Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 694/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.) Protokolant p. o. ref. staż. Katarzyna Bytner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi P. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

"C." S.A. z siedzibą w [...] (dalej też jako "skarżąca", "spółka" lub "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też jako "GIF") z dnia [...] lutego 2018 r.. nr [...],którą to decyzją utrzymano w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] kwietnia 2017 r. nakazującą skarżącej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie: D., zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], poprzez rozpowszechnianie ulotek o treści: [...], w tym zakresie decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności oraz nakładającą na spółkę karę pieniężną.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4 oraz art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także:,, u.p.f.") oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm. - dalej: "k.p.a.").

Do wydania przedmiotowej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 22 kwietnia 2016 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynął wniosek o zbadanie przestrzegania zakazu reklamy aptek przez aptekę ogólnodostępną działającą pod marką "D." zlokalizowaną w [...] przy ul. [...].

Pismem z [...] kwietnia 2016 r., znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] (dalej także: "WIF") poinformował "C." S.A. z siedzibą w [...] o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f, w związku z powzięciem informacji o rozpowszechnianiu w aptece ogólnodostępnej "D." zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ulotek o treści [...].

Jednocześnie organ I instancji wezwał Stronę do:

- nadesłania egzemplarza przedmiotowej ulotki;

- podania nakładu ulotki;

- wskazania wszystkich miejsc jej kolportażu;

- wskazania okresu jej rozpowszechniania.

W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania, Spółka pismem z 10 maja 2016 r. poinformowała, że:

1. "D., zlokalizowana w [...] przy ul. [...], otrzymała 300 egzemplarzy ulotki. Spółka nie dysponuje wiedzą dotyczącą nakładu ulotki.

2. Spółka nie dysponuje wiedzą odnośnie wszystkich miejsc kolportażu ulotki.

3. W aptece ogólnodostępnej o nazwie D. zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ulotka rozpowszechniana jest od końca września 2015 r. poprzez umieszczenie jej w stojaku znajdującym się w izbie ekspedycyjnej apteki." Do pisma załączono egzemplarz ulotki.

Pismem z [...] maja 2016 r. znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

Następnie pismem z [...] października 2016 r., znak: [...] organ I instancji wezwał Panią E. M. - Kierownika apteki "D.", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] do:

- nadesłania kopii ulotki: [...];

- wskazania okresu jej rozpowszechniania, np. wskazania daty rozpoczęcia oraz zakończenia rozpowszechniania;

- podania nakładu ww. ulotki;

- wskazania wszystkich miejsc jej rozpowszechniania.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 24 października 2016 r. Kierownik Apteki poinformowała, że nie pamięta okresu rozpowszechniania ulotki w aptece "D." zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] i nie jest jej znany nakład ulotki, jak również inne miejsca rozpowszechniania, w załączeniu przekazała kopię ulotki.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zakończył przedmiotowe postępowanie decyzją z [...] kwietnia 2017 r., nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie: D., zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], poprzez rozpowszechnianie ulotek o treści: [...], w tym zakresie decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności oraz nakładającą na spółkę karę pieniężną.

Strona odwołała się od powyższej decyzję w całości, zarzucając naruszenie:

1) art. 94a ust. 2 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie ulotek o treści: [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, co powinno skutkować zakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, prowadzenia takiej reklamy;

2) art. 129b ust. 1 i ust, 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2 i 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie ulotek o treści [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, która powinna skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 5 000,00 zł w związku z prowadzeniem tej reklamy;

3) art. 6, art. 7 art. 77 § 1, art. 80 i art, 107 k.p.a.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy;

albo

2. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji;

albo o

3. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania

Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał ,że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany za pomocą orzecznictwa sądów administracyjnych.

Odnosząc się do treść art. 94a ust, 1 u.p.f. i przytoczonego orzecznictwa Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenia działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Organ wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było rozpowszechnianie w aptece ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] ulotek o treści: [...]. Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę organ uznał za bezsporny i udowodniony, powyższą okoliczność potwierdziła bowiem Strona w piśmie z 10 maja 2016 r., jak również Kierownik Apteki w piśmie z 24 października 2016 r. Strona nie negowała okoliczności rozpowszechniania przedmiotowych ulotek, lecz ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

Organ opisał przedmiotowe ulotki wskazując ,że ulotka [...] przesłana przez Stronę do organu I instancji przy piśmie z 10 maja 2016 r., skonstruowana była w taki sposób, że na pierwszej stronie uwidoczniono logo "D." zaś poniżej dużą czcionką zamieszczono napis o treści: "[...]", słowo taniej zostało wyróżnione ciemniejszą czcionką. U dołu strony, mniejszą czcionka umieszczono napis: "[...]". Na kolejnych stronach ulotki pod nagłówkiem "[...]" zamieszczono przykładową historię pana [...], który stosownie do rady lekarza oraz farmaceuty korzysta z możliwości nabycia w aptece tańszych zamienników leków dzięki czemu oszczędza ("[...]"). Poniżej przedmiotowej historii zamieszczono dużą czcionką napis "[...],,. Na ostatniej stronie ulotki zatytułowanej: "[...]" zamieszczono tabelę porównującą drogie leki z tanimi lekami, wskazującą na korzyści ekonomiczne płynące z zakupu tańszych produktów leczniczych ("[...]").

W późniejszym czasie, jak wynika z analizy ulotki przekazanej do organu I instancji przez kierownika Apteki przy piśmie z 24 października 2016 r, Strona dokonała nieznacznej modyfikacji przedmiotowej ulotki, usuwając z pierwszej strony logo firmy "D.". Kolorystyka obu ulotek nawiązuje do barw używanych w aptekach należących do sieci "D.".

Jak wynika z wyjaśnień Strony przedmiotowe ulotki udostępniane były w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], od końca września 2015 r.

Za reklamowym charakterem ulotek w ocenie organu odwoławczego przemawiały takie elementy jak:

- treści pisane dużym rozmiarem czcionki, tworzące hasła reklamowe: [...] - w ocenie organu odwoławczego zastosowane bodźce wizualne (tj. wyróżnienie poszczególnych wyrazów, zastosowanie większej czcionki) zostały użyte w celu wywołania u pacjenta skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może "leczyć się taniej" i "płacić mniej za swoje leki";

- umieszczenie ulotki w izbie ekspedycyjnej apteki powodowało, że osoba zapoznająca się z ulotką kojarzyła informacje w niej zawarte z ofertą apteki w której ulotka była udostępniania;

- dla potencjalnego klienta w widoczny w pierwszej kolejności jest komunikat: "[...]", zaś po zapoznaniu się z jej treścią klient mógł dojść do przekonania, że dokonując zakupów w aptece może płacić "mniej (...) za swoje leki?".

Organ odwoławczy podkreślił ,że w niniejszym postępowaniu wziął pod uwagę treść art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (dalej: "ustawa o refundacji leków" bądź "u.r.l.").Wskazał, że w art. 43 ust 1 pkt 5 u.r.l. zapisany został obowiązek zamieszczenia, w widocznym i łatwo dostępnym miejscu, informacji o możliwości (nabycia tańszych odpowiedników leków) substancji aptecznej, o której mowa w art. 44 ust. 1 u.r.l. Analiza omawianego przepisu prowadzi zdaniem organu do wniosku, że nie są to pojęcia tożsame i tym samym różne są zakresy tych obowiązków. Drugie z powyższych unormowań wyraźnie wskazuje na relację osoby wydającej lek z korzystającym z usługi farmaceutycznej świadczeniobiorcą. W ramach tej konkretnej relacji ma dojść do wymiany komunikatu o możliwości nabycia tańszego odpowiednika leku.

Zdaniem organu powyższy przepis nie nakazuje informowania o wszystkich tańszych lekach w aptece lecz o tym, że świadczeniobiorca ma możliwość nabycia leku objętego refundacją innego niż zapisany na recepcie. Tego obowiązku z pewnością nie realizuje udostępnianie w aptece ulotki, której główny przekaz stanowi w istocie hasło reklamowe: "[...]". Pacjent napotykając ww, komunikat może dojść do przekonania, że dokonując zakupu w aptece - w której przedmiotowa ulotka została udostępniona, odniesie wymierne korzyści - zaoszczędzi, bowiem apteka ta prowadzi sprzedaż tańszych leków. Ponadto, zgodnie z treścią ulotki farmaceuci pracujący w aptece "D." są w stanie zaplanować pacjentowi tańszą terapię ("[...]"). W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z treści przedmiotowej ulotki nie wynika, jednoznacznie, że możliwość nabycia tańszych leków dotyczy jedynie odpowiedników leków zapisanych na recepcie, lecz właściwie wszystkich produktów leczniczych sprzedawanych w Aptece.

Organ przywołał wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 21 lipca 2015 r, sygn. akt: VI SA/Wa 3894/14 , w którym wskazano, co prawda istnieje obowiązek informowania o tańszych zamiennikach leków jednak nie musi on przybierać de facto charakteru reklamy apteki.

Organ odniósł się do zarzutów dotyczących naruszenia postępowania ,które uznał za bezzasadne

Następnie wskazał ,że Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f ).Organ podkreślił, że do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie organ wskazał okoliczności ,które miały wpływ na wysokość nałożonej kary pieniężnej.

Skarżąca na powyższe rozstrzygniecie wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W skardze spółka zarzuciła naruszenie przez organ odwoławczy następujących przepisów:

1) art. 94a ust. I, 2, 3 i 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie ulotek o treści: [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, co powinno skutkować zakazem, w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, prowadzenia takiej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017r.,

2) przepisów art. 68 ust. 1 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz.U. z 1997r. Nr 78 poz. 483) poprzez ich niezastosowanie,

3) naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 u.p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie ulotek o treści: [...] stanowi niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie ,.D." położonej w [...] przy ul. [...] i jej działalności, która powinna skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 5.000 zł związku z prowadzeniem tej reklamy, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2017r"

4) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 77§1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017r. poz. 1257 z późn, zm.).

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości - oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skarżący rozwinął poszczególne jej zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W tym miejscu należy wskazać, że istota sporu miedzy stronami sprowadza się do ustalenie ,czy rozpowszechniane przez aptekę skarżącej ulotki stanowiły reklamę apteki w rozumieniu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f.. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 u.p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporne materiały stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że przedmiotowe ulotki są tak skonstruowane, że w odbiorze konsumenta do którego są adresowane nie zostaną odczytane jako oficjalny komunikat o urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy, lecz są odbierane jako przekaz reklamowy zachęcający do nabycia tańszych leków w aptece. Podkreślenia wymaga również fakt ,że pierwsza z ulotek o treści: [...] już w samej treści zawiera nazwę apteki ,w której jest dystrybuowana. Poniżej napisu ,, [...],, dużą czcionką zamieszczono napis o treści: "[...]", słowo taniej zostało wyróżnione ciemniejszą czcionką. Ponadto zawarta jest w niej historyjka mająca na celu zachęcenie do kupowania tańszych zamienników leków. Powyższe w ocenie Sądu miało na celu wywołania u pacjenta skojarzenia, że w tej konkretnej aptece może "leczyć się taniej" i "płacić mniej za swoje leki". Umieszczenie ulotki w izbie ekspedycyjnej apteki powodowało, że osoba zapoznająca się z ulotką kojarzyła informacje w niej zawarte z ofertą apteki w której ulotka była udostępniania. Zdaniem Sądu dla potencjalnego klienta w widoczny w pierwszej kolejności jest komunikat: "[...]", zaś po zapoznaniu się z jej treścią klient mógł dojść do przekonania, że dokonując zakupów w aptece może płacić "mniej (...) za swoje leki?".

Jeżeli chodzi o drugą ulotkę zawierającą treści [...], to co prawda usunięto z niej nazwę apteki- logo firmy "D.,, jednak kolorystyka ulotki jest nadal utrzymana w zestawieniu barw powszechnie kojarzących się przeciętnemu konsumentowi z firma D.,,

Powyższe ulotki zdaniem sadu stanowiły publiczny przekaz zachęcający do zakupu w tych aptekach spełniając tym samym kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miało na celu zachęcenie do zakupu towarów w konkretnej aptece. Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą konkretnej apteki. Zdaniem Sądu trafnym jest stanowisko organu, że taki komunikat przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w ulotce możliwości nabycia tańszych zamienników leków z ofertą apteki, w której dostępne były przedmiotowe ulotki. Również okoliczność ,że porównywane produkty są anonimowe wskazuje ,ze celem reklamy była konkretna apteka.

Reasumując działania skarżącego odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Należy przy tym podkreślić, że informacja zawarta w ulotce ma charakter publiczny Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Sąd pozostaje na stanowisku, że dokonana przez organy administracji ocena materiału dowodowego, a w szczególności przedmiotowych ulotek nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 80 K.p.a. Zgodnie z treścią tego przepisu "organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona". Oznacza to, że organy w ocenie materiału dowodowego nie są skrępowane żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń faktycznych dokonują według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego.

Ponadto, strona została prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania, mogła zatem brać w nim czynny udział, w tym zapoznawać się z gromadzoną dokumentacją. Organy obu instancji umożliwiły także wypowiedzenie się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

Zdaniem składu orzekającego prawidłowa jest także ocena organu, że kwota 5000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Zgodnie z art. 129b ust. 1 P.f karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przyjęta konstrukcja normy sankcjonującej oparta jest na związaniu administracyjnym polegającym na tym, że z ustaleniem naruszenia zakazu reklamy powstaje po stronie organu obowiązek wymierzenia kary administracyjnej, a przepis ten nie przewiduje żadnych sytuacji, w których możliwe byłoby odstąpienia od jej nałożenia. Organ wskazał jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W tej sytuacji, należy uznać, że organy w toku postępowania, wbrew zarzutom podniesionym w skardze, wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 6, art.7 i art. 77 k.p.a), oparły swoje rozstrzygnięcia na materiale dowodowym prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny oraz uzasadniły swoje stanowisko wyrażone w spornych decyzjach, w sposób wymagany przez normę prawa zawartą w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 68 ust.1 w zw. z art.31 ust.3 Konstytucji RP, bowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. art. 94a ust. 1 działań wynika z ustawy Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 68 ust.1 w zw. z art.31 ust.3 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące prawa do ochrony zdrowia i zasady proporcjonalności, są przepisami prawa ustrojowego. Art. art. 68 ust.1 Konstytucji RP wynika prawo obywatela do ochrony zdrowia. Art. 31 ust.3 Konstytucji RP statuuje zasadę proporcjonalności, zgodnie z ta zasadą ustawodawca może użyć tylko takich środków ,które są niezbędne do osiągnięcia danego celu. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą Skarżący ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom, natomiast sam zakaz reklamy apteki nie ma w ocenie Sądu wpływu na prawo obywateli do ochrony zdrowia.

Niewątpliwie cytowane wyżej przepisy u.r.l. wprowadzają obowiązek informowania przez aptekę "widocznym i łatwo dostępnym miejscu" (art. 43 ust.1 pkt 5 u.r.l.), o zawarciu umowy na realizację recept oraz obowiązek "osoby wydającej leki", czyli farmaceuty o możliwości nabycia "leku objętego refundacją, innego niż lek przepisany na recepcie" (art. 44 ust. 1 u.r.l.). Jednakże nie oznacza to, że dopuszczalne jest wykonywanie tego obowiązku w taki sposób, który ma charakter reklamy apteki. Innymi słowy, realizacja tego ustawowego obowiązku informacyjnego przez przedsiębiorcę prowadzącego aptekę ogólnodostępną nie może naruszać zakazu reklamy apteki, o którym mowa w art. 94a ust. 1u.p.f. Z jednej bowiem strony przepisy prawa nakładają na aptekę obowiązek informacyjny ale z drugiej strony tenże obowiązek jest ograniczony przez zakaz reklamy wyrażony w art. 94a ust. 1 u.p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji