Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1004/05
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2005-08-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6269 Inne o symbolu podstawowym 626
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone zarządzenie zastępcze

SENTENCJA

Sygn. III SA/Kr 1004/05 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 9 sierpnia 2005 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Wiesław Kisiel sprawozdawca Sędziowie: AWSA Dorota Dąbek WSA Halina Jakubiec Protokolant: Urszula Ogrodzińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2005 r. sprawy ze skargi Gminy Sucha Beskidzka na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia 29 kwietnia 2004 r. Nr: 99/04 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze.


UZASADNIENIE

1) W dniu [...] stycznia 2003 r. sporządzona została umowa spółki komandytowej, w której komandytariuszem jest S. L., Burmistrz Miasta Sucha Beskidzka. "Wspólnikiem, komandytariuszem odpowiadającym wobec wierzycieli za zobowiązania spółki do kwoty [...] zł (suma komandytowa) jest S. L. [który] wnosi jako wkład przedsiębiorstwo prowadzone we własnym imieniu i na własny rachunek "Firma Budowlana S. L. z siedzibą w Suchej Beskidzkiej." (§ 8 umowy). S. L. nie jest uprawniony do reprezentowania spółki, ani do prowadzenia spraw spółki (§§ 12 i 13 umowy). S. L. będzie uczestniczył w zyskach spółki po upływie 4 lat działalności spółki (§14 umowy), a w zupełności nie uczestniczy w stratach spółki.

W dniu [...] stycznia 2003 r. spółka komandytowa "Firma Budowlana 'L.' D. M., D. M." została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego - Rejestru Przedsiębiorców pod numerem [...]. Umową notarialną z dnia [...] lutego 2003 r. S. i H. L. przenieśli na Firmę Budowlaną 'L.' D. M., D. M. spółka komandytowa użytkowanie wieczyste działki oraz własność budynków posadowionych na tej działce.

2) Wojewoda Małopolski w dniu 24 stycznia 2004 r., działając na podstawie art. 98a ust.1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Miejską w Suchej Beskidzkiej do podjęcia uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu S. L., Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka. Wspólnicy spółki komandytowej, w której S. L. jest komandytariuszem, prowadzą razem działalność gospodarczą. Oznacza to, że S. L. prowadzi działalność gospodarczą wbrew zakazowi ustawowemu dotyczącego Burmistrza. Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne zakazuje stwarzania sytuacji umożliwiających, choćby tylko potencjalnie, wykorzystywanie ustawowo określonych funkcji publicznych do osiągania jakichkolwiek korzyści (efektów) w szeroko rozumianej działalności gospodarczej. W konsekwencji Rada Miejska w Suchej Beskidzkiej powinna podjąć uchwałę stwierdzającą wygaśnięcie mandatu Burmistrza Miasta, a w razie bezskuteczności tego wezwania organ nadzoru wyda zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie wspomnianego mandatu.

3) Rada Miejska w Suchej Beskidzkiej w dniu 17 lutego 2004 r. podjęła uchwałę nr XV/153/04 w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta S. L.. Jako podstawę prawną uchwały powołano art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym. W § 1 uchwały zapisano, że nie stwierdza się wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka, ponieważ jako komandytariusz w spółce komandytowej S. L. nie prowadzi działalności gospodarczej. Nie zaistniały więc okoliczności faktyczne z którymi art.4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. nr 106, poz. 679 ze zm.) łączy wygaśnięcie mandatu Burmistrza. Umowa spółki komandytowej wykluczyła S. L. zarówno z udziału w zysku spółki, jak i z udziału w podejmowaniu decyzji przekraczających czynności zwykłego zarządu, powierzając te sprawy komplementariuszom. Ustawa zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej, a tą prowadzi przedsiębiorca, którym w niniejszej sprawie jest spółka komandytowa, a nie jej wspólnicy.

Na poparcie powołano się na publikacje A. Kidyby ("Jak komple-mentariusz z komandytariuszem" [w:] Rzeczpospolita 2000, nr 2, s.7), C. Szymańskiego (glosa do orzeczenia NSA z dnia 31 marca 1999 r., II SA 189/99 [w.] PPH 2000, nr 3, s.45) oraz M. Allerhanda (Komentarz do Kodeksu Handlowego). Rada Miejska powołała się również na trzy opinie prawne, znajdujące się w aktach sprawy, a sporządzone przez pracowników naukowych Uniwersytetu [...] (dr. P. C., dr. S. P., dr. A. S.). Opinie te są zgodne co do tego. że samym tylko statusem komandytariusza S. L. nie narusza ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, albowiem nie prowadzi działalności gospodarczej wspólnie z innymi osobami. Komandytariusz nie jest taką osobą, ani w sensie prawnym (nie jest przedsiębiorcą, którego poprzednio prawo nazywało "osobą prowadzącą działalność gospodarczą"), ani w sensie faktycznym (nie prowadzi spraw spółki, nie pracuje dla niej, nie ma prawa do jej reprezentowania).

Powołując się na zgodność uzyskanych opinii prawnych Rada Miejska w Suchej Beskidzkiej stanęła na stanowisku, że S. L. będąc komandytariuszem nie narusza zakazu określonego w art.4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Nieuzasadnione więc było żądanie Wojewody Małopolskiego podjęcia przez Radę uchwały o wygaśnięcia mandatu Burmistrza, albowiem przesłanką żądania było nietrafne stanowisko o niedopuszczalności łączenie funkcji burmistrzem i komandytariusza.

4) Po uprzednim powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, działając na podstawie art.98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym Wojewoda Małopolski wydał zarządzenie zastępcze z dnia 29 kwietnia 2004 r., nr 99/04. Wobec bezskuteczności wezwania z dnia 21 stycznia 2004 r., tj. niestwierdzenia przez Radę Miejską w Suchej Beskidzkiej wygaśnięcia mandatu S. L. jako Burmistrza Miasta, Wojewoda stwierdził wygaśnięcie tego mandatu. W uzasadnieniu powtórzono argumentację, przedstawioną uprzednio w wezwaniu do podjęcia uchwały. Komandytariusz prowadzi działalność gospodarczą i dlatego nie może być równocześnie Burmistrzem, gdyż zakazuje tego art.4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Wojewoda Małopolski przekazał zarządzenie zastępcze S. L. pouczając go, że może odwołać się od zarządzenia zastępczego do sądu okręgowego, w trybie art.27 ust. 1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta.

Ani w tym piśmie, ani w zarządzeniu zastępczym nie zostało wyjaśnione czy i ewentualnie jakie środki przysługują Gminie.

5) Sąd Okręgowy postanowieniem z dnia [...]2004 r., I Ns [...] uznał się za właściwy do rozpoznania odwołania od zarządzenia zastępczego. Nie zachodzi w tym przypadku niedopuszczalność drogi sądowej, gdyż zarządzenie zastępcze wojewody zastępuje uchwałę rady gminy i tym samym może być zaskarżane w trybie przepisanym dla zaskarżenia uchwały rady gminy o wygaśnięciu mandatu (art.27 ust.1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta).

Sąd Okręgowy oddalił odwołanie nie dopatrując się w treści zarządzenia zastępczego naruszenia prawa. Komandytariusz spółki komandytowej, pomimo że nie jest przedsiębiorcą, to jednak w rozumieniu ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne prowadzi wespół z komplementariuszem działalność noszącą wszelkie cechy działalności gospodarczej.

6) Po rozpatrzeniu zażalenia S. L. na powyższe postanowienie Sądu Okręgowego, Sąd Apelacyjny postanowieniem z dnia [...].2004 r., I Acz [...], uchylił zaskarżone postanowienie i odwołanie odrzucił. Sąd Apelacyjny zauważył, że art.27 ust. 1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta... ma charakter wyjątku od zasady z art.1 i art.2 K.p.c., a wyjątków nie należy interpretować rozszerzające. Przesłanką zastosowania art.27 ust. 1 jest podjęcie przez radę gminy uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu. W rozpatrywanej sprawie takiej uchwały nie było, a nie istniej taki przepis, który czyniłby sprawami cywilnymi sprawy ze sporów o legalność rozstrzygnięć nadzorczych adresowanych do jednostek samorządu terytorialnego.

7) Zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia 29 kwietnia 2004 r., nr 99/04 zostało zaskarżone do sądu administracyjnego przez Miasto Sucha Beskidzka. Zarządzenie to jest sprzeczne z art.98 i 98a w zw. z art.91 ust.3 ustawy o samorządzie gminnym oraz art.26 ust. 1 pkt 4 i ust.2 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta w zw. z art.4 i art.5 ust.2 i 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. W piśmie przekazującym zarządzenie zastępcze, poinformowano Burmistrza o jego prawie do odwołania się do sądu okręgowego, podczas gdy ustawa przewiduje takie uprawnienie tylko w przypadku, gdy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu dokonuje organ stanowiący gminy. Nie poinformowano zaś Rady Miejskiej o przysługującym jej środku zaskarżenia z art.98a ust.3 ustawy o samorządzie gminnym. Zarządzenie zastępcze jest aktem nadzoru, więc musi być poddane kontroli sądu administracyjnego. Art.98a w ust.3 ustawy o samorządzie gminnym wyraźnie stanowi, że do zarządzenia zastępczego stosuje się art.98 tej ustawy, regulujący zaskarżanie przez Gminę rozstrzygnięcia nadzorczego do sądu administracyjnego.

Zdaniem Gminy uchwała Rady Gminy o niestwierdzeniu wygaśnięcia mandatu nadal obowiązuje, jako że nie została uchylona w trybie nadzoru. W skardze ponownie przytoczono całą argumentację mającą przemawiać za tezą, że komandytariusz nie prowadzi działalności gospodarczej.

Do skargi dołączona została opinia prawna profesora dr.hab. B. D., sporządzona na zlecenie S. L. w dniu 16 marca 2004 r. S. L. nie prowadzi działalności gospodarczej i nie można mu zarzucić naruszenia art.4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komandytariusz nie zarządza sprawami spółki komandytowej, ani ich nie prowadzi. Ani w umowie spółki, ani później S. L. nie uzyskał pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Spółka komandytowa zawsze musi obejmować dwóch wspólników o odmiennej pozycji, przy czym komandytariusz nie może aktywnie uczestniczyć w zarządzaniu sprawami spółki, organizować jej działalności, ani jej reprezentować (A.Szumański [w:] W.Pyzioł. A.Szumański, I.Weiss Prawo spółek, Bydgoszcz 1998 r., s. 152). Wejście do spółki w charakterze komandytariusza może być interesujące dla osób fizycznych lub prawnych, które nie chcą lub z różnych względów, np. braku potrzebnych kwalifikacji, nie mogą prowadzić działalności gospodarczej. (J.Szwaja [w:] A.Sołtysiński. A.Szajkowski, J.Szwaja "Kodeks handlowy. Komentarz").

8) W odpowiedzi na skargę Gminy Sucha Beskidzka wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na zarządzenie zastępcze Wojewoda Małopolski wniósł w dniu 22 czerwca 2004 r. o odrzucenie skargi lub ewentualnie o jej oddalenie.

Żądając odrzucenia skargi organ nadzoru powołał się na art.27 ust. 1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, który umożliwia wójtowi odwołanie się do sądu okręgowego. Przepis ten stanowi lex specialis w stosunku do art.98a ust.3 ustawy o samorządzie gminnym. Zarządzenie zastępcze zastępuje uchwałę rady gminy, więc również podlega tym samym co uchwała rygorom z art.27 ust.1 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta... Skoro S. L. wniósł odwołanie do Sądu Okręgowego, to niedopuszczalne jest wszczynanie przez Gminę w tej samej sprawie innego postępowania (przed sądem administracyjnym). Równoległe prowadzenie postępowania przez dwa sądy, może doprowadzić do tego, że nie będzie możliwe ustalenie daty wygaśnięcia mandatu Burmistrza.

Jeżeli natomiast Sąd uzna dopuszczalność, skargi Gminy na zarządzenie zastępcze, to wówczas skarga powinna być oddalona, gdyż zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem. Wojewoda nie kwestionuje twierdzeń Gminy, że komandytariusz nie jest przedsiębiorcą. Istotne jest według Wojewody prowadzenie przez komandytariusza działalności gospodarczej wspólnie z komplementariuszami, z naruszeniem ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Zgodnie z przepisami Kodeksu spółek handlowych wspólnik może być zobowiązany do prowadzenia spraw spółki, uczestniczy w zysku spółki, chyba że ustawa stanowi inaczej, a w sprawach przekraczających zwykły zarząd potrzebna jest jego zgoda. Pomimo, że w umowie spółki wyłączono udział Burmistrza w zyskach oraz jego prawo do reprezentowania i prowadzenia praw spółki, to te postanowienia mogą w każdym czasie ulec zmianie. Wspólnicy spółki komandytowej wspólnie prowadzą działalność gospodarczą. Określenie "wspólnie z innymi osobami" (art.4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publicznej) obejmuje w szczególności wspólników spółki osobowej.

Na zlecenie Przewodniczącego Rady Miejskiej w Suchej Beskidzkiej opinię -sporządził dr S. P. Komandytariusz nie jest osobą prowadząca działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Powołana ustawa nie posługuje się określeniem "przedsiębiorca", lecz wymienia "osobę prowadząca działalność gospodarczą" i do tego ostatniego terminu należy odwoływać się w niniejszej sprawie. Przedsiębiorcą jest osoba działająca w imieniu własnym. Rozstrzygający jest podział wspólników spółek handlowych (osobowych i kapitałowych) na takich, którzy prowadzą sprawy tych spółek i na takich, którzy nie mogą tego czynić. Przepisy Kodeksu spółek handlowych nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że komandytariusz nie prowadzi spraw spółki, a jedynie uczestniczy w niej biernie, kapitałowo, podobnie jak wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Art.140 i nast. Ksh przesądza o tym, że to komplementariusze, a nie -komandytariusze uczestniczą w zarządzaniu sprawami spółki.

Dr P. C. sporządził opinię na zlecenie Przewodniczącego Rady Miejskiej w Suchej Beskidzkiej. Burmistrz Miasta nie narusza zakazu z art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne będąc komandytariuszem. W sprawie tego rodzaju wykładnia musi być zawężająca. Skoro powołany przepis zakazuje prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania taką działalnością, to nie narusza zakazu bierne uczestniczenie komandytariusza w spółce. Gdyby ustawodawca chciał objąć komandytariusza zakazem, to zakazałby "uczestniczenia" w spółce.

Działając na zlecenie zainteresowanego S. L., dr A. S. sporządził opinię, w której zajął analogiczne stanowisko, tj. komandytariusz nie prowadzi działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Skoro według obecnego nazewnictwa "osobą prowadzącą działalność gospodarczą" jest przedsiębiorca, a komandytariusz nie jest przedsiębiorcą, to w takim razie komandytariusz nie prowadzi działalności gospodarczej, o której mowa w art.4 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Spółka komandytowa nie jest formą prowadzenia wspólnej działalności gospodarczej, gdyż tą formą jest udział w spółce cywilnej. Komandytariusz nie uczestniczy w zarządzaniu spółką komandytową, a jego zaangażowanie jest wyłącznie bierne, kapitałowe. Art. 3 ustawy o rachunkowości czyni komplementariusza, a nie - komandytariusza odpowiedzialnym za prawidłowe prowadzenie rachunkowości w spółce komandytowej. Art. 18a ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych zakazuje adwokatowi i radcy prawnym, który jest komplementariuszem w spółce komandytowej występowania przed takim kolegium, którego etatowym członkiem jest komplementariusz, udziałowiec lub członek tej samej spółki komandytowej. Zakaz nie dotyczy natomiast komandytariusza.

Przed rozprawą Gmina przedłożyła opinię sporządzoną przez profesora dr hab. A. S. W świetle przepisów Kodeksu cywilnego i Kodeksu spółek handlowych nie ulega wątpliwości że przedsiębiorcą, prowadzącym działalność gospodarczym we własnym imieniu jest spółka komandytowa. Takiej działalności nie prowadzi natomiast komandytariusz. Komandytariusz nie prowadzi również działalności wspólnie z innymi osobami. Wątpliwości interpretacyjne może nastręczyć przepis art. 121 § 2 Ksh, tym bardziej że S.L. nie został pozbawiony prawa wyrażania zgody w sprawach przekraczających zakres zwykłych czynności spółki. To wyrażanie zgody jest bliższe "nadzorowi" wspólnika nad spółką niż "prowadzeniu" jej spraw. Zachodzi tu bowiem podobieństwo konstrukcyjne do wyrażania zgody przez radę nadzorczą spółki z o.o. (art. 220 Ksh) czy radę nadzorczą spółki akcyjnej (art. 384 Ksh). Działania takie nie są traktowane przez Ksh jako prowadzenie spraw spółki (zarządzanie spółką), ale jako nadzór nad nią. "Zarządzanie działalnością gospodarczą" (art. 4 pkt 6 ustawy) polega na prowadzeniu spraw spółki. Samo tylko akceptowanie strategicznych czynności spółki komandytowej jest nie tyle zarządzaniem działalnością gospodarczą, co — nadzorem nad spółką.

Gmina przedłożyła również opinię prawną sporządzoną przez prof. dr. hab. A K. Zajmowanie stanowiska Burmistrza nie wyklucza jego udziału w spółce komandytowej w charakterze komandytariusza. Komandytariusz nie prowadzi działalności gospodarczej.

9) Pismem z dnia [...].2003 r. Wojewódzki Komisarz Wyborczy poinformował Wojewodę Małopolskiego o swojej ocenie sytuacji prawnej S. L.. Za fakty najistotniejsze w sprawie Komisarz uznał (1) wniesienie przez S. L. sumy komandytowej w kwocie [...] zł, oraz (2) prowadzenie przez spółkę działalności gospodarczej w większym rozmiarze. Na takiej podstawie Komisarz uznał że S. L. będzie partycypował w zyskach lub stratach spółki oraz ponosił subsydiarną odpowiedzialność majątkową całym swoim majątkiem do wysokości nie wpłaconej sumy komandytowej. S.L. nie został pozbawiony uprawnienia z art.121 § 2 Kodeksu spółek handlowych. Uczestnictwo Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka w spółce komandytowej narusza przepis art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, gdyż Burmistrz wspólnie z innymi osobami prowadzi bądź ma możliwość prowadzenia działalności gospodarczej.

10) Pismem z dnia [...].2004 r. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji poinformował Wojewodę Małopolskiego, że w jego ocenie ani zarejestrowanie przedsiębiorcy w rejestrze publicznym, ani prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę komandytową nie przesądzają generalnie wniosku, że Burmistrz będący komandytariuszem prowadzi działalność gospodarcza Zgodnie z art. 118 kodeksu spółek handlowych komandytariuszowi może być udzielone pełnomocnictwo lub prokura i w ich zakresie komandytariusz może zarządzać działalnością gospodarczą lub działać jako pełnomocnik, a tym samym może naruszać postanowienia ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednak dokumentacja sprawy S. L. nie wskazuje, aby otrzymał on takie umocowanie do reprezentowania spółki.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

A. Przedmiotem skargi Gminy Sucha Beskidzka jest zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia 29 kwietnia 2004 r., nr 99/04, w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta Sucha Beskidzka. Poza granicami niniejszego postępowania jest uchwała Rady Miejskiej w Suchej Beskidzkiej z dnia 17 lutego 2004 r., nr XV/153/04 w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Burmistrza Miasta S. L. Uchwała ta może być przedmiotem odrębnego postępowania sądowego, więc niniejszy wyrok nie może wypowiadać się w tej sprawie.

W konsekwencji Sąd w niniejszym postępowaniu i w wyroku wydanym na jego zakończenie nie dokonał oceny wspomnianej uchwały Rady Miejskiej w Suchej Beskidzkiej w dniu 17 lutego 2004 r., nr XV/153/04 i zawartej tam kwalifikacji udziału S. L. w spółce komandytowej z punktu widzenia art. 4 pkt 6 ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publicznej, (art.134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

B. Po podjęciu przez Radę Miejską w Suchej Beskidzkiej uchwały z dnia 17 lutego 2004 r., nr XV/153/04 organ nadzoru nie był uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego, przewidzianego w art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym.

(a) Na ten temat w literaturze przedmiotu przedstawione zostały dwa odmienne poglądy. Monika Chlipała stanęła na stanowisku, że wygaśnięcie mandatu wójta gminy z mocy prawa bezwzględnie zobowiązuje radę gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej to wygaśnięcie. Jeżeli uchwała tej właśnie treści nie została podjęta, to obowiązkiem organu nadzoru jest wydanie zarządzenia zastępczego przewidzianego w art. 98a ust.2 ustawy o samorządzie gminnym, a stwierdzającego, że mandat wójta gminy wygasł, [por. M. Chlipała "Zarządzenie zastępcze jako środek nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego", [w:] "Samorząd Terytorialny" 2005, nr 7-8 (175-176), s.82-90). Natomiast Paweł Chmielnicki i Wiesław Kisiel akcentują prawne znaczenie oceny dokonywanej przez radę gminy i wojewodę. Zarówno rada gminy, jak i organ nadzoru został powołany do dokonania oceny faktów, z którymi organ nadzoru łączy wygaśnięcie mandatu wójta gminy. Ustawodawca uwzględnił możliwość rozbieżności ocen każdego z tych organów. Dlatego nie ma podstaw prawnych, aby ocenę zawartą w uchwale rady gminy traktować jako nieistniejącą i wydawać zarządzenie zastępcze, a nie - rozstrzygnięcie nadzorcze, [por. P. Chmielnicki, W. Kisiel "Rozstrzygnięcie nadzorcze i zarządzenie zastępcze: alternatywa czy współwystępowanie", [w:] "Finanse Komunalne" 2005, nr 7-8 (78-79), s. 5-13]. Skład sędziowski orzekający w niniejszej sprawie podziela drugie z wymienionych stanowisk, tj. uchwała rady gminy podjęta na wezwanie organu nadzoru podlega nadzorowi administracyjnemu na ogólnych zasadach.

(b) Z chwilą podjęcia uchwały przez radę gminy skończył się okres jej bezczynności, która mogłaby być przerwana przez zarządzenie zastępcze wojewody. Od tej chwili nie można już mówić, że spełnione są przesłanki hipotezy art. 98a u.s.g., a tym samym nie istnieje już możliwość wydania przez organ nadzoru zarządzenia zastępczego. Skoro bowiem uchwałą Rada stwierdza, że w jej ocenie nie pojawiły się ustawowe przesłanki wygaśnięcia mandatu wójta z mocy ustawy, więc zachodzi nie tyle bezskuteczność wezwania, lecz wręcz przeciwnie - na wezwanie organu nadzoru Rada dokonała analizy i oceny stanu faktycznego wskazanego przez organ nadzoru. Nawet gdyby prawidłowe było potraktowanie uchwały jako czynności pozornej (o czym w niniejszej sprawie nie może być mowy), to nawet wówczas organ nadzoru nie ma kompetencji do pozostawienia takiej uchwały w obrocie prawnym i ograniczenie się do wydania zarządzenia zastępczego. Organ nadzoru winien był pamiętać zarówno o sprawie ewentualnego wygaśnięcia mandatu Burmistrza, jak i o podjętej przez Radę Miejską uchwale.

Jeżeli wbrew swemu ustawowemu obowiązkowi, właściwa rada gminy nie podejmuje żadnej uchwały, wówczas wojewoda wzywa radę, aby to uczyniła w terminie 30 dni, a po bezskutecznym upływie tego terminu wydaje zarządzenie zastępcze. Natomiast po podjęciu zakwestionowanej uchwały wydanie zarządzenia zastępczego było już niedopuszczalne. Rada podjęła uchwałę wprawdzie niezgodną ze stanowiskiem Wojewody wyrażonym w wezwaniu, ale nie jest to przesłanka objętą hipotezą normy zapisanej w art.98a ustawy o samorządzie gminnym. "Ustawodawca wprost wskazał okoliczności, w których wojewoda może skorzystać z przyznanych uprawnień i dopiero spełnienie tych przesłanek nakłada obowiązek podjęcia dalszych czynności" (wyrok NSA z dnia 29 lipca 2004 r., OSK 606/04).

Radzie Gminy z całą pewnością przysługiwało prawo do dokonania oceny udziału Burmistrza w spółce komandytowej i ocena ta została wyrażona w formie zakwestionowanej uchwały.

Przepis o "podjęciu uchwały o wygaśnięciu mandatu" nie może być interpretowany tak wąsko, aby dopuszczalna była wyłącznie uchwała, która stwierdza wygaśnięcie mandatu. Uchwała w sprawie wygaśnięcia mandatu musi być wynikiem oceny całości informacji zgromadzonych w sprawie i musi odzwierciedlać stanowisko organu działającego w sprawie, a na koniec podejmującego uchwałę odzwierciedlającą dokonane ustalenia. Dlatego efektem takiego badania może być uchwała stwierdzająca wygaśnięcie mandatu, albo przeciwnie -brak wygaśnięcia. Co więcej, rada gminy nie miała prawa wydać uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu w sytuacji, gdy pomimo skierowanego do niej żądania organu nadzoru o wydanie takiej uchwały, w ocenie rady nie zostały spełnione przesłanki, skutkujące wygaśnięciem mandatu z mocy prawa. "Deklaratoryjny charakter uchwały o 'wygaśnięciu mandatu siłą rzeczy wyklucza prawną możliwość jej podjada w razie braku jakiejkolwiek wymaganej ustawą przesłanki " (wyrok NSA z dnia 15 marca 2005 r., OSK 1226/04).

Uchwała Rady zawiera obszerne uzasadnienie i nie można zarzucić Radzie dowolność czy też arbitralność w formułowaniu konkluzji. Dla Sądu nie ulega więc wątpliwości, że rada dokonała subsumcji stanu faktycznego do hipotezy normy art.4 ustawy. Ocena faktów przez Radę była odmienna od subsumcji Wojewody i może ona podlegać weryfikacji w trybie przez prawo określonym, ale samo przedstawienie takiej oceny w formie uchwały Rady Miejskiej mieściło się zdaniem Sądu w kompetencjach Rady. Rada Miejska, wykonała swój obowiązek, a rzeczą organu nadzoru zajmującego odmienne stanowisko było wykorzystanie swoich kompetencji do ewentualnego wyeliminowania tej uchwały z obrotu prawnego. Natomiast pomijanie milczeniem podjętej uchwały tylko dlatego, że zawiera stanowisko odmienne od stanowiska organu nadzoru nie mieści się konstytucyjnej konstrukcji nadzoru administracji rządowej nad samodzielnym samorządem terytorialnym.

(e) Organ nadzoru nie otrzymał w art. 98a ustawy o samorządzie gminnym kompetencji do wydania polecenia determinującego treść uchwały rady gminy. Organ nadzoru nie może narzucić radzie treści uchwały, skoro ustawa nie mówi o przyjmowaniu przez radę do wiadomości kwalifikacji dokonanej przez organ nadzoru. Tylko w bardzo nielicznych wypadkach, wskazanych enumeratywnie w przepisach szczególnych wojewoda może wydawać polecenia wiążące organy samorządowe. Gdyby wezwanie z art.98a ust. l ustawy o samorządzie gminnym było odmianą takiego polecenia, to rzeczywiście rada miałaby ustawowy obowiązek podjęcia uchwały o treści ściśle określonej przez nakazującego wojewodę, pod rygorem zastąpienia nieprawidłowej uchwały zarządzeniem zastępczym wojewody. Taka sytuacja nie zachodzi w przypadku zarządzenia zastępczego, o którym mowa w art.98a ustawy o samorządzie gminnym.

Nie wymaga też uzasadnienia stwierdzenie, że zaskarżone zarządzenie zastępcze nie zostało wydane w trybie art. 34 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o administracji rządowej w województwie (Dz. U. 2001, nr 80, poz..872 ze zm.).

(f) Zarówno uchwała rady gminy, jak i zarządzenie zastępcze zawiera autorytatywną kwalifikację faktów, dokonaną przez dwa organy administracji publicznej w ramach swoich ustawowych kompetencji, ocenę mającą zwiększyć pewność obrotu prawnego. Niniejsza sprawa pokazuje dobitnie, że deklaratoryjności stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta gminy nie można utożsamiać z brakiem uzasadnionych merytorycznych wątpliwości na temat prawnej kwalifikacji faktów z którymi jeden organów wyprowadza wniosek o wygaśnięciu mandatu wójta gminy. Nie jest możliwe przyjęcie, że ocena zawsze będzie identyczna i właśnie dlatego ustawodawca przewidział podjęcie uchwały lub alternatywnie — wydanie zarządzenia zastępczego. Skoro rada spotkała się z zarzutem wojewody, że nie podejmuje uchwały w terminie, to jedyną opcją będącą w dyspozycji rady było podjęcie uchwały w tej sprawie.

Błędem jest zignorowanie uchwały rady gminy dlatego, że jej treść jest odmienna od treści żądanej przez organ nadzoru. Uznanie, że uchwała nie wywołuje żadnych skutków prawnych, że jest nieistotna i nie może być przedmiotem oceny sądu, który ma skoncentrować swą uwagę w całości na zarządzeniu zastępczym zupełnie zmieniłoby relacje między stronami postępowania sądowego. Gdyby uchwała Rady Miejskiej w Suchej Beskidzkiej miała być traktowana jako czynność pozorna, akt prawnie nieistniejący i niewywołujący jakichkolwiek skutków prawnych, to Gmina Sucha Beskidzka nie tyle broniłaby swoich racji już obecnych w porządku prawnym, ile zwalczałaby stanowisko zawarte w zarządzeniu zastępczym. Tak drastyczna zmiana pozycji gminy nie jest dopuszczalna bez wyraźnej podstawy prawnej. Obecności takiej podstawy prawnej w porządku prawnym Wojewoda Małopolski nie wykazał.

Właśnie z powodu powyższego "podziału ról" między radę gminy i organ nadzoru nie można mechanicznie przenosić do interpretacji słów "bezskuteczny upływ terminu" (art. 98a ustawy o samorządzie gminnym) wykładni słów "bezskuteczne wezwanie" (art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Podczas gdy "bezskuteczność wezwania" z art. 101 ustawy otwiera stronie drogę do szukania w Sądzie ochrony przed naruszeniem uprawnienia lub interesu wzywającej strony, to "bezskuteczność wezwania" Wojewody zobowiązuje ten organ nadzoru do wydania we własnym zakresie aktu nadzoru (art.98a).

C. Sąd podziela krytyczną ocenę Gminy na temat uzasadnienia zaskarżonego zarządzenia zastępczego.

Zdaniem Gminy wydanie zarządzenia zastępczego nie zostało poprzedzone rozważeniem przez organ nadzoru wszystkich okoliczności i argumentów podniesionych w sprawie, czego dowodzi brak wyczerpującego uzasadnienia tego aktu. Art. 98a ust. 3 u.s.g. każe odpowiednio stosować art. 98 u.s.g., obejmujący rozstrzygnięcia nadzorcze Dlatego zarządzenie zastępcze musi zawierać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne. Obowiązek racjonalności działania (przeciwstawianej arbitralności) umożliwiającej kontrolę sądową rozstrzygnięć uznaniowych jest w orzecznictwie sądowym utożsamiany z obowiązkiem podawania przez rozstrzygający organ administracyjny motywów podjętego rozstrzygnięcia.

Uzasadnienie zaskarżonego zarządzenia zastępczego jest bardzo krótkie, wręcz lapidarne, co kontrastuje z wyjątkowo obszernym materiałem zgromadzonym w sprawie oraz w pytaniami, które były analizowane w toku postępowania poprzedzającego wydanie zarządzenia zastępczego. Zarządzenie zastępcze jest aktem nadzoru, mającym korygować działania organu samorządowego sprzeczne z prawem. Kierując się tymi przesłankami trzeba uznać za trafne, zarzuty skarżącej Gminy, że zaskarżone zarządzenie zastępcze jest dotknięte istotną wadą, tj. brak w nim wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Należało szczegółowo ustosunkować się argumentacji zawartej w aktach sprawy.

D. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, zm. Dz. U. 2004, nr 162, poz. 1692).