Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5152/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 187 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 125 § 1 pkt 1, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 333/15 w sprawie ze skargi A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. U. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 4.800 (cztery tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r. o sygn. akt II SA/Ol 333/15 oddalił skargę A. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie; dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Olsztynie z dnia [...] listopada 2014 r., wymierzającą A. U., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną 12000 zł za urządzanie gier na automacie do gier [...] poza kasynem gry – w lokalu [...]. Na podstawie eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanym automacie (14 września 2011 r.) oraz opinii biegłego sądowego dr. inż. A. C. z 17 listopada 2011 r. i dodatku do opinii z 4 stycznia 2012 r. ustalono, że był to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a gry były urządzane w celach komercyjnych. A. U., właściciel automatu, nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor wskazał ponadto, że przeprowadził dowód z przedłożonej przez stronę opinii biegłego sądowego mgr. inż. Z. S. (nr [...], z której wynika, że gry na powyższym automacie mają charakter zabawowy i nie są grami, o których mowa w ustawie o grach hazardowych) oraz zauważył, iż została wydana 25 września 2010 r., zatem pochodzi z okresu znacznie wcześniejszego niż dzień zatrzymania automatu (14 września 2011 r.); dlatego nie została uwzględniona.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem, podzielając wnioski wynikające z ustaleń faktycznych, że skarżący urządzał gry automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. w skontrolowanym lokalu bez zezwolenia lub koncesji, co skutkowało wymierzeniem mu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd podkreślił, że przedłożona w postępowaniu odwoławczym opinia techniczna nr [...] została sporządzona 25 września 2010 r. i oddaje stan badanego urządzenia na dzień sporządzenia opinii, natomiast skarżący nie wykazał, że do dnia zatrzymania automatu przez organ pierwszej instancji nie dokonano w nim żadnych zmian, a w szczególności modyfikacji oprogramowania.

Odwołując się do stanowiska zawartego w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73) i aprobując je w pełni, WSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE) oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Skargą kasacyjną A. U. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie uchylenia wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie:

I. prawa materialnego, w szczególności:

1) art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez niewłaściwie zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenie należące do skarżącego jest automatem w rozumieniu u.g.h. i gra na nim ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez skarżącego dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom u.g.h.;

II. przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

3) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.; dalej: o.p.) w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu [...] mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.;

4) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz 195 § 2 p.p.s.a. poprzez niewydanie przez Sąd postanowienia o zawieszeniu postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni prawa unijnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15, TSUE (sprawa C-303/15), o treści: "czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo braku notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?", które to rozstrzygnięcie mogło mieć istotny wpływ na niniejszą sprawę;

5) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie naruszają prawa unijnego i mogą być stosowane w przedmiotowej sprawie, a wobec tego czy istnieje możliwość nakładania kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry bez wypowiedzenia się przez organy obu instancji co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. (czy stanowi przepis techniczny/nietechniczny), a nadto wobec tego czy rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania tego przepisu bez dokonania przez organy obu instancji oceny możliwości stosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. w okolicznościach faktycznych sprawy nie jest w istocie przedwczesne.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej argumentowano między innymi, że pomimo skomplikowanej materii sprawy i sprzecznych wniosków opinii biegłych Sąd I instancji podzielił pogląd organów i wykluczył możliwość przyjęcia wniosków biegłego Z. S. i dał wiarę biegłemu A. C., którego opinia jest tendencyjna i nie polemizuje w żaden sposób z opinią Z. S.

Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie, zasądzenie koszów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 26 października 2018 r. stawił się radca prawny organu, który poparł wnioski zawarte w odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarga kasacyjna spełnia wymogi formalne przepisane ustawą p.p.s.a. i podlega rozpoznaniu przez Naczelny Sąd Administracyjny stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a., z uwzględnieniem, że w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieważność postępowania przez Sąd I instancji przeprowadzonego.

Odnosząc się do głównego wątku wynikającego z zarzutów skargi kasacyjnej, skoncentrowanego na wykazaniu technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wbrew uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, do której w uzasadnieniu wyroku objętego skargą kasacyjną zasadnie odwołał się Sąd I instancji, stwierdzić należy, że skoro zarzuty skargi kasacyjnej postawiono z pominięciem uchwały (pkt I.1 oraz pkt II.5 petitum skargi kasacyjnej), to są one pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

Powyższą uchwałą skład orzekający jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; dostępne w CBOSA). W skardze kasacyjnej nie postawiono Sądowi I instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a., dlatego zignorowanie tak uchwały, jak i wypowiedzi Sądu wyrażonej w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało z gruntu za nieuzasadnione.

Nietrafny jest też zarzut naruszenia prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) sformułowany w pkt I.2 petitum skargi kasacyjnej i odpowiadający mu zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) z pkt II.3 petitum skargi kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji zasadnie przyjął w kontrolowanym wyroku, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 o.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h. Trafnie zauważa Sąd na stronie 11 uzasadnienia zaskarżonego wyroku, że opinia biegłego mgr. inż. Z. S., z której wynika, iż gry na należącym do skarżącego automacie [...] mają charakter zabawowy i nie są grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, oddaje stan tego automatu na dzień sporządzenia opinii – 25 września 2010 r. Powyższa ocena pozostaje w konflikcie z późniejszymi ustaleniami organu z daty kontroli oraz koresponduje z nimi opinia biegłego sądowego dr. inż. A. C. Z tego więc powodu najbardziej miarodajna dla ustalenia rzeczywistego stanu spornego automatu była opinia biegłego sądowego A. C., jako najbliższa pod względem czasowym (z 17 listopada 2011 r., uzupełnienie z 4 stycznia 2012 r.) dacie kontroli. Wnioski wyszczególnione w tej opinii, których powtarzanie w tym miejscu jest zbędne, pozwoliły organowi prawidłowo zakwalifikować sporny automat jako automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych. Ponadto wskazać należy, że wnioski opinii biegłego A. C. wraz z dodatkiem do niej, są zbieżne z ustaleniami poczynionymi przez funkcjonariuszy celnych, którzy 14 września 2011 r. przeprowadzili gry kontrolne na ww. automacie. Nawiasem mówiąc, do dowodu z eksperymentu w tym zakresie w skardze kasacyjnej się nie odniesiono. Wspomnieć jeszcze trzeba, że opinia biegłego Z. S. nie została wydana "raz na zawsze" w tym znaczeniu, że nie stanowiła ostatecznej gwarancji prawnej, iż raz zbadany automat nie zmieni czy też nie utraci swoich właściwości w trakcie eksploatacji (por. wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2018 r. o sygn. akt II GSK 2137/16; dost. w CBOSA). Prawidłowo zatem stwierdzono, że należący do skarżącego automat był automatem do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., a ustalenie to skutkowało wymierzeniem skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), ani zezwolenia w rozumieniu (art. 129 ust. 1 u.g.h.).

Ponadto nieusprawiedliwiony okazał się zarzut polegający na braku zawieszenia przez Sąd I instancji z urzędu postępowania sądowoadministracyjnego w tej sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy o sygn. akt C-303/15 (pkt II.4 petitum skargi kasacyjnej). Odmawiając zasadności temu zarzutowi, zwrócić należy uwagę na dwie kwestie: 1/ skarżący kasacyjnie nie wykazał, żeby rozstrzygnięcie przez TSUE sprawy o sygn. akt C-303/15 miało charakter prejudykatu w rozumieniu art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. dla sprawy rozpoznawanej przez Sąd w zaskarżonym wyroku, 2/ skarżący nie określił w jaki sposób niezastosowanie przez Sąd art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. wpłynęło na wynik sprawy. Co więcej, postawienie omawianego tu zarzutu zdaje się wynikać z zupełnie nieuzasadnionego pominięcia uchwały składu siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16, z istnienia której autor skargi kasacyjnej, profesjonalny pełnomocnik, nie tylko powinien zdawać sobie sprawę (uchwałę cytowano w zaskarżonym wyroku), ale również z jej konsekwencji prawnych.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), zasądzając od skarżącego kasacyjnie na rzecz organu reprezentowanego przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji 4800 zł za sporządzenie i wniesienie odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.