Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 248/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 208 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 118; art. 129 ust. 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Protokolant ref.staż. - Magdalena Walkowiak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2015 r. spraw ze skarg: C. G. Sp. z o.o. z siedzibą w W. i F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy udziale B. C. Sp. z.o.o., z/s w K., C.G. Sp. z.o.o. z/s w W., C. P. Sp. z.o.o. z/s w W., E. P. Sp. z.o.o. z/s w O., P. F. Sp. z.o.o. z/s w Z., Z. S.A. w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] , [...] , [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. o numerach [...], [...],[...], utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2014 r. o umorzeniu postępowania w sprawie wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier w [...].

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] sierpnia 2009 r. na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej Ministerstwa Finansów zamieszczone zostało zawiadomienie o przetargu na prowadzenie jednego salonu gier na automatach w [...].

W terminie wyznaczonym w zawiadomieniu swoje oferty złożyły spółki: [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...],[...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] oraz [...] S.A. z siedzibą w [...].

Powołana przez Ministra Finansów komisja przetargowa, przeprowadziła przedmiotowy przetarg na posiedzeniach w dniach [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] września 2009 r., [...] października 2009 r. oraz w dniu [...] października 2009 r., a następnie przekazała Ministrowi Finansów protokół postępowania przetargowego.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. Minister Finansów, działając na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613; zwanej dalej: "O.p.") w zw. z art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; zwanej dalej: "u.g.h.") umorzył postępowanie w sprawie wniosków w/w podmiotów o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w [...].

Po rozpatrzeniu odwołania jednej ze spółek – [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...], decyzją z dnia [...] maja 2010 r. Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Decyzja ta została następnie zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 13 marca 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1987/12 uchylił decyzję Ministra Finansów z dnia [...] maja 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ administracji nie przeprowadził postępowania ani też nie poczynił ustaleń faktycznych w zakresie wskazanym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 (zwanego dalej: "wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r."), dotyczących wpływu regulacji art. 129 ust. 2 u.g.h. na sprzedaż produktu – automatu do gier.

Rozpatrując ponownie sprawę, Minister Finansów wydał w dniu [...] stycznia 2014 r. decyzję o numerze [...], którą umorzył postępowanie w sprawie wniosków [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. oraz [...] S.A. o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier w [...]. W podstawie prawnej decyzji wskazano art. 208 § 1 O.p. w związku z art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h.

Odwołania na powyższą decyzję złożyły [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Minister Finansów – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2 i art. 144 u.g.h. – decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2014 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., natomiast z mocy art. 144 tej ustawy, utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 68, poz. 341 ze zm.; zwana dalej: "ustawą z 1992 r.").

Organ przywołał następnie treść przepisów art. 6 ust. 1, art. 8, art. 118, art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., oraz stwierdził, iż podstawę rozstrzygania w sprawach z zakresu gier hazardowych stanowią tylko i wyłącznie przepisy u.g.h. W tym zakresie, kluczowe zdaniem Ministra znaczenie ma przepis art. 118 u.g.h., zgodnie z którym, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. stosuje się przepisy tej ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej.

Następnie organ wskazał, iż przepisy u.g.h. przewidują możliwość uzyskania koncesji na ich prowadzenie jedynie w formie kasyna gry, bowiem u.g.h. nie przewiduje instytucji udzielenia zezwolenia na prowadzenie gier hazardowych w formie salonu gier na automatach. W tym zakresie treść zapisów u.g.h. ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących, jednoznacznych w treści i niewywołujących żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W sytuacji, gdy przepisy intertemporalne (i dostosowujące), a do takich należą art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h., przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy oraz o sposobie działania organu, organ ma obowiązek zastosować się do dyspozycji tych przepisów, materializując tym samym zasadę praworządności, która nakazuje mu podejmować działania wyłącznie na podstawie i w granicach przepisów obowiązującego prawa. Jedynie w przypadku braku przepisów przejściowych i dostosowujących organ zmuszony byłby rozważyć jaką ustawę zastosować w tej sprawie oraz jak załatwić sprawy niezakończone przed wejściem w życie u.g.h. Jednak ustawa ta zawierając przepisy przejściowe przesądziła o kwestiach intertemporalnych w sposób dla organu wiążący.

Wobec powyższego Minister Finansów stwierdził, iż ze względu na jednoznaczną dyspozycję art. 129 ust. 2 u.g.h. i brak podstawy prawnej ku temu, by uwzględnić wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w salonie gier na automatach w [...], należało umorzyć postępowanie w sprawie. W ocenie organu, u.g.h. nie przewiduje bowiem możliwości udzielania takich zezwoleń, a co więcej wyraźny przepis tej ustawy stanowi o umorzeniu takich postępowań.

Minister Finansów podniósł w dalszej kolejności, iż stosując się do zaleceń zawartych w wyroku z dnia 13 marca 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1987/12, dokonał analizy rynku gier hazardowych w rozbiciu na poszczególne lata, z uwzględnieniem wpływu wprowadzonych przepisów u.g.h. na obrót automatami, zgodnie z ustaleniami poczynionymi w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r.

Na wstępie organ zauważył, iż w niniejszej sprawie brak jest podstaw do kwestionowania nietechnicznego charakteru przepisów u.g.h. i tym samym do odmowy prawidłowości podjętego rozstrzygnięcia. Zdaniem Ministra, TSUE nie przesądził technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., ani tym bardziej pozostałych jej przepisów. Zakwestionowane przepisy, zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej. W tym zakresie organ powołał się również na zapadłe orzeczenia sądów krajowych.

Następnie Minister Finansów wskazał, iż zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (pkt 37) oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Organ zauważył przy tym, iż TSUE nie ograniczał dopuszczalnego wpływu przepisów u.g.h. wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem – w jego ocenie – pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy u.g.h. nie stanowią żadnych barier. Ponadto, dla potrzeb oceny charakteru przepisów przejściowych u.g.h., nie można ograniczyć się wyłącznie do wpływu przepisów na krajowy rynek automatów do gier. Organ wskazał przy tym, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także dla prowadzenia działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich, jak również państwach europejskich nienależących do UE.

Oceniając wpływ wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. na właściwości lub sprzedaż automatów, Minister Finansów podkreślił, iż działalność w zakresie gier na automatach może być kontynuowana w kasynach gry, w których zakres działalności jest szerszy, z uwagi na oferowanie obok gier na automatach także gier cylindrycznych oraz gier w karty, co wpływa na poszerzenie kręgu klientów, a tym samym ma wpływ na zwiększenie dochodów.

Zdaniem organu, zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami, jeżeli podmiot ten jest nadal zainteresowany wykonywaniem działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach.

Minister Finansów podkreślił, iż wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk. Zwiększenie maksymalnej liczby automatów do gier, jakie mogą być eksploatowane w kasynach gry stanowi zatem równowagę dla regulacji ustawowych dotyczących zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Ponadto, aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Mogą one bowiem funkcjonować jako automaty w kasynach gry. Ponadto nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

W dalszej części uzasadnienia Minister Finansów przedstawił przybliżone dane ukazujące średnie wykorzystanie limitów automatów do gier, jakie mogły być eksploatowane w salonach gier na automatach oraz kasynach gry w latach 2008-2011, zaznaczając, iż nie jest możliwe ze względów czysto praktycznych szczegółowe przedstawienie sytuacji w tym zakresie, bowiem należałoby przedstawić osobno statystykę na każdy z poszczególnych dni roku z uwzględnieniem ilości automatów, które były użytkowane dokładnie w tym czasie.

Opierając się na przedstawionej analizie, organ zauważył, iż zmiana stanu prawnego, dająca możliwość umieszczania w kasynach gry większej ilości automatów do gier, powoduje że możliwe jest przesunięcie segmentu gier na automatach do kasyn gry, a dla spółek dotychczas prowadzących działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier nie musi oznaczać to likwidacji działalności, ale jej przekształcenie (tworzenie kasyn) lub możliwość włączenia się do działalności w kasynach (np. poprzez dostrzegalne na rynku aporty posiadanych automatów do spółek ubiegających się o koncesje na prowadzenie kasyna gry). Minister wskazał nadto, iż nie jest tak, że nowe przepisy stanowią barierę niemożliwą do pokonania skoro, podmioty przenoszą działalność z salonów gier do kasyn, a niejednokrotnie uzyskawszy koncesję na prowadzenie kasyna gry decydują się na wcześniejsze zamknięcie salonów gier.

Minister Finansów podniósł również, iż nie można przyjąć, że wpływ na sprzedaż produktu-automatu do gier, wywarły wyłącznie regulacje wprowadzone w nowej u.g.h. Zdaniem organu, na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne. W tym zakresie organ wskazał na następujące kwestie:

1) automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji;

2) nasycenie rynku;

3) zapasy magazynowe, nadwyżki automatów do gier;

4) możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej);

5) na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier;

6) faktyczną ilość eksploatowanych automatów do gier przed i po wejściu w życie u.g.h.

Reasumując organ stwierdził, przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Za nieuzasadnione Minister Finansów uznał zarzuty zaprezentowane w odwołaniach. W szczególności zauważył, iż brak jest podstaw do uznania bezskuteczności przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji. Organ podkreślił, iż w dyrektywie 98/34/WE nie wskazano, jakie skutki prawne rodzą tego rodzaju działania. Natomiast, jak podkreślił TSUE, jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności. Skoro zatem, brak dopełnienia przez państwo członkowskie wymaganej przez dyrektywę 98/34/WE notyfikacji przepisów technicznych jedynie "może" powodować niemożność stosowania tychże przepisów przez sąd krajowy, to tym samym, w opinii TSUE, do tego rodzaju niestosowania przez sąd krajowy nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych bynajmniej nie zawsze musi koniecznie dojść i nie jest to w związku z tym sankcja bezwzględna i bezwarunkowa.

Odnosząc się do twierdzeń dotyczących relacji prawa krajowego i unijnego i sugerowanego naruszenia przez organ zasady bezpośredniości prawa unijnego poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., Minister Finansów zauważył, że twierdzenie to opiera się na założeniu technicznego charakteru wskazanych przepisów u.g.h. i ich nieobowiązywaniu, co – zdaniem organu – nie znajduje uzasadnienia. Niezależnie od tego Minister podkreślił, iż w niniejszej sprawie nie można mówić o kolizji norm prawa krajowego i unijnego.

Organ nie uwzględnił również zarzutów natury procesowej. W tym zakresie wskazał, iż wyjaśnił wszelkie przesłanki i ustalił wszelkie istotne okoliczności faktyczne sprawy, a następnie dokonał ich oceny pod kątem przepisów materialno-prawnych. Zdaniem Ministra, dokonana przez niego analiza miała charakter kompleksowy, uwzględniający szereg aspektów związanych zarówno z możliwością wykorzystania automatów do gier, obrotu automatami, jak i rzutujących na sytuację rynku automatów do gier, związanych z dobrowolnym wycofywaniem się podmiotów z prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w związku ze spadkiem rentowności oraz związanych z ich eksploatacją np. amortyzacją. Wskazano przy tym, iż Minister Finansów wykonał zalecenia WSA zawarte w wyroku z dnia 13 marca 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1987/12, jak również szczegółowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów u.g.h., które stanowiły podstawę prawną zaskarżonej decyzji.

Na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyły dwie strony: [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o.

Sprawa ze skargi [...] Sp. z o.o. została zarejestrowana pod sygn. akt V SA/Wa 248/15., zaś sprawa ze skargi [...] Sp. z o.o. pod sygn. akt V SA/Wa 258/15. Obie skargi zostały sporządzone przez tego samego pełnomocnika i zawierają tożsame zarzuty i żądania, jak również ich uzasadnienie.

Strony skarżące wniosły o uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2014 r. w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzuciły naruszenie:

1) art. 1 pkt. 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tych przepisów podanej w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art 15 ust. 1, art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE przez bezzasadne przyjęcie, że wykładnia dyrektywy 98/34/WE nie daje podstaw do odmowy stosowania przez organy władzy publicznej przepisu technicznego, nienotyfikowanego Komisji Europejskiej, podczas gdy taki właśnie skutek niedochowania procedury notyfikacji wynika czytelnie z jednoznacznego i jednolitego w tej mierze orzecznictwa TSUE mającego walor powszechnie obowiązujący;

3) art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, mogłoby stanowić tylko wyeliminowanie takiego przepisu z krajowego porządku prawnego (utrata przez taki przepis mocy obowiązującej ), podczas gdy bezpośrednią normatywną podstawą odmowy zastosowania przez organy władzy publicznej przepisu krajowego stanowiącego nienotyfikowaną normę techniczną, jest art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej formułujący zasadę efektywności prawa unijnego oraz zasadę lojalności (szczerej współpracy) każdego Państwa Członkowskiego. Państwa Członkowskie podejmują bowiem wszelkie środki ogólne lub szczególne właściwe dla zapewnienia wykonania zobowiązań wynikających z Traktatów lub aktów instytucji unijnych;

4) przepisów postępowania, a mianowicie art. 121 § 1 w związku z art. 124 i art. 187 § 1 O.p. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania do organów państwa oraz zasady przekonywania przez brak śladowego choćby ustosunkowania się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej Jacka Kapicy złożonych odpowiednio dnia 18.11.2009 r. oraz dnia 20.11.2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju oraz brak śladowego choćby ustosunkowania się do twierdzeń skarżącego, uważanych przez stronę za fundamentalne z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy, a wysuniętych w odwołaniu od decyzji I-instancyjnej, komentujących wypowiedzi Szefa Służby Celnej oraz dotyczących relacji ilościowej samych tylko automatów o niskich wygranych użytkowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h. tj. w dniu 31.12.2009 r. (55.047 sztuk), automatów do gier wszelkiego rodzaju eksploatowanych w przededniu wejścia w życie u.g.h. tj. w dniu 31.12.2009 r (63.369 sztuk), do maksymalnej ilości automatów do gier wszelkiego rodzaju, w tym o niskich wygranych, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski (3.640 sztuk), co świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju.

Przedstawione zarzuty zostały rozwinięte i umotywowane w obszernych uzasadnieniach skarg.

W odpowiedziach na skargi Minister Finansów wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawach.

Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 24 listopada 2015 r., do protokołu rozprawy zapadło postanowienie o połączeniu spraw o sygn. akt V SA/Wa 248/15 i V SA/Wa 258/15 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod wspólną sygn. akt V SA/Wa 248/15. Podstawą postanowienia był przepis art. 111 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012, poz. 270 ze zm.; zwanej dalej p.p.s.a.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 247 § 1 O.p. (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Skargi nie mogły zostać uwzględnione, bowiem zapadłe rozstrzygnięcia Ministra Finansów odpowiadają prawu.

Przypomnieć należy, iż kontrolowana decyzja wydana została w postępowaniu administracyjnym, wszczętym na skutek wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Wnioski te zostały złożone zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy z 1992 r. Następnie, w dniu [...] sierpnia 2009 r. na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej Ministerstwa Finansów zamieszczone zostało zawiadomienie o przetargu na prowadzenie jednego salonu gier na automatach w [...]. Do przetargu zgłosiło się 8 podmiotów, w tym skarżące Spółki, w związku z czym przeprowadzone zostało postępowanie przetargowe, z którego sporządzono protokół postępowania przetargowego, przekazany Ministrowi Finansów.

Powyższe czynności zostały przeprowadzone w okresie, w którym obowiązywała ustawa z 1992 r. Natomiast po przekazaniu Ministrowi Finansów protokołu postępowania przetargowego, w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., zastępując ustawę z 1992 r., która jednocześnie utraciła moc obowiązującą (art. 144 u.g.h.).

Jak stanowi art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy u.g.h. o ile nie stanowi ona inaczej.

Mając na uwadze powyższą regulację, Sąd podziela pogląd Ministra Finansów, iż w odniesieniu do wniosków skarżących stron, zastosowanie znajdowały przepisy zawarte w u.g.h, nie zaś przepisy ustawy z 1992 r. Zauważyć bowiem należy, iż u.g.h. nie przewidziała w odniesieniu do postępowań z wniosków stron wyjątków, co oznacza, że zastosowanie znalazła ogólna zasada określona w art. 118 u.g.h. – stosowania ustawy nowej.

Wskazać zatem należy, iż w myśl art. 129 ust. 2 u.g.h. postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Nadto, zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p.

Skoro zatem ustawodawca postanowił w art. 129 ust. 2 u.g.h., iż postępowanie w omawianym przypadku "umarza się", to organ miał obowiązek wydać rozstrzygnięcie tej treści. Zauważyć przy tym należy, iż obowiązek ten ma charakter bezwzględny i nie pozostawia organowi żadnego luzu decyzyjnego.

Prawidłowo zatem Minister Finansów, opierając się na przepisie art. 208 § 1 O.p. oraz przepisach art. 129 ust. 2 zw. z art. 118 u.g.h., umorzył postępowanie w sprawie.

Analizując zarzuty skarg, jak również mając na uwadze związanie oceną prawną dokonaną w wyroku z dnia 13 marca 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1987/12, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko poprzedniego składu orzekającego, zgodnie z którym, istotę sporu pomiędzy stronami stanowiła kwestia czy przepisy będące podstawą rozstrzygnięcia sprawy, powinny podlegać notyfikacji.

W ocenie skarżących z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy u.g.h., które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem skarżących, oznacza, że przepisy te, należy uznać za nieobowiązujące i nieskuteczne wobec osób fizycznych i prawnych, a wydane na ich podstawie decyzje za wydane bez podstawy prawnej.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, Sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w u.g.h., TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77).

Kontynuując wywód TSUE stwierdza, że "przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

W świetle powyższego, zgodnie z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r., konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Trybunał nie ograniczył zatem dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem, jak słusznie zauważa organ, pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier.

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w sprawie [...] i inni przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału z art. 1 pkt 11 dDyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe u.g.h. można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Tym samym - zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę – przepis art. 129 ust 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną.

Cytowany powyżej art. 129 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepis ten ma więc charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza sam w sobie obrotu automatami do gier, nie przesądza również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd wskazuje również, że Minister Finansów zastosował się do oceny prawnej i wytycznych Sądu orzekającego w dniu 13 marca 2013 r., a Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie dostrzega przy tym naruszenia art. 153 p.p.s.a. W szczególności zauważyć należy, iż organ dokonał analizy sprawy pod kątem wskazanym w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Podzielając stanowisko organu, zaprezentowane w powyższym zakresie zarówno w zaskarżonych decyzjach, jaki i odpowiedzi na skargę, Sąd potwierdza, iż rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót automatami, jak i o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Należy zatem podkreślić, że rynek automatów do gier w Europie jest znaczny, natomiast ograniczenie rynku gier na automatach w Polsce nie będzie miało poważniejszego wpływu na ten sektor w UE.

Sąd zauważa nadto, iż istnienie możliwość prowadzenia wymiany handlowej także z podmiotami z innych państw, a także możliwość wykorzystania automatów do gier w innych państwach UE. Według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie trans-granicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie bynajmniej o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, omawiany przepis ma charakter przepisu proceduralnego i nie ogranicza prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć należy, że dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 IntercommunaleIntermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb.Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Jak wskazał TSUE, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy. Dlatego dokonując oceny wpływu przepisów przejściowych na obrót tego rodzaju produktów należy uwzględnić rynek całej UE, a nie ograniczyć się jedynie do rynku polskiego.

W konsekwencji możliwość wykorzystania automatów do gry nie jest ograniczona wyłącznie do terytorium Polski. Trafnie zatem organ uznał, że polskie przepisy w zakresie gier hazardowych na automatach o niskich wygranych nie wpływają na destabilizację rynku unijnego w zakresie obrotu automatami do gier, co wykazano w zaskarżonej decyzji.

Należy ponadto wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Zatem zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów konstytucji sąd uznaje za niezasadny.

Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie Minister Finansów wyraził również pogląd, zgodnie z którym, nawet jeśliby uznać, że art. 129 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym i odmówić jego stosowania z powodu braku notyfikacji, to i tak na gruncie u.g.h. nie ma prawnej możliwości udzielenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Natomiast możliwości powrotu obowiązywania przepisów wcześniejszej ustawy z 1992 r. nie da się wyinterpretować na podstawie innych obowiązujących aktów prawa.

Jak już wyżej wskazano, na mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 208 § 1 O.p., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej. Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; dostępny tamże), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych.

Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości udzielania zezwoleń na prowadzenie salonu gier na automatach.

W tym miejscu przywołać należy stanowisko jakie zajął Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. o sygn. akt I KZP 14/13, zgodnie z którym, "ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych została formalnie uchylona (z pewnymi wyjątkami) z dniem wejścia w życie nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na mocy klauzuli derogacyjnej zawartej w art. 144 ust. 1. Nawet gdyby trafne okazało się założenie przyjęte przez Sąd występujący z pytaniem prawnym, że przepisy nowej ustawy nie mogą być stosowane z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji, to i tak nie można by przywrócić mocy obowiązującej uchylonym przepisom tylko z tego powodu, że istnieje "silne uzasadnienie aksjologiczne" polegające na "legitymowanym interesie państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne zjawiska, jeżeli ujawnią się one w sferze nie mogącej pozostać obojętną dla państwa, ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości". Żadne, nawet najsilniejsze uzasadnienie aksjologiczne, nie daje podstaw do unieważnienia przez sądy decyzji ustawodawcy o uchyleniu określonego aktu normatywnego i przywrócenia w ten sposób jego mocy obowiązującej. Konstytucyjne regulacje dotyczące źródeł prawa oraz sposobów jego stanowienia nie przewidują takiego "odżywania" mocy obowiązującej ustaw, mającego na celu usuwanie domniemanych luk aksjologicznych, polegających na potrzebie ochrony interesów państwa. Kwestia ta jest oczywista i nie może być uznana za "zagadnienie prawne wymagające zasadniczej wykładni ustawy". Dalej w ww. postanowieniu Sąd Najwyższy wskazał, iż "brak jest praktycznie także uzasadnienia dla drugiej sugerowanej przez Sąd Rejonowy w L. koncepcji, w myśl której art. 144 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L. 363, s. 81) "albowiem uchyla ustawę, która nie ograniczała w tak radykalny sposób jak ustawa o grach hazardowych sprzedaży automatów do gier". Sąd pomija wszakże dość oczywisty fakt, że oceniany art. 144 ust. 1 nie ustanawiał nowej, surowszej reglamentacji w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych na automatach, ale poprzez uchylenie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych likwidował dotychczasową reglamentację. Już choćby z tego powodu nie może być uznany za przepis o charakterze technicznym, bowiem - jak wynika z wyroku TSUE z dnia 12 lipca 2012 r. (C-213/11, Dz.U. UE. L 1998.204.37) - potencjalnymi przepisami technicznymi są przepisy krajowe, "które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry". Przepis uchylający dotychczasową reglamentację w tym zakresie w żadnym wypadku nie powoduje takich ograniczeń w prowadzeniu gier na automatach....".

Ponadto Sąd orzekający w niniejszej sprawie przychyla się do poglądu wyrażonego w uzasadnieniu do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 1690/15. Wskazać trzeba, iż NSA zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie [...] i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe u.g.h. do drugiej kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zdaniem NSA, ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym. Następnie NSA podniósł, iż "w pkt 36 wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy. Należy jednakże zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje wypowiedzi w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie C – 267/07 Lindberg, w którym wątpliwości co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie Lindberg chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane. W sprawie [...] i inni wątpliwości sądu kierującego pytanie prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe. Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a ustawy o grach hazardowych). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Należałoby zatem powiedzieć, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, same zaś nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ nowa ustawa nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 wymaganie posiadania koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Podzielając powyższe stanowisko, dodać należy, iż w ocenie NSA (przedstawionej w powyższym wyroku), "rozwiązania tego problemu nie należy szukać w uchylonej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby ono sprzeczne z art. 144 i 145 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Te ostatnie przepisy nie są oczywiście techniczne. Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Wypada w związku z tym przypomnieć, że TSUE w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79)".

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę – w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie [...] i inni, zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe u.g.h. mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych – stwierdza, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można bowiem zasadnie przypisać przepisom prawnym, które po pierwsze, dotyczą zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gry na automatach o niskich wygranych, po drugie - zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w obu skargach nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

W tym stanie rzeczy, uznając decyzję za prawidłową, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi oddalił.

.