Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 376/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-04-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6550
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2, art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1460
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych  w perspektywie finansowej 2014- 2020  - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w G. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju zawartą w piśmie z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

A. Sp. z o.o. (dalej: "skarżąca" lub "spółka"), złożyła wniosek o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "[...]", w ramach działania 1.3 PO IR Poddziałanie 1.3.1: Wsparcie Projektów badawczo- rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept - BRIdge Alfa.

W opisie projektu skarżąca podała, że A. to fundusz wspierający rozwiązania typu ASIS, które mają stać się dominującymi standardami technologicznymi w obszarze określonej branży lub określonej technologii. W perspektywie najbliższych lat, dominującą rolę odegrają technologie rzeczywistości hybrydowej (AR/VR), sztuczna inteligencja (w tym uczenie maszynowe, głębokie sieci neuronowe), robotyka oraz automatyka, czy też komputery kwantowe. Fundusz A. wesprze rozwiązania, które w obszarze tych technologii będą dążyły do stworzenia rozwiązań, które dzięki swojej technologii osiągną quasi-monopolistyczną pozycją na danym rynku. W ramach zaproponowanej przez spółkę Strategii Inwestycyjnej, kluczowym elementem ma być współpraca z uczelniami technicznymi, z którymi współpracowała w przeszłości lub nawiązała relację na przyszłość. Wśród partnerskich wydziałów, instytutów, czy jednostek znajdują się takie, które zrzeszają najlepszych specjalistów w Polsce z powyższych obszarów. Ponadto, partnerzy instytucjonalni, mentorzy oraz eksperci funduszu mają szerokie doświadczenie we wspieraniu technologii wpisujących się w Krajową Inteligentną Specjalizację Nr 15.

Narodowe Centrum Badań i Rozwoju (dalej: "NCBiR" lub "organ"), pismem z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...], poinformowało skarżącą, iż ocenę merytoryczną wniosku zakończono z wynikiem negatywnym. Wniosek nie został rekomendowany do dofinansowania ze względu na nieuzyskanie wymaganego progu punktowego w trzech kryteriach punktowanych oraz nieuzyskanie minimalnej łącznej liczby punktów. Projekt otrzymał następującą punktację:

1. Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju - 3 punkty (przewidywana punktacja, wg. § 10 ust.2,3,5 Regulaminu Konkursu, wynosiła od 0 do 5pkt., przy czym wymagane minimum do uznania spełnienia kryterium wynosiło 3 pkt.). w uzasadnieniu oceny organ podał, iż spółka określiła skład, role oraz podział obowiązków Personelu Kluczowego. Wskazała także minimalne wymagane zaangażowanie czasowe, a przyjęty wymiar czasowy odpowiada zadaniom wyznaczonym poszczególnym członkom Personelu. Jednakże role członków Personelu Kluczowego miejscami się dublują i są opisane w sposób ogólny, każda osoba z personelu posiada bardzo szeroki zakres obowiązków. Opisane doświadczenie w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji dużej liczby projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju, nie znalazło potwierdzenia w konkretnych danych. Opis większości doświadczeń jest nieprecyzyjny, ogólnikowy, niejasny. Spółka założyła zaangażowanie członków 7-osobowego Zespołu Funduszu w zależności od potrzeb, który jako całość posiada znaczące doświadczenie w sferze pozyskiwania/prowadzenia/ komercjalizowania projektów B+R. Członkowie zespołu nie złożyli oświadczeń o braku i/lub gotowości do zaprzestania działalności konkurencyjnej. Wątpliwość NCBiR wzbudził fakt, że doświadczenie Zespołu Funduszu wydaje się być większe niż Personelu Kluczowego. Ponadto z wniosku nie wynika by członkowie zespołu utworzyli co najmniej 1 fundusz inwestycyjny. Brak jest jednoznacznego wskazania, iż którykolwiek członek zespołu założył jakikolwiek fundusz inwestycyjny (wspomniane jest tylko, iż W.K. był współtwórcą akceleratora [...]).

2. Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji - 3 punkty (przewidywana punktacja, wg. § 10 ust.2,3,5 Regulaminu Konkursu, wynosiła od 0 do 5pkt., przy czym wymagane minimum do uznania spełnienia kryterium wynosiło 3 pkt.). NCBiR uznał, że osoby będące członkami personelu posiadają duże doświadczenie w zakresie dokonywania inwestycji zarówno w małe startupy jak i dość duże firmy technologiczne.

3. Adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów - 1 punkt (przewidywana punktacja, wg. § 10 ust.2,4,5 Regulaminu Konkursu, wynosiła od 0 do 3 pkt., przy czym wymagane minimum do uznania spełnienia kryterium wynosiło 2 pkt.). Spółka wskazała szeroki zakres obszarów, w których będzie poszukiwał celów inwestycyjnych. Jak główny wskazuje obszar zgodny z KIS 15 , czyli technologie geoinformacyjne. Zdaniem organu szeroki zakres potencjalnych celów inwestycyjnych jest słuszny z punktu widzenia technologii, które będą się rozwijać najszybciej w najbliższych latach ale nie znajduje oparcia w kompetencjach skarżącej, gdyż nie posiada ona istotnego doświadczenia w części z wymienionych obszarów. Komitet Inwestycyjny wnioskodawcy składa się z 5 osób, w tym 2 osoby z Kluczowego Personelu, inwestor prywatny, ekspert, przedstawiciel NCBiR. Brak jest we wniosku informacji na temat trybu podejmowania decyzji w ramach komitetu inwestycyjnego. Zawarto jedynie nieprecyzyjną informację, iż komitet podejmie decyzję w formie głosowania poprzedzonego dyskusją, każdy członek komitetu będzie miał 1 głos, a preferowane będą sytuacje w których wszyscy członkowie komitetu jednogłośnie akceptują grantobiorcę. Tak zdefiniowaną regułę decyzji inwestycyjnej NCBiR uznał za błędną i nieprecyzyjną. Nadto zasady działania nie przewidują minimalnych uprawnień przedstawiciela NCBiR. W Strategii nie ma mowy o prawie weta przedstawiciela NCBiR w Komitecie. Polityka zarządzania konfliktem interesów jest opisana przez skarżącą z wyszczególnieniem obszarów potencjalnych konfliktów jak i konkretnych działań prewencyjnych. Nie zidentyfikowała jednak często spotykanego rodzaju konfliktu interesów tj. inwestowania w projekty powiązane kapitałowo lub w inny sposób z członkami funduszu. Szczegółowe zasady realizacji inwestycji zakładają i aprobują pojawianie się konfliktów. W Strategii zaleca się jedynie "unikanie w miarę możliwości" konfliktu interesów, lecz jednocześnie dopuszcza finansowanie projektów od osób powiązanych z członkami Kluczowego Personelu i Komitetu inwestycyjnego. NCBiR zwrócił też uwagę, iż zasady współpracy z grantobiorcami, zaproponowanymi w listach intencyjnych projektów Pipeline, zostały sformułowane wbrew § 7.6 Regulaminu, który zabrania wszelkich przysporzeń majątkowych dla Kluczowego Personelu poza wynagrodzeniem. Objęcie członków Personelu Kluczowego programem motywacyjnym polegającym na objęciu przez nich akcji grantobiorcy w ilości i na warunkach, które zostaną dopiero ustalone, rodzi ryzyko przejmowania własności wynalazców przez osoby powiązane z inwestorami. Skarżąca również w sposób ogólnikowy przedstawiła sposób obejmowania udziałów/akcji. Pomimo, iż w części dotyczącej struktury A. znajduje się krótki opis formy prawnej, to opis obejmowania udziałów nie został tam opisany, a część opisu urywa się wpół zdania czyniąc go niezrozumiałym. W opisie zasad i warunków inwestycyjnych zaznaczone jest, iż w zależności od kilku parametrów projektu, A. będzie obejmował od 15 do 30% udziałów w kapitale zakładowym. W kwestii obejmowania akcji w Strategii skarżąca zapisała, że Fundusz będzie obejmował 15-30% akcji Spółki. To jest niezgodne z proporcją zaangażowania środków NCBR i może prowadzić do przejęcia własności finansowanej środkami NCBiR (w łącznej kwocie do ok. 4 min zł). Z kolei mechanizmy nadzoru właścicielskiego zostały opisane na poziomie wyłącznie ogólnym – spółka stwierdza, że członkowie Kluczowego Personelu będą na zasadach partnerskich współpracować z zespołami grantobiorców. Strategia przewiduje utworzenie funduszu jako spółki komandytowej, co zdaniem NCBiR ograniczy odpowiedzialność inwestorów do wysokości sumy komandytowej, której wysokość jest obecnie nieznana.

4. Polityka Inwestycyjna, czyli sposób pozyskiwania i przygotowywania do inwestycji projektów B+R znajdujących się w fazach Proof of Principle lub Proof of Concept (PoC) - 1 punkt (przewidywana punktacja, wg. § 10 ust.2,4,5 Regulaminu Konkursu, wynosiła od 0 do 3 pkt., przy czym wymagane minimum do uznania spełnienia kryterium wynosiło 2 pkt.). Zdaniem NCBiR kwalifikacje i doświadczenie członka personelu kluczowego odpowiedzialnego za kontakty z uczelniami (mgr prawa) nie wskazują na znajomość środowiska akademickiego w sferze nauk ścisłych i B+R. Skarżąca zadeklarowała współpracę i zawarła szereg listów intencyjnych z uczelniami, jednakże 4 na 5 projektów Pipeline nie pochodzi z uczelni a od osób fizycznych o w większości nieznanych kwalifikacjach oraz kompetencjach. Nadto zgodnie z zasadami współpracy określonymi w listach intencyjnych, będą one skutkować przejęciem IP przez inwestora, który przyznaje sobie prawo do określenia w umowie inwestycyjnej wyłącznej licencji na więcej niż 50% praw intelektualnych stanowiących majątek Spółki. Wnioskodawca opisuje zakres typowej analizy typu due diligence, na którą składa się 5 elementów: rynek, zespół, technologia, biznes plan i finanse, kwestie prawne. W związku z bardzo szerokim zakresem branż w których znajdują się potencjalne cele inwestycyjne, kompetencje członków personelu nie w pełni spełniają wymagania przeprowadzenia due diligence pod kątem ryzyk produktowych i technologicznych. Skarżąca zamierza wspierać się w czasie procesu due diligence mentorami oraz ekspertami zewnętrznymi lecz z dane zawarte we wniosku nie pozwalają na stwierdzenie czy będą oni uzupełniali brakujące kompetencje w stopniu wystarczającym. Zgodnie ze Strategią, o wypłacie transzy PoC decyduje Inwestor, co jest to sprzeczne z § 6 Regulaminu funduszu, który zakłada, że decyzje kluczowe i inwestycyjne podejmuje Komitet Inwestycyjny. Nadto brak jest szczegółowych informacji jak będzie wyglądało finansowanie w przypadku częściowej realizacji kamieni milowych lub istotnych opóźnień w osiąganiu wskaźników technologicznych lub biznesowych. W kwestii kosztów organ doszedł do wniosku, że średni koszt jednej inwestycji będzie dwukrotnie większy niż zakładany. Zaproponowanie inwestycji na poziomie 1,5 mln PLN lub 2 mln PLN lub 3 min PLN stanowi naruszenie zasady, zgodnie z którą inwestycja w dany projekt może zostać dokonana do kwoty 1 min PLN lub do kwoty 3 min PLN po otrzymaniu zgody Komitetu Inwestycyjnego. Tym samym żadna inwestycja nie mieści się w założonym budżecie.

5. Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R -1 punkt (przewidywana punktacja, wg. § 10 ust.2,4,5 Regulaminu Konkursu, wynosiła od 0 do 3 pkt., przy czym wymagane minimum do uznania spełnienia kryterium wynosiło 2 pkt.). Wnioskodawca zamierza wychodzić z Inwestycji w perspektywie średniookresowej tj. po 3-7 latach od zaangażowania się w nie. Deklaruje, że przy wyjściu z inwestycji będzie pozyskiwać dodatkowy kapitał na dalszy rozwój projektu wspieranego grantobiorcy. O ile jednak ta półka posiada bogate doświadczenie dot. wejść w projekty, o tyle w przypadku wyjść z projektów doświadczenie to jest znacznie mniejsze. Skarżąca przedstawiła jedną osobę, która posiada doświadczenie w zakresie wyjścia z inwestycji, co zwiększa ryzyko niepowodzenia projektu. Co więcej w Strategii założono nieograniczone i niezbywalne prawo wyjścia w dowolnym momencie. Spółka zakłada umieszczenie w umowach z grantobiorcami klauzuli drag along, której istotą jest zmuszenie pozostałych akcjonariuszy do odsprzedaży akcji, gdy pojawi się oferta wykupu. W konsekwencji inwestorzy funduszu poprzez firmy powiązane będą mogli przejąć spółkę w dowolnym momencie, za kwotę nie odpowiadająca jej wartości, pozbawiając wynalazców praw własności a NCBiR kontroli nad projektem. Nawet ewentualne zastrzeżenie pierwszeństwa wykupu przez NCBiR może okazać się pozorne, gdyż zgodnie z powszechną wiedzą nie jest to przedmiotem działalności NCBiR, który co do zasady nie dysponuje środkami na takie cele i prawdopodobnie jest także niezgodne z zasadami działania Instytucji Zarządzającej. Takie niekorzystne dla grantobiorców klauzule są stosowane na rynku, jednakże zdaniem organu tym bardziej nie znajdują uzasadnienia w sytuacji, gdy fundusz inwestuje środki nie będące jego własnością a pochodzące w 80% ze środków dotacji. Jednocześnie inwestor przyznaje sobie prawo do inwestowania w konkurencyjny biznes lub technologie i, jak zapisano, to uprawnienie nie może być ograniczane w umowie inwestycyjnej. Zwiększa to ryzyko podejmowania działań niezgodnych z interesem grantobiorcy, w przypadku prowadzenia działalności konkurencyjnej.

Skarżąca złożyła protest na powyższą informację. Pismem z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] NCBIR poinformował spółkę, że protest nie został uwzględniony.

Organ podtrzymał swoją pierwotną ocenę w kryterium (5) Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R kolejny raz zwracając uwagę na deficyty kompetencyjne Zespołu funduszu dla dalszych etapów komercjalizacji poprzez inwestycje podmiotów zewnętrznych, takich jak fundusze VC/PE lub inwestorzy branżowi. Opisy dotyczące pozyskiwania kolejnych rund finansowania (str. 19 Koncepcji Funkcjonowania Funduszu ) nie uprawdopodobniają, według Panelu Ekspertów, unikatowego know- how Zespołu funduszu w tym obszarze.

NCBiR dokonał natomiast zmiany oceny (przez podwyższenie ilości przyznanych punktów) w następujących kryteriach:

1. Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju - 4 punkty ( zwiększenie o 1 pkt.). NCBiR uznał za niezasadny jedynie zarzut odnoszący się do opinii eksperta oceniającego wniosek, który wskazał, że członkowie Zespołu Funduszu nie złożyli oświadczeń o braku i/lub gotowości do zaprzestania działalności konkurencyjnej. Zgodnie z elementem kryterium 2 oceny merytorycznej pod uwagę brane jest czy Personel kluczowy złożył oświadczenia o braku konkurencyjności oraz o innych prowadzonych aktywnościach/bądź ich zaprzestaniu. Brak takich oświadczeń nie jest błędem formalnym, ale wpływa na przyznaną punktację w ramach kryterium.

2. Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji - 4 punkty (zwiększenie o 1 pkt.). Członkowie Panelu Odwoławczego uznali za zasadną argumentację skarżącej w kwestii traktowania doświadczenia zespołu w sposób komplementarny i dokonali ponownej oceny ich doświadczenia (a w szczególności Kluczowego Personelu) w inicjowaniu i przeprowadzaniu transakcji o charakterze inwestycji kapitałowej (kapitał w zamian za udziały/akcje) lub dłużnym z możliwością konwersji na udziały/akcje. Skutkowało to podwyższeniem oceny.

3. Adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów - 2 punkty (zwiększenie o 1 pkt.). NCBiR stwierdził, iż brak klarownej Polityki Zarządzania Konfliktem Interesów, Polityki Decyzji Inwestycyjnych oraz poziom szczegółowości Budżetu Operacyjnego skutkował brakiem możliwości przyznania maksymalnej oceny w ramach tego kryterium. Członkowie Panelu Odwoławczego dokonali też ponownej analizy materiału i podtrzymali stanowisko, iż kompetencje Zespołu Wnioskodawcy co do wyboru i współpracy z podmiotami o wybranych specjalizacjach KIS są węższe niż zakres potencjalnego przedmiotu działalności. Nie zmienili również zdania, iż przedstawiony opis zasad działania Komitetu Inwestycyjnego zawiera deficyty treści w postaci choćby uzyskiwania quorum. Odwoływanie się do § 6 pkt 8 organ uznał za niezrozumiałe w kontekście brzmienia całego § 6.

4. Polityka Inwestycyjna, czyli sposób pozyskiwania i przygotowywania do inwestycji projektów B+R znajdujących się w fazach Proof of Principle lub Proof of Concept - 2 punkty (zwiększenie o 1 pkt.). NCBiR nie uwzględnił zarzutu błędnej oceny oraz niezrozumienia Strategii pozyskiwania własności intelektualnej ze środowisk naukowych. Zdaniem organu przedstawione przez spółkę opisy jednoznacznie koncentrują się na generowaniu projektów B+R ze środowisk prywatnych bez należytego uwzględnienia źródła podaży ze strony środowisk naukowych skoncentrowanych wokół uczelni wyższych. Co do zarzutu nieprawidłowej oceny budżetu projektu NCBiR zaznaczył, iż sama kwestia kapitalizacji planowanych inwestycji przekracza kapitalizację wnioskowanego Portfela Inwestycyjnego.

Spółka zaskarżyła pismo NCBiR z dnia [...] lutego 2018 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:

1. przepisów postępowania, które miało wpływ na wydane rozstrzygnięcie tj.;

a) art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257), dalej jako "k.p.a." w zw. z art. 61 ust. 1 in fine ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.), dalej: "u.z.r.p." lub "ustawa wdrożeniowa", poprzez lakoniczne uzasadnienie braku uznania wskazanych przez skarżącą zarzutów za zasadne, w tym w zakresie kryterium nr 1, kryterium nr 2 zarzutu nr 3, kryterium nr 3, zarzutu nr 2, zarzutu nr 3. NCBiR wprawdzie odniósł się do postawionych przez skarżącą zarzutów, jednakże z odniesienia tego nie wynika fakt dokonania ponownej oceny wniosku pod kątem postawionych zarzutów. Sposób sformułowania przez organ tez nie pozwala na właściwą kontrolę ich zasadności. NCBiR stawia w tym zakresie stanowcze opinie, ale nie poddaje ich konfrontacji z jakimkolwiek materiałem dowodowym (wnioskiem, załącznikami, dokumentacją) czyniąc swój wywód pustym i naznaczonym subiektywną oceną. Skarżąca z informacji o nieuwzględnieniu protestu nie może wywnioskować, czy postawione przez nią w proteście zarzuty zostały w jakiejkolwiek części uwzględnione, bowiem poddana w zaskarżonej informacji argumentacja częstokroć stanowi nowe sformułowanie uzasadnienia oceny. Należy wskazać przy tym, że to protest ma służyć temu, aby dany wniosek i dana informacja o nierekomendowaniu do dofinansowania zostały zbadane ponownie. Jak wynika z treści zaskarżonej informacji, czynność ta nie została przeprowadzona, na co wskazuje nazbyt ogólnikowa analiza sprawy oraz brak odniesienia się przez organ do konkretnych informacji zawartych we wniosku skarżącej, a które mają znaczenie dla dokonywania oceny projektu;

b) art. 37 ust. 1 i ust. 2 u.z.r.p. poprzez brak przeprowadzenia wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, poprzez zastosowanie wobec wniosku skarżącej zaniżonej punktacji poszczególnych Kryteriów oceny pomimo spełnienia przez skarżącą obiektywnych przesłanek przyznania wyżej ilości punktów do poszczególnych Kryteriów. NCBiR w sposób naruszających zasady oceny dokonał analizy i oceny wniosku skarżącej, czego przykładem jest stawianie przez organ zarzutów niepopartych dowodami, zarzutów, które nie wynikają z dokumentacji przedstawionej przez skarżącą lub zarzutów, których brzmienie wynika z bezpodstawnej nadinterpretacji zapisów stosowanych przez skarżącą we wniosku lub/i innych dokumentów stanowiących integralną część wniosku. Naruszenie to miało istotny wpływ na wydane rozstrzygnięcie, bowiem stanowi podstawę nieuwzględnienia protestu skarżącej, a co za tym idzie, podstawę do nierekomendowania wniosku skarżącej do dofinansowania;

2. naruszeniu przepisów prawa materialnego, tj. § 10 ust. 8 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 Priorytet I: Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa, Działanie 1.3: Prace B+R finansowane z udziałem funduszy kapitałowych Poddziałanie 1.3.1: Wsparcie Projektów badawczo-rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept - BRIdge Alfa Konkurs 1/1.3.1/2017 - BRIdge Alfa, poprzez:

– dokonanie wadliwej oceny przedstawionego przez skarżącą wniosku w zakresie poszczególnych Kryteriów, która nie znajduje odzwierciedlenia w przedstawionej przez skarżącą dokumentacji,

– brak przyznania skarżącej punktów oceny wniosku pozwalających na dalsze procedowanie z wnioskiem, pomimo iż skarżąca wypełniła warunki przedmiotowego Konkursu.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez NCBiR, a także o zwrot kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zdaniem spółki wątpliwość organu, iż doświadczenie zespołu Funduszu wydaje się być większe niż Personelu Kluczowego, nie może stanowić podstawy do obniżenia liczby przyznanych punktów. NCBIR nie podjął się pełniejszego uzasadnienia swojej tezy, nie zakwestionował wprost konkretnych kompetencji i doświadczenia poszczególnych osób. Jak wynika z wniosku oraz załączonych do niego dokumentów, każdy z członków zespołu Funduszu, jak i każdy członek Personelu Kluczowego ma doświadczenie zgodne z wymaganiami konkursu, a okoliczność ta nie została przez NCBiR w żadnym zakresie zakwestionowana. Na żadnym etapie oceny wniosku nie było wskazania, jakiego doświadczenia, w jakim zakresie może brakować któremukolwiek z członków. Kluczowy Personel zdołał zgromadzić wokół siebie kompetentnych specjalistów i ekspertów w ramach Zespołu Funduszu co powinno zostać uznane za mocną, a nie słabą stronę proponowanego projektu.

W kwestii braku oświadczeń członków zespołu o braku i/lub gotowości do zaprzestania działalności konkurencyjnej spółka podniosła, iż zasady konkursu nie określają szczególnej formy, czasu ani trybu złożenia takiego oświadczenia. Oświadczenia te nie figurują wśród listy obowiązkowych załączników do wniosku ani dokumentów, których dostarczenie jest niezbędne do podpisania umowy o dofinansowanie projektu, stąd nie wymaga się go na podstawie żadnego określonego wzoru. Strona uważa, iż skoro sam Regulamin konkursu, jak i przepisy konstruujące ramy oceniania, nie wskazują wprost na zasady i tryb składania oświadczeń przez wnioskujących lub ich zespół, to nie można wobec niej stawiać wymogów nieprzewidzianych żadną regulacją. Pomimo tego skarżąca załączyła do wniosku oświadczenia, z których wprost wynika, że członkowie jej Personelu Kluczowego nie są zaangażowani w przedsięwzięcia wykluczone w § 4 pkt 6 Regulaminu konkursu, oraz złożyli oświadczenie, że akceptują postanowienia Regulaminu w tym konieczność zrezygnowania z kluczowych funkcji w innych funduszach zgodnie z § 4 pkt 6 Regulaminu. Ponadto na dzień składania wniosku, zgodnie z informacjami uwidocznionymi we wniosku oraz publicznie dostępnej bazie KRS, członkowie Personelu Kluczowego nie pełnili żadnych funkcji w innych funduszach konkurencyjnych względem A. Zadeklarowany zaś w Załącznikach wymiar zaangażowania w realizację projektu w wymiarze 40 godzin tygodniowo jednoznacznie potwierdza, wraz z akceptacją zasad konkursu, ich gotowość rezygnacji z innych obowiązków pozostających w konflikcie z tą deklaracją.

Spółka uważa też, iż teza NCBiR jakoby kompetencje Zespołu Wnioskodawcy co do wyboru i współpracy z podmiotami o wybranych specjalizacjach KIS są węższe niż zakres potencjalnego przedmiotu działalności, nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. Dla wyboru i współpracy z podmiotami wyspecjalizowanymi nie jest niezbędna wiedza i doświadczenie o takim samym zakresie co wiedza i doświadczenie podmiotów, którym część prac może zostać zlecona. W innym przypadku, współpracę taką powinny nawiązywać wyłącznie te podmioty, które w swoim dorobku zawodowym, naukowym pozostają na tym samym poziomie. Wskazany program nie zawiera w żadnym zakresie wytycznych, które tego typu wymogi stawiają. Wskazane w tym zakresie stanowisko organu neguje cel dofinansowania, jakim jest połączenie sfery przedsiębiorcy ze sferą naukową, jako uzupełniających się i pozwalających na komercyjne wykorzystanie osiągnięć nauki.

W ocenie strony NCBiR nie zwrócił uwagi w żadnej mierze na fakt, iż w ramach złożonego wniosku zaprezentowała zespół osób o różnorodnych kompetencjach oraz znaczącą ilość partnerów uzupełniających kompetencje zespołu, jak również wskazała szereg ekspertów zewnętrznych, z którymi nawiązała współpracę - w tym uczelniami technicznymi - i których kompetencje uzupełniają jej kompetencje w poszczególnych obszarach technicznych. Spółka założyła rekrutację dodatkowych członków zespołu - uzupełniających przedstawiony skład Kluczowego Personelu oraz ekspertów - których zadaniem będzie ocena i dokonywanie inwestycji w projekty z poszczególnych branż. Jak wynika z dokumentacji i wniosku o dofinansowanie, to właśnie takiego działania powinno wymagać się od wnioskodawców. Zebranie właściwego zespołu o wiedzy i doświadczeniu zarówno uzupełniającym się, jak i różnorodnym stanowi o sile danego projektu, podejściu profesjonalnym do typowanego przedsięwzięcia. Dokonując analizy zaskarżonej informacji oraz pozostałej dokumentacji właściwej w sprawie można odnieść wrażenie, że organ nie dostrzega ww. kwestii, które zostały wskazane przez skarżącą i udokumentowane oraz uzasadnione.

Dalej skarżąca zacytowała fragment str. 27 Strategii stanowiący, iż: "Komitet Inwestycyjny będzie działał zgodnie z postanowieniami dokumentacji dot. poddziałania 1.3.1 Bridge Alfa. Jest on odpowiedzialny za podejmowanie Decyzji Inwestycyjnych oraz Kluczowych Decyzji zgodnie z §6 pkt. 8 Regulaminu Funkcjonowania Funduszu [...].". Dodała, że Regulamin Funkcjonowania Funduszu Alfa bardzo dokładnie definiuje proces podejmowania decyzji w ramach funduszu, w tym wskazuje na prawo weta przedstawiciela NCBiR przy podejmowaniu Decyzji Inwestycyjnych i Kluczowych. Strategia w żadnym miejscu nie stwierdza wykluczenia jakichkolwiek postanowień Regulaminu Funkcjonowania Funduszu [...]. Ponadto w § 6 pkt 8 Regulaminu Funkcjonowania Funduszu [...] znajduje się odwołanie do pojęć Decyzja Inwestycyjna oraz Decyzja Kluczowa. W §1 pkt. lit. g) oraz n) Regulaminu zawarte są definicje tych pojęć. W obu definicjach wpisane jest prawo weta Przedstawiciela NCBiR. NCBiR koncentrując się na zasadach ściśle określonych w dokumentacji poddziałania 1.3.1, obligatoryjnych dla wszystkich wnioskodawców, nie odniósł się do dodatkowych mechanizmów wpisanych w Strategię skarżącej, które stanowią walor merytoryczny projektu. Pominięto rolę tzw. "szerokiego Komitetu Inwestycyjnego", nie zostało docenione to w jaki sposób Komitet ten ma działać, jak ma zabezpieczać interesy grantobiorców oraz wnioskodawcy i jak ma zapewniać jakość wspieranych projektów. Zdaniem spółki świadczy to o braku zrozumienia przez NCBiR zarówno literalnego, jak i funkcjonalnego zakresu oddziaływania wprowadzonej przez nią regulacji.

Skarżąca nie zgadza się również z niską oceną kwalifikacji członka zespołu (W.K.) odpowiedzialnego za współpracę z jednostkami naukowymi. Zarzucono mu bowiem brak znajomości środowiska akademickiego w sferze nauk ścisłych i projektów B-R. Tymczasem w załączniku Personel Kluczowy zawarto opis dotychczasowego doświadczenia zawodowego osoby odpowiedzialnej za współpracę z uczelniami, w tym wskazane zostały projekty z obszaru komercjalizacji i rozwoju technologii pochodzące ze środowisk uczelnianych jak i technologii rozwijanych we współpracy z nimi, w tym stworzenie laboratorium akcelerującego technologie z sektora spożywczego przy współpracy Politechniki [...] oraz firmę C., komercjalizację technologii zdalnej robotyki, komercjalizację technologii sterowania chmarą dronów czy prac badawczorozwojowych z obszaru informatyki kwantowe. Dodatkowo załączony został list potwierdzający dotychczasową szeroką współpracę W.K. z Politechniką [...] w zakresie realizacji projektów B+R, jak i komercjalizacji technologii B+R. Osoba ta współpracuje na bieżąco z takimi uczelniami jak Politechnika [...] ([...]); Uniwersytet [...] ([...]); Politechnika [...] ([...]); Politechnika [...] (Wydział Fizyki). Szczegółowa współpraca z uczelniami, realizowane z nimi projekty oraz doświadczenie w obszarze B+R zostały opisane w części wniosku opisującej doświadczenie W.K. Stąd analiza informacji zawartych we wniosku oraz załącznikach dokonana przez recenzentów wydaje się skarżącej nierzetelna. Co więcej w ramach oceny zostało pominięte bogate doświadczenie pozostałych członków Kluczowego Personelu, w tym M.K., która również będzie miała udział w budowaniu relacji z uczelniami jako partnerami strategicznymi funduszu. Zdaniem spółki na uwagę zasługuje fakt, że Personel Kluczowy, w bardzo krótkim czasie (na przeciągu jednego kwartału) był w stanie zainteresować współpracą (na wyłączność) 23 projekty badawczo-rozwojowe pochodzące z jednostek naukowych z całej Polski. Potwierdza to jej wysoką sprawność w scoutingu technologii wywodzących się ze środowisk naukowych.

W ramach zarzutu dokonania nieprawidłowej oceny budżetu projektu strona wskazała, iż Regulamin Konkursu w żadnym zakresie nie wprowadził zakazu dokonania inwestycji powyżej kwoty 1 mln PLN. Jedynie w przypadku, gdy wnioskodawca zamierza dokonać inwestycji powyżej kwoty 1 mln PLN, powinien uprzednio uzyskać zgodę Komitetu Inwestycyjnego (w tym przedstawiciela NCBR mającego prawo weta). Jak wynika z wniosku oraz założeń projektu, skarżąca przewiduje inwestycje maksymalnie do kwoty 3 mln PLN, co jest w pełni zgodne z zasadami działania 1.3.1. Niejasnym jest dla strony dlaczego ekspert w swojej ocenie powołuje się na inwestycję w wysokości 4 min PLN. Jest ona niezgodna z treścią Strategii, a jednak kwestia ta wpłynęła na przyznaną punktację wniosku.

Z niezasadne skarżąca uznała również podtrzymanie przez NCBiR swojego stanowiska odnośnie do oceny doświadczenia zawodowego Zespołu w zakresie dokonywanych wyjść inwestycyjnych. Argumentacja organu jest ogólnikowa i świadczy o niedostatecznym zapoznaniu się z informacjami w zakresie doświadczenia członków Zespołu w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów oraz doświadczenia w zakresie prawidłowych i skutecznych wyjść, które w dalszym ciągu zapewniają projektom płynność finansową, organizacyjną i technologiczną. Zdaniem strony stworzony przez nią zespól posiada odpowiednie doświadczenie w zakresie wszystkich elementów niezbędnych do tego, aby projekt urzeczywistnić, poprowadzić i dokonać takiego wyjścia, którego efektem będzie dobrze prosperujący podmiot komercjalizujący rezultaty badań naukowych. W tym zakresie kwestia pozyskania kolejnych rund finansowania może, choć nie musi, pokrywać się z zasadami wyjścia, gdyż może przebiegać równolegle. Skarżąca może pozyskiwać dodatkowe finansowanie w trakcie prowadzenia projektu. Natomiast właściwa wiedza w zakresie pozyskiwania kolejnych rund finansowania jest cenna szczególnie w momencie wyjścia, bowiem sprawia, iż stworzony projekt ma właściwe zaplecze finansowania, pomimo zmian, jakie powoduje wyjście. We wniosku dofinansowanie i załącznikach do niego spółka wykazała 15 przykładów pozyskania kolejnych rund finansowania oraz 16 przykładów wyjść z inwestycji.

W odpowiedzi na skargę NCBIR wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 w zw. z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 j.t. ze zm.; dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Podobnie odniósł się do procedury odwoławczej w art. 67.

Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa, obejmująca w szczególności wzory wniosków, instrukcje wypełniania poszczególnych dokumentów itp.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez NCBiR, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] lutego 2018 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania NCBiR z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347/320, dalej rozporządzenie nr. 1303/2013),

- rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1301/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i przepisów szczególnych dotyczących celu" Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia" oraz w sprawie uchylenia rozporządzenie (WE) nr. 1080/2006 ( Dz. Urz. UE L 347/289 ).

- rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 dnia 3 marca 2014 r. uzupełniającym rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 138 str.5, dalej rozporządzenie KE 480/2014),

- rozporządzeniem Komisji (UE) nr. 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w stosowaniu art. 107 i 108 Traktatu ( Dz. UE L nr. 187 str.1, dalej rozporządzenie nr. 651/2014,

- ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020,

a także z postanowieniami systemu realizacji programu operacyjnego, w tym:

-- Wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 – 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy wdrożeniowej),

--Regulaminem konkursu nr. 1/1.3.1/2017 – BRIdge Alfa w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś priorytetowa I Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa, Działanie 1.3 Prace B+R finansowane z udziałem funduszy kapitałowych, Poddziałanie 1.3.1: Wsparcie Projektów badawczo- rozwojowych w fazie preseed przez fundusze typu proof of concept - BRIdge Alfa.

Przy czym wskazać należy, że dokumenty określające warunki i procedury obowiązujące w programach operacyjnych są wydawane na podstawie upoważnienia ustawowego, tj. art. 6, art.7, art. 41 ustawy wdrożeniowej.

Sąd uznał, że przed przystąpieniem do oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia przypomnieć należy treść przepisów ustawy wdrożeniowej regulującą formę i zakres pisemnych informacji o dokonanej ocenie.

Przepis art. 45 ust.4 ustawy wdrożeniowej wskazuje, że właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny.

Tak przekazana informacja o ocenie projektu może zostać zaskarżone przez wnioskodawcę protestem, który zgodnie z art. 54 ust. 2 wymienionej ustawy musi zachować formę pisemną i zawierać m. in. wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem (pkt.4) oraz wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem ( pkt.5). Zakres protestu jest jednocześnie granicą rozstrzygania organu rozpoznającego protest. Zgodnie z treścią art. 57 ustawy wdrożeniowej: " Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Termin rozpatrzenia protestu nie może przekroczyć łącznie 45 dni od dnia jego otrzymania."

Zatem mamy w procedurze konkursowej ograniczenia, polegającego na zawężeniu granic rozpoznania środka odwoławczego do zarzutów w nim wskazanych. Oznacza to że instytucja rozpoznająca protest nie może rozszerzyć kontroli projektu na niekorzyść wnioskodawcy.

Nie ulega też wątpliwości, że poprawność sformułowania zarzutów protestu dotyczących kryteriów istotnie zależy od prawidłowego uzasadnienia informacji, o której mowa w art. 45 ust. 4 w zakresie wskazania spełnienia albo niespełnienia kryteriów wyboru projektów przez dany projekt.

Pamiętać również należy, że zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej: "1. Właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. 2. Projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów.

Według art. 125 ust.3 lit a rozporządzenia nr. 1303/2013: " W odniesieniu do wyboru operacji instytucja zarządzająca: sporządza, i po zatwierdzeniu, stosuje odpowiednie procedury wyboru i kryteria, które:

(i) zapewniają, że operacje przyczynią się do osiągnięcia celów szczegółowych i rezultatów odpowiednich priorytetów;

(ii) są niedyskryminacyjne i przejrzyste;

(iii) uwzględniają ogólne zasady ustanowione w art. 7 i 8;

Tym samym przepis art. 125 ust. 3 rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga, by w odniesieniu do wyboru projektu instytucja zarządzająca kierowała się zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równości oraz zrównoważonego rozwoju.

Pojęcia te nie są wprost zdefiniowane. Ustawa wdrożeniowa również nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Pisemne uzasadnienie według wskazanych zasad odnosi się również do rozstrzygnięcia protestu.

W myśl Art. 58:" 1. Właściwa instytucja, o której mowa w art. 55, informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności:

1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem;

2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61."

Zgodnie z Regulaminem przedmiotowego konkursu złożone wnioski o dofinansowanie podlegają ocenie formalnej i merytorycznej przeprowadzonej przez komisję oceny projektów, w skład, której wchodzą niezależni eksperci oraz pracownicy NCBiR ( § 7). Ocena dokonywana jest w oparciu o kryteria oceny zatwierdzone przez Komitet Monitorujący PO IR. Proces oceny projektu grantowego trwa 90 dni. Ocena merytoryczna przeprowadzana jest przez panel ekspertów ( § 10 Regulaminu). Ocena ta jest dokonywana w oparciu o wymienione w § 10 ust.2 kryteria oceny. Dalsze regulacje tego przepisu wskazują wysokość punktacji możliwej do uzyskania i wysokość wymaganej, minimalnej punktacji koniecznej do uznania , iż dane kryterium zostało spełnione. Według treści § 10 ust. 5 Regulaminu kryteria zatytułowane "Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju" oraz "Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji" uznaje się za spełnione w momencie uzyskania minimum 3 pkt. w każdym z nich. Natomiast kryteria zatytułowane "Adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów", "Polityka Inwestycyjna, czyli sposób pozyskiwania i przygotowywania do inwestycji projektów B+R znajdujących się w fazach Proof of Principle lub Proof of Concept (PoC)" oraz "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" wymagają uzyskania minimum 2pkt. w każdym z nich, aby uznać je za spełnione. Według zaś § 10 ust.8 nieosiągnięcie łącznej sumy 12 punktów lub któregokolwiek z progów punktowych, wskazanych wyżej, oznacza ocenę negatywną i odrzucenie wniosku.

Wskazać też należy, ze integralną częścią Regulaminu są jego załączniki, w tym załącznik nr. 1 będący "Przewodnikiem po kryteriach wyboru finansowanych operacji w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020 - Poddziałanie 1.3.1 PO IR".

Zgodnie z treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia skarżąca otrzymała łącznie 12 punktów ale nie przekroczyła progu minimum 2 punktów w kryterium "Możliwości pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" (5).

Wbrew zarzutom skargi kontrolowane stanowisko organu zawiera pisemne uzasadnienie wyniku oceny braku spełnienia wymienionego kryterium, a także uzasadnienie dotyczące obniżonej punktacji w pozostałych zaskarżonych kryteriach.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut procesowy skargi, dotyczący naruszenia przez organ art.107 § 3 k.p.a. poprzez lakoniczne uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu, stawianie stanowczych opinii bez ich konfrontacji z jakimkolwiek materiałem dowodowym (wnioskiem, załącznikami, dokumentacją). Nie jest też zasadny zarzut wskazujący, iż protest ma służyć temu, aby dany wniosek i dana informacja o nierekomendowaniu do dofinansowania zostały w całości zbadane ponownie.

Zgodnie z treścią art. 50 i 67 ustawy wdrożeniowej do procedury konkursowej i procedury odwoławczej nie stosuje się przepisów k.p.a. ( z zastrzeżeniem pewnych wyjątków, które nie zachodzą w przedmiotowej sprawie). Zatem organ rozpoznający protest nie był zobligowany do konfrontowania twierdzeń z materiałem dowodowym. Nie był też zobligowany do pełnej, ponownej oceny wniosku skarżącej, gdyż zgodnie z treścią art. 54 i 57 ustawy wdrożeniowej organ związany był zakresem zarzutów podniesionych w proteście.

Zarzuty skarżącej, wskazane w proteście, były przedmiotem oceny, czego dowodzi treść zaskarżonego rozstrzygnięcia.

W ramach kryterium nr. 1 "Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie pozyskiwania i przygotowania do inwestycji projektów o charakterze badawczo-rozwojowym (B+R) na wczesnych etapach rozwoju", organ uwzględnił część zarzutów protestu przyznając dodatkowo 1 punkt. Projekt uzyskał tym samym 4 na 5 możliwych do uzyskania punktów. Odmówiono przyznania maksymalnej punktacji z uwagi na brak złożenia oświadczeń Kluczowego Personelu o braku konkurencyjności. Wniosek skarżącej nie zawiera takich załączników. Wbrew zarzutom skargi, w opisie tego kryterium wskazano " Wnioskodawca powinien opisać Zespół Funduszu (..) Personel Kluczowy: rola w funduszu, doświadczenie zawodowe, oświadczenia o braku konkurencyjności oraz o innych prowadzonych aktywnościach/ bądź ich zaprzestaniu". Zatem była podstawa prawna do obniżenia punktacji z powodu braku samodzielnego, jasnego oświadczenia Kluczowego Personelu o braku konkurencyjności. Twierdzenie skarżącej, iż należało to wyinterpretować z innych zapisów wniosku jest jedynie polemiką z przedstawionym stanowiskiem organu. Powyższy brak nie stanowił podstawy odrzucenia wniosku skarżącej a jedynie pomniejszenia jego oceny, do czego, zdaniem sądu, był organ uprawniony.

W tym miejscu podkreślić należy, że istotą postępowania konkursowego jest wykazanie w składanej dokumentacji aplikacyjnej wszystkich wymaganych elementów w sposób jednoznaczny, czytelny, spełniający wszystkie wskazane zakresy. Jeżeli określony wniosek i jego załączniki tych treści nie zawierają bądź czynią to w sposób niejednoznaczny, to zawsze będzie to wpływało na wynik oceny projektu. To na wnioskodawcy ciąży obowiązek sporządzenia wniosku o dofinansowanie i jego załączników w sposób staranny, kompletny, odpowiadający założeniom danego programu operacyjnego i uwzględniający kryteria oceny. Wszelkie błędy i wady dokumentacji obciążają wnioskodawcę. To wnioskodawca musi zadbać o to aby przekonać instytucje rozdysponowujące pomoc, że jego projekt gwarantuje realizację celów danego działania.

W ramach kryterium nr. 2 "Doświadczenie zespołu Wnioskodawcy w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji" organ uznał zasadność zarzutu podniesionego w proteście " zespół wnioskodawcy posiada dobre doświadczenie w zakresie dokonywania inwestycji, pozyskiwania kolejnych rund finansowania oraz wyjść z inwestycji". Organ doświadczenie zespołu potraktował komplementarnie przyznając dodatkowy punkt, przez co projekt uzyskał 4 na 5 możliwych punktów i w tym kryterium został oceniony jako bardzo dobry. Skarżąca cytuje w skardze zarzuty, rzekomo podnoszone przez organ w odniesieniu do tego kryterium, przy czym cytaty te nie znajdują potwierdzenia w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia. Zatem w żadnym razie nie można uznać ich zasadności.

W skardze nie ma wprost odniesienia do numeru bądź opisu kryterium nr. 3 "Adekwatność proponowanej Strategii Inwestycyjnej w kontekście możliwości osiągnięcia zakładanych celów". Argumentacja mogąca odnosić się do tego kryterium przypisana jest do kryterium nr.2 przez co nie poddaje się kontroli sądu. Związanie zakresem protestu i skargi jest wiążące w tej sprawie. Na marginesie sąd zauważa, iż zaskarżone rozstrzygniecie odnosi się do wszystkich 9 zarzutów podniesionych w proteście w odniesieniu do kryterium nr.3. Organ uznaje zasadność 4 z nich a 5 zarzutom odmawia słuszności i wprost wskazuje na powody będące podstawą takiej oceny. Analiza akt wykazuje, że uzasadnienie odpowiada prawu, np. wskazuje na braki regulacyjne dotyczące opisu zasad działania Komitetu Inwestycyjnego, w tym uzyskiwania quorum, uprawnień przedstawiciela NCBiR w odniesieniu do zapisów uznaniowych w Regulaminie, odwoływanie się jedynie do § 6 pkt 8 Regulaminu bez pozostałych zapisów. W kryterium tym wniosek uzyskał 2 na 3 możliwe punkty, czyli organ obniżył ocenę wniosku o 1 pkt. wskazując uzasadnione powody.

W odniesieniu do Kryterium nr. 4 "Polityka Inwestycyjna, czyli sposób pozyskiwania i przygotowywania do inwestycji projektów B+R znajdujących się w fazach Proof of Principle lub Proof of Concept (PoC)", organ, w zaskarżonym rozstrzygnięciu, odniósł się do wszystkich 4 zarzutów protestu. Uznał zasadność jednego zarzutu podwyższając ocenę o 1 pkt., czyli z 1 na 2 punkty ( przy 3 maksymalnych, możliwych do uzyskania). Oddalił trzy zarzuty wskazując, że opisy projektu jednoznacznie koncentrują się na generowaniu projektów B+R ze środowisk prywatnych bez należytego uwzględnienia źródła podaży ze strony środowisk naukowych skoncentrowanych wokół uczelni wyższych, że kwestia kapitalizacji planowanych inwestycji przekracza kapitalizację wnioskowanego Portfela Inwestycyjnego. W odniesieniu do jednego z zarzutów ("Błędna oraz powierzchowna ocena działań Wnioskodawcy w ramach fazy PoP oraz PoC") organ wskazał na jego bezzasadność z racji tej, że pierwotna ocena była pozytywna w tej kwestii. Tym samym zarzut skargi o braku należytego wyjaśnienia rozstrzygnięcia, czy też wprowadzenia przez organ odwoławczy nowych zarzutów nie znajduje uzasadnienia w sprawie.

W odniesieniu do kryterium nr. 5 "Możliwość pozyskiwania kolejnych rund finansowania dla projektów B+R" Panel Odwoławczy podtrzymał pierwotna ocenę wskazując, że o ile wnioskodawca posiada bogate doświadczenie dotyczące wejść w projekty, o tyle w przypadku wyjść z projektów doświadczenie to jest znacznie mniejsze ( według pierwotnej oceny wnioskodawca przedstawił jedną osobę , która posiada doświadczenie w zakresie wyjścia z inwestycji, co zwiększa ryzyko niepowodzenia projektu.) Wskazano, że uzyskane doświadczenie zawodowe Zespołu w zakresie dokonywania wyjść inwestycyjnych, to pojedyncze działania na tle dziesiątek inwestycji kapitałowych. Podniesiono, że wykazane w opisach deficyty kompetencyjne Zespołu funduszu dla dalszych etapów komercjalizacji poprzez inwestycje podmiotów zewnętrznych, takich jak fundusze VC/PE lub inwestorzy branżowi wpływają na kształt oceny ogólnej w ramach tego kryterium. Opisy dotyczące pozyskiwania kolejnych rund finansowania (str. 19 Koncepcji Funkcjonowania Funduszu) nie uprawdopodobniają unikatowego know- how Zespołu funduszu w tym obszarze. Tym samym organ wskazał powód nieuwzględnienia jednego zarzutu w ramach tego kryterium. Wskazał dlaczego w ramach ogólnej oceny kryterium nie może podnieść punktacji wniosku skarżącej, a zarzut skarżącej , że organ nie podał żadnych konkretnych zarzutów pod kątem doświadczenia członków zespołu jest bezzasadny.

Reasumując zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia prawa poprzez błędne przyjęcie, iż wniosek nie spełnia kryterium merytorycznego nr.5 oraz że nie spełnia maksymalnych warunków punktacji w pozostałych kryteriach, w sytuacji, gdy podane we wniosku dane pozwalały na uznanie, że warunki te zostały spełniony, nie znajduje uzasadnienia.

Podkreślić należy, że w zatwierdzonym Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014 – 2020 zastrzeżono, iż wybór projektów do dofinansowania będzie następował w wyniku oceny poszczególnych przedsięwzięć w oparciu o obiektywne kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący. Kryteria wyboru będą służyły zapewnieniu efektywnej i prawidłowej realizacji celów określonych dla osi priorytetowej. Kryteria będą precyzyjne, mierzalne i obiektywne. Dodatkowo dopuszcza się możliwość nadania kryteriom merytorycznym odpowiedniej punktacji oraz określonych wag punktowych. Tak też było w przedmiotowej sprawie.

Wskazać należy, że ocena merytoryczna i zaskarżone rozstrzygnięcie o nieuwzględnieniu protestu są prawidłowe, logiczne i uzasadniają wyrażone stanowisko.

Sąd nie dopatrzył się zarzucanych naruszeń przepisów art. 107 § 3 k.p.a., art. 37 ust.1 i 2 ustawy wdrożeniowej, ani § 10 ust.8 Regulaminu konkursu.

Podkreślić też należy, że to skarżąca sporządziła wniosek i załączniki do niego, i to te dokumenty zawierały określone w nich treści podlegające ocenie według kryteriów określonych w dokumentacji konkursowej. Sąd nie stwierdził aby w toku oceny organ odstąpił od zasad, reguł i kryteriów ocen przyjętych na użytek przeprowadzenia tego konkursu. Nie stwierdził też aby w toku oceny naruszono zasadę równości stron uczestniczących w konkursie. Przeprowadzona ocena była prawidłowa, rzetelna i przejrzysta. Nie doszło do naruszenia zasad wynikających z treści art. 37 ust.1 ustawy wdrożeniowej.

Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów zawartych w regulaminie konkursu, w tym zarzucanego § 10 ust.8 oraz w kryteriach wyboru projektów. Wbrew zarzutom skargi zaskarżone rozstrzygniecie zawiera szczegółowe uzasadnienie przyjętej oceny projektu.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na zasadzie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej orzekł jak w sentencji.