Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1407/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2547/10 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2010 r. o numerze [...], a także poprzedzające je postanowienie tego organu z dnia [...] września 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz M. Spółki z o.o. z siedzibą w [...] 480 zł (czterysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 marca 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 2547/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę M. Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] października 2010 r., nr [...], utrzymujące w mocy postanowienie tego organu z dnia [...] września 2010 r. o odmowie wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na wskazanych we wniosku spółki automatach są grami na automatach o niskich wygranych.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organu administracji orzekającego w niniejszej sprawie. Organ ten ustalił, że w dniu [...] czerwca 2010 r. M. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) decyzji rozstrzygającej, czy gry opisane we wniosku, urządzane na automatach do gier [...] (nr fabryczny [...]), [...] (nr fabryczny [...]), [...] (nr fabryczny [...]) są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.). Minister Finansów, powołując się na treść art. 120 i art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), odmówił wszczęcia postępowania w sprawie objętej treścią wniosku. Organ uznał, że postępowanie nie może być wszczęte ponieważ ustawa o grach hazardowych nie legitymuje Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych, zaś wydanie rozstrzygnięcia na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie jest możliwe z uwagi na utratę mocy przez tę ustawę z dniem 1 stycznia 2010 r. Minister Finansów nie podzielił zarzutów strony podniesionych w zażaleniu, w szczególności, że: 1) uprawnienie dla organu do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych wynika z treści art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, 2) naruszono procedury legislacyjne przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych z uwagi na pominięcie obowiązku konsultacji projektu ustawy z właściwymi organizacjami pracodawców, 3) ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, z powodu których projekt ustawy winien podlegać notyfikacji Komisji Europejskiej na podstawie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej powoływanej jako "dyrektywa 98/34").

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżone postanowienie Ministra Finansów nie narusza prawa. Organ administracji prawidłowo bowiem uznał, że w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania wyłącznie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, to jest gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie, a więc uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygania charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Wobec tego organ administracji słusznie – zdaniem Sądu pierwszej instancji – odmówił na podstawie art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej wszczęcia przedmiotowego postępowania.

Sąd pierwszej instancji uznał, że - wbrew twierdzeniom skarżącej - w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten wskazuje bowiem podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Przepis ten nie daje natomiast Ministrowi Finansów uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani też uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności.

Za nietrafny uznał Sąd pierwszej instancji również zarzut niekonstytucyjności trybu uchwalania ustawy o grach hazardowych z uwagi na krótki termin jej wejścia w życie. Sąd podkreślił, że sama skarżąca wskazywała w skardze, że od wielu miesięcy czy lat prowadzone były konsultacje dotyczące udoskonalenia poprzednio obowiązującej ustawy, a zatem zmiany w tym zakresie były możliwe do przewidzenia. W ocenie Sądu pierwszej instancji, podmioty zainteresowane miały możliwość zapoznania się z projektowanymi zmianami, bowiem w Biuletynie Informacji Publicznej Ministerstwa Finansów zostały opublikowane w dniu 28 października 2009 r. założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. – projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem.

Sąd pierwszej instancji nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 8 i art. 9 dyrektywy 98/34. Zdaniem Sądu, kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 dyrektywy 98/34), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność usługowa polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 wymienionej dyrektywy. Ograniczenie prowadzenia gier na automatach do gier w kasynie gry nie podlega jako "usługa" regulacjom dyrektywy 98/34, gdyż nie mieści się w definicji "usługi" w rozumieniu art. 1 pkt 1 tej dyrektywy. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych i z tego powodu jej projekt nie podlegał notyfikacji.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła M. Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w świetle powołanych przepisów organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31.12.2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 01.01.2010 r.), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia wniosku złożonego w sprawie przez stronę, a co więcej – wniosek ten jest uzasadniony i powinien być rozpatrzony;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu w sprawie, w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w sprawie przez stronę;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń oraz polegającą na przyjęciu, że przepis ten reguluje samodzielnie kompetencje określonych organów, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, że jest to przepis o charakterze intertemporalnym i użyte w nim określenie "prowadzenie działalności" nie normuje zakresu stosowania tego przepisu, lecz normuje zakres, w jakim przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają być stosowane po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych;

4. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a), to jest art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu;

5. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), to jest art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że powołana ustawa jako ograniczająca możliwości wykorzystywania automatów do gier o niskich wygranych zawiera przepisy techniczne, powinna być notyfikowana właściwym organom i do czasu tej czynności nie powinna być stosowana;

6. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), a mianowicie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 w związku z art. 144 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 16 ustawy z dnia 23 maja 1991 r. o organizacjach pracodawców (Dz. U. Nr 55, poz. 235 ze zm.) i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, to jest ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji;

7. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), to jest art. 3 § 2 pkt 2 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nieuchylenie zaskarżonego postanowienia i oddalenie skargi, pomimo że organ w sposób nieprawidłowy oraz bezpodstawny odmówił wszczęcia postępowania w sprawie.

W uzasadnieniu strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła w szczególności, że w przepisach przejściowych oraz dostosowujących ustawy o grach hazardowych (art. 117 – 143) ustawodawca w żadnym miejscu nie wskazał, że celem nowej ustawy jest odebranie kompetencji przyznanych Ministrowi Finansów do rozstrzygania wątpliwości co do charakteru gier na automatach o niskich wygranych (art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Samo odmienne uregulowanie tej kwestii, o czym mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zakresie kompetencji Ministra Finansów nie może być rozumiane w ten sposób, że zastępuje ono w całości poprzednio obowiązującą regulację, gdyż w świetle art. 1 ustawy o grach hazardowych ustawa ta nie odnosi się zasadniczo do gier na automatach o niskich wygranych, natomiast w świetle § 30 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz. U. Nr 100, poz. 908) regulacja zmieniająca art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinna być rozstrzygnięta w przepisach przejściowych i dostosowujących, a co ważniejsze – w sposób wyraźny i jednoznaczny. Takim przepisem przejściowym nie jest art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Wobec tego nadal powinien być stosowany art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Ustawa o grach hazardowych zniosła możliwość uzyskania zezwoleń na używanie automatów do gier hazardowych oraz automatów do gier hazardowych o niskich wygranych poza kasynami gry. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, efektem tego zakazu będzie niewątpliwie znaczne ograniczenie przepływu na terytorium Polski tego rodzaju towarów. Wprawdzie automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane w taki sposób, by stały się automatami do gier, tym niemniej również na te automaty nie będzie zbytu w Polsce, bowiem nasycenie polskiego rynku automatami do gier jest tak duże, że nie wszystkie one mogłyby w przyszłości znaleźć się w kasynach gry. To zaś skłania do wniosku, że normy wprowadzające zakaz używania automatów do gier oraz automatów do gier o niskich wygranych poza kasynami stanowią normy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34, bowiem mogą zostać zakwalifikowane jako "inne wymagania", których przestrzeganie jest obowiązkowe. Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, to nie mogą one być stosowane do przedsiębiorców urządzających takie gry.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie środka odwoławczego skarżącej spółki. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik organu administracji wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.

W związku z tak sformułowanymi zarzutami należy zauważyć, że organ jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, przy czym treść zaskarżonego do sądu administracyjnego postanowienia dowodzi, że istota sprawy dotyczy wykładni art. 129 ust. 1 tej ustawy.

Prawidłowa wykładnia tej ostatnio wskazanej normy prawnej pozwoli ocenić, czy w sprawie winien mieć zastosowanie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy też art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Również Sąd pierwszej instancji, dokonując kontroli legalności zaskarżonego postanowienia, oceniał dokonaną przez organ wykładnię art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji tego – także wykładnię art. 2 ust. 6 tej ustawy.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika bowiem z art. 129 ust. 1 tej ostatnio powołanej ustawy w sprawach zezwoleń wydanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Sądu pierwszej instancji skarżąca zarzuciła zastosowanie przez organ art. 129 ust. 1 oraz art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, które nie obowiązują z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji, co wynika z art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34.

Sąd pierwszej instancji zarzut ten uznał za bezzasadny i podzielił argumentację organu zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, iż przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, a tylko takiego rodzaju przepisy w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że dokonana przez Sąd pierwszej instancji wykładnia omawianych przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest prawidłowa. Sąd oceniając je nie uwzględnił określonych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 kryteriów konstytuujących pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Na te istotne kwestie, dotyczące właściwej analizy poszczególnych przepisów ustawy o grach hazardowych, zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 20 lutego 2013 r. o sygn. akt II GSK 77/11, czy też z dnia 20 maja 2013 r. o sygn. akt II GSK 37/11 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Należy zwrócić uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku stwierdził, iż art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wymienionej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W sprawie C-217/11 wyrok ten stanowił odpowiedź na pytanie prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, zadane na tle odnoszącym się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczącego wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach.

Trybunał stwierdził m.in., że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał Sprawiedliwości podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Trybunał Sprawiedliwości stwierdził też, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36). W omawianym wyroku Trybunał Sprawiedliwości przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego.

Uwzględniając wytyczne zawarte w powołanym wyroku Trybunału trzeba mieć na względzie – na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. o sygn. akt II GSK 77/11 – zasadę autonomii proceduralnej państw członkowskich i specyfikę działania polskich sądów administracyjnych, które sprawują kontrolę działania administracji publicznej. Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), Sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego - operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy - jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadminsitracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie tanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego - sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" - jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie albo jej wyeliminowanie.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że organ administracyjny odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej o charakterze gier m.in. na podstawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, uznając, że ustawa ta nie zawiera przepisów technicznych, ale nie uwzględnił wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dokonaną przez organ ocenę podzielił Sąd pierwszej instancji.

Stanowisko to nie koresponduje z przedstawionym powyżej stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który ocenę o technicznym charakterze przepisów ustawy o grach hazardowych – w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34 ("inne wymagania") – uzależnił od uprzedniego ustalenia (oceny), czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, to jest automatów do gier o niskich wygranych. Z tego punktu widzenia stanowisko Sądu pierwszej instancji – wobec pominięcia wskazanego powyżej aspektu zagadnienia w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości przez Ministra Finansów – uznać należy za wadliwe.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w powoływanym już wyroku o sygn. akt II GSK 77/11, ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy o grach hazardowych a zachowaniami jej adresatów (podmiotów urządzających gry oraz grających), mogących spowodować spadek popytu na automaty. NSA wywiódł przy tym, że z sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów, jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodabniały.

Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić, czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak przeprowadzenia procesu notyfikacji, o czym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-435/05).

Przedstawione zagadnienia, decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie były przedmiotem rozważań Sądu pierwszej instancji ani orzekającego w sprawie organu w wyżej omówionym aspekcie, wynikającym z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lipca 2012 r. Ocena, czy art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany – zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Przy czym z przyczyn wyżej przedstawionych ustaleń tych nie może dokonywać Naczelny Sad Administracyjny ani sąd administracyjny pierwszej instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem rozstrzygnięć Ministra Finansów. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię – tj. art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych zarzutów podniesionych w petitum skargi kasacyjnej.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w punktach 1 i 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego NSA orzekł na podstawie art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a.