie art. 62 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i pkt 2, art. 53 ust. 1, art. 56 pkt 2 i art. 55 ust. 2 pkt 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 ze zm.; dalej: u.p.f.), art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.), po rozpoznaniu wniosku spółki A. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją GIF z [...] marca 2016 r. (w zakresie pkt 1, 2 i 4 zaskarżonej decyzji), którą organ:

1. nakazał spółce A. natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy audiowizualnej produktu leczniczego B. (wersja "dzieci"), kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych;

2. nakazał spółce A. sprostowanie błędnej reklamy poprzez zamieszczenie w stacjach telewizyjnych:

a. C. - w godz. 19:00-23:50,

b. D. - w godz., 19:00 - 23:50,

c. E. - w godz. 19:00 - 23:50

komunikatu o treści: "W związku z decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2016 roku, znak: [...], nakazującą Spółce A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy audiowizualnej produktu leczniczego B. (wersja "dzieci") kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych, Spółka A. Sp. z o.o. jako podmiot odpowiedzialny dla produktu leczniczego B. informuje, że zgodnie z zapisem w Charakterystyce Produktu Leczniczego produkt leczniczy B. należy stosować wspomagająco u osób o obniżonej odporności, w przypadku nawracających infekcji górnych dróg oddechowych.";

3. umorzył postępowanie w przedmiocie zgodności reklamy audiowizualnej produktu leczniczego B. (wersja "dzieci") kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w kanale F.;

4. nadał decyzji określonej w punkcie 1 rygor natychmiastowej wykonalności,

utrzymał decyzję z [...] marca 2016 r. w zaskarżonej części w mocy.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia GIF wyjaśnił m.in., że podmiot odpowiedzialny, na potrzeby kampanii reklamowej z wykorzystaniem kontrolowanego spotu - z naruszeniem art. 53 ust. 1 i art. 56 pkt 2 a także art. 55 ust. 2 pkt 2 u.p.f.- ustalił (wykreował) wskazania do stosowania produktu leczniczego B., który to przekaz jest sprzeczny z treścią zatwierdzonej Charakterystyki Produktu Leczniczego (dalej: ChPL). Organ uznał, że fragment: "Ola dostaje B., żeby nie zachorować, a Filip, żeby szybciej wyzdrowieć." zapewnia, że przyjmowanie omawianego produktu leczniczego gwarantuje właściwy skutek.

Reasumując organ stwierdził, że spot reklamowy wprowadzał w błąd co do istotnej kwestii, tj. zakresu zastosowania produktu leczniczego (rozszerzał zakres zastosowania względem ChPL). Z uwagi na fakt rozpowszechniania spotu w kanałach telewizyjnych, zasadne - w jego ocenie - było nakazanie zamieszczenia sprostowania, celem wyjaśnienia odbiorcom ponad wszelką wątpliwość, że produkt leczniczy B. powinien być stosowany wspomagająco u osób z obniżoną odpornością, w przypadku nawracających infekcji górnych dróg oddechowych oraz że nie powinien być stosowany w ramach monoterapii.

Skargę na powyższą decyzję wniosła spółka.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że GIF zasadnie uznał, że treści zawarte w badanym spocie reklamowym wprowadzały w błąd potencjalnych odbiorców, ponieważ prezentowały produkt leczniczy nieobiektywnie poszerzając zakres jego stosowania i grupę pacjentów, dla których jest przeznaczony oraz informowały o nieracjonalnym stosowaniu, co naruszyło art. 53 ust. 1 u.p.f. Przekaz zawarty w spocie reklamowym naruszał także art. 56 pkt 2 u.p.f., zgodnie z którym zabroniona jest reklama produktu leczniczego zawierająca informacje niezgodne z zatwierdzoną Charakterystyką Produktu Leczniczego (ChPL).

WSA przytoczył fragment reklamy: "Filip zachorował, (...). Mama podała obojgu B. - najczęściej polecany lek przeciwwirusowy." oraz fragment: "B. - zwalcz wirusy, (...)" i ocenił, że wypowiedzi te sugerują, że produkt leczniczy może znaleźć zastosowanie w przypadkach wszelkich chorób wywoływanych wirusami (w szczególności: odra, ospa wietrzna, różyczka, półpasiec), podczas gdy może on być stosowany w sytuacji (nawracającej) infekcji górnych dróg oddechowych. Komunikaty: "Ola dostaje B., żeby nie zachorować, (...). Do tego B. podniosła odporność dzieci na kolejne infekcje", "żeby nie zachorować", "zapobiega chorobie" sugerują, zdaniem Sądu, zastosowanie profilaktyczne, podczas gdy zatwierdzone wskazania do stosowania B. nie obejmują profilaktyki chorób infekcyjnych.

Sąd stwierdził także, że badany spot reklamowy sugeruje możliwość podawania produktu leczniczego osobie zdrowej (Ola), kiedy pkt 4.1. ChPL informuje o jego zastosowaniu względem osób o obniżonej odporności. Co więcej, całość spotu reklamowego, a w szczególności hasło: "B. - zwalcz wirusy, pokonaj infekcję" (dźwięk i obraz), sugeruje, że przedmiotowy produkt leczniczy nadaje się do samodzielnego stosowania, podczas gdy powinien być stosowany jedynie wspomagająco.

Wymóg zgodności informacji zawartych w reklamie z ChPL nie ogranicza się, jak wyjaśnił WSA, wyłącznie do zamieszczenia w reklamie informacji dotyczących wskazań terapeutycznych w brzmieniu zgodnym z ChPL, lecz obejmuje także inne elementy reklamy, m.in. hasła reklamowe, które przy pomocy różnych form przekonywania, pośrednio lub bezpośrednio, wskazują zastosowanie reklamowanego produktu. Tymczasem, w kontrolowanej reklamie, niezgodne ze wskazaniami zawartymi w ChPL są hasła umieszczone w warstwie dźwiękowej i wizualnej. Przekaz niezgodny z ChPL, Sąd ocenił przy tym jako dominujący względem zacytowanej powyżej informacji, która pojawia się przez zaledwie 3 sekundy w spocie trwającym łącznie niemal 30 sekund.

Sąd ocenił, że trafne było uznanie przez organ, że skarżąca, na potrzeby kampanii reklamowej, niejako wykreowała wskazania do stosowania produktu leczniczego B.: podanie B. dziecku choremu przyśpieszy jego wyleczenie (Filip) i zapobiegnie infekcji u dziecka zdrowego, które miało kontakt z chorym na grypę (Ola). Przekaz tej treści otrzymuje odbiorca reklamy, co jest sprzeczne z treścią zatwierdzonej ChPL i narusza art. 53 ust. 1 i art. 56 pkt 2 u.p.f.

W tych okolicznościach, zdaniem Sądu, spot narusza także art. 55 ust. 2 pkt 2 u.p.f. Fragment: "Ola dostaje B., żeby nie zachorować, a Filip, żeby szybciej wyzdrowieć" zapewnia bowiem, że przyjmowanie produktu leczniczego gwarantuje właściwy skutek. Ola dostaje B., żeby nie zachorować, a więc jeśli weźmie B. - nie zachoruje. Odpowiednio, Filip dostaje B., żeby szybciej wyzdrowieć, więc jeśli weźmie B. - szybciej wyzdrowieje. Gwarancja wystąpienia określonego skutku nastąpiła przez wynikanie określonego skutku z podania dzieciom B.

Ponadto, zdaniem WSA, zapewnienie wystąpienia określonego skutku nastąpiło w spocie również wprost, przez hasła: "przyspiesza wyleczenie", "zapobiega chorobie" (uwidocznione w końcowej fazie spotu). Również końcowe hasło (obraz i dźwięk), tj. "B. - zwalcz wirusy, pokonaj infekcję" zapewnia w domyśle określony skutek: (weź) B. - zwalcz (dzięki niemu, w rezultacie) wirusy i pokonaj infekcję.

Sąd miał na uwadze, że ze względu na niewielkie różnice pomiędzy spotem reklamowym w wariancie "Dziecko [...]", a spotem w wariancie "Dziecko [...]", trzeba uznać, że doszło jedynie do modyfikacji reklamy stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania. Oba warianty posiadają identyczną oprawę wizualną (ukazywana jest ta sama scena z matką i dziećmi), zastosowano ten sam układ graficzny (czcionki, kolory, itp.). Różnice dotyczą jedynie częściowej zmiany narracji i niektórych haseł uwidocznionych w spocie. Oznaczenia wariantów stosowane przez stronę nie mają tu - w ocenie WSA - charakteru rozstrzygającego i nie można przyjąć, że była to zupełnie nowa reklama, której emisja mogłaby ewentualnie uzasadniać wszczęcie nowego postępowania przy jednoczesnym umorzeniem postępowania w stosunku do spotu emitowanego w pierwotnym kształcie. Sąd stanął na stanowisku, że strona nie zaniechała prowadzenia reklamy - zaprzestała jedynie emisji spotu w jednej wersji, zastępując go wersją nieco zmienioną. Organ musiał oceniać reklamę w świetle przepisów u.p.f., uwzględniając zmienioną wersję reklamy, emitowaną w chwili wydawania pierwszej decyzji GIF. Sąd stwierdził, że w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ wziął pod uwagę wszystkie dowody i okoliczności podnoszone przez stronę. Uczynił to w sposób dokładny i zgodny z prawem. W działaniach GIF Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Reasumując Sąd stwierdził, że przedmiotowy spot reklamowy wprowadzał w błąd odbiorców, co do istotnej kwestii, tj. zakresu zastosowania produktu leczniczego (rozszerzał zakres zastosowania względem ChPL). Z uwagi na fakt rozpowszechniania spotu w kanałach telewizyjnych, zasadne było nakazanie zamieszczenia sprostowania, celem wyjaśnienia odbiorcom ponad wszelką wątpliwość, że produkt leczniczy B. powinien być stosowany wspomagająco u osób z obniżoną odpornością, w przypadku nawracających infekcji górnych dróg oddechowych oraz że nie powinien być stosowany w ramach monoterapii.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając to orzeczenie w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez ustalenie przez Sąd, że ze względu na niewielkie różnice pomiędzy spotem reklamowym "Dziecko [...]" a spotem "Dziecko [...]" należy uznać, że doszło jedynie do modyfikacji reklamy stanowiącej przedmiot postępowania, podczas gdy zakres i rodzaj zmian wprowadzonych w spocie "Dziecko [...]" w stosunku do spotu "Dziecko [...]" wskazują na fakt, że reklama audiowizualna "Dziecko [...]" jest nowym spotem reklamowym i powinna być oceniana w odrębnym postępowaniu administracyjnym (tj. postępowanie administracyjne względem spotu "Dziecko [...]" powinno zostać umorzone, a wszczęte powinno zostać nowe postępowanie administracyjne względem nowego spotu, jakim jest ten o sygnaturze "Dziecko [...]"),

2) art. 141 § 4 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez ustalenie przez Sąd, że reklama produktu leczniczego (jak się wydaje, obydwie reklamy) wprowadzała pacjentów w błąd, podczas gdy była zgodna z zatwierdzoną ChPL (nawet gdyby uznać, że reklama "Dziecko [...]" nie była w pełni zgodna, co jednak skarżąca kwestionuje, reklama "Dziecko [...]" była zgodna z ChPL), co oznacza, że nie mogła ona wprowadzać w błąd.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, powołując art. 62 ust. 2 pkt 1 u.p.f. wskazano, że sankcja mająca charakter zakazu musi dotyczyć informacji ukazującej się na bieżąco, nie może być stosowana wobec reklamy, która nie jest już emitowana. Wobec powyższego - w ocenie skarżącej kasacyjnie spółki - przez fakt, że nie umorzono postepowania w zakresie reklamy produktu leczniczego B. o sygnaturze "Dziecko [...]" nastąpiła obraza art. 105 § 1 k.p.a. Decyzje wydano odnośnie do reklamy sygnaturze "Dziecko [...]" – mimo że organ nie wszczął formalnie postępowania co do tej reklamy.

W związku z powyższym, spółka wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów.

Zarządzeniem z 16 marca 2021 r. Przewodnicząca Wydziału II Izby Gospodarczej NSA skierowała sprawę na posiedzenie niejawne, w oparciu o art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. poz. 1842).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpatrywanym przypadku - z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. - kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy wskazane w ramach podstaw kasacyjnych. Przypomnienia wymaga przy tym, że skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2). Stosownie do przepisu art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna winna zawierać zarówno przytoczenie podstaw kasacyjnych, jak i ich uzasadnienie. Brak zaś uzasadnienia sformułowanego zarzutu kasacyjnego, a więc i argumentacji mającej wykazywać zasadność tego zarzutu, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej przejawia się bowiem w tym, że Sąd ten nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Rozpoznając sprawę z uwzględnieniem powyższych reguł postępowania kasacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podstawy, na których skargę kasacyjną oparto, nie usprawiedliwiają wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku.

Za skuteczny nie mógł być uznany zarzut naruszenia art. 141 § 4 w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a.

Pierwszy ze wskazanych przepisów stanowi o wymogach uzasadnienia wyroku. Skarga kasacyjna w żadnej mierze nie wyjaśnia jednak w czym - zdaniem autora środka zaskarżenia - przejawia się naruszenie tego przepisu i czy ewentualne uchybienie w tym zakresie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Z uwagi na wskazaną na wstępie zasadę związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej tego rodzaju wada konstrukcyjna zarzutu uniemożliwia ocenę jego zasadności.

Stosownie do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. stwierdzenie przez sąd naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, skutkuje uwzględnieniem skargi i uchyleniem decyzji. W myśl zaś wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. organy administracji publicznej zobligowane są do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, spoczywa na nich obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a ocena na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona musi się mieścić w granicach prawem przewidzianej swobody.

W tej sprawie skarga kasacyjna nie precyzuje jednak, jakich dowodów w toku postępowania administracyjnego nie przeprowadzono, których z dowodów zgromadzonych w sprawie nie poddano wszechstronnej ocenie, w sposób określony w art. 80 k.p.a. Skarga kasacyjna ogranicza się do wskazania - w punkcie 1. i w punkcie 2. petitum skargi kasacyjnej - że z naruszeniem wszystkich wymienionych tam łącznie przepisów dokonano wadliwych ustaleń, że reklama produktu leczniczego wprowadzała pacjentów w błąd jak i że doszło jedynie do modyfikacji reklamy stanowiącej przedmiot postępowania, podczas gdy - zdaniem strony - reklama była zgodna z zatwierdzoną Charakterystyką Produktu Leczniczego, a zmieniona w toku postępowania administracyjnego treść spotu jest nową reklamą, która powinna być oceniana w odrębnym postępowaniu administracyjnym. Taka konstrukcja zarzutu naruszenia przepisów postępowania w istocie wyklucza możliwość jego oceny.

Podkreślenia wymaga, że stanowisko Sądu pierwszej instancji - co do prawidłowości dokonanej przez organ oceny zgodności reklamy z powołanymi przepisami prawa farmaceutycznego - powinno być podważane zarzutami naruszenia prawa materialnego.

Poza sporem w podstawie materialnoprawnej kontrolowanej przez Sąd pierwszej instancji decyzji wskazano przepisy art. 53 ust. 1, art. 55 ust. 2 pkt 2 oraz art. 56 pkt 2 i ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zgodnie z art. 53 ust. 1 powołanej ustawy, reklama produktu leczniczego nie może wprowadzać w błąd, powinna prezentować produkt leczniczy obiektywnie oraz informować o jego racjonalnym stosowaniu.

Art. 55 ust. 2 pkt 2 tej ustawy stanowi, że reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może ponadto zawierać treści, które zapewniają, że przyjmowanie produktu leczniczego gwarantuje właściwy skutek, nie towarzyszą mu żadne działania niepożądane lub że skutek jest lepszy lub taki sam, jak w przypadku innej metody leczenia albo leczenia innym produktem leczniczym.

Według art. 56 pkt 2 Prawa farmaceutycznego zabrania się reklamy produktów leczniczych zawierającej informacje niezgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego.

Ustalony w sprawie stan faktyczny co do opisu spotów reklamowych w pierwotnym brzmieniu i po dokonaniu zmian kwestionowany nie jest.

Poza sporem zatem w pierwotnej wersji reklamy zawarty był komunikat dźwiękowy o treści: "Filip zachorował na grypę, a teraz zaraża swoją siostrę Olę. Mama podała obojgu B. - najczęściej polecany lek przeciwwirusowy. Dzięki B. Ola nie zachorowała, a Filip szybciej wyzdrowiał. Do tego B. podniosła odporność dzieci na kolejne infekcje. B. - zwalcz wirusy pokonaj infekcję". Wprowadzona zmiana reklamy dotyczyła stwierdzeń typu: Ola dostaje B. "żeby" nie zachorować, Filip "żeby" wyzdrowieć.

Nie jest podważane, że zgodnie z pkt. 4.1 ChPL - zawierającym wskazania do stosowania - produkt leczniczy B. stosuje się: "Wspomagająco u osób z obniżoną odpornością, w przypadku nawracających infekcji dróg oddechowych.

Pkt 5.1 ChPL - do treści którego odwoływała się skarżąca spółka - dotyczy właściwości farmakodynamicznych; wskazuje wprawdzie, że jest to lek z grupy farmakoterapeutycznej: leki przeciwwirusowe (z uwagi na zwartą w nim substancję czynną) - jednak w punkcie tym nie zawarto wskazań do jego stosowania.

W tym stanie rzeczy - wbrew stanowisku prezentowanemu przez skarżącą kasacyjnie spółkę - skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego nie znajduje argumentów podważających ocenę, że spot reklamowy wprowadzał w błąd odbiorców, co do istotnej kwestii, tj. zakresu zastosowania produktu leczniczego (rozszerzał zakres zastosowania względem ChPL) i zasadne było nakazanie zamieszczenia sprostowania, celem wyjaśnienia odbiorcom ponad wszelką wątpliwość, że produkt leczniczy B. powinien być stosowany tylko wspomagająco u osób z obniżoną odpornością, w przypadku nawracających infekcji górnych dróg oddechowych oraz że nie powinien być stosowany w ramach monoterapii.

Ocena, czy reklama o ustalonej i opisanej wyżej treści może wprowadzać w błąd, czy prezentuje produkt leczniczy obiektywnie oraz informuje o jego racjonalnym stosowaniu, czy zawiera treści, które zapewniają, że przyjmowanie produktu leczniczego gwarantuje właściwy skutek, i wreszcie czy zawarte w niej informacje są zgodne z Charakterystyką Produktu Leczniczego, jest kwestią stosowania wskazanych wyżej norm prawa materialnego.

Zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego przez wadliwe zastosowanie uzasadniałby ocenę, czy stan faktyczny ustalony w sprawie błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w normie prawnej, względnie, że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie "podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej.

Tymczasem w podstawach skargi kasacyjnej nie sformułowano zarzutu wadliwego zastosowania powołanych wyżej przepisów prawa materialnego czy to przez błędną wykładnię czy przez niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano jedynie na naruszenie art. 62 ust. 2 pkt 1 Prawa farmaceutycznego, kwestionując zasadność nakazania zaprzestania reklamy, która - w ocenie strony skarżącej kasacyjnie - nie jest już emitowana.

Tak postawiony zarzut także nie mógł być uznany za trafny.

Istotnie w myśl art. 62 ust. 2 pkt 1 Prawa farmaceutycznego organy /.../ mogą w drodze decyzji nakazać zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami. Zgodzić można się zatem ze stroną skarżącą kasacyjnie, że określona tym przepisem sankcja mająca charakter zakazu nie może być stosowana wobec reklamy, która nie jest już emitowana.

Jednakże ocena zmian dokonanych w treści reklamy nie uzasadniała przyjęcia, że postępowanie wszczęte w tej sprawie powinno podlegać umorzeniu. Wprowadzone w reklamie zmiany dotyczyły jedynie części narracji, co nie podważa trafności oceny, że odbiorca nadal otrzymywał błędny przekaz co do skuteczności produktu leczniczego, zaleceń stosowania go w leczeniu wszelkich chorób wywołanych wirusami oraz profilaktycznie.

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

Postępowanie można uznać za bezprzedmiotowe (przedmiotowo), jeżeli nie ma podstawy prawnej lub faktycznej do merytorycznego załatwienia sprawy. Taki stan rzeczy w sprawie nie wystąpił, w szczególności nie doszło do zmiany okoliczności faktycznych, które uniemożliwiają osiągnięcie celu postępowania. W rozpoznawanej sprawie Sąd pierwszej instancji - wbrew stanowisku strony wnoszącej skargę kasacyjną - zasadnie podzielił pogląd organu, że nie doszło do zasadniczej zmiany treści reklamy w toku postępowania administracyjnego, w szczególności co wprowadzającej w błąd informacji o wskazaniach do stosowania.

Zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadności podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów oraz wniosku o uchylenie zaskarżonego wyroku nie usprawiedliwia też odwołanie się przez autora skargi kasacyjnej do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 5 maja 2011 r. C-249/09. W rozpoznawanej sprawie nie zarzucono generalnie spółce prowadzącej reklamę podania informacji niezgodnych z ChPL lecz reklamowanie produktu leczniczego w sposób wprowadzający w błąd w szczególności co do zaleceń w jego stosowaniu, sugestii co do skuteczności w leczeniu wszelkich chorób wirusowych oraz możliwości profilaktycznego działania - sprzecznie ze wskazaniami zawartymi w pkt. 4.1 ChPL. Trafnie przyjęto, że przedstawienie w ChPL produktu jako zaliczanego do leków przeciwwirusowych i opisanie działania zawartej w nim substancji czynnej jest kwestią odrębną od zalecenia stosowania konkretnego produktu.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.