Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1147/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1489
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant spec. Iwona Sumikowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi O. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie oferty ramowej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 kpa oraz z art. 206 ust. 1 i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1907), po rozpoznaniu wniosku O.S.A. z siedzibą w W., o ponowne rozpatrzenie sprawy, uchylił decyzję własną z dnia [...] czerwca 2017 r. w części zmieniającej i zatwierdzającej projekt Oferty HQA w zakresie pkt. I sentencji decyzji w zakresie dotyczącym:

1) Art. 3 ust. 6 Oferty HQA o następującym brzmieniu: OPL podejmie negocjacje w sprawie zawarcia Umowy Ramowej, wysyłając Operatorowi w terminie 5 (pięciu) DR od dnia otrzymania wolnego od braków formalnych Wniosku, podpisany projekt Umowy Ramowej.

2) Art. 3 ust. 7 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

Operator przekazuje OPL podpisaną Umowę Ramową. W przypadku, gdy Operator nie zgadza się z rozwiązaniami zaproponowanymi przez OPL w projekcie Umowy Ramowej Operator przesyła do OPL uwagi do Umowy Ramowej w formie elektronicznej na adres wskazany w pkt 2 powyżej i Strony kontynuują negocjacje.

3) Art. 5 ust. 2 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

Po przeprowadzeniu Wywiadu technicznego, OPL udziela odpowiedzi, która może być:

a) pozytywna - OPL w terminie 10 (dziesięciu) DR od otrzymania zapytania, prześle odpowiedź zawierającą: dwa egzemplarze formularza Zamówienia stanowiącego Załącznik do Umowy Szczegółowej, jednostronnie podpisanej przez OPL Umowy Szczegółowej oraz w sytuacji, gdy Operator nie posiada umowy o udostępnienie powierzchni, Projekt Szczegółowej Umowy Kolokacji (lub Projekt Umowy Kolokacji wraz z Projektem Szczegółowej Umowy Kolokacji w sytuacji gdy Operator nie posiada Umowy Kolokacji). Przesłane w Umowie Szczegółowej warunki zachowują ważność przez 21 (dwadzieścia jeden) DR, od dnia otrzymania od OPL.

b) pozytywna z rozwiązaniem alternatywnym - w przypadku braku możliwości realizacji usługi określonej w zapytaniu, OPL w terminie 15 (piętnastu) DR informuje Operatora o możliwości realizacji Usługi w sposób alternatywny i przesyła warunki dodatkowe związane z uzyskaniem możliwości świadczenia Usługi, jednostronnie podpisaną przez OPL Umowę Szczegółową oraz w sytuacji, gdy Operator nie posiada umowy o udostępnienie powierzchni Projekt Szczegółowej Umowy Kolokacji (lub Projekt Umowy Kolokacji wraz z Projektem Szczegółowej umowy Kolokacji w sytuacji gdy Operator nie posiada Umowy Kolokacji). Przesłane w Umowie Szczegółowej warunki zachowują ważność przez 21 (dwadzieścia jeden) DR, od dnia otrzymania od OPL.

4) Art. 5 ust. 4 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

Nieodesłanie podpisanej Umowy Szczegółowej, Umowy Kolokacji lub umowy o udostępnienie powierzchni wraz z Zamówieniem w terminie 21 (dwudziestu jeden) DR oznacza rezygnację Operatora z zakresu wskazanego w zapytaniu oraz zwolnienie zasobów przez OPL. W takim przypadku Operator nie będzie zgłaszał wobec OPL żadnych roszczeń z tego tytułu.

5) Art. 5 ust. 5 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

W przypadku odpowiedzi pozytywnej lub pozytywnej z rozwiązaniem alternatywnym dla relacji wskazanej w zapytaniu i nieodesłania Umowy Szczegółowej, Umowy Kolokacji, Umowy Szczegółowej Kolokacji lub umowy o udostępnienie powierzchni wraz z Zamówieniem, o której mowa w ust. 2 lit. a) lub b) przez Operatora, ponowne złożenie zapytania na tą samą relację i przepływność w terminie 22 (dwudziestu dwóch) DR dni od dnia złożenia poprzedniego zapytania wiąże się z ponownym Wywiadem Technicznym, który w takim przypadku jest odpłatny. Wysokość opłaty jest wskazana w Artykule 14 do Oferty.

6) Art. 6 ust. 1 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

W przypadku otrzymania przez OPL podpisanej Umowy Szczegółowej, Umowy Kolokacji lub umowy o udostępnienie powierzchni wraz z Zamówieniem, czas realizacji Usługi wynosi 30 dni, od dnia otrzymania przez OPL podpisanej Umowy Szczegółowej wraz z Zamówieniem. Powyższy termin nie ma zastosowania, gdy realizacja usługi odbywa się w trybie rozwiązania alternatywnego.

7) Art. 7 ust. 2 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

W przypadku, gdy Operator nie ma zawartej z OPL Umowy Kolokacji, OPL przesyła Projekt Umowy Kolokacji wraz z Projektem Szczegółowej umowy Kolokacji, zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. a lub b Oferty.

8) Art. 14 ust. 2 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

2) Opłaty za Usługi.

|Opłaty jednorazowe |

|Wyszczególnienie tytułu opłaty |Opłata [zł] |

|Łącza analogowe (dwu i czteroprzewodowe) |Wywiad techniczny |337,51 |

| |Uruchomienie |751,10 |

|Usługa w pozostałych technologiach |Wywiad techniczny |731,55 |

| |Uruchomienie Usługi |1571,33 |

| |Zmiana miejsca zakończenia |1250,36 |

| |Zmiana przepływności |1113,17 |

* opłata nie jest pobierana za pierwszy Wywiad Techniczny na daną relację i przepływność.

|Opłaty miesięczne |

|Wyszczególnienie tytułu opłaty | |Opłata [zł/m-c] |

|Łącze analogowe (dwuprzewodowe) |66,53 |

|Łącze analogowe (czteroprzewodowe) |87,84 |

|Usługa w pozostałych technologiach |265,24 |

9) Art. 15 ust. 3 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

OPL dostarcza Operatorowi faktury listem poleconym bądź przesyłką kurierską.

10) Art. 17 ust. 1 Oferty HQA o następującym brzmieniu:

W celu zabezpieczenia roszczeń finansowych wynikających z każdej zawartej Umowy Szczegółowej, Operator przekaże na żądanie OPL:

a. gwarancję bankową wystawioną przez bank polski lub przedstawicielstwo banku zagranicznego w Polsce ("Gwarancja Bankowa"), albo

b. dowód dokonania blokady kwoty pieniężnej na rachunku bankowym Operatora wraz z pełnomocnictwem dla OPL do dysponowania tą kwotą ("Rezerwa Gwarancyjna"), albo

c. oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji ("Oświadczenie"); i w tym zakresie orzekł co do istoty sprawy w następujący sposób:

1) Art. 3 ust. 6 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

OPL podejmie negocjacje w sprawie zawarcia Umowy Ramowej, wysyłając Operatorowi w terminie 5 (pięciu) DR od dnia otrzymania wolnego od braków formalnych Wniosku, podpisany projekt Umowy Ramowej. Równocześnie z projektem Umowy Ramowej, Orange przedstawia Operatorowi podpisany projekt Umowy Kolokacji.

2) Art. 3 ust. 7 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

Operator przekazuje OPL podpisaną Umowę Ramową wraz z podpisaną Umową Kolokacji. W przypadku, gdy Operator nie zgadza się z rozwiązaniami zaproponowanymi przez OPL w projekcie Umowy Ramowej lub projekcie Umowy Kolokacji, Operator przesyła do OPL uwagi do Umowy Ramowej lub Umowy Kolokacji w formie elektronicznej na adres wskazany w pkt 2 powyżej i Strony kontynuują negocjacje.

3) Art. 5 ust. 2 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

Po przeprowadzeniu Wywiadu technicznego, OPL udziela odpowiedzi, która może być:

a) pozytywna - OPL w terminie 10 (dziesięciu) DR od otrzymania zapytania, prześle odpowiedź zawierającą: dwa egzemplarze formularza Zamówienia stanowiącego Załącznik do Umowy Szczegółowej, jednostronnie podpisaną przez OPL Umowę Szczegółową. Przesłane w Umowie Szczegółowej warunki zachowują ważność przez 21 (dwadzieścia jeden) DR, od dnia otrzymania od OPL;

b) pozytywna z rozwiązaniem alternatywnym - w przypadku braku możliwości realizacji usługi określonej w zapytaniu, OPL w terminie 15 (piętnastu) DR informuje Operatora o możliwości realizacji Usługi w sposób alternatywny i przesyła warunki dodatkowe związane z uzyskaniem możliwości świadczenia Usługi. Przesłane w Umowie Szczegółowej warunki zachowują ważność przez 21 (dwadzieścia jeden) DR, od dnia otrzymania od OPL.

4) Art. 5 ust. 4 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

Nieodesłanie podpisanej Umowy Szczegółowej wraz z Zamówieniem w terminie 21 (dwudziestu jeden) DR oznacza rezygnację Operatora z zakresu wskazanego w zapytaniu oraz zwolnienie zasobów przez OPL. W takim przypadku Operator nie będzie zgłaszał wobec OPL żadnych roszczeń z tego tytułu.

5) Art. 5 ust. 5 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

W przypadku odpowiedzi pozytywnej lub pozytywnej z rozwiązaniem alternatywnym dla relacji wskazanej w zapytaniu i nieodesłania Umowy Szczegółowej, o której mowa w ust. 2 lit. a) lub b) przez Operatora, ponowne złożenie zapytania na tą samą relację i przepływność w terminie 22 (dwudziestu dwóch) DR dni od dnia utraty ważności warunków przesłanych w Umowie Szczegółowej wiąże się z ponownym Wywiadem Technicznym, który w takim przypadku jest odpłatny. Wysokość opłaty jest wskazana w Artykule 14 Oferty.

6) Art. 6 ust. 1 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

W przypadku otrzymania przez OPL podpisanej Umowy Szczegółowej czas realizacji Usługi wynosi 30 dni, od dnia otrzymania przez OPL podpisanej Umowy Szczegółowej wraz z Zamówieniem. Powyższy termin nie ma zastosowania, gdy realizacja usługi odbywa się w trybie rozwiązania alternatywnego.

7) Art. 7 ust. 2 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

Strony zawierają Szczegółową Umowę Kolokacji zgodnie z postanowieniami Części VI "Kolokacja" Rozdział 13 Tryb składania Zamówienia na Kolokację lub Zamówienia na zmianę Kolokacji oraz zawarcie Szczegółowej Umowy Kolokacji lub Aneksu do Szczegółowej Umowy Kolokacji "Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci OPL, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych" zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia 29 września 2010 r., zmienioną następnie decyzjami Prezesa UKE.

8) Art. 14 ust. 2 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

2) Opłaty za Usługi.

|Opłaty jednorazowe |

|Wyszczególnienie tytułu opłaty |Opłata [zł] |

|Łącza analogowe (dwu i czteroprzewodowe) |Wywiad techniczny* |363,16 |

| |Uruchomienie |765,59 |

|Usługa w pozostałych technologiach |Wywiad techniczny |799,32 |

| |Uruchomienie Usługi |1 665,50 |

| |Zmiana miejsca zakończenia |1161,65 |

| |Zmiana przepływności |1 041,68 |

|* opłata nie jest pobierana za pierwszy Wywiad Techniczny na daną relację i przepływność. |

|Opłaty miesięczne |

|Wyszczególnienie tytułu opłaty |Opłata [zł/m-c] |

|Łącze analogowe (dwuprzewodowe) |70,53 |

|Łącze analogowe (czteroprzewodowe) |90,99 |

|Usługa w pozostałych technologiach |263,41 |

9) Art. 17 ust. 1 Oferty HQA otrzymuje nowe następujące brzmienie:

W celu zabezpieczenia roszczeń finansowych wynikających z każdej zawartej Umowy Szczegółowej, Operator przekaże OPL:

a. gwarancję bankową wystawioną przez bank polski lub przedstawicielstwo banku zagranicznego w Polsce ("Gwarancja Bankowa"), albo

b. dowód dokonania blokady kwoty pieniężnej na rachunku bankowym Operatora wraz z pełnomocnictwem dla OPL do dysponowania tą kwotą ("Rezerwa Gwarancyjna"), albo

c. oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji ("Oświadczenie").

III. Wprowadzam Załącznik nr 1 do Decyzji, stanowiący jej integralną część, który zawiera informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa OPL.

W pozostałym zakresie zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

W obszernym uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes UKE szczegółowo przypomniał przebieg postępowania w sprawie (do str. 15).

Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia sprawy organ na wstępie przytoczył treść art. 206 ust. 1 Pt, art. 127 § 3 kpa oraz art. 129 § 2 kpa, omówił treść art. 138 kpa i wskazał, że rozpatrując niniejszą sprawę, kierował się dwiema przesłankami, określonymi w art. 43 ust. 1 Pt, tj. zgodnością projektu oferty ramowej z przepisami prawa oraz potrzebami rynku wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej.

Prezes UKE wyjaśnił, że ponownie przeanalizował materiał dowodowy zebrany w sprawie, zarówno w postępowaniu pierwszej, jak i drugiej instancji z uwzględnieniem treści art. 43 ust. 1 Pt, zgodnie z którym Prezes UKE dokonuje oceny projektu oferty ramowej pod kątem zgodności z przepisami prawa i potrzebami rynku, wskazanymi w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej.

Odnosząc się do przesłanki zgodności z przepisami prawa, Prezes UKE dokonał wnikliwej i wszechstronnej analizy dotyczącej zgodności projektu Oferty HQA z celami ustawy Pt, określonymi w art. 1 ust. 2 Pt oraz celami polityki regulacyjnej Prezesa UKE, określonymi w art. 189 Pt.

Analizując cele Pt, zawarte w art. 1 ust. 2 Pt, Prezes UKE wziął pod uwagę w szczególności art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt, który stanowi, iż celem Pt jest stworzenie warunków dla wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz cele polityki regulacyjnej w postaci zapewnienia użytkownikom, także użytkownikom niepełnosprawnym, osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a Pt), zapobiegania zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji na rynku telekomunikacyjnym (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. b Pt) oraz zapewnienia równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych (art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt).

Rozstrzygając w sprawie Prezes UKE wziął również pod uwagę art. 42 ust. 2 Pt mówiący, że oferta ramowa o dostępie telekomunikacyjnym powinna określać warunki i zasady współpracy z operatorem, o którym mowa w ust. 1 tego przepisu (tj. z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej, na którego został nałożony obowiązek równego traktowania zgodnie z art. 36 Pt, lub wraz z tym obowiązkiem, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym), oraz opłaty za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego.

Analizując zgodność projektu Oferty HQA z Rozporządzeniem, Prezes UKE miał na uwadze w szczególności Załącznik nr 2 do Rozporządzenia "Zakres oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie łączy dzierżawionych", uwzględniając jednocześnie, iż rynek dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mbit/s włącznie nie odpowiada wprost rynkowi dzierżawy odcinków będących zakończeniami łączy w tym łączy end-to-end (na co wskazuje Decyzja SMP) oraz rozbieżności w świadczeniu usług na w/w rynkach regulowanych.

Natomiast w ramach drugiej z przesłanek określonych w art. 43 ust. 1 Pt, Prezes UKE dokonał pełnej i całościowej analizy oraz oceny zgodności projektu Oferty HQA z potrzebami rynku wskazanymi w Decyzji SMP.

Prezes UKE wskazał, że w Decyzji SMP zostały zidentyfikowane liczne problemy rynkowe dotyczące m.in.:

- kontrolowania przez OPL trudnej do powielenia infrastruktury, co stanowi trwałą barierę w rozwoju konkurencji,

- możliwości stosowania długotrwałych i przewlekłych procedur formalnoprawnych, przez OPL w celu utrudnienia operatorom telekomunikacyjnym negocjacji warunków umów i uzyskania dostępu do usług hurtowych,

- możliwości utrudniania i opóźniania dostępu do usług hurtowych, także w przypadku migracji technologicznej,

- możliwości oferowania usług hurtowych o niewystarczającej jakości,

- możliwości przeciągania procedur i nieterminowości zarówno w przypadku uruchomienia usług, jak i wywiadu, obsługi technicznej oraz dalszej realizacji usług.

Wyjaśnił, że zatwierdzając projekt Oferty HQA, w szczególności wziął pod uwagę następujące potrzeby rynku:

-stworzenie warunków dla rozwijania skutecznej i efektywnej konkurencji oraz osiągnięcia przez użytkowników końcowych maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych,

- zapewnienie niedyskryminującego dostępu do sieci OPL,

- zapobieganie zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji,

- zapewnienie skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej,

- stworzenie warunków dla rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej,

- potrzebę zapobiegania nierównemu i dyskryminującemu traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych.

Badając projekt Oferty HQA pod kątem zgodności z potrzebami rynku, Prezes UKE miał również na uwadze następujące obowiązki regulacyjne nałożone na OPL w Decyzji SMP o których mowa w:

- art. 34 ust. 1 i ust. 2 Pt, polegający na uwzględnianiu uzasadnionych wniosków przedsiębiorców telekomunikacyjnych o zapewnienie im dostępu telekomunikacyjnego do usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mbit/s włącznie;

- art. 36 Pt, polegający na równym traktowaniu przedsiębiorców telekomunikacyjnych w zakresie dostępu telekomunikacyjnego do usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mbit/s włącznie;

- art. 37 ust. 1 i ust. 2 Pt, polegający na ogłaszaniu lub udostępnianiu informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mbit/s włącznie, dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usług oraz korzystania z sieci, a także opłat;

- art. 38 ust. 1 Pt, polegający na prowadzeniu rachunkowości regulacyjnej w sposób umożliwiający identyfikację przepływów transferów wewnętrznych, związanych z działalnością w zakresie dostępu telekomunikacyjnego zgodnie z przepisami art. 49 - 54 Pt i odpowiednimi aktami wykonawczymi do Pt;

- art. 40 ust. 1 Pt, polegający na ustalaniu opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. W celu oceny prawidłowości wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE będzie mógł zastosować sposoby weryfikacji i ustalania opłat- Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus), Cost orientation (orientacja kosztowa), Benchmarking (uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych);

- art. 42 ust. 1 Pt, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 (trzech) miesięcy od dnia doręczenia Decyzji SMP projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mbit/s włącznie.

Prezes zwrócił także uwagę na uprawnienie wynikające z art. 43 ust 1 Pt. i stwierdził, że projekt Oferty HQA, mając na uwadze przesłanki z art. 43 ust. 1 Pt, wymagał zmian.

Odnosząc się do argumentacji OPL dotyczącej Oferty HQA oraz definicji pojęcia Węzła Sieci wyjaśnił, iż zgodnie z Decyzją SMP przez świadczenie usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu łącza dzierżawionego o określonej prędkości zrealizowanego pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Podkreślił, iż wbrew twierdzeniom OPL nie chodzi tu o najbliższy Węzeł Sieci, a najbliższy Węzeł Sieci do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Tym samym w ocenie Prezesa UKE art. 2 ust. 1 Oferty HQA jest zgodny z Decyzją SMP.

Wskazał również, że pod pojęciem węzła sieci, zgodnie z Decyzją SMP, rozumie się miejsce, "w którym znajdują się urządzenia służące do telekomunikacji, realizujące zmianę, komutację bądź przekierowanie sygnału, jak np. przełącznica (ODF, DDF, PG i inne), przełącznik (switch) np. ATM, Ethernet, router szkieletowy, radiowa stacja bazowa, urządzenie abonenckie - pod warunkiem, że jest wykorzystywane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jako węzeł sieci do dalszego świadczenia usług". Jak wynika z powyższego, pojęcie Węzła Sieci wskazuje na potencjalne miejsca, w których może być świadczona usługa dzierżawy łączy. Natomiast usługa świadczona jest pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego Węzłem Sieci, do którego dołączony jest OA. W przeciwnym wypadku, zdaniem Prezesa UKE, usługa byłaby świadczona jedynie w miejscach znajdujących się na liście węzłów sieci stanowiącej Załącznik nr 3 do Oferty HQA, a potencjalne lokalizacje spełniające definicję Węzła Sieci nie byłyby uwzględniane, gdyż nie znajdowałyby się w Załączniku nr 3 do Oferty HQA. W ocenie Prezesa UKE, lokalizacje w których może być świadczona usługa powinny być przede wszystkim ustalane poprzez definicję Węzła Sieci.

Prezes UKE stwierdził, że OPL jest zobowiązana do świadczenia usługi, która polega na udostępnieniu łącza pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego węzłem OPL, w którym znajduje się operator kupujący od OPL usługę. Zdefiniowanie pojęcia Węzła Sieci poprzez wskazanie konkretnych lokalizacji w Załączniku nr 3 do Oferty HQA oraz przyjęcie, że usługa świadczona jest pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego Węzłem Sieci, w ocenie Prezesa UKE, wymuszałoby na OA konieczność posiadania infrastruktury w każdej lokalizacji wskazanej przez OPL, co jest wysoce nieekonomiczne i stanowiłoby znaczącą barierę wejścia na rynek. Stanowiłoby to poważny problem dla większości OA, a jednocześnie powodowałoby, że nie wszystkie lokalizacje spełniające definicję Węzła Sieci wskazaną w Decyzji SMP zostałyby uwzględnione. Powyższe rozwiązanie zostało wykluczone już na mocy Decyzji SMP, zgodnie z którą "lista węzłów i ich lokalizacja może ulegać zmianom, co w przypadku wpisania ich do oferty ramowej wymuszałoby każdorazowo przeprowadzenie długotrwałego procesu zmiany oferty ramowej. Tymczasem informacja dotycząca węzłów jest niezbędna dla operatorów alternatywnych do składania zamówień na usługę hurtową i powinna być na bieżąco aktualizowana zgodnie ze stanem rzeczywistym sieci OPL.

Prezes UKE ponownie wskazał, iż lista węzłów stanowiąca Załącznik nr 3 do Oferty HQA oraz na bieżąco aktualizowana na stronie OPL ma charakter jedynie informacyjny dla zainteresowanych OA. Jakakolwiek jego zmiana nie wymaga zmiany Oferty HQA, a brak w tym załączniku lokalizacji spełniającej definicję "Węzła Sieci" z Decyzji SMP nie oznacza braku możliwości skorzystania z usług opisanych w Ofercie HQA.

Odnosząc się dodatkowo do argumentacji OPL wskazanej w piśmie z dnia 3 stycznia 2018 r. wskazał, iż zgodnie z Decyzją SMP "przez świadczenie hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mb/s włącznie rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji o przepływności do 2 Mb/s włącznie [...], zrealizowanej pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny". Powyższy fragment jednoznacznie rozstrzyga, iż przez świadczenie usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu łącza dzierżawionego o określonej przepływności zrealizowanego pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Podkreślił jednoczenie, iż nie chodzi o jakikolwiek geograficznie najbliższy Węzeł Sieci, a najbliższy geograficznie Węzeł Sieci, do którego dołączony jest OA.

Z uwagi na powyższe Prezes UKE nie zdecydował się na usunięcie z art. 2 ust. 1 Oferty HQA sformułowania "do którego dołączony jest Operator" oraz usunięcia definicji Węzła Sieci, gdyż byłoby to sprzeczne z potrzebą rynkową zapobiegania zniekształcaniu i ograniczaniu konkurencji. Uwzględnienie wniosków OPL w tym zakresie doprowadziłoby do sytuacji, gdzie zakres rynku dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Mbit/s włącznie byłby niezgodny z Decyzją SMP, OA byliby zmuszeni do obecności w każdym Węźle Sieci OPL oraz brak byłoby pewności, że wszystkie lokalizacje spełniające definicje Węzła Sieci byłyby udostępniane przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. Tym samym uwzględnienie propozycji OPL skutkowałoby wprowadzeniem niezgodnej z Decyzją SMP definicji rynku.

Prezes UKE, mając na uwadze argumentację OPL dotycząca Umowy Kolokacji oraz konieczność zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej zmodyfikował postanowienia dotyczące realizacji Usługi HQA wraz z Kolokacją. Zgodnie z dokonanymi zmianami OPL jest zobowiązana do przekazania wraz z jednostronnie podpisaną Umową Ramową również jednostronnie podpisaną Umowę Kolokacji uregulowaną w Ofercie SOR. Po podpisaniu obu umów OA chcący skorzystać z usług OPL, który nie posiada uregulowanego dostępu do obiektów OPL, będzie uprawniony do jednoczesnego, niezależnego zamawiania usługi Kolokacji oraz Usługi HQA. Prezes UKE wskazał jednocześnie, iż OA w dalszym ciągu będzie miał możliwość wykorzystania umowy dotyczącej kolokacji/ najmu/ dzierżawy powierzchni w zakresie posadowienia urządzeń zawartej w związku z korzystaniem z innej usługi regulowanej bądź umowę kolokacji/ najmu/ dzierżawy powierzchni zawartą na warunkach komercyjnych. W ocenie Prezesa UKE powyższe rozwiązanie pozwoli na usprawnienie współpracy międzyoperatorskiej oraz nie będzie narzucać na OPL zbyt rygorystycznych terminów dostarczania usługi Kolokacji. Dodatkowo przyjęte rozwiązanie należy uznać za zgodne z interesem OA, gdyż to OA powinni przed otrzymaniem projektu umowy o udostępnienie konkretnej fizycznej przestrzeni, powierzchni lub urządzeń technicznych w celu umieszczenia i podłączenia niezbędnego sprzętu OA wyrazić swoje zapotrzebowanie biznesowe, tak aby negocjowana Szczegółowa Umowa Kolokacji odpowiadała w jak największym stopniu ich potrzebom.

Mając powyższe na uwadze Prezes UKE dokonał odpowiedniej modyfikacji art. 3 ust. 6, art. 3 ust. 7, art. 5 ust. 2, art. 5 ust. 4, art. 5 ust. 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 Oferty HQA.

Prezes UKE, odnosząc się do argumentacji OPL dotyczącej okresu trwania rezerwacji wyjaśnił, iż przyjęte w Ofercie HQA rozwiązanie jest wynikiem kompromisu. Prezes UKE wziął przede wszystkim pod uwagę konieczność prowadzenia przez OA negocjacji z potencjalnym użytkownikiem końcowym zainteresowanym usługą świadczoną przez OPL oraz niekorzystne dla rynku telekomunikacyjnego zjawisko blokowania zasobów OPL. W ocenie Prezesa, przyjęty w Zaskarżonej Decyzji termin ważności warunków technicznych (21 DR) w powiązaniu z wprowadzeniem opłaty za ponowny wywiad techniczny uwzględnia interes OA jak i przeciwdziała wskazanemu przez OPL negatywnemu zjawisku. Prezes nie zgodził się tym samym z twierdzeniem OPL zawartym w stanowisku konsultacyjnym z dnia 3 stycznia 2018 r., iż "prosta czynność jaką jest przekazanie do OPL podpisanej Umowy Szczegółowej nie powinna zajmować 21 dni roboczych". Zauważył, iż czas ten jest wykorzystywany przez OA do prowadzenia negocjacji z klientem końcowym zmierzających do ostatecznego podpisania umowy. Termin 10 dniowy, w ocenie Prezesa UKE, jest niewystarczający. Dodatkowo, w celu ochrony OPL przed nieuzasadnionym blokowaniem zasobów, Oferta HQA przewiduje odpłatność za kolejny wywiad techniczny na tej samej relacji wykonany przed upływem 22 dni roboczych od dnia utraty ważności warunków technicznych przesłanych do OA w Umowie Szczegółowej. W sytuacji skrócenia terminu ważności warunków technicznych OA zmuszeni byliby do składania kolejnych zamówień i ponoszenia z tego tytułu dodatkowych opłat za Wywiad Techniczny.

Z uwagi na powyższe Prezes UKE postanowił nie dokonywać zmian w tym zakresie, gdyż dotychczasowe rozstrzygnięcie wpisuje się w potrzebę rynkową zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE nie zgodził się z argumentacją dotyczącą wyboru technologii. Podniósł, że OA w Zapytaniu nie wybiera technologii, za pomocą której ma być świadczona Usługa HQA. Wskazuje jedynie interesujące go technologie, w zakresie których OPL przeprowadza Wywiad Techniczny. Dopiero po przeprowadzeniu Wywiadu Technicznego OA posiada pełną wiedzę na temat dostępnych technologii w danej relacji. W przeciwnym wypadku, w przypadku otrzymania negatywnego wyniku Wywiadu Technicznego, OA będzie zmuszony złożyć kolejne zamówienie wskazując na inną technologię, co w konsekwencji wiązać się będzie z blokadą zasobów OPL oraz koniecznością uiszczenia przez OA opłaty za kolejny wywiad techniczny. Powyższe spowoduje znaczące wydłużenie procesu oraz wzrost kosztów po stronie OA.

Podkreślił, iż nie w każdym wypadku rozwiązanie alternatywne może być korzystne dla OA, którzy przed podpisaniem Umowy Szczegółowej powinni mieć pełną wiedzę na temat dostępnych technologii, natomiast rozwiązanie alternatywne powinno być wykorzystywane dopiero w momencie, gdy brak jest możliwości realizacji usługi w jakiejkolwiek z technologii wskazanych przez OA w Zapytaniu.

Tym samym zdaniem Prezesa UKE, jeżeli OA wybierze w zamówieniu więcej niż jedną technologię świadczenia Usługi, OA ostatecznego jej wyboru powinien dokonywać na etapie podpisywania Umowy Szczegółowej. W ocenie Prezesa UKE, przyjęte rozwiązanie wpisuje się w potrzebę zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej, gdyż umożliwia OA wybór najbardziej korzystnej dla nich technologii świadczenia usługi.

Prezes UKE uwzględniając argumentację OPL dotyczącą odpłatności za kolejny Wywiad Techniczny dokonał zmiany art. 5 ust. 5 Oferty HQA, która to zmiana uniemożliwi wielokrotne, następujące po sobie, nieodpłatne wnioskowanie o ten sam produkt, co mogłoby doprowadzić do manipulowania jego dostępnością, z uwagi na wyłączenie zasobów i ich rezerwację na rzecz klienta wnioskującego.

Zastosowane rozwiązanie ograniczy nieuzasadnione składanie kolejnych zamówień na tę samą relację, gdy OPL wydała już warunki zestawienia łącza. W ocenie Prezesa UKE, takie działanie zapobiegnie nieefektywnemu blokowaniu zasobów OPL np. w przetargach i powstrzyma nieuczciwą konkurencję. Seryjne składanie kolejnych zamówień na tę samą relację w sytuacji, gdy OPL już w odpowiedzi na pierwsze zamówienie przesyła pozytywną odpowiedź, prowadzi do blokowania infrastruktury, co jest szkodliwe dla rynku i generuje straty po stronie OPL. Jest także zgodne z potrzebą rynkową stworzenia warunków dla rozwijania skutecznej i efektywnej konkurencji na rynku oraz maksymalizacji korzyści konsumentów, gdyż wyklucza możliwość umyślnego blokowania zasobów OPL ze szkodą dla OPL oraz innych OA, co przekłada się z kolei na zapewnienie użytkownikom końcowym maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, cen i jakości usług telekomunikacyjnych.

Następnie Prezes UKE wskazał, iż wprowadzone terminy w zakresie przesunięcia prowadzenia prac planowych tj. 7 dni na złożenie przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego wniosku o przesunięcie terminu Prac planowych, 14 dni roboczych jako maksymalny czas, o który mogą być przesunięte Prace planowe na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, są odpowiednie z punktu widzenia zarówno OA, jak i OPL, gdyż zapewniają OPL możliwość dokonywania niezbędnych aktualizacji i modernizacji we własnej sieci oraz pozwalają OPL na uzgodnienie z OA terminu przeprowadzenia Prac planowych, który będzie w najmniejszym stopniu wpływał na świadczenie usług na rzecz abonentów tego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Prezes UKE zdecydował się również na określenie zakresu przekazywanej przez OPL informacji o Pracach planowych, co powinno ułatwić OA podjęcie decyzji o skorzystaniu z możliwości ich ewentualnego przesunięcia.

Postanowienia Oferty HQA w zakresie możliwości przesunięcia terminu prac planowych mają na celu zabezpieczenie interesu OA oraz ich klientów, tym samym uwzględnienie wniosku OPL stałoby w sprzeczności z potrzebą rynkową zapewnienia efektywnej i skutecznej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE wskazał także, iż OPL jako profesjonalny podmiot gospodarczy prowadzący działalność telekomunikacyjną powinien ryzyko przesunięcia prac planowych uwzględniać podczas podpisywania umów z podwykonawcami. Analogiczny termin funkcjonował na gruncie Oferty RLLO i Prezesowi UKE nie są znane przypadki problemów związanych z przeprowadzaniem prac planowych w okresie obowiązywania Oferty RLLO.

Wyjaśnił, iż zapis Oferty HQA przewidujący konieczność dostarczania przez OPL faktury do OA za pomocą listu poleconego bądź przesyłki kurierskiej został wprowadzony do Oferty HQA na wniosek samej OP. Prezes UKE mając na uwadze potrzebę rynkową zapewnienia efektywnej i skutecznej współpracy międzyoperatorskiej postanowił usunąć zapis (art. 15 ust. 3 ) z Oferty HQA. W ocenie Prezesa, OPL powinna mieć większą swobodę w sposobie dostarczania faktury dla OA korzystających z jej usług, co przełożyć się może na poprawienie współpracy i ograniczenie kosztów. Przyjęte rozwiązanie zwiększy również elastyczność współpracy co jest zgodne z potrzebą zapewnienia efektywnej i skutecznej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE nie przychylił się do propozycji OPL o przyznanie 30 dni na rozpatrzenie reklamacji, gdyż w terminie 30 dni powinna być rozpatrzona reklamacja usług telekomunikacyjnych świadczonych na rynku detalicznym, zgodnie z art. 106 ust. 2 Pt. Dlatego też reklamacja usług świadczonych na rynku hurtowym powinna być rozpatrzona w terminie krótszym niż 30 dni. W związku z powyższym w zakresie terminu rozpatrzenia reklamacji oraz procedury rozpatrywania reklamacji, Prezes UKE wprowadził podstawowy termin rozpatrzenia reklamacji -10 dni roboczych, a dopiero, jeśli OPL nie będzie mogła rozpatrzyć reklamacji w tym terminie, będzie mogła wyznaczyć nowy termin wynoszący maksymalnie 5 dni roboczych od dnia upływu podstawowego terminu. Analogiczny termin rozpatrzenia reklamacji obowiązywał na gruncie Oferty RLLO, która była poprzednikiem obecnie obowiązującej Oferty HQA. Tym samym zastosowane rozstrzygnięcie nie będzie zmuszało OPL do ponoszenia kosztów wdrażania nowych procedur oraz budowy i obsługi systemów informatycznych, co jest jednocześnie zgodne z potrzebą rynkową stworzenia warunków dla rozwijania skutecznej i efektywnej konkurencji.

Mając na uwadze potrzebę zachowania jednolitych warunków współpracy zawartych w Ofercie HQA w stosunku do innych ofert ramowych Prezes UKE przychylił się do propozycji OPL dotyczącej zabezpieczenia roszczeń finansowych i nadał art. 17 ust. 1 Oferty HOA nowe brzmienie. Powyższa zmiana będzie zgodna z potrzebą efektywnej i skutecznej współpracy międzyoperatorskiej, gdyż ujednolica procedurę ustanawiania zabezpieczenia z procedurami zawartymi w innych ofertach ramowych.

Nawiązując do argumentacji OPL w przedmiocie niewystarczających sankcji za nieregulowanie przez OA należności z tytułu Umowy Szczegółowej Prezes UKE wskazał, iż zgodnie z art. 8 ust. 4 Oferty HQA każda ze stron może rozwiązać Umowę Szczegółową z zachowaniem 1 - miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, w przypadku, gdy druga Strona naruszyła istotne postanowienia Umowy Szczegółowej i nie zaprzestała tych naruszeń w terminie 10 (dziesięciu) DR od dnia doręczenia pisemnego wezwania do ich zaprzestania. Tym samym argumentację OPL, zgodnie z którą Oferta HQA nie umożliwia wypowiedzenia Umowy Szczegółowej w przypadku zaległości płatniczych OA, Prezes uznał za błędną.

Wskazana możliwość wypowiedzenia Umowy Szczegółowej oraz uprawnienie do odmowy w takiej sytuacji realizacji kolejnych Zamówień jest wystarczające do zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE odnosząc się do argumentacji OPL w przedmiocie migracji Usługi HQA do nowej technologii wskazał, iż zgodnie z Decyzją SMP "rynek właściwy nie jest rynkiem o charakterze masowym, a głównymi odbiorcami usług są klienci biznesowi. Ze specyfiki rynku właściwego wynika, że kluczowymi parametrami istotnymi z punktu widzenia usług jest długoterminowość i stabilność ich świadczenia. W ocenie Prezesa UKE niedopuszczalna jest sytuacja, w której OPL może pozbawiać dostępu OA z uwagi na chęć migracji technologicznej. (...) W ocenie Prezesa UKE z punktu widzenia konkurencyjności rynku zasadnym jest jednak zobowiązanie OPL do utrzymywania dostępu również w przypadku, kiedy OPL chciałaby dokonać migracji z własnej inicjatywy".

Wykreślenie postanowienia z Oferty HQA mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której OA zostaliby pozbawieni możliwości świadczenia usług swoim klientom detalicznym, poprzez brak możliwości migracji usługi na nową technologię. Migracja technologiczna w sieci OPL na nowsze technologie jest zjawiskiem pożądanym, nie może jednak odbywać się ze szkodą dla OA i ich klientów detalicznych. Likwidacja technologii, za pomocą której świadczone są usługi opisane w Ofercie HQA powinna być jedynie możliwa pod warunkiem umożliwienia migracji świadczonej usługi na inną technologię.

Prezes UKE uznał za niedopuszczalną sytuację, w której w wyniku braku możliwości przeprowadzenia migracji na nową technologię, dojdzie do zaprzestania świadczenia usługi przez OPL. Taka sytuacja byłaby sprzeczna z Decyzją SMP, a nadto powodowałaby negatywne konsekwencje dla OA korzystającego z usług OPL. OA byliby narażeni na utratę zaufania ze strony swoich klientów, a co za tym idzie na straty finansowe.

Z uwagi na powyższe Prezes UKE postanowił nie uwzględniać propozycji OPL i pozostawić zapisy Oferty HQA w tym zakresie w dotychczasowej formie. Przyjęte rozwiązanie nie stoi w sprzeczności z potrzebą rynkową stworzenia warunków dla wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, gdyż daje możliwość OPL do inwestowania w nowoczesne technologie, zabezpieczając przy tym uzasadnione interesy OA. Jest również zgodne z przepisami prawa oraz z potrzebami rynku, wynikającymi z Decyzji SMP. Pozostawienie w Ofercie HQA zapisów umożliwiających dokonywanie migracji usług jest zgodne przede wszystkim z potrzebą rynkową stworzenia warunków dla rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a określenie maksymalnego czasu wystąpienia przerwy w procesie migracji usług zabezpieczy interesy OA i jednocześnie jest zgodne z potrzebą rynkową zapewnienia skutecznej i efektywnej współpracy międzyoperatorskiej.

Prezes UKE wyjaśnił, że zgodnie z art. 13 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (Dz. U. UE. L 108 z 24.4.2002 r. ze zm.) krajowy organ regulacyjny może nałożyć obowiązki kontroli cen w tym obowiązki związane z określaniem cen w zależności od ponoszonych kosztów oraz obowiązki dotyczące systemów księgowania kosztów, jeżeli analiza rynkowa wykaże brak skutecznej konkurencji, nadmiernie wysoki poziom cen lub wymuszanie cen działające na niekorzyść użytkowników końcowych. Obowiązek taki powinien promować skuteczną i zrównoważoną konkurencję oraz maksymalizować korzyści konsumentów.

Zgodnie z art. 40 Pt Prezes UKE może w drodze decyzji, nałożyć na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone koszty. Www. decyzji Prezes UKE wskazuje sposoby weryfikacji i ustalania opłat (art. 40 ust. 1a Pt) .

W sprawie decyzją taką jest Decyzja SMP, zgodnie z którą, w celu oceny prawidłowości wysokości opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, Prezes UKE będzie mógł zastosować następujące sposoby weryfikacji i ustalania opłat: Price Cap (pułap cenowy), Retail Minus (cena detaliczna minus),Cost orientation (orientacja kosztowa),Benchmarking (uwzględnienie wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konkurencyjnych). Operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w ust. 1, przedstawia Prezesowi UKE uzasadnienie wysokości opłat ustalonych w oparciu o koszty ponoszone (art. 40 ust. 2 Pt ).

Prezes UKE, wyjaśnił, ze podejmując rozstrzygnięcie w zakresie opłat należnych OPL za usługi realizowane w zakresie Rynku 4/2014, przeprowadził analizę wysokości opłat (jednorazowych oraz cyklicznych), stosowanych przez OPL w projekcie Oferty HQA, biorąc pod uwagę koszty faktycznie poniesione przez OPL (art. 40 ust. 1 Pt) za zamknięty rok obrotowy 2015. W trakcie postępowania zakończonego wydaniem Zaskarżonej Decyzji zakończył się dla OPL rok obrotowy 2016 i na koniec sierpnia 2017 r. OPL dysponowała już stosownymi danymi.

Prezes UKE, w celu pełnego i kompleksowego załatwienia sprawy wszczętej z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy OPL oraz ustalenia aktualnego stanu prawnego i faktycznego, pismem z dnia 9 października 2017 r., wezwał OPL do przedstawienia uzasadnienia opłat HQA - 2016. OPL przedstawiła uzasadnienie opłat HQA - 2016 pismem z dnia 30 października 2017 r. Prezes UKE, dokonując ponownej oceny prawidłowości wysokości opłat, posłużył się danymi przedstawionymi w uzasadnieniu opłat HQA - 2016, jako najbardziej aktualnych na dzień wydania decyzji, koniecznych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Prezes wskazał, że wybór metody weryfikacji prawidłowości wysokości opłat stosowanych przez OPL pozostaje w jego kompetencji w ramach obowiązujących przepisów prawa - w omawianej sprawie spośród metod wskazanych w katalogu zawartym w Decyzji SMP. Podejmując decyzję o wyborze konkretnej metody weryfikacji, kieruje się celami ustawy, w tym m.in. ustawowym obowiązkiem stworzenia warunków dla wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych (art. 1 ust. 2 pkt 1 Pt). Dokonując ponownie oceny prawidłowości wysokości opłat zastosowanych przez OPL, jako metodę służącą tej ocenie organ przyjął metodę orientacji kosztowej, bazującą na kosztach ponoszonych przez OPL za rok 2016, jako najbardziej adekwatną do zaistniałych potrzeb rynkowych, a także jako jedynie możliwą do zastosowania metodę oceny wysokości opłat, i w dalszej części uzasadnienia, wyjaśnił brak możliwości zastosowania pozostałych metod przedstawiając metody kontroli opłat na rynku dzierżawy łączy wysokiej jakości w stałej lokalizacji w formie rysunku. Podkreślił nadto, że konieczna jest analiza pod kątem właściwej alokacji kosztów, poprawności obliczeń, czy też samej metodologii kalkulacji.

W konkluzji Prezes UKE rozważył zastosowanie metody orientacji kosztowej bazującej na kosztach ponoszonych przez OPL i podkreślił, iż metoda ta stanowi metodę kontroli opłat najczęściej stosowaną w krajach UE. Uzasadniając wybór wskazał, iż metoda ta pozwala ustalić opłaty za świadczone usługi, które będą odzwierciedlać koszty rzeczywiście ponoszone przez operatora z należytym uwzględnieniem kosztu zainwestowanego kapitału jako dodatkowego kosztu działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Zastosowanie orientacji kosztowej oznacza ponadto, iż opłaty będą oparte na danych pochodzących z ksiąg rachunkowych operatora świadczącego usługi na Rynku 4/2014. Nie jest ona zatem oparta na założeniach, prognozach czy danych z rynków UE, jak to ma miejsce w przypadku metody retail minus, price cap czy benchmark, a uwzględnia faktyczne koszty czy faktyczny wolumen świadczonych usług.

Ponadto, przyjęcie przez Prezesa UKE metody orientacji kosztowej opłat w zakresie usług świadczonych na Rynku 4/2014 uniezależni koszty tych usług od innych elementów, które nie odzwierciedlają kondycji spółki (OPL), działającej na rynku polskim. To z kolei pozwala na stworzenie stabilnego otoczenia regulacyjnego, a także pozwala - nie tylko OPL, ale także OA - na opracowywanie planów w zakresie korzystania z Oferty HQA.

Prezes UKE wyjaśnił, że na podstawie oceny danych przedstawionych w uzasadnieniu opłat HOA - 2016, w odniesieniu do wysokości opłat za usługi świadczone na Rynku 4/2014, a także wyjaśnień udzielonych przez OPL w odpowiedzi na wezwania oraz w oparciu o ww. przepisy prawa, dokonał oceny prawidłowości wysokości opłat w zakresie usług, do których wprowadzenia w ofercie ramowej OPL została zobowiązana na podstawie Decyzji SMP.

Na podstawie szczegółowej analizy w zakresie:

- opisu sposobu ustalania wysokości kosztów ponoszonych za usługi cykliczne i jednorazowe realizowane w zakresie Rynku 4/2014 oraz wybranej metodologii kalkulacji wraz z uzasadnieniem jej wyboru,

- kosztu jednostkowego wszystkich, poszczególnych modelowych elementów sieci zaangażowanych w świadczenie usług cyklicznych i jednorazowych wraz z przedstawieniem sposobu ustalenia kosztu jednostkowego każdego modelowego elementu sieci wraz ze wskazaniem wartości kosztów alokowanych do każdego modelowego elementu kosztowego,

- sposobu ustalenia wartości poszczególnych wskaźników udziału modelowych elementów sieci w świadczeniu poszczególnych usług cyklicznych i jednorazowych świadczonych na Rynku 4 wraz z ich interpretacją,

- sposobu ustalenia wartości wykorzystania poszczególnych modelowych elementów sieci biorących udział w świadczeniu danej usługi wraz z ich interpretacją,

- kalkulacji stawek roboczogodzinowych przyjętych w kalkulacji,

- kosztów jednostkowych, które składają się na koszt całkowity modelowych elementów sieci stosowanych w kalkulacji usług jednorazowych,

- wpływu aktualizacji wyceny na bazę kosztową względem danych z ksiąg za 2016 r.,

- wpływu zastosowania do kalkulacji tzw. efektywnej stawki amortyzacji względem amortyzacji księgowej za rok 2016,

- szczegółowej kalkulacji ze wskazaniem, jakie wartości zostały zastosowane jeśli chodzi wolumeny (np. szacowana liczba abonentów, wielkość ruchu), wskaźniki udziału elementów sieci (liczba portów), w świadczeniu poszczególnych usług realizowanych na Rynku 4/2014 oraz wykorzystanie elementów sieci,

- metody przyjętej przez OPL do wyceny środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych, których wartość odzwierciedlona została w kosztach ponoszonych za rok 2016 za usługi realizowane w zakresie Rynku 4/2014,

Prezes UKE uzyskał informacje pozwalające na dokonanie oceny prawidłowości wysokości kosztów ponoszonych na Rynku 4/2014. Ww. ocenie zostały poddane opłaty za usługi objęte zakresem Rynku 4/2014, ustalone na podstawie najbardziej aktualnych kosztów poniesionych w ostatnim zakończonym roku obrotowym tj. w roku 2016, wskazane przez OPL w uzasadnieniu opłat HOA - 2016, zawarte w Ofercie HQA, w części Oferty HQA Art. 14 "Opłaty":

1. Dzierżawa łącza analogowego dwuprzewodowego,

2. Dzierżawa łącza analogowego czteroprzewodowego. Usługa w technologii SDH, FR, Ethernet do 2 Mbit/s włącznie,

2. Wywiad techniczny łącza analogowego,

3. Uruchomienie łącza analogowego,

4. Wywiad techniczny łącza cyfrowego,

5. Uruchomienie łącza cyfrowego,

6. Zmiana miejsca zakończenia łącza cyfrowego,

- Zmiana przepływności łącza cyfrowego.

Ocena wysokości opłat ustalonych na podstawie kosztów ponoszonych za rok 2016 w odniesieniu do poszczególnych usług, organ szczegółowo omówił w dalszej części uzasadnienia decyzji.

Dokonując oceny kalkulacji kosztów zastosowanej przez OPL organ wskazał, iż odzwierciedlenie przyczynowości powstawania kosztów od zapisów rejestrowanych na kontach ksiąg rachunkowych do kosztów usług, wymaga zbudowania modelu alokacji opartego na kilku etapach, czyli poziomach modelu. Budując model OPL posłużyła się metodologią bazującą na rachunku kosztów działań ABC (ang. Activity Based Costing). Charakterystyczną cechą koncepcji ABC jest występowanie pośredniego szczebla alokacji pod postacią zestawu procesów obejmujących wszelkie przejawy działalności przedsiębiorstwa. Metodologia ta ma na celu obliczenie całkowitego kosztu świadczenia elementu sieci poprzez ustalenie związku przyczynowego pomiędzy poszczególnymi rodzajami kosztów a całkowitymi kosztami elementów sieci, co w następstwie pozwala na wyznaczenie kosztów usług. Sama metoda alokacji polega na przyporządkowywaniu rzeczywistych kosztów z kont ewidencyjnych centrów kosztowych do poszczególnych działań (procesów) przy użyciu odpowiednich kluczy (statystyk nośników kosztów). Następnie koszty działań są przyporządkowywane do poszczególnych elementów sieci za pomocą odpowiednich kluczy (statystyk nośników kosztów działań).

Kalkulacja kosztów została przeprowadzona na bazie zaudytowanych danych z ksiąg za zamknięty rok obrotowy 2016.

Do ustalenia statystyk nośników oraz wolumenów:

- środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych,

- komponentów składowych powyższych elementów,

posłużono się informacjami uzyskiwanymi na podstawie danych z systemu ewidencji środków trwałych, systemu ewidencji zasobów sieci telekomunikacyjnej, systemów zawierających dane bilingowe, a także ze sprawozdań wewnętrznych OPL oraz sprawozdań dedykowanych do pozyskiwania danych do kalkulacji.

Zgodnie z informacją przedstawioną w uzasadnieniu opłat HQA-2016, w OPL funkcjonuje system ewidencji czasu pracy w układzie procesowym pozwalający na powiązanie kosztów osobowych danego pracownika z procesami, które są przez niego realizowane w ramach prowadzonej działalności. Informacja ta ma odzwierciedlenie w księgach finansowych OPL, a przez to w kalkulacji kosztów.

Kalkulacja kosztów przedstawiona przez OPL uwzględniała wskaźnik średniego ważonego kapitału (WACC) na poziomie 8,13%, a dla elementów sieci telekomunikacyjnej służących do świadczenia usług FTTH 9,38%.

Powyższe, wartości wskaźnika WACC zostały określone przez Prezesa UKE w decyzji z dnia 9 marca 2017 r., nr DHRT.WORK.609.12.2016.21, na potrzeby kalkulacji kosztów z art. 39 Pt. OPL podjęła decyzję co do zastosowania aktualnego wskaźnika WACC, także w przypadku wyznaczania kosztów z art. 40 Pt.

Wynikiem kalkulacji jest ustalenie kosztów modelowych elementów sieci. Na podstawie jednostkowych kosztów elementów modelowych możliwe jest ustalenie kosztów poszczególnych usług.

Modelowe elementy sieci zostały stworzone na potrzeby kalkulacji w celu zdefiniowania fizycznych elementów sieci pracujących w sieci jako obiekty kosztowe.

Lista modelowych elementów sieci na potrzeby kalkulacji kosztów przeprowadzanych w OPL została opracowana tak, aby pozwalała na kalkulację kosztów wielu usług tj. usług jednorazowych oraz cyklicznych realizowanych w ramach grupy usług łączy dzierżawionych na Rynku 4/2014.

Prezes UKE wyjaśnił, iż w odniesieniu do opłat hurtowych, wyznaczonych na podstawie kosztów ponoszonych za rok obrotowy 2016 przy zastosowaniu wybranej metody orientacji kosztowej, przeprowadził odpowiednie czynności weryfikacyjne. mające na celu ustalenie, czy wysokość opłat za usługi świadczone na Rynku 4/2014 w zakresie udostępnienia Łącza analogowego dwuprzewodowego, Łącza analogowego czteroprzewodowego, dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji w technologii SDH, FrameRelay (FR), Ethernet do 2 Mbit/s włącznie, a także powiązanych z nimi opłat za usługi jednorazowe, została przez OPL wyznaczona prawidłowo. W tym celu Prezes UKE ponownie przeanalizował aktualne na dzień wydania decyzji uzasadnienie kosztowe tj. uzasadnienie opłat HQA - 2016, w świetle całości zgromadzonych w ramach materiału dowodowego sprawy wyjaśnień złożonych przez OPL, odnoszących się do uzasadnienia kosztowego. W tym zakresie Prezes UKE, opierając się na jednostkowych kategoriach kosztowych (wyznaczonych na podstawie kosztów z roku 2016 w ramach kosztu całkowitego każdej z usług, dokonał analizy pod kątem prawidłowości ustalenia wysokości każdej kategorii. Analiza w tym zakresie miała na celu zbadanie, czy nie zachodzą różnice pomiędzy kosztami całkowitymi poszczególnych usług oraz ich składowymi. W tym zakresie Prezes UKE nie zidentyfikował rozbieżności, ani nieprawidłowości.

Wyliczone usługi, wchodzące w zakres Rynku 4/2014, dzielą się na usługi cykliczne oraz usługi mające charakter jednorazowy. Zatem w przypadku usług cyklicznych Prezes UKE dokonał analizy modelowych elementów sieci przypisanych do poszczególnych usług. Ponowna całościowa analiza w wyżej wymienionym zakresie doprowadziła Prezesa UKE do wniosku, że opłaty ustalone w oparciu o ponoszone koszty w roku obrotowym 2016 zostały ustalone przez OPL prawidłowo w odniesieniu do usług analizowanych w ramach Rynku 4/2014.

Omawiając opłaty z usługi Prezes wskazał, że według Oferty HQA, OPL udostępnia Łącze analogowe dwuprzewodowe oraz Łącze analogowe czteroprzewodowe. Jak wynika z uzasadnienia opłat HQA - 2016 opłaty za usługi pokrywają koszty wszystkich działań związanych z udostępnieniem toru kablowego bez ograniczenia pasma częstotliwości w celu transmisji sygnałów, opartego na całej swej długości na miedzianej parze kablowej bez urządzeń końcowych OPL, zrealizowanego pomiędzy lokalizacją wskazaną przez OA w punkcie zakończenia łącza analogowego - NTP, a najbliższym węzłem sieci OPL.

Zgodnie z Ofertą HQA, OPL zapewnia także dostęp wysokiej jakości w stałej lokalizacji w szczególności w technologii SDH, FrameRelay (FR), Ethernet do 2 Mbit/s włącznie. Jak wynika z uzasadnienia opłat HQA - 2016 opłata za usługę pokrywa koszty wszystkich działań związanych z udostępnieniem cyfrowego łącza dostępowego, zestawianego w technologii SDH, FR lub Ethernet.

W sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją, najbardziej aktualne dane o kosztach ponoszonych przez OPL pochodzą z zamkniętego roku obrotowego 2015. Prezes UKE w toku wewnętrznych analiz nie zidentyfikował ich nieprawidłowości, stwierdzając, iż opłaty zostały wyznaczone przez OPL w sposób prawidłowy.

Zgodnie z aktualnym stanem prawnym i faktycznym sprawy wysokość opłat z tytułu regulowanych usług hurtowych na Rynku 4/2014 powinna być ustalona zgodnie z obowiązkiem regulacyjnym opisanym w art. 40 Pt w oparciu o najbardziej aktualne dane kosztowe.

Ponownie, oceniając wysokość opłaty miesięcznej za dzierżawę łączy analogowych oraz za dzierżawę łącza cyfrowego Prezes wskazał, iż opłaty te pokrywają koszty działań związanych z zaangażowaniem infrastruktury OPL oraz jej utrzymaniem. Koszt powyższych działań został zgrupowany w następujących modelowych elementach sieci stosowanych w kalkulacji OPL, są to:

- Dostęp - Sieć rozdzielcza - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie kabli miedzianych sieci rozdzielczej,

- Dostęp - Sieć magistralna - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie kabli miedzianych sieci magistralnej,

- Dostęp - Przełącznica główna - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie przełącznic głównych (MDF),

- Specyficzne koszty rozliczeń międzyoperatorskich - grupuje wszystkie koszty związane z obsługą operatorów w ramach usług dzierżawy łączy, koszty relacji z regulatorem, koszty systemów informatycznych dedykowanych do obsługi operatorów czy koszty fakturowania za świadczone im usługi,

- Kable światłowodowe szkieletowe - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie kabli światłowodowych typu szkieletowego,

- Kable światłowodowe dystrybucyjne - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie kabli światłowodowych typu dystrybucyjnego,

- Urządzenia transmisji danych dostęp - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń transmisji danych typu HDSL w sieci dostępowej,

- HDSL - Urządzenia NT - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń terminujących stanowiących zakończenie sieci miedzianej u klienta,

- Nx64 Szkielet - Urządzenia - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń transmisji danych umożliwiających transport sygnałów w szczelinach nx64,

- SDHPDH - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń SDH/PDH,

- SDH lokal - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń SDH warstwy lokalnej sieci telekomunikacyjnej,

- SDH region - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń SDH warstwy regionalnej sieci telekomunikacyjnej,

- Cyrkulatory - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie cyrkulatorów,

-CWDM lokal - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń CWDM warstwy lokalnej sieci telekomunikacyjnej,

-DWDM lokal - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń DWDM warstwy lokalnej sieci telekomunikacyjnej,

- DWDM region - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń DWDM warstwy regionalnej sieci telekomunikacyjnej,

- ROADM tranzyt - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie urządzeń ROADM warstwy tranzytowej sieci telekomunikacyjnej,

- Modemy optyczne - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie modemów optycznych,

- Kable dosyłowe światłowodowe - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę i funkcjonowanie usługi dosyłu sygnału w technologii światłowodowej pomiędzy spliterem znajdującym się najbliżej abonenta a lokalizacją przełącznicy optycznej; w skład elementu wchodzą: kable światłowodowe, infrastruktura linii napowietrznych, kanalizacja, przełącznice optyczne,

- Dostęp MSA - GE - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę węzła sieci MSA- części zależnej od portu dostępowego GE,

-Dostęp SHDSL - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę DSLAM (części zależnej od portu abonenckiego w technologii SHDSL) oraz transmisji pasywnej pomiędzy węzłami sieci DSLAM, a węzłami sieci MSA; na modelowy element sieci składają się część DSLAM zależna od portu abonenckiego SHDSL oraz pasywne elementy sieci transmisyjnej takie jak np.: kable sieci transmisyjnej, kanalizacja sieci transmisyjnej,

- Transmisja DSLAM - aktywna - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną transmisję pomiędzy węzłami sieci DSLAM, a węzłami sieci MSA; na modelowy element sieci składają się aktywne elementy sieci transmisyjnej takie jak np. urządzenia DWDM, port agregujący na urządzeniu DSLAM, porty GE, 10GE na urządzeniach MSA agregujące ruch z urządzeń DSLAM,

- Dostęp FE - grupuje wszystkie koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę DSLAM (części zależnej od portu abonenckiego w technologii FastEthernet) oraz transmisji pasywnej pomiędzy węzłami sieci DSLAM, a węzłami sieci MSA; na modelowy element sieci składają się część DSLAM zależna od portu abonenckiego FastEthernet oraz pasywne elementy sieci transmisyjnej takie jak np.: kable sieci transmisyjnej, kanalizacja sieci transmisyjnej,

- Dostęp GE - grupuje koszty, które OPL musi ponieść, aby zapewnić poprawną pracę DSLAM (części zależnej od portu abonenckiego w technologii GigabitEthernet) oraz transmisji pasywnej pomiędzy węzłami sieci DSLAM, a węzłami sieci MSA; na modelowy element sieci składają się część DSLAM zależna od portu abonenckiego GigabitEthernet oraz pasywne elementy sieci transmisyjnej takie jak np.: kable sieci transmisyjnej, kanalizacja sieci transmisyjnej,

- Modem ME CU - grupuje koszty zakupu urządzenia instalowanego w lokalizacji abonenta usługi Metro Ethernet z dostępem SHDSL; urządzenie pełni funkcję zakończenia łącza operatora realizowanego z wykorzystaniem łączy (pętli) miedzianych oraz udostępnia abonentowi interfejs elektryczny Metro Ethernet 10/100 Mbit/s,

- Port dostępowy Frame Relay 2 Mbit/s - grupuje koszt portu dostępowego w technologii ATM/FR instalowanego na swichu po stronie klienckiej,

- Modem optyczny ME - grupuje koszt zakupu urządzenia instalowanego w lokalizacji abonenta usługi Metro Ethernet z dostępem optycznym; urządzenie pełni funkcję zakończenia łącza operatora realizowanego z wykorzystaniem włókien światłowodowych oraz udostępnia abonentom interfejs optyczny lub elektryczny Metro Ethernet 10/100/1000 Mbit/s,

- Koszt sprzętu - grupuje koszt, jaki OPL musi ponieść w związku z realizacją usługi - koszt zakupu modemu klienckiego oraz zakupu i funkcjonowania konwertera sygnału ethernetowego instalowanego po stronie klienckiej; koszt jest uzależniony od rodzaju dostępu miedziany lub światłowodowy.

Jednostkowy miesięczny koszt całkowity świadczenia usług dzierżawy łączy analogowych i cyfrowych stanowi suma kosztów jednostkowych powyżej zdefiniowanych elementów kosztowych. Prezes UKE mając do dyspozycji kategorie kosztowe w postaci wartości całkowitego kosztu każdego z elementów sieci, wolumenu poszczególnych elementów sieci, a także informacje określające (definiujące) jednostkę wolumenu poszczególnych elementów sieci dokonał oceny wysokości miesięcznych opłat świadczenia każdej z usług dzierżawy, wyznaczonych przez OPL na podstawie kosztów ponoszonych.

Miesięczny koszt dzierżawy łącza analogowego dwuprzewodowego oraz czteroprzewodowego Prezes przedstawił w formie tabeli 1 (tabela zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa OPL) Natomiast miesięczny koszt dzierżawy łącza cyfrowego- dostęp wysokiej jakości w stałej lokalizacji w technologii SDH, FR, Ethernet do 2 Mbit/s włącznie w tabeli nr 2 (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa OPL).

Prezes wskazał, że w uzasadnieniu opłat HQA - 2016, OPL wyjaśniła, iż koszt usługi dzierżawy łącza cyfrowego został wyznaczony w następujących krokach:

- skalkulowano koszty usług świadczonych w poszczególnych technologiach: Ethernet over SDH, Metro Ethernet, FR, SDH i określonych przepływnościach: N x 64kb/s dla N = 1 do 15,1 M bit/s, 2 M bit/s;

- wyznaczono koszt średni dla przepływności 1 Mbit/s i 2 Mbit/s, niezależny od technologii, ważony wolumenem usług świadczonych przez OPL zgodnie ze stanem na koniec grudnia 2015;

- wyznaczono koszt średni świadczenia usługi dostępu wysokiej jakości niezależnie od przepływności. Ze względu na bardzo zbliżony poziom kosztu świadczenia usługi dla poszczególnych przepływności, do wyznaczenia kosztu średniego użyto średniej arytmetycznej.

Ponowna weryfikacja wysokości opłat dokonana przez Prezesa UKE w tym zakresie polegała na przeprowadzeniu analizy pod kątem sprawdzenia czy jednostkowe koszty modelowych elementów sieci składające się na jednostkowy koszt całkowity każdej z usług zostały ujęte w prawidłowej wysokości, czy wszelkie działania matematyczne przy zastosowaniu zmiennych wskazanych w tabelach zostały przeprowadzone poprawnie i nie zawierają przekłamań czy błędów. Ponadto, Prezes UKE dokonał także analizy sprawdzając czy zdefiniowane przez OPL, szczegółowe kategorie kosztowe przypisane do modelowych elementów sieci zostały przypisane do usług zgodnie z zasadą przyczynowości ich powstawania. Prezes UKE rozważył także, czy właściwie została zdefiniowana przyjęta jednostka wolumenu, dla każdego modelowego elementu sieci.

Ocena prawidłowości wysokości opłat za dzierżawę łącza analogowego dwuprzewodowego, czteroprzewodowego oraz dzierżawę łącza cyfrowego, ustalonych w oparciu o aktualne na dzień wydania decyzji koszty ponoszone wynikające z uzasadnienia opłat HQA - 2016, nie wykazała nieprawidłowości. Prezes UKE ponownie rozpatrując sprawę zakończoną wydaniem Zaskarżonej Decyzji dokonał zmiany Oferty HQA zatwierdzonej zaskarżoną decyzją, wprowadzając opłaty za usługi świadczone na Rynku 4/2014 ustalone na podstawie kosztów ponoszonych za rok 2016 zgodnie z brzmieniem sentencji decyzji.

Prezes UKE poddał ponownej ocenie wysokość opłat jednorazowych uwzględniających koszty ponoszone OPL za rok 2016. OPL w uzasadnieniu opłat HQA - 2016 przedstawiła koszty ponoszone następujących usług jednorazowych:

1. Uruchomienie łącza analogowego,

2. Uruchomienie łącza cyfrowego,

3. Wywiad techniczny łącza analogowego,

4. Wywiad techniczny łącza cyfrowego,

5. Zmiana miejsca zakończenia łącza cyfrowego,

6. Zmiana przepływności łącza cyfrowego.

Uruchomienie łącza analogowego, Uruchomienie łącza cyfrowego - są to działania związane z instalacją i uruchomieniem dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji. W skład czynności wykonywanych podczas realizacji tej usługi wchodzą między innymi:

- przyjęcie i weryfikacja zamówienia,

- sprawdzenie możliwości technicznych,

- sporządzenie i wysyłka umów,

- testy i sprawdzenie parametrów technicznych dostępu,

- zestawienie i uruchomienie łącza,

- przekazanie do eksploatacji

Zmiana przepływności łącza cyfrowego - są to wszystkie działania związane ze zmianą przepływności udostępnianego łącza transmisyjnego. W skład czynności wykonywanych podczas realizacji tej usługi wchodzą między innymi:

- przyjęcie i weryfikacja zamówienia,

- sprawdzenie możliwości technicznych,

- sporządzenie/modyfikacja i wysyłka umów,

- testy i sprawdzenie parametrów technicznych dostępu,

- zestawienie i uruchomienie łącza,

- przekazanie do eksploatacji.

Wywiad techniczny łącza analogowego, Wywiad techniczny łącza cyfrowego - są to wszystkie działania związane z pozyskaniem szczegółowych informacji o możliwości realizacji łącza transmisyjnego zamawianego przez OA.

Zmiana miejsca zakończenia łącza cyfrowego - są to wszystkie działania związane ze zmianą miejsca zakończenia udostępnianego łącza transmisyjnego. W skład czynności wykonywanych podczas realizacji tej usługi wchodzą między innymi:

- przyjęcie i weryfikacja zamówienia,

- sprawdzenie możliwości technicznych,

- sporządzenie/modyfikacja i wysyłka umów,

- testy i sprawdzenie parametrów technicznych dostępu,

- zestawienie i uruchomienie łącza,

- przekazanie do eksploatacji.

Koszt ww. usług kalkulowany jest na podstawie modelowych elementów sieci. Modelowe elementy sieci zostały stworzone w celu zdefiniowania fizycznych elementów sieci pracujących w sieci jako obiekty kosztowe. Całkowity koszt jednostkowy modelowego elementu sieci stanowi iloczyn średniego jednostkowego kosztu modelowego sieci oraz wykorzystania modelowego elementu sieci w świadczeniu danej usługi. Całkowity koszt jednostkowy ww. usług zostaje uzyskany po zsumowaniu jednostkowych kosztów modelowych elementów sieci.

W przypadku poszczególnych usług jednorazowych, zostały zdefiniowane następujące modelowe elementy sieci:

- Eksploatacja i Utrzymanie Punkt Styku,

- Obsługa zleceń PSS,

- Specyficzne koszty rozliczeń międzyoperatorskich,

- Partner techniczny - zestawienie łącza w sieci dostępowej,

- Partner techniczny - wywiad techniczny.

Koszt jednostkowy modelowego elementu sieci Eksploatacja i Utrzymanie Punktu Styku oraz Obsługa zleceń PSS skupia koszty, które OPL musi ponieść na rzecz własnych pracowników wykonujących prace eksploatacyjne i utrzymaniowe związane z punktem styku sieci oraz koszty związane z obsługą zleceń dotyczące usług realizowanych na punkcie styku.

Koszt jednostkowy modelowego elementu sieci rozliczeń międzyoperatorskich są to koszty związane ze stworzeniem oferty ramowej na świadczenie usług międzyoperatorskich oraz koszty ponoszone przez OPL na obsługę operatorów w ramach powyższych usług.

Koszt jednostkowy modelowego elementu sieci Partner techniczny - zestawienie łącza w sieci dostępowej, jest to koszt, jaki OPL musi ponieść w związku z zestawieniem pojedynczego łącza w sieci dostępowej, które wykonywane jest przez firmę zewnętrzną na podstawie podpisanej umowy. Zestawienie łącza sieci dostępowej wysokiej jakości w technologii analogowej, jest wykonywane na rzecz klientów biznesowych. Zestawienie usługi związane jest z każdorazowym sprawdzeniem możliwości technicznych oraz koniecznością zestawienia łącza w sieci dostępowej w każdym przypadku. Stąd koszt wynikający z obsługi partnera technicznego w przypadku usługi zestawienia łącza sieci dostępowej wysokiej jakości, jest dużo wyższy niż np. przypadku realizacji usługi BSA. OPL wyjaśniła, iż w przypadku usługi BSA uruchomienie usługi na łączu ogranicza się tylko do przekrosowania łącza w PG, a konieczność wykonania wywiadu technicznego i zestawienie całego łącza dotyczy 13 % przypadków.

Koszt jednostkowy modelowego elementu sieci Partner techniczny - wywiad techniczny obejmuje koszty, które OPL musi ponieść w związku z realizacją wywiadu technicznego, jaki na zlecenie OPL wykonuje firma zewnętrzna na podstawie podpisanej umowy.

Podsumowując, Prezes UKE wskazał, iż ww. modelowe elementy odzwierciedlają koszt roboczogodziny pracowników OPL (lub pracownika firmy zewnętrznej) danej usługi, zaangażowanego w świadczenie tej usługi przez określony czas (niezbędny do jej wykonania). Koszt roboczogodziny jest różnicowany w zależności od tego czy usługa wymaga zaangażowania pracownika administracji, informatyka, technika.

Szczegółową kalkulację organ przestawił w formie tabel zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa OPL.

I tak tabela 3: Koszt Uruchomienia łącza analogowego,

Tabela 4: Koszt Uruchomienia łącza cyfrowego,

Tabela 5: Koszt Wywiadu technicznego łącza analogowego,

Tabela 6: Koszt Wywiadu technicznego łącza cyfrowego,

Tabela 7: Koszt Zmiany miejsca zakończenia łącza cyfrowego.

Tabela 8: Koszt Zmiany przepływności łącza cyfrowego.

Prezes UKE dokonał ponownej analizy:

- ustalenia kosztu jednostkowego każdego modelowego elementu sieci oraz wartości kosztów alokowanych do każdego modelowego elementu kosztowego,

- sposobu ustalenia wartości poszczególnych wskaźników udziału modelowych elementów sieci w świadczeniu usługi oraz ich definicji przyjętej przez OPL,

- sposobu ustalenia wartości wykorzystania poszczególnych modelowych elementów sieci biorących udział w świadczeniu usługi oraz ich definicji przyjętej przez OPL.

Ponadto Prezes UKE ponownie sprawdził, czy przedstawione przez OPL elementy składowe prowadzą do uzyskania wartości całkowitego kosztu jednostkowego każdego z elementów sieci oraz następnie kosztu jednostkowego każdej z usług jednorazowych przedstawionego przez OPL i czy ewentualnie nie zachodzą różnice pomiędzy kosztem całkowitym, a jego składowymi.

Prezesa UKE wskazał, iż ocena prawidłowości wysokości opłat jednorazowych w zakresie Uruchomienia usługi, Zmiany przepływności, Wywiadu technicznego, Zmiany miejsca zakończenia sieci, ustalonych w oparciu o aktualne na dzień wydania decyzji koszty ponoszone wynikające z uzasadnienia opłat HQA - 2016, nie wykazała nieprawidłowości (zgodnie z wyżej opisaną analizą). Prezes UKE ponownie rozpatrując sprawę zakończoną wydaniem Zaskarżonej Decyzji dokonał zmiany Oferty HQA zatwierdzonej Zaskarżoną Decyzją, wprowadzając opłaty za usługi świadczone na Rynku 4/2014 ustalone na podstawie kosztów ponoszonych za rok 2016 zgodnie z brzmieniem sentencji decyzji.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie O.S.A. wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji II w całości oraz decyzji I w całości, ewentualnie uchylenie decyzji II w całości oraz uchylenie decyzji I w całości, rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie na rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarżąca podniosła zarzut naruszenia prawa oraz interesu prawnego tj,:

- art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 ze zm.) w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., polegające na nieuwzględnieniu częściowej deregulacji rynków objętych wcześniejszą OR RLI.O, w której miejsce została wprowadzona OR HQA, w rezultacie czego OR HQA wykracza poza zakres obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL na rynku właściwym i w tym zakresie została wprowadzona bez podstawy prawnej,

- art. 36 Pt polegające na wprowadzeniu OR HQA w kształcie powodującym dyskryminację operatorów alternatywnych w zależności od tego, do którego węzła sieci dołączony jest dany OA,

- art.6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. polegające na wprowadzeniu OR HQA, która jest trwale niewykonalna w sposób ograniczony do zakresu obowiązków regulacyjnych nałożonych na OPL, wymuszając na OPL świadczenie usług na warunkach przewidzianych w OR HQA (tj. na warunkach regulowanych, znacznie mniej korzystnych dla OPL od warunków komercyjnych) na rynkach zderegulowanych, powodując bezpodstawne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej OPL oraz trwałą niewykonalność OR HQA w sposób zakładający działanie zgodne z prawem,

- art. 7 k.p.a, w zw. z art. 21 ust. 1, art. 22, art. 24 pkt 2 oraz art. 42 Pt poprzez rozstrzygnięcie sprawy tez uwzględnienia słusznego interesu OPL, co przejawia się w

1. braku przyznania OPL uprawnienia do jednostronnego wypowiedzenia Umowy HQA w części lub w całości w przypadku zmiany OR IIQA lub odpadnięcia obowiązku jej stosowania, celem dostosowania Umowy HQA do treści OR HQA w obowiązującym kształcie lub uwzględnienia braku obowiązku stosowania tejoferty,

2. braku przyznania OPL uprawnienia do wypowiedzenia przez OPL Umowy Szczegółowej ze skutkiem natychmiastowym w przypadku zalegania z płatnościami przez OA z tytułu tej umowy,

- art. 1 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. c) Pt polegające na nieuwzględnieniu celów którymi Prezes UKE obowiązany jest kierować się przy regulowaniu rynku telekomunikacyjnego, tj. wymogu stworzenia warunków dla rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej oraz promocji innowacyjnych technologii; Skarżone decyzje nie uwzględniają ewentualnego zaprzestania świadczenia przez OPL usługi HQA w dotychczasowej technologii w sytuacji, gdy kontynuacja świadczenia stałaby się technicznie niemożliwa lub ekonomicznie nieopłacalna, nakazując OPL kontynuację świadczenia usługi w przestarzałej lub nieopłacalnej technologii, co naraża OPL na ponoszenie nieuzasadnionych kosztów,

- art. 24 pkt 1 i pkt 2 lit. a) w zw. z art. 40 Pt polegające na niezasadnym narażeniu OPL na ponoszenie kosztów nie znajdujących pokrycia w stawkach ustalanych zgodnie z art. 40 ust. 1 Pt, przejawiające się w:

1. narzuceniu obowiązku uwzględnienia przez OPL zabezpieczenia finansowego złożonego przez OA w formie oświadczenia o poddaniu się egzekucji w trybie aktu notarialnego na podstawie art. 777 § 1 k.p.c., jako zapewniającego niską skuteczność egzekucji w praktyce gospodarczej,

2. braku przyznania OPL uprawnienia do wypowiedzenia Umowy Szczegółowej ze skutkiem natychmiastowym w przypadku nieuiszczania przez OA należności z tytułu tej umowy,

- art. 107 w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez ujęcie w OR HQA wewnętrznych sprzeczności uniemożliwiających wykonywania skarżonych decyzji, w zakresie dotyczącym wyboru technologii przez OA, co implikuje trwałą niewykonalności skarżonych decyzji w omawianym zakresie,

- art. 6, 7, 9 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co skutkowało wydaniem rozstrzygnięcia zawierającego niezharmonizowane i sprzeczne rozwiązania, niemożliwe do wykonania w praktyce, co stanowi o trwałej niewykonalności skarżonych decyzji w omawianym zakresie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skarg i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Uczestnik postępowania O.S.A. wniósł o oddalenie skarg.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 43 ust 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1907, ze zm.) Prezes UKE zatwierdza projekt oferty, jeżeli odpowiada on przepisom prawa oraz potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przygotowania oferty albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową.

Wymagania prawne dotyczące zawartości oferty wynikają głównie z decyzji nakładającej obowiązek przygotowania oferty (art. 42 ust. 1), przepisów ustawy o ofertach ramowych (art. 42 i 43) i przepisów o dostępie telekomunikacyjnym (art. 34–35). Ponieważ ust. 1 mówi o przepisach prawa, więc wszelkie wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów powinny być uwzględniane przy podejmowaniu decyzji o zatwierdzeniu oferty. Stosowanie tego przepisu nie ogranicza się do obszaru prawa telekomunikacyjnego. Oferta powinna uwzględniać konsekwencje ustawowe i skutki nałożenia wszelkich obowiązków regulacyjnych, przewidzianych w rozdziale 2 działu II ustawy. Na konieczność takiej szerokiej weryfikacji wskazuje również treść ust. 3.

Kryterium potrzeb rynku, jako podstawa oceny projektu, jest doprecyzowane wymogiem wskazania tych potrzeb w decyzji nakładającej obowiązek przygotowania oferty (art. 43 ust. 1). Kluczowe znaczenie dla sposobu przygotowania i oceny projektów ofert ramowych będzie miała zatem treść decyzji wydawanych na podstawie art. 42 ust. 1. Określony w decyzji zakres oferty oraz jej szczegółowość, odpowiadające wskazanym potrzebom rynku, są następnie podstawą oceny projektu, w związku z jego zatwierdzaniem.

Zdaniem Sądu Prezes UKE dokonał prawidłowej analizy zgodności Projektu OPL z celami ustawy Pt, określonymi w art. 1 ust. 2, art. 42 oraz celami polityki regulacyjnej Prezesa UKE, określonymi w art. 189 Pt a także wziął pod uwagę art. 42 ust. 2 Pt. Poddając analizie przesłankę zgodności Projektu OPL z przepisami prawa, Prezes UKE dokonał odpowiedniej modyfikacji art. 3 ust. 6, art. 3 ust. 7, art. 5 ust. 2, art. 5 ust. 4, art. 5 ust. 5, art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust. 2 Oferty HQA przedłożonej przez skarżącą zgodnie z potrzebą rynkową zapewnienia efektywnej i skutecznej współpracy międzyoperatorskiej .

Sąd podzielając obszerną i szczegółową argumentację organu przyjmuje ją za własną uznając tym samym, że nie zachodzi potrzebna ponownego jej przytaczania.

Sąd nie podzielił zarzutów zawartych w skardze.

Zgodnie z decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2015 r. przez świadczenie usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu łącza dzierżawionego o określonej prędkości zrealizowanego pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Wbrew twierdzeniom skarżącej, nie chodzi tu o najbliższy Węzeł Sieci, a najbliższy Węzeł Sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Tym samym art. 2 ust. 1 Oferty HQA jest zgodny z Decyzją SMP.

Organ wyjaśnił skarżącej, że pod pojęciem "węzła sieci", zgodnie z Decyzją SMP, rozumie się miejsce, "w którym znajdują się urządzenia służące do telekomunikacji realizujące zmianę, komutację bądź przekierowanie sygnału, jak np. przełącznica (ODF, DDF. FG i inne), przełącznik (switch) np. ATM, Ethernet, router szkieletowy, radiowa stacja bazowa, urządzenie abonenckie - pod warunkiem, że jest wykorzystywane przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego jako węzeł sieci do dalszego świadczenia usług". Zatem pojęcie Węzła Sieci wskazuje na potencjalne miejsca, w których może być świadczona usługa dzierżawy łączy. Natomiast usługa świadczona jest pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego Węzłem Sieci, do którego dołączony jest OA. W przeciwnym wypadku usługa byłaby świadczona jedynie w miejscach znajdujących się na liście węzłów sieci stanowiącej Załącznik nr 3 do Oferty HQA, a potencjalne lokalizacje spełniające definicję Węzła Sieci nie byłyby uwzględniane, gdyż nie znajdowałyby się w tym załączniku.

Skarżąca jest zobowiązana do świadczenia usługi, która polega na udostępnieniu łącza pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego węzłem OPL, w którym znajduje się operator kupujący od OPL usługę. Zdefiniowanie pojęcia Węzła Sieci poprzez wskazanie konkretnych lokalizacji w Załączniku nr 3 do Oferty HQA oraz przyjęcie, że usługa świadczona jest pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego Węzłem Sieci wymuszałoby na OA konieczność posiadania infrastruktury w każdej lokalizacji wskazanej przez OPL, co jest nieekonomiczne i stanowiłoby znaczącą barierę wejścia na rynek. Stanowiłoby to poważny problem dla większości OA, a jednocześnie powodowałoby, że nie wszystkie lokalizacje spełniające definicję Węzła Sieci wskazaną w Decyzji SMP zostałyby uwzględnione. Powyższe rozwiązanie zostało wykluczone już na mocy Decyzji SMP, zgodnie z którą "lista węzłów i ich lokalizacja może ulegać zmianom, co w przypadku wpisania ich do oferty ramowej wymuszałoby każdorazowo przeprowadzenie długotrwałego procesu zmiany oferty ramowej. Tymczasem informacja dotycząca węzłów jest niezbędna dla operatorów alternatywnych do składania zamówień na usługę hurtową i powinna być na bieżąco aktualizowana zgodnie ze stanem rzeczywistym sieci OPL". Lista węzłów stanowiąca Załącznik nr 3 do Oferty HQA oraz na bieżąco aktualizowana na stronie OPL ma charakter jedynie informacyjny dla zainteresowanych OA. Jakakolwiek jego zmiana nie wymaga zmiany Oferty HQA, a brak w tym załączniku lokalizacji spełniającej definicję "Węzła Sieci" z Decyzji SMP nie oznacza braku możliwości skorzystania z usług opisanych w Ofercie HQA.

Zgodnie z Decyzją SMP "przez świadczenie hurtowej usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji do 2 Aib/s włącznie rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu usługi dostępu wysokiej jakości w stałej lokalizacji o przepływności do 2 Mb/s włącznie [...}, zrealizowanej pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny". Powyższe wskazuje na to, iż przez świadczenie usługi dzierżawy odcinków zakończeń łączy rozumie się usługę, która polega na udostępnieniu innemu przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu łącza dzierżawionego o określonej przepływności zrealizowanego pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem operatora sprzedającego usługę znajdującym się w sieci, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny. Jak podkreślił Prezes UKE nie chodzi o jakikolwiek geograficznie najbliższy Węzeł Sieci, a najbliższy geograficznie Węzeł Sieci, do którego dołączony jest OA. Łącza end-to-end składają się z odcinków łączy będących zakończeniami łączy oraz odcinka łącza niebędącego zakończeniami łączy. Niezależnie od powyższego tego rodzaju łącza są oferowane przez OPL jako jedna usługa, polegająca na zestawieniu transmisji sygnałów pomiędzy określonymi lokalizacjami.

Zgodnie z Decyzją SMP " łącza end-to-end podlegają regulacji wyłącznie w zakresie łączy do 2 Mbit/s włącznie i tylko na odcinku pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego -węzłem O.S.A., do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny; w pozostałym zakresie relacje E2E są nieregulowane i będą one objęte ofertą komercyjną

Oznacza to, iż łącza end-to-end na mocy Decyzji SMP podlegają regulacji wyłącznie w zakresie łączy do 2 Mbit/s włącznie i tylko na odcinku pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego węzłem OPL, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny, w pozostałym zakresie łącza end-to-end pozostają nieregulowane. Tym samym, skarżąca dzierżawiąc łącze end-to-end powinna oferować odcinek pomiędzy urządzeniem abonenckim a najbliższym, od urządzenia abonenckiego, węzłem OPL, do którego dołączony jest przedsiębiorca telekomunikacyjny (odcinki będące zakończeniami łącza) na zasadach określonych w Ofercie HQA (m.in. w zakresie cen, kar umownych, terminów itd.). Natomiast pozostała część relacji może być świadczona na zasadach oferty komercyjnej OPL. Tak więc OR HQA nie wykracza poza zakres obowiązków regulacyjnych spoczywających na skarżącej na mocy Decyzji SMP, a co za tym idzie nie doszło do ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez skarżącą oraz OR HQA jest trwale niewykonalna .

Wydanie decyzji bez podstawy prawnej oznacza, że albo nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację publiczną do działania, albo też przepis jest, ale nie spełnia wymagań podstawy prawnej działania organów tej administracji, polegającego na wydawaniu decyzji administracyjnych rozumianych jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne (wyrok NSA z dnia 21 sierpnia 2001 r., sygn. akt II SA 1726/00).

W rozpoznawanej sprawie zarzut skarżącej dotyczący wydania decyzji bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jest bezzasadny gdyż zgodnie z art. 43 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadka nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową.

Również twierdzenie skarżącej o niewykonalności decyzji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. nie jest trafne. Przesłankę niewykonalności decyzji należy rozumieć szeroko, obejmuje ona zarówno niewykonalność prawną, jak i faktyczną. Niewykonalność prawna oznacza niemożność zastosowania się do decyzji z uwagi na istniejący iv obowiązującym porządku prawnym zakaz lub nakaz określonego zachowania pozostający w sprzeczności z wydaną decyzją. Natomiast niewykonalność faktyczna decyzji to trwała niemożność jej wykonania z pozaprawnych przyczyn obiektywnych o charakterze nieusuwalnym. Ten nieusuwalny charakter niemożności wykonania decyzji ma niezwykle istotne znaczenie przy ocenie istnienia przesłanki z art. 156 § I pkt 5 kpa. Nie stanowią bowiem o faktycznej niewykonalności decyzji różnego rodzaju trudności w wykonaniu obowiązku nałożonego decyzją.

Skarżąca nie wykazała, aby istniały wynikające z przepisów powszechnie obowiązujących zakazy bądź nakazy określonego zachowania się pozostające w sprzeczności z rozstrzygnięciem. Nie wykazała również, aby było ono trwale niewykonalne z pozaprawnych przyczyn obiektywnych o charakterze nieusuwalnym. Na mocy zaskarżonej decyzji nie zostały nałożone na skarżącą obowiązki wykraczające poza obowiązki regulacyjne wynikające z Decyzji SMP, a co za tym idzie nie jest ona zmuszona na warunkach określonych w Ofercie HQA świadczyć również te usługi, które nie są objęte jej zakresem jej obowiązków regulacyjnych.

Zgodnie z art. 43 ust. 5 Pt, w przypadku zniesienia obowiązku stosowania oferty ramowej, umowa zawarta na podstawie oferty ramowej na czas nieokreślony może być rozwiązana łub zmieniona nie wcześniej niż po upływie 90 dni od dnia, w którym zniesiono ten obowiązek. Tym samym skarżąca może wypowiedzieć umowę w przypadku odpadnięcia obowiązku stosowania Oferty HQA. Prezes UKE wydając zaskarżoną decyzję uwzględnił, iż w chwili jej wydania Decyzja SMP obowiązywała, a jednocześnie nie były podejmowane działania zmierzające do deregulacji przedmiotowego rynku.

Możliwość wypowiedzenia Umowy Szczegółowej w przypadku zalegania z płatnościami przez OA z tytułu w/w umowy istnieje na gruncie art. 8 ust. 4 i art. 9 Oferty HQA z uwagi na naruszenie przez stronę istotnych postanowień Umowy Szczegółowej, do których zaliczają się m.in. postanowienia dotyczące płatności. Tym samym skarżąca ma podstawę do wypowiedzenia umowy w takiej sytuacji, a jej zarzut w tym zakresie jest chybiony.

Zgodnie z Decyzją SMP rynek właściwy nie jest rynkiem o charakterze masowym, a głównymi odbiorcami usług są klienci biznesowi. Ze specyfiki rynku właściwego wynika, że kluczowymi parametrami istotnymi z punktu widzenia usług jest długoterminowość i stabilność ich świadczenia. Sąd podziela ocenę Prezesa UKE, że niedopuszczalna jest sytuacja, w której skarżąca może pozbawiać dostępu OA z uwagi na chęć migracji technologicznej. Z punktu widzenia konkurencyjności rynku zasadnym było jednak zobowiązanie skarżącej do utrzymywania dostępu również w przypadku, kiedy chciałaby dokonać migracji z własnej inicjatywy. Prezes UKE wskazał również, iż nie uwzględnienie w Ofercie HQA możliwości przeprowadzenia migracji technologicznej mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której OA zostaliby pozbawieni możliwości świadczenia usług swoim klientom detalicznym, poprzez brak możliwości migracji usługi na nową technologię, Migracja technologiczna w sieci OPL na nowsze technologie jest zjawiskiem pożądanym, nie może jednak odbywać się ze szkodą dla OA i ich klientów detalicznych. Likwidacja technologii, za pomocą której świadczone są usługi opisane w Ofercie HQA powinna być jedynie możliwa pod warunkiem umożliwienia migracji świadczonej usługi na inną technologię. Sytuacja, w której w wyniku braku możliwości przeprowadzenia migracji na nową technologię, dojdzie do zaprzestania świadczenia usługi przez skarżącą. byłaby sprzeczna z Decyzją SMP, jak również powodowałaby negatywne konsekwencje dla OA korzystającego z usług skarżącej. OA byliby narażeni na utratę zaufania ze strony swoich klientów, a co za tym idzie na straty finansowe.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 Pt Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej przedstawionej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, na którego na mocy odpowiedniej decyzji został nałożony obowiązek regulacyjny polegający na stosowaniu oferty ramowej. W przedstawionym przez skarżącą projekcie oferty ramowej jako jeden ze sposobów zabezpieczenia wierzytelności, wskazała ona oświadczenie o dobrowolnym poddaniu się egzekucji na podstawie art. 777 § 1 k.p.c., a następnie na etapie postępowania administracyjnego nie zgłosiła w tym zakresie żadnych zastrzeżeń. W konsekwencji Prezes UKE zaakceptował formę zabezpieczenia wierzytelności w Ofercie HQA na wniosek skarżącej.

Wbrew twierdzeniom skarżącej OA w Zapytaniu nie wybiera technologii, za pomocą której ma być świadczona Usługa HQA. OA na etapie Zapytania wskazuje jedynie interesujące go technologie, w zakresie których OPL przeprowadza Wywiad Techniczny. Dopiero po przeprowadzeniu Wywiadu Technicznego OA posiada pełną wiedzę na temat dostępnych technologii w danej relacji. W przeciwnym wypadku, w przypadku otrzymania negatywnego wyniku Wywiadu Technicznego, OA będzie zmuszony złożyć kolejne zamówienie wskazując na inną technologię, co w konsekwencji wiązać się będzie z blokadą zasobów skarżącej oraz koniecznością uiszczenia przez OA opłaty za kolejny Wywiad Techniczny. Powyższe spowoduje znaczące wydłużenie procesu oraz wzrost kosztów po stronie OA.

Jak wskazał organ nie w każdym przypadku OA otrzyma negatywny wynik Wywiadu Technicznego z uwagi na przewidziane w Ofercie HQA rozwiązanie alternatywne. OA przed podpisaniem Umowy Szczegółowej powinni mieć pełną wiedzę na temat dostępnych technologii, natomiast rozwiązanie alternatywne powinno być wykorzystywane dopiero w momencie, gdy brak jest możliwości realizacji usługi w jakiejkolwiek z technologii wskazanych przez OA w Zapytaniu.

W ocenie Sądu zaskarżona decyzja, wbrew przekonaniu skarżącej, nie zawiera niespójności i nie jest wewnętrznie sprzeczna. Przyjęte w Ofercie HQA rozwiązania wynikają z postanowień Decyzji SMP oraz potrzeb tynkowych w niej zdefiniowanych.

W konsekwencji, w ocenie Sądu organ nie naruszył przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego wskazanych w skardze, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.

-----------------------

42