Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 989/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.37-40
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. a i c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Beata Łomnicka (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Kraków-Krowodrza – Marty Suchodolskiej sprawy ze skargi J. Z. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 czerwca 2016 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy nakazania wykonania czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. Z. kwotę 500,00 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

II SA/Kr 898/16 Uzasadnienie

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją dnia 23 czerwca 2016 r. znak: [...] na podstawie:

- art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej: k.p.a.);

- art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290., dalej: u.p.b.);

- art. 40 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 1974 r. Nr 38 poz. 229 ze zm., dalej: u.p.b. z 1974 r.);

po rozpatrzeniu odwołania skarżącego – J. Z. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 30 czerwca 2015 r. znak: [...] którą orzeczono na rzecz D. Ł., B. Ł. i T. Ł., jako właścicieli nieruchomości zlokalizowanej w B. przy ul. [...], na której to nieruchomości znajduje się m.in. ogrodzenie (pomiędzy działkami [...] i [...] - droga gminna) wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę o odmowie wydania nakazu wykonania w określonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia ww. ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami;

utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z dnia 13 marca 2012 r. znak: [...] organ I instancji orzekł o odmowie wszczęcia postępowania administracyjnego z zakresu - ustawy Prawo budowlane w sprawie ze skargi J.Z. z dnia: 14.02.2011 r., dotyczącej "dojazdu do posesji przy ul. [...] w B.".

W dniu 11 kwietnia 2012 r. na dziennik podawczy WINB wpłynęła skarga skarżącego. Organ za pismem z dnia 21 czerwca 2012 r. znak: [...] przekazał przedmiotową skargę do PINB w trybie art. 231 k.p.a. oraz przychylając się prośby skarżącego zgodnie z przepisem art. 234 k.p.a. włączono dodatkowy egzemplarz skargi w zakresie zawierającym uwagi do postanowienia PINB z dnia 13 marca 2012 r. znak: [...] do toczącego się postępowania zażaleniowego znak: [...].

W wyniku postępowania zażaleniowego WINB postanowieniem nr [...] z dnia 26 czerwca 2012 r. znak: [...] uchylił w całości w/w postanowienie PINB z dnia 13 marca 2012 r. znak: [...].

Zawiadomieniem z dnia 28 lutego 2013 r. znak: [...] organ I instancji poinformował strony, że w dniu 26 czerwca 2012 r. zostało wszczęte z urzędu na skutek pisma skarżącego postępowanie administracyjne z zakresu ustawy- Prawo Budowlane w sprawie zgodności z prawem robót budowlanych polegających na budowie ogrodzenia pomiędzy działkami nr [...] i [...] (droga gminna), lokalizacja w B. przy ul. [...] na działce nr [...].

Do akt przedmiotowej sprawy włączono protokół z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 31 maja 2011 r. ws. ogrodzenia znajdującego się pomiędzy działkami o nr ewid. [...] i [...] w miejscowości B. podczas których ustalono następujący stan faktyczny:

Na działce nr [...] znajduje się droga wewnętrzna prowadząca do nieruchomości oznaczonych nr [...] i [...] (...) Właścicielami dz. [...] są: D. Ł., J.Z., K. D. i małżonkowie G. Zjazd na drogę wewnętrzną z ul. [...] dz. nr [...]. Droga wewnętrzna ograniczona ogrodzeniami: od strony zachodniej ogrodzeniem nieruchomości oznaczonej nr [...] od strony wschodniej ogrodzeniem nieruchomości oznaczonej nr [...]. Ogrodzenie nieruchomości oznaczonej nr [...] wykonane zostało ze skosem w miejscu zjazdu, ogrodzenie nieruchomości nr [...] wykonano bez skosu, wzdłuż ulicy [...] oraz drogi wewnętrznej. (...) Ogrodzenie działki o nr ewid. [...] wykonano jako słupki betonowe, na podwalinie betonowej, pola miedzy słupkami wypełniona ażurowymi stalowymi wypełnieniami - strona północna.

Zawiadomieniem z dnia 28 marca 2013 r. znak: [...] organ I instancji zawiadomił strony o zakończeniu postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie.

Za pismem z dnia 24 lutego 2014 r. znak: [...] Archiwum Państwowe w K. Oddział w O. poinformowało organ I instancji, że "nie odnaleziono informacji dotyczącej decyzji o pozwoleniu na budową ogrodzenia w B., wydanej dla J. J.."

Postanowieniem z dnia 26 marca 2014 r. znak: [...] PINB w oparciu o art. 77 k.p.a. orzekł na rzecz D. Ł., B. Ł. i T. Ł., jako właścicieli nieruchomości zlokalizowanej w B. przy ul. [...], na której to nieruchomości znajduje się m. in. ogrodzenie (pomiędzy działkami [...] i [...] - droga gminna) wybudowane bez wymaganego pozwolenia na budowę o obowiązku dostarczenia do siedziby Organu stosownych uzgodnień.

Za pismem z dnia 8 maja 2014 r. znak: [...] Urząd Gminy przedstawił warunki lokalizacji ogrodzenia działki o nr ewid. [...] położonej przy ul. [...] w B.

Postanowieniem z dnia 17 marca 2015 r. znak: [...] organ I instancji włączył do materiału dowodowego pismo Urzędu Gminy z dnia 18 kwietnia 2013 r.

Zawiadomieniem z dnia 28 kwietnia 2015 r. znak: [...] organ I instancji poinformował strony o zakończeniu gromadzenia postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie.

W dniu 30 czerwca 2015 r. PINB wydał decyzję znak: [...].

Odwołanie od w/w decyzji w ustawowym terminie złożył J. Z.. Organ I instancji nie znalazł podstaw do zastosowania art. 132 k.p.a.

Postanowieniem nr [...] z dnia 14 grudnia 2015 r. znak: [...] Organ zlecił PINB uzupełnienie materiału dowodowego.

Za pismem z dnia 2 lutego 2016 r. znak: [...] organ I instancji przesłał uzupełniony materiał dowodowy.

Zawiadomieniem z dnia 3 marca 2016r. znak: [...] r. Organ poinformował strony postępowania w trybie art. 10 k.p.a. o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym.

W dniu 15 marca 2016 r. na dziennik podawczy WINB wpłynęło pismo w sprawie skarżącego.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonał powtórnego, pełnego i merytorycznego rozpoznania sprawy administracyjnej w granicach zakreślonych treścią zaskarżonej decyzji, badając tak prawidłowość rozstrzygnięcia organu I instancji, jak i poprzedzającego je postępowania wyjaśniającego, w oparciu o akta. Organ stwierdził, iż PINB właściwie zastosował przepisy u.p.b. z 1974r. oraz przepisy k.p.a.

WINB po zweryfikowaniu kręgu stron postępowania wskazanego przez organ I instancji uznał go za prawidłowy i stwierdził, że pozostaje tożsamy w postępowaniu odwoławczym.

Przedmiotem postępowania jest zasadność odmowy wydania nakazu wykonania w określonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami ogrodzenia znajdującego się pomiędzy działkami o nr ewid. [...], której współwłaścicielami są D. Ł., B. Ł. oraz T. Ł. oraz działką o nr ewid. [...] stanowiącą drogę gminną.

Jak wynika z analizy materiału dowodowego przedmiotowe ogrodzenie powstało w 1963 roku tj. w okresie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane. Jednakże do legalizacji przedmiotowego ogrodzenia stosuje się art. 37 i 40 u.p.b. z 1974 r.

Zgodnie z obowiązującymi w momencie budowy przedmiotowego ogrodzenia przepisami z uzyskania pozwolenia na budowę zwolnione były ogrodzenia poniżej 2 m oraz ogrodzenia, które nie były położone od strony ulic. Pod pojęciem ulicy należało rozumieć także plac, drogę oraz stały szlak turystyczny. Przedmiotowe ogrodzenie w dacie budowy zlokalizowane było od strony drogi gromadzkiej. Zatem na realizację przedmiotowego ogrodzenia konieczne było uzyskanie uprzednio pozwolenia na budowę.

Zgodnie z art. 37 ust. 1l u.p.b. z 1974 r.:. "Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

1) znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. "

Natomiast zgodnie z art. 40 u.p.b. z 1974 r.: "W wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami".

Organ wskazał, iż jak wynika z analizy akt niniejszego postępowania w tym pisma Urzędu Gminy z dnia 18 kwietnia 2013 r. znak: [...] teren na którym znajduje się przedmiotowe ogrodzenie w planie ogólnym zagospodarowania przestrzennego Gminy zatwierdzonym Uchwałą Nr [...] Gminnej Rady Narodowej z dnia 18 kwietnia 1990r. został oznaczony symbolem "[...]" oznaczającym tereny zabudowy jednorodzinnej, tereny zabudowy jednorodzinnej do adaptacji uzupełnień i podporządkowania przestrzennego. Natomiast w planie miejscowym zagospodarowania przestrzennego Gminy uchwalonym Uchwałą nr [...] Rady Gminy z dnia 5 grudnia 1994 r. przedmiotowa działka znajdowała się w jednostce strukturalnej "[...]" oznaczającym tereny zabudowy jednorodzinnej, adaptacji istniejącej i wypełniania wnętrz ukształtowanego układu komunikacyjnego.

Organ wskazał, iż w niniejszym stanie faktycznym nie zachodzi niezgodność przedmiotowej inwestycji budowlanej z obowiązującymi na wskazanym obszarze miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 u.p.b.: "Obiekty budowlane lub ich części, będące w budowie lub wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, podlegają przymusowej rozbiórce albo przejęciu na własność Państwa bez odszkodowania i w stanie wolnym od obciążeń, gdy terenowy organ administracji państwowej stopnia powiatowego stwierdzi, że obiekt budowlany lub jego część:

2) powoduje bądź w razie wybudowania spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. "

W przedmiotowym stanie faktycznym taka sytuacja nie zaistniała. Jak wynika z analizy pisma Wójta Gminy dnia 8 maja 2014 r. znak: [...] uzgodniono następującą lokalizację przedmiotowego ogrodzenia w miejscowości B., ogrodzenie działki nr [...] należy zlokalizować poza liniami rozgraniczającymi pas drogowy ul. [...] oraz nie naruszając granic działki drogowej nr [...] tj. w linii prostej wyznaczonej przez dwa punkty: pierwszy w odległości min. 1,4 m od krawędzi jezdni - przy styku granic działek o nr ewid. [...], [...] i [...], drugi punkt w odległości min. 1,5 m od krawędzi jezdni - przy styku działek o nr ewid. [...], [...] i [...].

W toku czynności kontrolnych przeprowadzonych przez organ I instancji w dniu 14 stycznia 2016 r. odległość od słupka zlokalizowanego na styku działek o nr ewid. [...], [...] oraz [...] wynosi

1,62 m. Natomiast na styku działek o nr ewid. [...], [...] i [...] 2,35m. Zatem przedmiotowe ogrodzenie nie narusza warunków uzgodnienia lokalizacji zawartych w piśmie Wójta Gminy z dnia 8 maja 2014 r. znak: [...].

Wobec powyższego lokalizacja przedmiotowego ogrodzenia nie narusza przepisów prawa.

Reasumując PINB w niniejszej sprawie wydał prawidłową decyzję o odmowie wydania nakazu wykonania w określonym terminie zmian lub przeróbek ogrodzenia znajdującego się w granicy działki o nr ewid. [...] w miejscowości B. w celu doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami, ze względu na okoliczność, że przedmiotowe ogrodzenie nie narusza przepisów prawa.

W sprawie uwag zawartych w odwołaniu i protokole z dnia 10 marca 2016r. oraz piśmie z dnia 13 marca 2016r. Organ nadmienił, że uzasadnienie niniejszej decyzji stanowi odpowiedź na podnoszone kwestie. Z uwagi na brak naruszenia odległości ogrodzenia na styku działek o nr ewid. [...], [...] z wskazaną odległością w uzgodnieniu Wójta Gminy z dnia 8 maja 2015 r. znak: [...] brak jest podstaw do nakazania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z przepisami w trybie art. 40 u.p.b.

Do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wpłynęła skarga skarżącego J. Z.

Zaskarżanej decyzji zarzucił:

rażącą obrazę przepisów postępowania, mającą istotny wpływ na treść zaskarżanej decyzji, a to w szczególności:

a. art. 7 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie;

b. art. 8 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie;

c. art. 77 § 1 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie;

d. art. 80 k.p.a. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

e. art. 107 kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie;

obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 40 w związku z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 28, poz. 229 z 1981r. ze zm.) w zw. z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 207, poz. 2016 z 2003 r. ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię i niezastosowanie.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Skarżący wskazując na brak ścięcia w/w ogrodzenia i związane z tym znaczne trudności z dojazdem drogą [...] do nieruchomości położonych głębiej, w oparciu o art. 40 ustawy prawo budowlane z 1974 r. domagał się nakazania właścicielom działki [...] dokonania przerobienia spornego ogrodzenia i wykonania skosu w miejscu zjazdu, tak jak uczynione to zostało po stronie wschodniej.

Zdaniem skarżącego organ II-ej instancji dopuścił się oczywistej i rażącej obrazy podstawowej zasady postępowania administracyjnego wyrażonej w art. 7 k.p.a., gdyż kontrola miała charakter iluzoryczny.

W jego ocenie Organ II-ej instancji dopuścił się naruszenia zasady prawdy obiektywnej.

Skarżący podniósł, iż organy nie uwzględniły słusznego interesu skarżącego i przyznały prymat interesowi społecznemu, a samym naruszyły zasadę zawartą w art. 8 k.p.a.

Skarżący podkreślił, iż w toku całego postępowania zarówno przed organem I - ej jak i II instancji podnosił on, że przedmiotowe ogrodzenie w sposób istotny wpływa na pogorszenie warunków użytkowych dla otoczenia, w szczególności poprzez utrudnianie wjazdu samochodom na działkę [...] (stanowiącą drogę wewnętrzną) po której dokonywany jest dojazd do nieruchomości położonych głębiej, a to tym bardziej w sytuacji kiedy konieczny jest tam wjazd samochodami ciężarowymi, które nie są w stanie się zmieścić w wąskim wjeździe, lub wjazd w godzinach nocnych przy słabym oświetleniu.

Dotyczy to m.in. sytuacji związanych z odbiorem śmieci, kiedy to śmieciarka nie może podjechać bezpośrednio pod nieruchomość skarżącego, tylko skarżący musi wynosić śmieci aż do drogi publicznej (około 70 metrów), czy też sytuacji z dowozem rzeczy o większych gabarytach lub ciężarze (np. meble, materiały budowlane itp.), a także rodzi trudności dla wjazdu karetek pogotowia, co nieść może za sobą niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia, a nadto rodzić może także trudności w dojeździe dla straży pożarnej dużym samochodem gaśniczym, którego szerokość może oscylować w granicach 3,5 m (przy szerokości drogi poniżej 4 metrów u styku działek [...], [...] i [...]).

W ocenie skarżącego organy zmarginalizowały przesłankę z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W ocenie skarżącego, przedmiotem niniejszej sprawy winna być przede wszystkim okoliczność, że sporne ogrodzenie utrudnia w sposób istotny korzystanie z nieruchomości sąsiednich (w zakresie dojazdu do nich), a tym samym w oparciu o art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo budowlane z 1974 r. rozważane winno być czy ogrodzenie to kwalifikować się może do rozebrania czy też wystarczającym będzie dokonanie jego przerobienia.

Skarżący wskazał, że organ prowadzący postępowanie dotyczące samowoli budowlanej w pierwszym rzędzie powinien dokonać oceny czy w sprawie zachodzą przesłanki z art. 37 ustawy prawo budowlane z 1974 r., a dopiero po wykluczeniu tych przesłanek winien zbadać czy istnieją podstawy do wydania decyzji w oparciu o art. 40 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014.1647) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2016.718) zwanej dalej p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy).

Z brzmienia art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Ocena zaskarżonych decyzji w oparciu o przywołane kryteria doprowadziła do ich eliminacji z obrotu prawnego jako wadliwie wydanych. Wniesiona skarga jako uzasadniona odniosła zatem zamierzony skutek prawny.

Przedmiotem postępowania administracyjnego jest ocena legalności wybudowania ogrodzenia zlokalizowanego w B. przy ul. [...], wzniesionego około 1963 r. pomiędzy działkami [...] i [...] – droga gminna.

Okolicznościami bezspornymi jest to, że w dacie jego wzniesienia ówczesny inwestor nie dysponował wymaganym dla tego rodzaju inwestycji pozwoleniem na budowę oraz fakt, że ogrodzenie wybudowane zostało w latach 60 – tych ubiegłego wieku, czyli przed 1 stycznia 1995 r., kiedy to weszły w życie przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, z późn. zm.) W związku z tym trafnie, organy obu instancji uznały, że w tej sprawie zastosowanie znajdzie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. Zgodnie z art. 37 ust. 2 ww. ustawy, organ I instancji mógł wydać decyzję o przymusowej rozbiórce obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli było to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w art. 37 ust. 1 ww. ustawy.

Przyczyny uzasadnione w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. to:

1) znajdowanie się obiektu na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powodowanie bądź w razie wybudowania spowodowanie niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Wykluczenie przesłanek przymusowej rozbiórki otwierałoby zatem drogę do legalizacji obiektu na podstawie art. 42 Prawa budowlanego z 1974 r., po ewentualnym dokonaniu zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego prawem.

Zgodnie z art. 103 ust. 2 wyżej powołanej ustawy do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie tej ustawy nie stosuje się art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r., dotyczącego orzekania o rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części. Do takich obiektów stosuje, w zakresie usuwania skutków samowoli budowlanej, przepisy art. 37-42 Prawa budowlanego z 1974 r. W związku z tym trafnie, organy obu instancji uznały, że w tej sprawie zastosowanie znajdzie art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r.

Zgodnie z art. 37 ust. 2 ww. ustawy, organ administracyjny mógł wydać decyzję o przymusowej rozbiórce obiektu budowlanego wybudowanego niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy, jeżeli było to uzasadnione innymi ważnymi przyczynami poza wymienionymi w art. 37 ust. 1 ww. ustawy.

Przyczyny uzasadnione w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r. to:

1) znajdowanie się obiektu na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę, lub

2) powodowanie bądź w razie wybudowania spowodowanie niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia.

Wykluczenie przesłanek przymusowej rozbiórki otwierałoby zatem drogę do legalizacji obiektu na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r., po ewentualnym dokonaniu zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego prawem.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na kolejny istotny element stanu faktycznego. Otóż organy w toku postępowania ustaliły, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane w terenie, dla którego brak jest obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jednoznacznie przeważa pogląd, że samo badanie zgodności samowoli budowlanej z przepisami budowlanymi wiąże się z okresem jej realizacji, natomiast badanie zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym odnosi się do daty podejmowania decyzji przez właściwy organ (tak np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 lutego 2013 r., sygn. akt II OSK 2053/11, opub. w Lex nr 1354932; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt II OSK 1329/11, opub. w LEX nr 1291918; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 4 stycznia 2012 r., sygn. akt II OSK 1978/10, opub. w LEX nr 1112024; Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2011 r., sygn. akt II OSK 1574/10, opub. w LEX nr 1132100). Pogląd ten podziela także skład orzekający i powyższe oznacza , że w niniejszej sprawie w sytuacji gdy nie zachodziła przesłanka z art. 37 ust. pkt 1 prawa budowlanego z roku 1974, badaniu podlegały przesłanki z pkt 2 . Aby stwierdzić zatem czy wybudowane ogrodzenie stanowiło "zagrożenie dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia" konieczne jest dokonanie ich oceny na podstawie przepisów techniczno - budowlanych obowiązujących w czasie jego realizacji, czyli na podstawie rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz.U nr 38 poz.196), a w szczególności przepisy rozdziału 22 zatytułowanego "Ogrodzenia".

Dlatego za wadliwe należy uznać dokonywanie przez organy nadzoru budowlanego oceny robót budowlanych wykonanych około 1963 r. w oparciu o przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. nr 75, poz. 690).

Zatem, jak wyżej już podniesiono, do budowy przedmiotowego ogrodzenia zastosowanie mają przepisy § 108 do § 110 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego. Stosownie do tych przepisów: zabrania się budować ogrodzenia, zagrażające bezpieczeństwu dla ludzi lub zwierząt, a w szczególności stosować drut kolczasty, tłuczone szkło itp. środki na wysokości do 2,00 m, a drut połączony z siecią elektryczną - na wysokości do 2,40 m nad poziomem komunikacyjnym ; sposób i położenie ogrodzenia nieruchomości w miastach i osiedlach ustalają organy państwowego nadzoru budowlanego dla całości ulicy lub dla jej odcinka; ogrodzenia boczne i tylne nie powinny przekraczać wysokości 2,40 m ; ogrodzenia stałe powinny być wykonywane z materiałów trwałych i odpornych na wpływy atmosferyczne; ogrodzenie drewniane może być wykonane ze sztachet lub tarcicy struganej i pomalowane farbą olejną albo inną trwałą, na kolor harmonizujący z otoczeniem; szerokość otworów w polach ogrodzeń nie powinna przekraczać 0,15 m, a w ogrodzeniach przedszkoli, żłobków i ogrodów jordanowskich 0,10 m ; bramy oraz furtki ogrodzeń powinny otwierać się do wnętrza nieruchomości i posiadać urządzenia sygnalizacyjne, dostępne od zewnątrz, z wyjątkiem obiektów zabytkowych, jeżeli przemawiają za tym względy historyczne, a istniejący stan nie powoduje zagrożenia bezpieczeństwa dla ludzi lub mienia. Organy nadzoru budowlanego nie przeanalizowały powyższych wymogów i nie tylko zastosowały niewłaściwe przepisy prawa, lecz także nie wyjaśniły istotnych okoliczności, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zważywszy, że organ odwoławczy bezkrytycznie przyjął lakoniczne stwierdzenie organu I instancji, że nie stwierdził on nieprawidłowości, zaś w jego ocenie ogrodzenie jest wykonane w sposób nie stwarzający zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi lub mienia, jak również zostało wybudowane zgodnie z obowiązującymi przepisami technicznymi i sztuką budowlaną. Tymczasem skarżący w toku sprawy, jak i w skardze nadal podnosi i podkreśla okoliczności nie tylko związane z pogorszeniem warunków użytkowania poprzez utrudnienie wjazdu do nieruchomości skarżącego, zwłaszcza gdy są to samochody ciężarowe oraz stwarza niebezpieczeństwo dla zdrowia i życia w przypadku karetek pogotowia, ale także może rodzić trudności w dojeździe straży pożarnej dużym samochodem gaśniczym do głębiej położonych przy drodze wewnętrznej nieruchomości. Brak jakichkolwiek ustaleń w tym przedmiocie powoduje stwierdzenie, że doszło do naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7, 77 §1 k.p.a.

Zważywszy zatem, że doszło jednak do naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji podlegały z tej przyczyny uchyleniu w całości.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy powinny więc rozważyć jakie okoliczności wymagają dodatkowych ustaleń i odpowiednio wykorzystać w tym celu przewidziane ustawą środki dowodowe, a następnie są zobowiązane do oceny stanu faktycznego pod kątem istnienia przesłanek z art. 37 ust. 1 pkt 2 prawa budowlanego z 1974 r. w oparciu o przepisy techniczno – budowlane obowiązujące w dacie wykonania ogrodzenia i ewentualnie możliwości przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego w oparciu o przepisy powołanej ustawy.

Mając powyższe na uwadze Sad orzekł jak w pkt I sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ppsa.

O kosztach postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 ppsa.