Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1061/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 210
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Marcin Kamiński /spr./ WSA Joanna Zdrzałka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. sprawy ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej K. K. kwotę 2800 zł /słownie: dwa tysiące osiemset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Uzasadnienie:

1.Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] ([...]) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] ([...]) z dnia [...] marca 2015 roku w przedmiocie wymierzenia KK (zwana dalej również "skarżącą") kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie [...] o numerze fabrycznym [...] w lokalu Bar "[...]", ul. [...], to jest poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej zwana "u.g.h.", art. 207, art. 91 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, o.p.).

Powyższa decyzja została wydana w świetle następującego stanu faktycznego:

W dniu 9 maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w lokalu Bar "[...]" mieszczącym się przy ulicy [...], należącym do KK, zostało zainstalowane urządzenie o nazwie [...] o numerze fabrycznym [...], którego właścicielem jest firma A. Sp. z o.o. w [...]. Z załączonej do akt "umowy dzierżawy powierzchni" z dnia 1 stycznia 2014 r. zawartej na czas nieokreślony pomiędzy KK jako wydzierżawiającym a spółką A. Sp. z o.o. wynika, że przedmiotem dzierżawy jest część lokalu o powierzchni 3 m kw. "pod instalację urządzenia do gier", na którym dzierżawca "będzie prowadził działalność gospodarczą". Czynsz dla wydzierżawiającego został ustalony na kwotę 800 złotych miesięcznie. Wydzierżawiający został również zobowiązany do niezwłocznego zawiadamiania dzierżawcy o "włamaniach" lub o "jakichkolwiek istotnych uszkodzeniach" urządzenia.

Na podstawie oględzin spornego urządzenia oraz przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że: 1) urządzenie to umożliwia przeprowadzanie gier typu video; 2) na urządzeniu znajduje się napis (naklejka) z danymi firmy: A. Sp. z o.o.; 3) w wyniku rozgrywania gier możliwe jest uzyskiwanie wygranych pieniężnych bezpośrednio z automatu; 4) gracz nie ma wpływu na wynik gry, gdyż jest on całkowicie zależny od programu komputerowego urządzenia, który losowo dobiera układy symboli wyświetlanych na monitorach, co oznacza, że gracz nie ma wpływu na układ wylosowanych symboli.

Powyższe ustalenia wynikają także z opinii biegłego sądowego AC z dnia [...] października 2014 r., sporządzonej w sprawie karno-skarbowej [...] dotyczącej urządzania gier hazardowych na spornym urządzeniu. Biegły stwierdził w powyższej opinii, że: 1) sporny automat (urządzenie komputerowe) umożliwia wypłatę wygranych pieniężnych; 2) rozpoczęcie gry jest możliwe po dokonaniu wpłaty przez jeden z akceptorów; 3) o możliwości gry decyduje stan licznika; 4) grający nie ma wpływu na wynik gry, który jest dla niego nieprzewidywalny; 5) na urządzeniu możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich; gry zawierają element losowości, gdyż gra jest prowadzona na podstawie programu komputerowego, wynik pojedynczej gry jest uzależniony od przypadku, a po jej uruchomieniu o wyniku gry decyduje algorytm. Organ ustalił ponadto, że właściciel lokalu – KK nie posiada koncesji na urządzanie gier na automatach. W ocenie organu powyższe cechy urządzenia uzasadniają jego kwalifikację jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto zdaniem organu fakt posiadania przez skarżącą spornego urządzenia, udostępnienie lokalu w celu rozgrywania gier na automacie oraz udostępnianie powyższego urządzenia klientom wyczerpuje znamiona "urządzania gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z akt administracyjnych wynika, że skarżąca nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określonym w art. 6 ust. 1 u.g.h., jak również nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

W konsekwencji Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzją z dnia [...] marca 2015 roku orzekł o wymierzeniu KK kary pieniężnej w wysokości 12.000 złotych za urządzanie gier na automacie [...] o numerze fabrycznym [...] w lokalu Bar "[...]", ul. [...], to jest poza kasynem gry.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca reprezentowana przez pełnomocnika procesowego wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, podnosząc następujące zarzuty: 1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 i 14 u.g.h. poprzez zastosowanie powyższych przepisów pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego; 2) art. 145 par. 1 i 2, art. 136, art. 137 par. 1-3 w zw. z art. 123 o.p. poprzez wadliwe doręczenie decyzji organu I instancji z pominięciem prawidłowo ustanowionego pełnomocnika; 3) naruszenia art. 121 par. 1 w zw. z art. 123 par. 1 i art. 200 o.p. poprzez uniemożliwienie skarżącej czynnego udziału w postępowaniu podatkowym; 4) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5) naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 par. 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia wymierzenie kary pieniężnej za ten sam czyn i tej samej osobie w sytuacji równoczesnej penalizacji karą grzywny na podstawie art. 107 par. 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] ([...]) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] ([...]) z dnia [...] marca 2015 roku. Organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne organu pierwszej instancji oraz ich ocenę prawną.

Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej, że decyzja organu pierwszej instancji została doręczona nieprawidłowo na adres strony, a nie na adres pełnomocnika, organ wskazał, że pismo strony z dnia 10 marca 2015 r. podpisane przez pełnomocnika wpłynęło do organu dopiero 13 marca 2015 r., natomiast zaskarżona decyzja została wydana w dniu 12 marca 2015 roku. Ponadto do pisma z dnia 10 marca 2015 r. nie zostało w ogóle dołączone pełnomocnictwo. Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 200 par. 1 o.p., gdyż organ zgodnie z treścią tego przepisu umożliwił stronie zapoznanie się z całością zebranego w sprawie materiału dowodowego, wyznaczając dodatkowo przed wydaniem decyzji 7-dniowy termin do wypowiedzenia się co do zebranego materiału, a po upływie powyższego terminu był uprawniony do wydania decyzji. Organ odwoławczy podzielił także ocenę dowodów dokonaną przez organ pierwszej instancji.

Organ wskazał w dalszej kolejności, że zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy – zdaniem organu – dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego. W ocenie organu sporne urządzenie można zakwalifikować zarówno z art. 2 ust. 3 i 4, jak z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż gry rozrywane na automacie mają zarówno charakter losowy (wyniki są całkowicie nieprzewidywalne, a grający nie ma wpływu na wynik końcowy gry), jak również zawierają elementy losowości. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. gry na powyższym automacie – mając charakter komercyjny – umożliwiały uzyskiwanie co najmniej wygranych rzeczowych w postaci możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki, jak również rozpoczęcia nowej gry za punkty uzyskane w grach poprzednich. Odnosząc się do problemu wykładni zwrotu "urządzanie gier na automatach", organ odwoławczy oparł się na wykładni językowej oraz definicjach słownikowych słowa "urządzać", podnosząc że "urządzanie gier na automatach" należy rozumieć jako "stwarzanie odpowiednich warunków do udziału w grach na automatach poza kasynem gry", co oznacza, że skarżąca już przez samo udostępnienie powierzchni użytkowej w lokalu dla prowadzenia gier na spornym automacie wyczerpała znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi warunku koniecznego do przypisania odpowiedzialności za popełnienie powyższego czynu. Organ stwierdził również, że zgodnie z stanowiskiem wyrażanym w piśmiennictwie i judykaturze podmiotem zdatnym do ponoszenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są także osoby fizyczne, które nie mogąc uzyskać w sposób legalny koncesji na prowadzenie kasyna gry, podejmują się urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem organu nie jest również przeszkodą do zastosowania powyższego przepisu zarzut tzw. podwójnego karania na podstawie tego przepisu i przepisu art. 107 par. 1 k.k.s., gdyż przepisy te dotyczą odrębnych rodzajów odpowiedzialności (karno-skarbowej i administracyjnej), są oparte na odrębnych przesłankach oraz służą odrębnym celom.

W skardze na decyzję organu odwoławczego pełnomocnik procesowy strony skarżącej podniósł następujące zarzuty:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez zastosowanie powyższych przepisów pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego;

2) naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 par. 1 o.p. poprzez "nie uwzględnienie przez Sąd meriti faktu pominięcia przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34";

3) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4) naruszenie art. 133 par. 1 o.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna do podmiotu, który będącego urządzającym gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) naruszenie art. 121 par. 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co do okoliczności związanych z kwalifikacją skarżącej jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem, podczas gdy skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię w swoim lokalu innemu podmiotowi, który zajmował się urządzaniem gier, nie zajmując się organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad oraz obsługiwaniem samych urządzeń;

6) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym, w którym skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię użytkową podmiotowi urządzającemu gry na automatach;

7) naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 par. 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia wymierzenie kary pieniężnej za ten sam czyn i tej samej osobie w sytuacji równoczesnej penalizacji karą grzywny na podstawie art. 107 par. 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

8) naruszenie art. 180 par. 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem,

W konkluzji skargi wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] marca 2015 roku ([...]), względnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, oraz zasądzenie kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa radcowskiego) według norm przepisanych.

Ponadto pełnomocnik strony skarżącej wniósł o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w sprawie zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zakresie, w jakim przepisy te dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i kary za przestępstwo skarbowe z art. 107 par. 1 k.k.s., jak również o zawieszenie postępowania sądowo administracyjnego ("na podstawie art. 124 par. 1 pkt 5 p.p.s.a.") do czasu udzielenia odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytania prawne w sprawie o sygn. P 32/12.

W odpowiedzi na skargę skarżony organ podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu decyzji odwoławczej, wnosząc o oddalenie skargi.

Pełnomocnik strony skarżącej pismem z dnia 9 marca 2016 roku wniósł o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. Sąd oddalił wnioski pełnomocnika procesowego o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w sprawie zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zakresie, w jakim przepisy te dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i kary za przestępstwo skarbowe z art. 107 par. 1 k.k.s., jak również o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 32/12 i o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje:

W niniejszej sprawie skarga podlega uwzględnieniu, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc na treść rozstrzygnięć wynikających z zaskarżonych aktów. W konsekwencji podniesiony przez pełnomocnika procesowego zarzut naruszenia przez organy orzekające w sprawie przepisów art. 121 par. 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie przez wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co do okoliczności związanych z kwalifikacją skarżącej jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem okazał się trafny.

Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, organ administracji publicznej rozpoznający sprawępowinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa, (art. 121 par. 1 o.p.) oraz podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się przy załatwianiu sprawy (art. 124 o.p.).

Analiza akt sprawy oraz uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wskazuje jednak, że organy orzekające w sprawie naruszyły powyższe obowiązki poprzez niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że skarżąca KK swoim zachowaniem wyczerpała znamiona ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji również dokonana przez organy wykładnia oraz subsumpcja ustalonego stanu faktycznego pod treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. okazała się przedwczesna, nie znajdując w pełni podstaw w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Z akt sprawy oraz uzasadnień kwestionowanych decyzji wynika, że organy przyjęły, że wystarczającą podstawą do uznania skarżącej za podmiot urządzający nielegalnie gry na automatach jest sam fakt zawarcia z podmiotem będącym właścicielem spornego automatu umowy dzierżawy miejsca w lokalu skarżącej.

Powyższe ustalenia wynikające bezpośrednio ze znajdującej się w aktach sprawy umowy dzierżawy nie są jednak – w ocenie Sądu – wystarczające do uznania, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym zakresie zgromadzony przez organy materiał dowodowy jest niepełny, nie pozwalając Sądowi na dokonanie ostatecznej oceny prawnej stanu faktycznego sprawy. Jest bowiem oczywiste, że definitywna kwalifikacja materialnoprawna ustalonego stanu faktycznego jest możliwa jedynie pod warunkiem, że stan ten został ustalony w sposób pełny i wyczerpujący. Podstawą do sformułowania oceny w zakresie naruszenia przez organ przepisów statuujących zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 o.p.) oraz zasadę zupełności postępowania dowodowego (art. 187 par. 1 o.p.) jest brak podjęcia odpowiednich czynności w zakresie zebrania i rozpatrzenia dowodów stanowiących podstawę ustalenia okoliczności faktycznych świadczących o realizacji znamion hipotezy stosowanej normy. W przedmiotowej sprawie chodzi o brak ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że skarżąca wspólnie i w porozumieniu z właścicielem spornego automatu podejmowała działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyroku WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych). Jest jednak rzeczą nieodzowną, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które są konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego. W kontekście przedmiotowej sprawy oznacza to, że dokonane przez organ ustalenia w zakresie udziału skarżącej KK w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie są niewystarczające, albowiem samo zawarcie umowy dzierżawy oraz udostępnianie lokalu dla potrzeb udziału w tych grach nie może być uznane za realizację ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu. Można zatem w tym kontekście mówić o swoistym pośrednim uczestnictwie w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być uznane za wypełniające ustawowe znamiona "urządzania gier". Warto w tym miejscu odnotować, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej ) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15).

W świetle powyższych stwierdzeń należy przyjąć, że w sprawie będącej przedmiotem skargi konieczne jest podjęcie przez organy dodatkowych czynności dowodowych mających na celu wykazanie, czy skarżąca istotnie aktywnie uczestniczyła w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych. W szczególności konieczne jest przeprowadzenie dowodów z wyjaśnień samej strony skarżącej oraz dowodów z zeznań świadków na okoliczności związane z treścią porozumienia umownego pomiędzy podmiotem najmującym powierzchnię lokalu i będącym właścicielem spornego automatu a skarżącą w odniesieniu do procesu montażu i obsługi automatu, organizowania konkretnych gier (w tym wypłaty wygranych), udziału innych osób w tym procesie (np. obsługi lokalu). Organ powinien zatem zbadać i rozważyć, czy skarżąca nie tylko "wydzierżawiała" powierzchnię prowadzonego lokalu celem wstawienia automatu, lecz także, czy była zobowiązana do zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania, czy posiadała klucze do automatu lub inne urządzanie umożliwiające jego obsługę, czy pełniła nadzór nad automatem, czy pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu, czy osobiście utrzymywała automat w stanie stałej aktywności, czy wreszcie wypłacała osobiście wygrane lub umożliwiała ich wypłatę z automatu. Bez poczynienia w tym zakresie koniecznych ustaleń nie jest możliwe dokonanie wiarygodnych ustaleń, które mogą być podstawą do przypisania skarżącej odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie jest zatem wystarczające powołanie się jedynie na treść umowy, której bezpośrednim przedmiotem jest jedynie "wydzierżawienie" powierzchni w lokalu na "na cele prowadzenia działalności gospodarczej dzierżawcy", w szczególności na "zainstalowanie i eksploatację urządzenia".

Wydając zaskarżone decyzje organy naruszyły także zasady prawidłowego sporządzania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia (art. 210 par. 4 o.p.), nie wyjaśniając w sposób pełny i wyczerpujący zasadności dokonanych ustaleń oraz ich oceny prawnej. W szczególności nie dokonano precyzyjnego i kompleksowego rozważania treści umowy dzierżawy z dnia 1 stycznia 2014 r. w zakresie rzeczywistych intencji stron oraz znaczenia przyjętych w niej ustaleń co do podziału odpowiedzialności pomiędzy stronami umowy w zakresie eksploatacji i użytkowania automatu. Organy muszą w szczególności przesądzić, czy rzeczywista wola stron umowy dzierżawy wynika jedynie z załączonej do akt umowy, czy też wynika także z innych porozumień (np. ustnych lub dorozumianych). W tym celu konieczne jest uzupełnienie materiału dowodowego poprzez dopuszczenie dalszych dowodów, w tym z przesłuchania świadków lub stron. Bez przeprowadzenia dalszego koniecznego postępowania wyjaśniającego oraz bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Wobec niepełnych ustaleń faktycznych oraz zbyt mało wnikliwych rozważań interpretacyjnych w uzasadnieniu na tle stanu faktycznego sprawy Sąd uznał, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. "poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym, w którym skarżąca jedynie wynajmowała powierzchnię użytkową podmiotowi urządzającemu gry na automatach" jest przedwczesny, albowiem w pierwszej kolejności konieczne jest uzupełnienie ustaleń faktycznych oraz rozważań prawnych na ich tle, aby następnie możliwa stała się pełna i ostateczna weryfikacja prawidłowości wykładni i subsumpcji przepisów prawa materialnego. Sformułowana jednak już powyżej ocena prawna przesłanki przedmiotowej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi dla organów wiążący wzorzec i podstawę do formułowania właściwych wniosków co do wykładni i stosowania prawa materialnego.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 par. 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., który umożliwia wymierzenie kary pieniężnej za ten sam czyn i tej samej osobie w sytuacji równoczesnej penalizacji karą grzywny na podstawie art. 107 par. 1 w zw. z art. 24 k.k.s., należy stwierdzić, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, istniejące wątpliwości co do konstytucyjności podlegających zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów ustawowych zostały w sposób wiążący rozstrzygnięte. W powyższym wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że "(...) kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i grzywny, takich jak w niniejszej sprawie, nie narusza zakazu ne bis in idem, ponieważ administracyjna kara pieniężna nie jest sankcją karną. Kumulacja administracyjnej kary pieniężnej i kary grzywny wobec tego samego sprawcy naruszenia prawa za ten sam czyn, nienaruszająca zakazu ne bis in idem, jest dopuszczalna tylko i wyłącznie wtedy, gdy czyni zadość zasadzie proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu ustawy", a "w ocenie Trybunału Konstytucyjnego określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karę pieniężną w zbiegu z karą grzywny przewidzianą w art. 107 § 4 k.k.s. nie można uznać za niewspółmiernie dolegliwą lub nieracjonalną, dlatego nie stanowi ona nadmiernej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (pkt. 7.5 uzasadnienia).

Odrębnego rozważanie wymagają zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez zastosowanie powyższych przepisów pomimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Jakkolwiek powyższy zarzut dotyczy naruszenia prawa materialnego, jednakże nie ulega wątpliwości, że niezależnie od wyników uzupełnienia przez organy ustaleń faktycznych, konieczne jest przesądzenie już na obecnym etapie dopuszczalności stosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h., które stanowią podstawę kwalifikacji prawnej stanu faktycznego sprawy. W tym sensie legalność ustawowej podstawy materialnoprawnej wynikającej z prawa krajowego w świetle wymogów wynikających z prawa unijnego jest wstępnym warunkiem prowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie okoliczności faktycznych relewantnych względem tej podstawy.

Zarzuty materialnoprawne strony skarżącej skupiają się zasadniczo wokół wadliwego zastosowania prawa polskiego (art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) w sytuacji jego zasadniczej sprzeczności z regulacjami prawa unijnego. Strona skarżąca wskazała jako wzorzec kontroli art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.).

Jeżeli chodzi o ocenę charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to Sąd w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych w istocie są sprzężone funkcjonalnie i jako takie mają charakter tzw. przepisów technicznych. Pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. W wyroku z dnia 17 września 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny (II GSK 1296/15) stwierdził, że występuje funkcjonalna zależność pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisem sankcjonującym oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisem sankcjonowanym. Zależność ta sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej (C - 65/05), w którym odniesiono obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) TSUE orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł expressis verbis , że "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61)" i w związku z tym "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 24 i 25). Trybunał w dalszej części wyroku (pkt. 26-40) odnosił się już bezpośrednio do będących przedmiotem pytania prejudycjalnego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych (art. 129, art. 135, art. 138 u.g.h.). Dlatego dalsze rozważania Trybunału, wykraczające poza ocenę charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., nie są istotne w niniejszej sprawie. Podobne stanowisko zajął Trybunał w sprawie C 98/14 Berlington Hungary Tanácsadóés Szolgáltatókft i in. przeciwko Magyar Állam w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., wskazując w pkt. 100, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że: (...) krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy".

Obowiązek notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie art. 14 ust. 1 jako tzw. przepisu technicznego nie mógł zostać wyłączony przez odwołanie się do tzw. klauzul bezpieczeństwa. Jak przekonująco stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku (II GSK 2051/15), w preambule dyrektywy 98/34/WE przyjęto, że Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych (pkt 5 zdanie pierwsze). Dlatego obowiązek notyfikacji przepisów technicznych określony w art. 8 dyrektywy ma charakter bezwarunkowy, z wyjątkami przewidzianymi w art. 10. Postanowiono w tym przepisie, że art. 8 i 9 dyrektywy nie mają zastosowania do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Kierując się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości, a także wyjaśnieniami zawartymi w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (wersja polska www.mg.gov.pl, s. 56) należałoby przyjąć, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej/TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich. Krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Oznacza to, że zarówno zaniechanie notyfikacji projektu przepisów technicznych, jak i niezastosowanie się do przewidzianych w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości skutków braku notyfikacji nie może być usprawiedliwione powołaniem się na art. 10 dyrektywy 98/34/WE, ani np. na art. 36 TfUE (dawny art. 31 TWE). W wyroku C-267/03 w sprawie Lindberg Trybunał stwierdził, że zakres przedmiotowy dyrektywy 83/189/EWG (poprzedzającej dyrektywę 98/34 WE) jest oparty głównie na pojęciu przepisu technicznego, określonym w zasadzie w sposób autonomiczny i w związku z tym nie zależy od tego, czy w każdym przypadku zostały spełnione przesłanki stosowania postanowień Traktatu dotyczących swobodnego przepływu towarów (pkt 49). A zatem ewentualny wpływ przepisu technicznego na wymianę handlową wewnątrz Wspólnoty nie jest kryterium branym pod uwagę w świetle tej dyrektywy w celu określenia jej zakresu przedmiotowego (pkt 51). Oznacza to, że okoliczności, dotyczące np. moralności publicznej lub porządku publicznego określone w art. 36 TfUE nie mają znaczenia dla wyłączenia obowiązku notyfikacji przepisu technicznego na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W niniejszej sprawie istota oceny legalności materialoprawnej zaskarżonych decyzji sprowadza się do odpowiedzi na pytanie o stan prawny, w świetle którego skarżone organy dokonały zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzając w drodze decyzji kary pieniężne. Jeśli bowiem organy wydały decyzję na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w okresie, w którym ten ostatni przepis został już poddany notyfikacji, to tym samym trzeba przyjąć, że zaskarżone decyzje nie naruszyły pośrednio prawa unijnego w następstwie naruszenia przez przepisy ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Zagadnienie to ma znaczenie fundamentalne, bowiem zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) przepisy techniczne w rozumieniu tej dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane, jeżeli nie zostały notyfikowane. W wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security SA, Trybunał podkreślił, że skutek naruszenia obowiązków wynikających z dyrektywy 83/189 (dyrektywa 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiająca procedurę przekazywania informacji dotyczących norm i przepisów technicznych została następnie zastąpiona dyrektywą 98/34/WE) nie zależy od żadnego konkretnego przepisu, który by go przewidywał. Celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, a obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli. Dla zapewnienia skuteczności omawianej kontroli dyrektywę należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek (pkt 48 i 54: "W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że dyrektywa 83/189 powinna być interpretowana w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek"). Pogląd ten został następnie powtórzony w wyrokach z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie C-226/97 Lemmens oraz z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever.

Z powyższych orzeczeń nie można jednak wyprowadzić wniosku, że w razie dopełnienia przez państwo członkowskie obowiązku notyfikacji po dniu wystąpienia stanu faktycznego związanego z wymierzaniem sankcji administracyjnych w drodze decyzji organy administracji oraz sądy administracyjne orzekające w sprawie mają obowiązek odmowy zastosowania przepisów krajowych o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które zostały poddane notyfikacji w dniu wydawania zaskarżonych decyzji. Wniosku takiego nie można wyprowadzić zarówno z orzeczeń TSUE w sprawach C-226/97 i C-443/98, jak i z orzeczeń późniejszych (w szczególności z orzeczeń w sprawach C-65/05 i C 98/14). Przede wszystkim należy stwierdzić, że zasady związane z orzekaniem na drodze administracyjnej są elementem krajowego porządku prawnego i zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej mają zastosowanie również w tzw. sprawach unijnych. Zgodnie zaś z zasadą aktualności orzekania organy stosują prawo obowiązujące w dniu wydawania decyzji, chyba że przepisy lub zasady intertemporalne przewidują w tym zakresie wyjątki. Tym samym nie można przyjąć poglądu, że "ewentualna późniejsza notyfikacja nie przywraca możliwości" stosowania przepisów technicznych "do okresu, w którym nie były notyfikowane" (tak np. NSA w wyroku z dnia 5 listopada 2015 roku, II GSK 2051/15), albowiem jeśli w dniu orzekania przez organy lub przez sądy administracyjne obowiązek notyfikacji został dopełniony, to tym samym upada racja sankcjonowania naruszenia prawa unijnego przez dane państwo członkowskie. Istotny w tym zakresie jest bowiem moment orzekania przez organy lub sądy administracyjne, a nie moment powstania stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonych decyzji. Stan faktyczny będący podstawą wymierzenia sankcji administracyjnej nie może być bowiem wprost zestawiany zasadą prawa karnego, że czyn jest zawsze oceniany w świetle ustawy obowiązującej w momencie jego popełnienia. Nawet jednak jeśli przyjmie się pogląd, że zasada ta znajduje w pełni zastosowanie do czynów sankcjonowanych na drodze administracyjnej, to i tak trzeba uznać, że w momencie popełnienia sankcjonowanego czynu oraz w momencie orzekania przez organy obu instancji treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie uległa zmianie, a zatem nie zachodzi konieczność odwoływania się do stanu prawnego obowiązującego w momencie ujawnienia czynu (swoistego czynu ciągłego) polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem (5 września 2012 roku). Skoro zaś nie zachodzi taka konieczność i nie jest przedmiotem sporu, że decyzja o nałożeniu kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter konstytutywny, to zastosowanie może i powinna mieć zasada aktualności orzekania, zgodnie z którą organ uwzględnia stan prawny obowiązujący w dniu orzekania.

W ocenie Sądu odpowiedź na pytanie o stan prawny relewantny dla oceny istnienia naruszenia obowiązku notyfikacji musi z jednej strony uwzględniać, że w dniu 5 listopada 2014 r. władze polskie dokonały względem Komisji Europejskiej notyfikacji numer 2014/0537/PL projektu zmiany ustawy o grach hazardowych (obejmującego m.in. sporny art. 14 ust. 1 u.g.h.), który został następnie uchwalony przez Sejm w dniu 12 czerwca 2015 r. jako ustawa o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) i wszedł w życie z dniem 3 września 2015 r. Z drugiej zaś strony trzeba uwzględnić, że w sprawie, której dotyczy skarga, zaskarżone decyzje zostały wydane już po dokonaniu notyfikacji i dopełnieniu wszystkich koniecznych czynności wynikających z art. 8-9 dyrektywy 98/34/WE.

Jeśli w dniach orzekania przez organ pierwszej instancji ([...] marca 2015 r.) oraz przez organ drugiej instancji ([...] czerwca 2015 r.) notyfikacja art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 została już dokonana (w dniu 5 listopada 2014 r. Komisja Europejska otrzymała projekt ustawy (2014/0537/PL), który został następnie uchwalony jako przez Sejm jako ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych), to tym samym trzeba uznać, że zaskarżone decyzje jako wydane na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie zostały wydane z naruszeniem wynikającego z dyrektywy 98/34 obowiązku notyfikacji.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że w momencie wydawania zaskarżonych decyzji przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. notyfikowany Komisji Europejskiej (nr 2014/0537/PL) 5 listopada 2014 r. nie obowiązywał jeszcze w wersji objętej notyfikacją (ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie z dniem 3 września 2015 r.), to i tak nie ulega wątpliwości, że w razie uchylenia zaskarżonych decyzji w powodu naruszenia obowiązku notyfikacji organy musiałyby zastosować ponownie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o treści tożsamej z treścią przepisu obowiązującą w dniu wydawania zaskarżonych decyzji z tą tylko różnicą, że orzekając ponownie organy stosowałyby już treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w wersji poddanej notyfikacji. Mając zatem na uwadze treść art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz uwzględniając wynikającą z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich, trzeba przyjąć, że także w ramach tego poglądu należy dojść do przekonania, że pomimo stwierdzonego naruszenia wynikającego z dyrektywy 98/34/WE obowiązku notyfikacji pierwotnego tekstu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepisu "technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 powyższej dyrektywy, który w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowił podstawę wydania zaskarżonych decyzji, brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonych decyzji, albowiem stwierdzone naruszenie prawa nie tylko nie wpłynęło na treść decyzji, lecz także – w razie uwzględnienia skargi – nie mogłoby wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy, albowiem w aktualnym stanie prawnym – po dokonaniu notyfikacji – w ponownym postępowaniu zostałaby wydana decyzja o identycznej treści. Tym samym trzeba przyjąć, że będąca przejawem zasady autonomii proceduralnej państw członkowskich regulacja wynikająca z art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. stoi na przeszkodzie uwzględnieniu skargi.

Nie można także tracić z pola widzenia faktu, że dyrektywa 98/34/WE z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie). Zgodnie z art. 10 dyrektywy (UE) 2015/1535 dyrektywa 98/34/WE traci moc, bez uszczerbku dla zobowiązań państw członkowskich dotyczących terminów transpozycji do prawa krajowego dyrektyw określonych w części B załącznika III do uchylonej dyrektywy (dyrektyw 83/189/EWG, 88/182/EWG, 94/10/WE) oraz w części B załącznika III do niniejszej dyrektywy (dyrektyw 98/34/WE, 98/48/WE, 2006/96/WE). Oznacza to, że obowiązek prawidłowej transpozycji do prawa polskiego uchylonych dyrektyw pozostał aktualny. Aktualna pozostaje także kwestia zgodności podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.) z przepisami dyrektywy 98/34/WE obowiązującej w momencie wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ ustawa z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych weszła w życie 3 września 2015 r., natomiast nowa dyrektywa (UE) 2015/1535 uzyskała moc obowiązującą z dniem 7 października 2015 r., dlatego należy przyjąć, że w niniejszej sprawie istotne jest zagadnienie dopełnienia obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 14 ust. 1 został notyfikowany w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL i uchwalony ustawą z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, że polski prawodawca dopełnił obowiązku uprzedniej notyfikacji treści art. 14 ust. 1 jako przepisu sprzężonego z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., eliminując tym samym zarzut nienotyfikowania projektu przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Z kolei organy orzekające w sprawie wydały kwestionowane decyzje na podstawie art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu, które zostało już poddane już notyfikacji, co oznacza, że w momencie wydawania spornych decyzji stan naruszenia przez Polskę unijnego obowiązku notyfikacji już nie istniał. Istotne jest również to, że zarówno w momencie wydawania decyzji przez organy I i II instancji, jak również w chwili obecnej po wejściu w życie poddanej notyfikacji ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych treść art. 14 ust. 1 u.g.h. jest co do istoty identyczna, co obala zarzut, że stan prawny w wyniku notyfikacji uległ zmianie.

W związku z powyższymi uwagami oddaleniu muszą podlegać zarzuty naruszenia przez polskiego prawodawcę art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Na tle powyższych rozważań nie ulega wątpliwości, że wnioski pełnomocnika procesowego o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w sprawie zgodności z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zakresie, w jakim przepisy te dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i kary za przestępstwo skarbowe z art. 107 par. 1 k.k.s., jak również o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie o sygn. P 32/12 musiały ulec oddaleniu. Po pierwsze dlatego, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. P 32/12 udzielając odpowiedzi na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach o treści "czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (...), są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej" orzekł już o konstytucyjności powyższej regulacji na tle tożsamych wzorców kontroli. Po drugie zaś – co oczywiste – potencjalna potrzeba zawieszenia postępowania w związku z pytaniem prawnym skierowanym w sprawie o sygn.. P 32/12 ustała wobec wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny. Należy także zauważyć, że zawisłe przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowanie w sprawie o sygn. 45/13 zostało umorzone postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 roku, natomiast postępowanie w sprawie o sygn. K 40/13 dotyczy nieznajdującego zastosowania w niniejszej sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Z kolei wniosek pełnomocnika o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 jest bezprzedmiotowy, albowiem Sąd Okręgowy w Łodzi V Wydział Karny Odwoławczy, postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt V Kz 142/15 zwrócił się na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 22 § 1 Kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". Sprawa została zarejestrowana w TSUE pod sygn. C-303/15. Sąd Okręgowy zmierza tym pytaniem do ustalenia, czy w przypadku nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji niedopuszczalne jest ich stosowanie przeciwko jednostce w każdej sytuacji, czy też ma na to wpływ fakt, że nienotyfikowane przepisy techniczne dotyczą swobód traktatowych podlegających ograniczeniu na podstawie art. 36 Traktatu. W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w Łodzi wskazał na konflikt wartości będących przedmiotem ochrony, podkreślając, że z jednej strony dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę swobodnego przepływu towarów oraz uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym, zaś obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli (wyrok w sprawie CIA Security International S.A.), z drugiej zaś stosownie do regulacji art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dopuszcza się stosowanie zakazów lub ograniczeń przywozowych, wywozowych lub tranzytowych, uzasadnionych względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, ochrony zdrowia i życia ludzi z zastrzeżeniem, iż te ograniczenia i zakazy nie mogą stanowić środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między państwami członkowskimi.

W ocenie Sądu orzekającego w niniejszej sprawie przedstawiona kwestia prejudycjalna nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż Sąd nie ma wątpliwości co do skutków braku notyfikacji projektu przepisów prawa polskiego w spornym zakresie, a ponadto – jak wskazano wyżej – sporne przepisy podlegają zastosowaniu w niniejszej sprawie w wersji poddanej notyfikacji w dniu 5 listopda 2014 roku.

Nie ma również bezpośredniego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy fakt, że Prezes NSA w dniu 8 marca 2016 r. wystąpił z wnioskiem do poszerzonego składu NSA o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec niewykonania tego obowiązku, przepis ten mógł być podstawą wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych. 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz nieprzekazanie projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Sąd orzekający w niniejszej sprawie przyjął bowiem, że sporne przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter tzw. przepisów technicznych. Ponadto Sąd uzasadnił podstawy legalności ich zastosowania w sprawie w świetle wymogów wynikających z prawa Unii Europejskiej i prawa polskiego.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, należy stwierdzić, ze organy nie naruszyły art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej do osoby fizycznej jako podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W ocenie Sądu za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto naruszenia dokonał. Oznacza to, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Bezpodstawne jest stanowisko skarżącego, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność. Doprowadziłoby to do naruszającej zasady państwa prawnego sytuacji, że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry, w dowolnych miejscach, nie ponosząc ryzyka sankcji z tego tytułu. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie podlega ona karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Wskazać w tym miejscu należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 778/14 odniósł się także do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 u.g.h. Stwierdził on, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny rodzajowo jest krąg adresatów ustanowionych w nich unormowań oraz różne są także zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego na gruncie przepisów zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle mogą tę koncesję uzyskać. Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2037/15. Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W konsekwencji również zarzut naruszenia naruszenia art. 133 par. 1 o.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. musi zostać uznany za bezpodstawny.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia przez organy orzekające w sprawie przepisów art. 180 par. 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry. Powyższy przepis określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, okoliczność ta stanowi wystarczające uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparły się organy, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej. W konsekwencji należy przyjąć, że organy miały prawo dokonać w powyższym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było już samo podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym.

Na zakończenie prowadzonych rozważań należy powtórzyć, że wobec stwierdzenia, że zaskarżona decyzja organu odwoławczego oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa procesowego (art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 187 § 1, art. 210 § 4 o.p.) mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd orzekł o uchyleniu powyższych decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 134 i art.135 p.p.s.a.

Wobec uwzględnienia skargi i zasadności części podniesionych zarzutów, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., orzeczono o zwrocie stronie skarżącej kosztów postępowania w wysokości 2.800 złotych, mając na względzie wysokość uiszczonego przez stronę wpisu od skargi (400 zł) oraz wysokość wynagrodzenia pełnomocnika strony, będącego radcą prawnym, ustalonego zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w kwocie 2. 400 złotych.