Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1151/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-11-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25,26
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1151/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 listopada 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo, Sędzia: WSA Maja Chodacka (spr.), Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek, Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2016 r., sprawy ze skargi Szpitala Specjalistycznego w K., na decyzję Zarządu Województwa M., z dnia 4 sierpnia 2016 r. Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - skargę oddala -,


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 sierpnia 2016r., nr [...] Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję Zarządu Województwa M. nr [...] z dnia 23 lutego 2016r. w przedmiocie orzeczenia o zwrocie dofinansowania przez K. S. S. im. J. w K. (dalej: "strona skarżąca").

Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 15 marca 2010r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej: IZ MRPO), a stroną skarżącą umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Zintegrowane C. S. M. R." (dalej jako: "umowa") zmieniona następnie aneksami z dnia 25 listopada 2010r., 6 października 2011r., 8 lutego 2012r., 9 stycznia 2013r., 1 lipca 2013r., 11 marca 2014r. oraz z dnia 4 września 2014r. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki europejskie zostały stronie skarżącej wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 16 kwietnia 2007r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2014r.

W dniach 10.03.2014-28.04.2015r. IZ MRPO przeprowadziła kontrolę w zakresie zamówień publicznych i dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Zakup systemu przechowywania danych", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego.

Organ ustalił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zakup systemu przechowywania danych", w Załączniku nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zamawiający w pkt 31 dotyczącym "Macierzy zapasowe" wymagał, aby serwis sprzętu i oprogramowania świadczony był przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę serwisową na terenie Polski. IZ MRPO zakwalifikowała powyższe jako dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2007r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.).

W dniu 23 lutego 2016r. IZ MRPO wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 38 887,50 zł, wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez stronę skarżącą w ramach MRPO 2007-2013, w tym: 37 752,90 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 02.06.2010r. oraz 1 134,60 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 25.11.2011r.

W decyzji wskazano, że zwrot środków zostanie dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami liczonymi od daty przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, którego dotyczy pomniejszenie.

Organ pierwszej instancji w swojej decyzji stwierdził, że strona skarżąca naruszyła główne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" - tzw. Taryfikatorem. IZ MRPO przyporządkowała naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do Tabeli 4 pkt 11 (Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia) Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012r. do dnia 31 maja 2014r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez Beneficjenta zamówień publicznych wpływała systematycznie od dnia 24 lutego 2014r., który przewiduje wskaźnik 5%. IZ MRPO ostatecznie nałożyła korektę finansową w wysokości 5% na umowę nr [...] zawartą w dniu 16 lutego 2009r. z wykonawcą N. P. Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. C., W. na kwotę 915 000 zł brutto.

Strona skarżąca nie zgodziła się z decyzją IZ MRPO i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono błędne zastosowanie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że strona skarżąca naruszyła w postępowaniu będącym przedmiotem decyzji ww. przepisy.

Zaskarżoną decyzją IZ MRPO utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że wymóg świadczenia serwisu sprzętu i oprogramowania przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę na terenie Polski jest ograniczeniem geograficznym i dyskryminuje oraz ogranicza dostęp potencjalnych oferentów, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak podkreślono samo posiadanie siedziby serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybszej realizacji usługi serwisu, ani też wyższej jego jakości. Stwierdzono, że odległość geograficzna pomiędzy siedzibą strony skarżącej, a położeniem serwisu na terytorium Polski nie przełoży się na efektywniejszą realizację uprawnień z tytułu gwarancji. Zauważono, że komunikacja K. z innymi miastami europejskimi takimi jak Bratysława, Żylina, Drezno, Lipsk, Ostrawa czy Brno dzięki sieci autostrad i dróg ekspresowych jest o wiele lepsza i szybsza niż np. połączenia z północno-wschodnią czy północno-zachodnią Polską i dojazd samochodem z placówki położonej w Ostrawie będzie szybszy niż np. ze Słupska czy Szczecina. Decydujące znaczenie ma więc właściwa organizacja swej działalności przez wykonawcę. Dla zamawiającego z kolei liczy się wyłącznie efekt działań wykonawcy przejawiający się w szybkości spełnionej usługi serwisowej. Dlatego też w ocenie organu wymóg postawiony przez stronę skarżącą stawiał w korzystniejszej sytuacji podmioty krajowe, które posiadały placówki serwisowe na terenie Polski.

Na powyższą decyzję strona skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarzucając błędną wykładnię art. 7 ust. 1 i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że zastrzeżenia w SIWZ zapisu o świadczeniu serwisu technicznego nabywanego urządzenia na terenie kraju jest nieuzasadnionym kryterium, powodującym ograniczenie konkurencji, czyli działaniem dającym prawo organowi do nałożenia tzw. korekty finansowej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono min., że w ustawie Prawo zamówień publicznych nie ma zapisu uniemożlwiającego zamawiającemu wskazania w SIWZ, że serwis urządzenia w trakcie realizacji umowy ma być świadczony przez podmioty mające siedzibę z terenu RP. Zdaniem strony skarżącej zapis ten nie ogranicza konkurencję albowiem na ternie kraju jest mnóstwo podmiotów spełniających to kryterium. Zdaniem strony skarżącej organ administracyjny nakreślił w zaskarżonej decyzji "abstrakcyjny portret wykonawcy", który będąc spoza terenu RP będzie w stanie rozwiązać każdy problem na żądanie zamawiającego. Strona skarżąca zwróciła też uwagę na specyfikę zamówień w branży medycznej oraz fakt coraz częstszych ograniczeń w ruchu granicznym dla cudzoziemców.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016r., poz. 1066), sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (legalności). Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonego orzeczenia - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.). W myśl art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji - w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób powodujący konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.

Istota sprawy sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia o nazwie "Zakup systemu przechowywania danych", realizowanym w trybie przetargu nieograniczonego, strona skarżąca, wymagając od wykonawców, aby serwis sprzętu i oprogramowania świadczony był przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę serwisową na terenie Polski dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pierwszej kolejności Sąd podkreśla, że podobne zagadnienie było przedmiotem rozważań WSA w Krakowie w wyroku z dnia 27 listopada 2015r., sygn. akt I SA/Kr 1574/15. Stanowisko tam zaprezentowane orzekający w sprawie Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własne.

Zgodnie z przepisem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Powołane rozporządzenie reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie. W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006).

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 podaje definicję "nieprawidłowości", zgodnie z którą nieprawidłowość rozumieć należy jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Komisja Europejska jak również ETS przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Wobec tego wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, czy też prawa krajowego – w tym ustawy Prawo zamówień publicznych i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej (art. 98).

Podstawowy akt prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, stanowi ustawa z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014r., poz. 1649 ze zm.). Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zatem IŻ MRPO uprawniona jest do weryfikacji, czy wystąpiła w projekcie nieprawidłowość, a jeśli tak to określa wysokość i wymierza korektę finansową w oparciu o taryfikator, o którym mowa w § 1 pkt 15 umowie o dofinansowanie projektu.

Wykonując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania.

W rozpoznawanej sprawie w umowie z dnia 15 marca 2010r., zawartej przez stronę skarżącą z Zarządem Województwa M. wskazano między innymi, iż tenże zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w razie jej naruszenia instytucja zarządzająca może stosować korekty finansowe; w celu ustalenia wysokości korekty może posłużyć się ww. "Taryfikatorem".

Podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem prawa zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.

Słusznie zatem stwierdził organ, że na zamawiającym ciąży zatem obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą, oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Ze stanu faktycznego niniejszej sprawy wynika, że strona skarżąca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Zakup systemu przechowywania danych", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego, w załączniku nr 3 do SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" w zakresie "Macierzy zapasowej" w pkt 31. Postawiła wymóg, aby serwis sprzętu i oprogramowania świadczony był przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę serwisową na terenie Polski.

Oceniając prawidłowość zaskarżonej decyzji przez pryzmat przytoczonych wyżej przepisów oraz stanu faktycznego sprawy Sąd doszedł do przekonania, że organ zasadnie przyjął, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na swój dyskryminacyjny charakter. Niewątpliwie warunek, aby dostarczony przez wykonawcę sprzęt posiadał autoryzowany serwis producenta w Polsce bezpodstawnie faworyzuje wykonawców (producentów) spełniających ten wymóg, a dyskwalifikuje z ubiegania się o zamówienie wszystkie inne podmioty, w tym te które posiadają serwis w innych niż Polska krajach Unii Europejskiej. Słusznie akcentuje się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż istotą prawidłowego serwisu nie jest miejsce jego siedziby, ale sposób i warunki jego realizacji, a beneficjent nie wykazał weryfikowalnej różnicy pomiędzy serwisami położonymi w kraju i poza nim. Geograficzne położenie miejsca posiadania serwisu nie ma związku z terminowością i rzetelnością serwisowania zamawianych urządzeń. Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej, że serwis z terenu Polski zapewnia sprawną obsługę w języku polskim. Nie jest bowiem wykluczone, aby warunek ten został spełniony przy braku siedziby serwisanta w Polsce.

Sąd wziął również pod uwagę stanowisko strony skarżącej, w którym powołuje się ona na cele i charakter działalności strony skarżącej nie mniej jednak mimo ogromnej wagi usług świadczonych przez szpital nie może to zwolnić go jako zamawiającego od przestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych, będących przepisami bezwzględnie obowiązującymi (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2012 r., sygn. akt VI ACa 965/11). Słuszne jest stanowisko organu, że obowiązkiem zamawiającego jest ukształtowanie warunków dopuszczenia oferty do przetargu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić sobie nabycie dóbr odpowiadających uzasadnionym potrzebom, a za drugiej strony zapewnić dostęp do zamówienia jak największej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego i uczestników postępowania.

Podnoszone przez stronę skarżącą kwestie dotyczące braku de facto podmiotów nie spełniających nałożonego warunku, znaczenia zapisu dla równego traktowanie wykonawców czy realności oferty innego przedsiębiorcy pozostają prawnie irrelewantne. Wiodące i kluczowe znaczenie przypisać bowiem należy oczywistemu, przedstawionemu wyżej naruszeniu przez beneficjenta przepisów prawa i skutkom tego naruszenia w postaci bezprawnego wykluczenia z góry ofert innych potencjalnych wykonawców nie spełniających warunku serwisowego.

Konkludując stwierdzić należy, że wymagania stawiane przez zmawiającego nie mogą stawiać wykonawców z innych krajów w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski. Zatem uznanie, że tylko wykonawca, który posiada serwis na terenie Polski jest w stanie zapewnić sprawny serwis jest nieuzasadnione i stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji.

Wobec powyższego Sąd uznał, że strona skarżąca naruszyła przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych we wskazanym zakresie.

Mając na uwadze, iż kwestia szkody jest immanentnym elementem stwierdzenia nieprawidłowości, należy rozważyć, czy wyżej opisane działanie strony skarżącej mogło doprowadzić do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. W ocenie Sądu w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku z ustaleniem pozaprawnych warunków udziału w postępowaniu ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawców, którzy, gdyby takich warunków nie ustanowiono, mogliby ubiegać się o przetarg, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu. Strona skarżąca nie dostrzega przy tym, że istnieje obowiązek sankcjonowania przez Państwa członkowskie naruszeń prawa poprzez nakładanie korekt finansowych w przypadku wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy UE. Obowiązek ten wynika z przywołanego już wyżej art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W związku z wykryciem naruszenia MRPO była zobowiązana do nałożenia korekty finansowej na podstawie taryfikatora, który jakkolwiek nie posiada przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego to jednak jego treść stanowi immanentną część umowy o dofinansowanie z dnia 15 marca 2010r., którą strona skarżąca była związana. Zdaniem Sądu organ prawidłowo przyporządkował stwierdzone naruszenie do tabeli nr 4 pkt 11 – "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", który przewiduje wskaźnik 5%. Sąd nie dopatrzył się żadnych naruszeń odnośnie sposobu obliczenia kwoty nałożonej korekty, a kwestia ta nie była objęta zarzutami skargi. Organ precyzyjnie określił zasady jej obliczania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, co znalazło aprobatę Sądu.

W świetle powyższego zarzuty skargi w zakresie dotyczącym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego uznać należy za nieuzasadnione. Mając to na uwadze, a jednocześnie wobec niestwierdzenia okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod uwagę, orzeczono jak sentencji wyroku na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.