Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3348/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-09-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 174 pkt 2, art. 176
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 376 poz 21 art. 2
law: Dyrektywa 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotycząca reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy  porównawczej
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 12 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2001 nr 97 poz 1050
law: Ustawa z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach.
article: art. 22, art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Joanna Sieńczyło – Chlabicz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik- Grzanka (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 28 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4274/14 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] Sp. z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 2 czerwca 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 4274/14, oddalił skargę [..] Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako "Spółka", "skarżąca") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] października 2014 r., wydaną na podstawie art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 ze zm.) dalej także jako: "P.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.) - dalej w skrócie jako "k.p.a.", Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania Spółki utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. z dnia [...] sierpnia 2014 r., w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki.

Decyzje wydane zostały po przeprowadzeniu w dniach od 14 do 18 lutego 2013 r. kontroli planowej apteki ogólnodostępnej "..." położonej w [...], prowadzonej przez stronę. W toku czynności kontrolnych stwierdzono, że w aptece funkcjonuje Program Rabatowy "...". Nadto w dniu [...] kwietnia 2013 r. organ pierwszej instancji sporządził wydruk regulaminu Programu "...", umieszczonego na stronie internetowej [...]

Po przeprowadzeniu postępowania i uzyskaniu wyjaśnień od Spółki organ pierwszej instancji decyzją z dnia 12 sierpnia 2014 r.:

1. stwierdził naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "..." w M. przy ul. [..] oraz jej działalności, polegającej na:

a. uczestnictwie apteki w Programie Rabatowym "...",

b. uczestnictwie apteki w Programie "...",

c. wydawaniu pacjentom kart uprawniających do uzyskania rabatu za zakupy dokonane w aptece;

2. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki poprzez działania opisane w pkt 1 decyzji;

3. na podstawie art. 129b P.f., nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 15.000 zł - za działania opisane w pkt 1 decyzji.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, rozpatrującego odwołanie Spółki od powyższej decyzji, działalność Spółki polegającą na uczestnictwie przedmiotowej apteki w Programie Rabatowym "...", a następnie w Programie "...", należy zakwalifikować jako formę niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, w szczególności prowadzony przez stronę Program Rabatowy ",,,", a następnie Program "....". Programy lojalnościowe są formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów. Umieszczenie regulaminu programu na stronie internetowej [...] a więc w powszechnie dostępnym źródle informacji, jest rodzajem upublicznienia faktu prowadzenia programu rabatowego, bez względu na to, czy zawiera dodatkowe hasła wartościujące. Organ umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy przedmiotowej apteki oraz jej działalności polegającej na uczestnictwie w powyższych programach (oraz wydawaniu kart rabatowych). Bezprzedmiotowe byłoby zakazanie działań nieprowadzonych w dniu wydania decyzji. Oceniając powyższą działalność jako naruszenie art. 94a ust. 1 P.f., organ nałożył karę pieniężną za prowadzenie reklamy w udowodnionym przedziale czasowym.

Spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego zarzucając jej naruszenie art. 94a P.f. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie, tj. uznanie, że udział skarżącej w Programie Rabatowym [...], a następnie Programie [...] wraz z dystrybuowaną jedynie na terenie apteki kartą rabatową zawierającą wyłącznie kod kreskowy i informacje nt. adresu i godzin otwarcia apteki stanowiły udział w programie lojalnościowym, a w konsekwencji niedozwoloną prawem reklamę, a także naruszenie art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, błędne zinterpretowanie postanowień regulaminu programu [...], oraz poprzez przyjęcie publicznego charakteru komunikowania możliwości udziału w programie wywiedzionej z samego zamieszczenia regulaminu programu na stronie internetowej spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 2 czerwca 2015 r., wydanym na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – dalej jako "p.p.s.a.", oddalił skargę, nie dopatrując się w działaniu organów administracji nieprawidłowości w zakresie ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zastosowanych do jego oceny przepisów prawa materialnego. Zdaniem Sądu, wszechstronnie zostały wyjaśnione motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że przepis art. 94a P.f., w brzmieniu nadanym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednim stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Sąd pierwszej instancji wskazując na zawartą w art. 52 ust. 1 P.f. definicję reklamy produktu leczniczego oraz posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazał, że w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy apteki lub jej działalności zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Przywołując pogląd zawarty w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2014 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 668/13, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

W ocenie Sądu pierwszej instancji reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 P.f., poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji działalność skarżącej polegająca na uczestnictwie apteki ogólnodostępnej "..." położonej w [...] w Programie Rabatowym "...", a następnie w Programie "...", jest formą niedozwolonej reklamy apteki oraz jej działalności. Sąd podzielił stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej, zgodnie z którym wprowadzenie kart rabatowych dla klientów miało na celu zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych w przedmiotowej aptece. Oznacza to, że celem spornej karty rabatowej było zachęcenie pacjentów szukających pomocy farmaceutycznej do skorzystania z usług apteki wskazanej na karcie "...". Z regulaminu programu (upublicznionego na stronie internetowej apteki) wynika przy tym, że wraz ze wzrostem kwoty zakupów wzrastała kwota rabatu.

Z powyższego wynika, zdaniem Sądu pierwszej instancji, że celem programu ... było uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów, zaś korzyści wynikające z Programu mogły być realizowane wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje – w ocenie Sądu, iż takie działanie przestaje być reklamą lecz wręcz wzmacnia tę reklamę w konkretnej aptece (sieci aptek). Tym samym jest to reklama działalności apteki.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że na karcie, którą pacjenci (odbiorcy) otrzymywali w momencie zakupu, widniała informacja o adresach i godzinach otwarcia aptek, w których można posługiwać się tą kartą i oczekiwać znacznych zniżek cen leków (wskazanych w regulaminie programu rabatowego). Sąd zauważył także, że na wspominanej karcie znajduje się odesłanie do regulaminu Programu Rabatowego umieszczonego na stronie internetowej: [...] Z ww. regulaminu wynika wprost, że wysokość rabatu uzależniona jest od wysokości zarejestrowanych na koncie pacjenta (za pomocą kodu kreskowego przypisanego danej karcie, którą posługuje się pacjent) wartości zakupów dokonanych we wskazanych na karcie rabatowej aptekach.

W ocenie Sądu pierwszej instancji fakt zastąpienia Programu Rabatowego "..." Programem "..." nie zmienia charakteru działalności strony. Skarżąca zaprzestała dystrybucji Karty Rabatowej oraz prowadzenia programu, zastępując go Kartą Identyfikacji Transakcji (wydawaną w ramach drugiego z programów). Różnice pomiędzy programami (poza modyfikacją nazwy) nie były znaczące. Sam fakt udzielania rabatów, bez względu na jego wysokość, stanowi zachętę do uczestnictwa w programie - dokonywania zakupów w określonej aptece/sieci aptek realizujących program. Wartość dokonywanych zakupów z użyciem Karty Rabatowej (później Karty Identyfikacji Transakcji) kumulowała się. Z kolei brak aktywności Karty, tj. brak dokonywania transakcji z jej użyciem w przeciągu 90 dni od ostatniej transakcji, skutkował zredukowaniem wartości skumulowanych zakupów do wartości 0 zł. Postanowienie to należy ocenić jako dodatkowy czynnik mający na celu skłonienie osób biorących udział w programie do regularnego dokonywania zakupów w aptece.

W konsekwencji, jak zważył Sąd pierwszej instancji, wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 P.f., zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 P.f., który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a P.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Zdaniem Sądu – w świetle art. 129b ust. 1 i 2 P.f. - wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Organ uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 P.f., zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła [...] Spółka z o.o. zaskarżając wyrok i wnosząc o jego uchylenie i uwzględnienie skargi zgodnie z art. 188 p.p.s.a., względnie – na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zwrot kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. naruszenie:

1. art. 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) poprzez nieprawidłowe rozszerzenie ustawowego zakresu niedozwolonej reklamy i uznanie, że rabatowanie cen produktów zakupionych w aptekach ten zakres wyczerpują, podczas, gdy w żadnym przepisie ustawy - Prawo farmaceutyczne, takie ograniczenie nie zostało dokonane; tym samym, w zaskarżonym wyroku doszło do nieprawidłowego rozszerzenia zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, który jest wyjątkiem od konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej i nie może być interpretowany za pomocą wykładni rozszerzającej (per analogiam);

2. art. 12 ust. 2 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.), zwaną dalej "ustawą o cenach", w zw. z art. 94a P.f. w wyniku uznania, że Spółka nie może dowolnie kształtować cen produktów nierefundowanych oraz wskazanie, że udzielanie rabatu spełnia przesłanki niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas, gdy ograniczenie swobody kształtowania cen obejmuje wyłącznie produkty dla których Minister Zdrowia ustalił urzędową cenę zbytu (produkty refundowane). Natomiast zakwestionowana akcja rabatowa nie nosiła cech reklamy apteki, bądź jej działalności. Na samej karcie rabatowej oraz w regulaminie akcji zamieszczonym na stronie internetowej prowadzonej przez Skarżącą nie zostały bowiem zawarte jakiekolwiek informacje, które mogłyby zostać uznane za zachęcające do nabywania produktów przez nią sprzedawanych;

3. przepisu § 4 w zw. z § 7 ust. 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczania ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. z 2002 r. Nr 99, poz. 894; - dalej jako: "rozporządzenie"), w zw. z art. 94a P.f. i wskazanie, iż informowanie o obniżkach cenowych związanych z okazaniem karty rabatowej należy uznać za niedozwoloną reklamę apteki. Podczas, gdy nie tylko nie istnieją przepisy zakazujące rabatowania cen produktów nierefundowanych, ale wręcz przeciwnie - przepisy wykonawcze wskazują jakimi zasadami należy kierować się przy udzielania rabatów na sprzedawane produkty;

4. przepisu art. 129b ust. 1 i 2 P.f. i uznanie, iż GIF w prawidłowy sposób wymierzył karę za nieprawidłowe prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy przepis art. 94a P.f., zgodnie z wyjaśnieniami wskazanymi przez skarżącą został naruszony w wyniku udzielania dozwolonego zakresu rabatów na produkty, które nie zostały objęte refundacją;

II. przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:

1. przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 6 i art. 7 k.p.a. oraz art. 94a ust. 1 P.f. poprzez oddalenie skargi w sytuacji naruszenia przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego prawa, poprzez nieprawidłową interpretację ostatniego z ww. przepisów oraz uznanie, iż wydawanie karty rabatowej "..." uprawniającej do uzyskania 3% rabatu na zakupy w aptekach sieci prowadzonej przez skarżącą, stanowiło niedozwoloną reklamę apteki [..], w rozumieniu przepisu art. 94a ust. 1 P.f. Podczas, gdy wydawanie ww. kart oraz rabatowanie ceny nierefundowanych produktów należy uznać wyłącznie za dozwolone działania przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, która w tym zakresie nie może być ograniczana w wyniku przyjęcia rozszerzającej wykładni przepisu art. 94a P.f.;

2. przepisu art. 145 § 1 lit. b w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na nieprawidłowej interpretacji stanu faktycznego i uznanie ustaleń faktycznych dokonanych przez organy obu instancji z przekroczeniem dozwolonego zakresu swobodnej oceny dowodów polegającym na wskazaniu, że w regulaminie akcji rabatowej, który jest dostępny na stronie internetowej należącej do skarżącej został uregulowany mechanizm uzależniający wysokość przyznawanego rabatu od ilości produktów zakupionych przez danego pacjenta, podczas, gdy w ww. regulaminie zostało wskazane wyłącznie, iż skarżąca zachowuje prawo do zwiększenia udzielanego rabatu, do dokonania czego nie jest konieczna zgoda pacjentów uczestniczących w przedmiotowej akcji;

3. przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez całkowite pominięcie twierdzeń Skarżącej odnoszących się do meritum sprawy to jest do dopuszczalności rabatowania cen produktów nierefundowanych, co zostało wyraźnie podkreślone przez skarżącą w skardze złożonej na decyzję GIF oraz w argumentacji wskazanej w pkt I zarzutów przedstawionych w niniejszej skardze kasacyjnej.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy Program Rabatowy "..." oraz Program "...", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna o nazwie "...." położona w [..], stanowią w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z art. 94a ust. 1 ustawy wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, kierując się szeroko stosowanym pojęciem reklamy przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, PWN, Warszawa 2003). Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy. W wyroku z dnia 2 października 2007 r. stwierdził on, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu pojęcia informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny " Program Rabatowy "..." a następnie Program "...." został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organ administracji z punktu widzenia znamion reklamy. Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece. Okoliczność, że oprócz programu rabatowego oferowane są inne jeszcze usługi zachęcające do korzystania z danej apteki nie powoduje, iż takie działanie przestaje być reklamą, lecz wręcz wzmacnia tę reklamę. Elementem programu jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz rabatów uczestnikom programu oferowane są dodatkowe korzyści, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu także służą celom reklamowym.

Jeżeli zatem okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że wskazany wyżej Program jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek, określonego w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W świetle powyższego zarzut przedstawiony w pkt I. 4 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy rabat dotyczył produktów nieobjętych refundacją również nie jest zasadny.

Odnosząc się do przedstawionego w pkt I.1. petitum skargi kasacyjnej zarzutu nieprawidłowego rozszerzenia wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie już podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się, według Sądu, niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie obecna w nadmiarze i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek interpretowany w ten sposób, że obejmuje również programy rabatowe powodujące u odbiorcy (nabywcy) wolę zakupu oferowanych towarów nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

W dotychczasowych rozważaniach przytoczono już definicje reklamy. Dla odniesienia się do drugiego i trzeciego z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego (pkt I. 2 i 3 petitum) koniecznym jest jeszcze powołanie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze zm.) i przepisów rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży (Dz. U. Nr 99, poz. 894 ze zm.). Należy jednak zaznaczyć, że autor skargi kasacyjnej powiązał zarzut naruszenia tych przepisów z art. 94a prawa farmaceutycznego nie wskazując jednak, o którą jednostkę redakcyjną tego przepisu chodzi (przepis ten składa się z pięciu ustępów – 1, 1a, 2, 3 i 4).

Wobec braku wyraźnego wskazania w petitum, który przepis z art. 94a prawa farmaceutycznego został naruszony należy przyjąć, że skarga kasacyjna nie w pełni odpowiada wymogom określonym w art. 176 p.p.s.a. Jednak w świetle uchwały pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz.1) zgodnie z zasadą falsa demonstratio non nocet, nie ma przeszkód, dla których Naczelny Sąd Administracyjny nie mógłby - korzystając z przytoczonych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej jednostek redakcyjnych tekstu prawnego art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego - samodzielnie zidentyfikować zarzutu naruszenia prawa przez sąd I instancji i tak przedstawiony zarzut rozpoznać merytorycznie.

Zgodnie natomiast z art. 12 ust. 2 ustawy o cenach w miejscach sprzedaży detalicznej i świadczenia usług uwidacznia się, z zastrzeżeniem ust. 3, ceny jednostkowe towarów i usług w sposób zapewniający prostą i niebudzącą wątpliwości informację o ich wysokości, a w odniesieniu do cen urzędowych - także o ich rodzaju (cena urzędowa) oraz o przyczynach wprowadzenia obniżek cen. Stosownie zaś do § 4 rozporządzenia Ministra Finansów, wydanego na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o cenach, wywieszki umieszcza się w miejscu ogólnodostępnym i widocznym dla każdego kupującego, bezpośrednio przy towarach lub w bliskości towarów, których dotyczą, w taki sposób, aby nie można było pomylić ceny określonego towaru z ceną innego, a w szczególności podobnego towaru, a napisy na wywieszkach powinny być wyraźne i czytelne, tak aby nie budziły wątpliwości kupujących natomiast zgodnie z § 7 ust. 2 tego rozporządzenia w materiałach reklamowych lub na wywieszkach umieszczonych przy towarach oferowanych do sprzedaży po cenach promocyjnych lub obniżonych obok przekreślonej ceny dotychczasowej uwidacznia się cenę promocyjną lub cenę obniżoną, uwzględniającą rabat (przepis ten nie dotyczy towarów oferowanych do sprzedaży po raz pierwszy).

Tego typu regulacje służą zatem zabezpieczeniu interesów kupującego oraz ułatwieniom dowodowym w razie sporu. Wskazują m.in. na granice swobody profesjonalisty przy operowaniu ceną w reklamie. Chodzi zatem o to, aby treść komunikatu handlowego nie wprowadzała adresata w błąd, czyli nie doszło do tworzenia mylnego wyobrażenia o towarze i korzyściach z proponowanej transakcji (zob. R. Stefanicki, Ochrona konsumenta w świetle ustawy o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej, Zakamycze 2006).

Wskazane przepisy nie umożliwiają jednak, jak to błędnie wywodzi kasator, prowadzenia takiej polityki rabatowej w zakresie leków nierefundowanych, która w istocie prowadziłaby do ominięcia przewidzianego w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.

Zwrócić uwagę należy, że art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego stanowi regulację o charakterze szczególnym względem art. 12 ust. 2 ustawy o cenach, a zatem wyłącza jego zastosowanie zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji nie ma również wątpliwości, że elementem rozpatrywanego w niniejszej sprawie programu rabatowego (promocyjnego) jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów w konkretnej aptece, a zatem jest to reklama działalności apteki.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt II. 1 petitum skargi kasacyjnej.

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił Sądowi pierwszej instancji także naruszenie art. 145 § 1 lit b. w zw. z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. – jednak wbrew wymogom dotyczącym sporządzania skargi kasacyjnej przewidzianym w art. 174 pkt 2 i art. 176 p.p.s.a. – nie wskazał, w jaki sposób uchybienie to mogło mieć jakikolwiek, a tym bardziej istotny, wpływ na wynik sprawy, ani też w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie przytoczył żadnych argumentów na poparcie zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Dodatkowo autor skargi kasacyjnej nie wskazał jednostki redakcyjnej art. 77 k.p.a., który to przepis zawiera cztery paragrafy, a art. 145 § 1 k.p.a. nie zawiera jednostki redakcyjnej oznaczonej jako lit. b. W związku z powyższym mając na uwadze zasadę związania Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej, należy uznać, że powyższe zarzuty zostały skonstruowane w sposób uniemożliwiający kontrolę ich zasadności.

Nie jest zasadny także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. p.p.s.a. Aby skutecznie zarzucić w skardze kasacyjnej naruszenie przez Sąd pierwszej instancji powyższego przepisu skarga kasacyjna powinna wskazać konkretnie, a tego nie uczyniła, do jakich zarzutów objętych skargą nie odniesiono się, co miało istotny wpływ na wynik sprawy w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa elementy uzasadnienia wyroku. W judykaturze przyjmuje się, że jakkolwiek uzasadnienie sporządzane jest po wydaniu orzeczenia, sporządzenie go z uchybieniem zasad określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić mające wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2007 r., sygn. akt I OSK 1868/06, LEX nr 417759). Taka sytuacja występuje przede wszystkim wtedy, gdy uzasadnienie orzeczenia sporządzone jest w sposób uniemożliwiający jego kontrolę instancyjną, w szczególności skutkiem braku wymaganych przez ustawodawcę elementów konstrukcyjnych (por. wyroki NSA: z dnia 27 lutego 2008 r., sygn. akt II FSK 1771/06, z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt I GSK 1185/07, z dnia 17 lipca 2009 r., sygn. akt II FSK 592/08, z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK 204/07).

W świetle stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09 (ONSAiWSA 2010/3/39, ZNSA 2010/2/122), które podziela skład orzekający w niniejszej sprawie, powołany wyżej przepis może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w tej sprawie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy wymagane od wyroku. Przedstawia bowiem stan sprawy, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Ponadto Sąd pierwszej instancji wyczerpująco omawiając swoje stanowisko, ustosunkował się do rozstrzygnięć podejmowanych przez organy administracji w toku postępowania.

Ze wskazanych wyżej powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 6 pkt 5 i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego w urzędu ( DZ. U. z 2013 r., poz. 490). Na zasądzoną kwotę (1800 zł.) składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu.