Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 394/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-10-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 145 par. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek Sędziowie WSA Tomasz Smoleń WSA Jarosław Szaro / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2016 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...], 2) umarza postępowanie administracyjne wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...], 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego S. S. kwotę 5.217 (pięć tysięcy dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej [...], po rozpatrzeniu odwołania S. S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 31.07.2014r. w trakcie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r.o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016r., poz. 471) dalej u.g.h., którą przeprowadzili funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] stwierdzono, że w lokalu A. urządzane są gry o nazwie [...], automaty są włączone i gotowe do gry.

Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu pod instalację automatu do gier nr [...] z dnia 1.07.2014r., zawartej pomiędzy firmą B. a S. S. - Wydzierżawiającym ustalono, że właścicielem urządzenia jest G. G., prowadzący działalność pod firmą B..

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment gry na automacie [...], w wyniku którego stwierdzono, że urządzane są na nim gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono bowiem, że automat jest urządzeniem elektronicznym, które przyjmuje środki pieniężne, co świadczy o komercyjnym charakterze urządzanych gier, gdyż w celu rozpoczęcia gier na automacie konieczne jest zasilenie go przez grającego środkami pieniężnymi. Automat umożliwia uzyskanie wygranych punktowych, przekazywanie ich na licznik kredytowy i sumowanie z punktami kredytowymi uzyskanymi w wyniku wpłaty pieniędzy do urządzenia. Ponadto urządzenie jest wyposażone w element pozwalający na wypłatę środków pieniężnych bezpośrednio z automatu tzw. hopper. Przebieg gry na automacie ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli, czy zręczności grającego.

W ramach prowadzonego postępowania przygotowawczego Naczelnik Urzędu Celnego [...] dopuścił dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej [...] - sprawozdania nr [...] z dnia 29.05.2015r. z badań urządzenia [...], z której wynika, że:

gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym,

w grach na automacie można uzyskać wygrane pieniężne. Program gier, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej. Automat wyposażony jest w urządzenie wypłacające - tzw. hopper,

w grach na automacie można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów otrzymanych w poprzednich grach,

przebieg gier jest całkowicie niezależny od woli i zręczności gracza. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza,

warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez grającego poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów.

W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatu stwierdzono, że rozgrywane na automacie gry mają charakter losowy. Otrzymywane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Tym samym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia nowej gry za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego [...] postanowieniem z dnia 19.06.2015r. wszczął wobec S. S. postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie [...] poza kasynem gry.

W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego [...] przesłuchał S. S., który zeznał, że przyjął propozycję G. G. i wstawił automat do lokalu. W razie awarii automatu S. S. dzwonił na numer telefonu widniejący na umowie a właściciel automatu przysyłał serwisanta, który naprawiał automat. S. S. nie posiadał kluczy ani pilota do automatu. Automat był otwierany tylko przez serwisanta, który przyjeżdżał po kontakcie telefonicznym z właścicielem. S. S. zeznał, że udostępniał automat klientom swojego lokalu, nie wypłacał jednak wygranych pieniężnych, gdyż to sam automat wypłacał wygrane. Automat był podłączony do sieci energetycznej w lokalu S. S. w ten sposób, że sam się włączał i był uruchomiony w godzinach otwarcia baru, a potem sam się wyłączał. S. S. z tytułu użytkowania automatu w swoim lokalu, oprócz opłaty z tytułu dzierżawy (250 zł za dzierżawę 1m2), odniósł korzyści w postaci zwiększonej liczby klientów, którzy byli zainteresowani grami, a przy tym zwiększyła się sprzedaż wyrobów gastronomicznych i alkoholu.

Naczelnik Urzędu Celnego [...] decyzją z dnia [...].07.2015r. nr [...] wymierzył Stronie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry.

Strona złożyła odwołanie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa:

art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.137) w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt. 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002r. Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., które to przepisy są przepisami technicznymi, a jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych, ani firm, w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym,

art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w związku z art. 6 ust 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji, gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który gry takie może prowadzić, tj. wobec spółki z o.o. lub spółki akcyjnej podczas, gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013r., poz. 186 ze zm.), dalej k.k.s.

Dyrektor Izby Celnej [...] w opisanej na wstępie decyzji z dnia [...] lutego 2016r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...].

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że sporne urządzenie o nazwie [...] umożliwiało prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Aktywność grającego ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku "start", inicjującego obrót wirtualnych bębnów z symbolami, które powinny ułożyć się w określonych konfiguracjach. Bębny obracają się z prędkością uniemożliwiającą bieżącą obserwację poruszających się symboli, z podobną szybkością rozdawane są karty. Nadto zatrzymanie bębnów i odwrócenie awersem kart następuje samoczynnie, realizowane jest przez automat, co oznacza, że grający nie ma również wpływu na moment ich zatrzymania. Gry organizowane były w celach komercyjnych. Na hazardowy charakter spornego urządzenia wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 31.07.2014r. eksperyment, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej [...] z dnia 29.05.2015r.

Odnosząc się do kwestii podmiotu, którego można uznać za urządzającego grę na automatach Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ww. ustawy będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy oparł się w tym zakresie na słownikowym rozumieniu pojęcia urządzać. W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że S. S. wypełnił w pełni swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie przez samo udostępnienie powierzchni swojego lokalu pod instalację automatu. Strona z tytułu użytkowania automatu w swoim lokalu, oprócz opłaty z tytułu dzierżawy (250 zł za dzierżawę 1m2), odniosła korzyści w postaci zwiększonej liczby klientów, którzy byli zainteresowani grami, a przy tym zwiększyła się sprzedaż wyrobów gastronomicznych i alkoholu. W czasie użytkowania automatu w lokalu pozostawał w stałym kontakcie z właścicielem lokalu, zgłaszał mu awarie urządzenia, co skutkowało wezwaniem serwisanta. Ponadto w umowie dzierżawy zawartej w dniu 01.07.2014r. S. S. zobowiązał się, z zachowaniem najwyższego stopnia staranności, dbać o to, żeby w każdym czasie działania zainstalowanego urządzenia podejmowane za jego pośrednictwem były zgodne z przepisami prawa, zobowiązał się w dniach i godzinach otwarcia lokalu zapewnić nieskrępowany dostęp klientom do urządzenia i swobodę korzystania z niego oraz do niezwłocznego poinformowania w formie telefonicznej właściciela urządzenia o przypadku zniszczenia, uszkodzenia lub awarii urządzenia. S. S. zobowiązał się nie prowadzić na terenie lokalu działalności konkurencyjnej do działalności Dzierżawcy w czasie trwania umowy i do 3 miesięcy po jej zakończeniu.

Wykazane okoliczności, w ocenie Dyrektora Izby Celnej [...] wskazują, że Stronę należało uznać za urządzającego gry na automacie. Poza samym faktem udostępnienia miejsca w swoim lokalu, aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatu. Materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczał on realizację tego procesu, przy czym bez znaczenia pozostaje rozstrzygnięcie kwestii własności automatu. Posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej [...] zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej [...] doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokiej wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TfUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej [...] stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

S. S., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zaskarżył powyższą decyzję wnosząc o stwierdzenie jej nieważności wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie o ich uchylenie, zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 120 o.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h.;

- art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez naruszenie konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych i niezastosowanie zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

- naruszenie prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

- art. 122, art. 130, art.187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 o.p., poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się jedynie na wynikach eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz na sprawozdaniu z badań sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej,

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na Skarżącego będącą osobą fizyczną prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą.

W uzasadnieniu Skarżący podniósł, że stosowanie przez sądy, jak i organy administracji przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym stanowi niewątpliwie naruszenie zasady prymatu prawa unijnego nad prawem państw członkowskich, która wynika z art. 91 ust. 3 Konstytucji. Z wiążącego stanowiska TSUE - poza jednoznacznym wskazaniem, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "przepis techniczny" - wynika zasada, że przepisy zakazujące prowadzenia gier hazardowych (ustanawiające odpowiednie zakazy nakazy, sankcje należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE. Z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej "technicznych przepisów" ustawy o grach hazardowych niemożność stosowania przez sądy oraz organy władzy publicznej nieskutecznego przepisu art. 14 ust. 1 ustawy powoduje, że na podmiot urządzający gry na automatach nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie zakazu wyartykułowanego w tym przepisie. Skarżący podniósł, że powołane przez organ przepisy, jako ściśle związane z regulacją art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na swój charakter oraz cel służący zakazywaniu prowadzenia gier hazardowych mogą być kwalifikowane jako "przepisy techniczne".

Skarżący powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku (sygn. akt II KK 55/14), w którym wskazano, że konsekwencją braku notyfikacji jest brak możliwości stosowania, i to nie tylko przez sądy, norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, a zostały zawarte w jednostkach redakcyjnych podlegających obowiązkowi notyfikacji. Na nienotyfikowane przepisy krajowe nie można powoływać się skutecznie przed sądem krajowym. W swej argumentacji Skarżący przedstawił również inne orzeczenia Sądu Najwyższego oraz sądu administracyjnego, podzielające ten pogląd.

Skarżący zakwestionował również stanowisko organu zgodnie z którym, karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry można wymierzyć wobec osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Zdaniem Skarżącego wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotu niemającego przymiotu strony, co miało miejsce w przedmiotowej sprawie i uznanie takiego podmiotu za adresata decyzji administracyjnej jest jedną z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji. Z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. wynika wprost, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca, co potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do uzyskania koncesji czy zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, bowiem adresatami normy prawnej art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, tj. osoby prawne prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Skarżący powołał się również na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 1 kwietnia 2014 roku o sygn. V Ka 116/14, w którym uznano, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, iż oskarżony dopuścił się urządzania gier hazardowych.

Skarżący wskazał również na niemożności podwójnego karania za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 roku, sygn. akt P 32/12 w zakresie, w którym dopuszcza kumulatywny zbieg odpowiedzialności karno-skarbowej i administracyjnej oraz uznaje jego zgodność z zasadą proporcjonalności wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej odnosi się jedynie do sytuacji, w której wymierzenie kary grzywny osobie fizycznej następuje na podstawie art. 107 § 4 k.k.s. W przedmiotowej sprawie - w której podstawą do pociągnięcia do odpowiedzialności karno-skarbowej Skarżącego jest art. 107 § 1 k.k.s. wyrok ten nie znajdzie zastosowania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona i musi skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji, gdyż dotychczasowe ustalenia organów i przedstawiona argumentacja nie mogą skutkować przyjęciem, że skarżący urządzał grę na automatach w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Słusznie, organy dokonując rozważań prawnych, wskazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że znamię czasownikowe deliktu administracyjnego, który jest podstawą nałożenia kary w postaci słowa "urządzać" nie posiada swojej definicji legalnej ani w ustawie o grach hazardowych ani też w żadnym innym akcie prawnym, który mógł by mieć zastosowanie w sprawie. W związku z tym rozumienie tego pojęcie musi być wykładane zgodnie z jego znaczeniem w języku potocznym, które ustalone może być na podstawie różnorakich słowników języka polskiego. Mógł zatem powołać się organ na wskazane znaczenia wyrazów zawarte w zacytowanych w decyzjach słownikach, jednak dokonując wykładni tego pojęcia przekroczył ramy wykładni językowej poprzez niesłuszną zmianę znaczenia tego pojęcia i połączenie go z innym przypadkiem deklinacji rzeczownika niż ten, z którym łączy go omawiany przepis.

Cytując bowiem różne znaczenia tego pojęcia nie zwrócił organ uwagi, że czasownik urządzać występuje w połączeniu zarówno z rzeczownikami w przypadku trzecim (celownik), jak również w przypadku czwartym (biernik). Ta pierwsza sytuacja dotyczy znaczenia tego słowa urządzać komu, czemu np.: urządzać komuś, coś, co jest niezbędne, zaś w tym drugim znaczeniu urządzać kogoś, coś, jak np.: urządzać zawody, urządzać imprezę. Powołując wszystkie leksykalnie egzemplifikowane znaczenia słowa "urządzać" organy następnie definiują to znamię czasownikowe jako urządzanie komuś warunki umożliwiające udział w grze. Tymczasem ustawa o grach hazardowych nie zawiera tego pojęcia w połączeniu z tym przypadkiem (celownik) ale w połączeniu z biernikiem (urządza co? – grę). Odpowiedzialności podlegał będzie więc tylko i wyłącznie ten, kto urządza grę a nie ułatwia komuś wzięcie w niej udział. Zmiana przypadku, z którym łączy się czasownik urządzać w tym przypadku prowadzi do znacznego rozszerzenia odpowiedzialności. Nie każda osoba ułatwiająca komuś skorzystanie z gry jest bowiem "urządzającym grę". Nie chodzi bowiem aby urządzać "komuś", ale urządzać "coś".

Skoro więc Sąd nie zgodził się z definicją pojęcia urządzania gry podaną przez organ musi wskazać własną, w jego ocenie prawidłową definicję.

W ocenie Sądu do elementów składowych pojęcia "urządzenia gry" będą wchodziły takie zachowania, jak podjęcie planu gry, a to miejsca jej prowadzenia, ustalenia rodzaju tej gry, wysokości odpłatności za grę i określenie warunków i wysokości wygranej. Następnie w skład tego pojęcia wchodzi zdobycie odpowiedniego automatu do gry i ustawienie go w odpowiednim miejscy. W końcu urządzający grę prowadzi bieżący nadzór nad grą poprzez naukę gry osób grających, nadzór na prawidłowością gry, bieżącą konserwację automatu rozumianą jako naprawy czy też zasilanie automatu w gotówkę, czy wybieranie uzyskanych pieniędzy. Trzeba przy tym podkreślić, że osoba urządzająca grę działa przy tym samodzielnie i na własne ryzyko. Bez wątpienia osoba, która realizuje wszystkie zachowania jest urządzającym grę w rozumieniu omawianego przepisu.

Osoba taka podlega odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Nie oznacza to, że odpowiedzialności tej nie może podlegać więcej osób w sytuacji, gdy urządzanie gry na automacie jest realizowane w ramach porozumienia zawartego pomiędzy tymi osobami zgodnie z podziałem ról, w którym każda z tych osób prowadzi określone działania i w związku z nimi możliwe jest urządzanie takiej gry. W tym jednak zakresie najtrudniejszym zadaniem będzie oddzielenie sytuacji, gdy kilka osób działa w ramach porozumienia i organizuje urządzanie gry od sytuacji, gdy osoba urządzająca grę jedynie w procesie jej urządzania posługuje się innymi osobami, które wykonują jakieś niezbędne czynności przy organizacji gry np.: serwisują automat, czy też wynajmują powierzchnię pod jego ustawienie w lokalu, jednak same nie są urządzającymi grę w rozumieniu u.g.h.

W ocenie Sądu jest bowiem oczywiste, że pojęcie osoby urządzającej grę nie może być rozciągnięte na wszystkie osoby, które maja jakikolwiek udział w procesie urządzania a jedynie musi odnosić się tylko do tych osób, które rzeczywiście grę tę "organizują", a więc mają wpływ na sposób jej prowadzenia, decydują o jej istotnych elementach i/lub ponoszą jej ekonomiczne ryzyko (czyli otrzymują zysk lub ponoszą stratę z gry). Ocena zatem, czy realizowanie tylko części elementów składających się na pojecie urządzania gry przez jakiś podmiot może być uznane za organizowanie gry zależeć będzie każdorazowo od ustaleń faktycznych konkretnej sporawy i roli, jaką pełnił ten podmiot w procesie gry, czy był on tylko wykonawcą pewnych czynności czy też działał aktywnie w tym zakresie, mogąc samodzielnie podejmować decyzję czy też ponosił ryzyko finansowe prowadzonej gry.

W przypadku realizowania tylko i wyłącznie pod nadzorem i kierunkiem osoby urządzającej grę pewnego elementu, który w połączeniu z innymi prowadzi do urządzania gry, osoba taka nie może być uznana za urządzającą grę w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc powyższe rozważania teoretyczne budujące model pojęcia osoby urządzającej grę do realiów sprawy należy przyjąć, że w oparciu o dotychczas ustalone elementy stanu faktycznego, a zwłaszcza zapisy umowy pomiędzy Skarżącym a podmiotem będącym właścicielem automatu brak jest podstaw do przyjęcia, że właściciel lokalu był podmiotem urządzającym grę.

Z umowy tej wynika bowiem jedynie, że zobowiązał się on do wydzierżawienia powierzchni 1 m pod stojący automat, zaś działalność gospodarczą w tym zakresie miał prowadzić właściciel automatów. Z § 13 tej umowy wynika, że obowiązkiem wydzierżawiającego był obowiązek zawiadomienia właściciela automatu, jeżeli dojdzie do zniszczenia lub awarii urządzenia.

Ogólny nadzór nad urządzeniem i obowiązek powiadomienia o jego uszkodzeniu może być przy tym uważany za całkowicie wynikający z zawartej umowy dzierżawy, nie zaś z udziału wydzierżawiającego w procesie urządzania gry. Pozostaje bowiem całkowicie w zakresie elementów przedmiotowo nieistotnych takie uregulowanie tej umowy, gdzie mienie dzierżawcy będzie pozostawało w nadzorze wydzierżawiającego. Wskazany zatem obowiązek należy łączyć nie tyle z procesem organizacji gry, co z wykonywaniem umowy dzierżawy.

Nie wprowadzono żadnych innych obowiązków w tym stricte związanych z procesem prowadzenia gry, jak instruowania uczestników wypłata pieniędzy czy też serwisowanie automatu.

W umowie wskazano, że wydzierżawiający nie będzie prowadził działalności konkurencyjnej jednakże za działalność tę uznano wydzierżawianie powierzchni lokalu innym podmiotom posiadaczom automatów. Z umowy tej wynika zatem, że Skarżący był tylko i wyłącznie wydzierżawiającym powierzchnie lokalu. Jego działalność nie polegała na urządzaniu gry ale na udostępnianiu pomieszczenia. Nie ponosił on ryzyka urządzania gry z uwagi na zastrzeżenia § 8 tej umowy, gdzie wskazano, że nie ponosi odpowiedzialności za szkody bezpośrednie lub pośrednie wynikłe z użytkowania urządzenia. W dołączonej informacji prawnej wskazano, że wydzierżawiający nie jest właścicielem urządzenia, nie może nim dysponować.

Podobnie z umową dzierżawy należy łączyć uzyskiwanie czynszu dzierżawnego, który został określony kwotowo. Samo otrzymywanie czynszu, niepołączonego z wysokością zysków wynikających z gry nie jest wystarczające do nadania wydzierżawiającemu cechy urządzającego grę skoro z istoty rzeczy umowa dzierżawy jest odpłatna i otrzymywanie czynszu należy do jej elementów przedmiotowo istotnych.

W umowie zastrzeżono takie zachowania skarżącego, jak udostępnienie automatu osobom przebywającym w lokalu, czy też włączenie go do prądu przez co był on gotowy do gry w godzinach otwarcia lokalu. Takie zachowanie jednak w żaden sposób nie przekracza zakresu umowy dzierżawy. Jak bowiem wynika z jej istoty wydzierżawiający umożliwia dzierżawcy korzystanie z rzeczy (w tym przypadku powierzchni lokalu) w celu osiągania korzyści. Brak możliwości korzystania z automatu przez graczy należy do istoty umowy dzierżawy, nie jest zaś jakimś elementem dodatkowym statuującym odpowiedzialność skarżącego. Trudno wyobrazić sobie zawarcie takiej umowy, w której wydzierżawiający nie udostępnił by możliwości dostępu do automatu czy też nie podłączył by go do prądu. Takie działanie nie przekracza obowiązków wydzierżawiającego. Nie świadczy o udziale w urządzaniu gry.

Samo zaś wydzierżawianie powierzchni pod automat bez dalszych zachowań związanych z organizacja gry (urządzaniem gry) takich jak samodzielność działania, ponoszenie ryzyka gry czy wykonywanie dodatkowych czynności wobec osób grających nie jest wystarczające do przyjęcia, że osoba wydzierżawiająca jest osobą urządzająca grę. Świadczy o tym prowadzona właśnie wykładnia językowa, jak również wykładania systemowa wewnętrzna i zewnętrzna.

Z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h., a także z art. 23a ust. 5 u.g.h. wynika, że ustawodawca rozróżnia osobę prowadzącą grę (urządzającą grę) od osoby posiadacza lokalu (kierownika takiego lokalu), w którym gra jest prowadzona (szerzej na ten temat WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. II SA/Ke 426/16).

W ramach tego rodzaju wykładni wskazać także trzeba na zmiany art. 89 u.g.h. zaproponowane w projekcie ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, gdzie wprowadza się w nowym brzemieniu ustawy w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 kary administracyjne w wysokości 100.000 złotych dla posiadacza zależnego i samoistnego lokalu, w którym zainstalowano automaty (druk sejmowy nr 795). Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy zmiany te w ocenie wnoszącego projekt mają charakter normatywny – o czym świadczy fakt, że nie zostały wymienione w tej części uzasadnienia , w której wskazano zmiany porządkujące, redakcyjne czy doprecyzowujące.

Zarówno zatem "de lege lata", jak i "de lege ferenda" ustawa o grach hazardowych rozróżnia pojęcia właściciela lokalu, jak i osobę urządzającą grę na automatach (co oczywiście nie wyklucza przy zaistnieniu dalszych okoliczności, że właściciel może być uznany za urządzającego grę).

Odnosząc się do wykładni systemowej zewnętrznej wskazać należy na brzmienie art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971r. Kodeks wykroczeń (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 1094 ze zm.). Ten także odróżnia osobę urządzająca grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko udostępniających lokal (środków) na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że samo wydzierżawienie lokalu osobie będącej właścicielem automatów do gry za określoną kwotowo stawkę bez żadnych dodatkowych obowiązków związanych z procesem gry nie może świadczyć o tym, że wydzierżawiający jest osoba urządzającą grę.

Ponieważ nie wypełnia on znamienia odpowiedzialności z art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. "urządzania gry" decyzja jako naruszająca prawo materialne musiała być uchylona w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), dalej p.p.s.a.

Co do pozostałych argumentów zawartych w skardze sąd doszedł do przekonania, że są one niezasadne.

Odnośnie zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE, wskazać trzeba na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Druga część uchwały przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 oraz z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z tych względów na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a Sąd uchylił zaskarżone decyzje jako naruszające prawo materialne. Podstawą umorzenia postępowania jest przepis art. 145 § 3 p.p.s.a. W ocenie sadu brak podstaw do wymierzenia kary S. S., a więc postępowanie jako bezprzedmiotowe powinno zostać umorzone.

O kosztach orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. Sąd przyznał wynagrodzenie pełnomocnika wynikające z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015 poz.1800) w kwocie 4800 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 400 złotych tytułem zwrotu wpisów i 17 złotych tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.