Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 617/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Matan Sędzia NSA Szczepan Prax Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]" w R. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" w R. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa [...]z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu pod nazwą "Zastępowanie azbestowych elementów materiałami mniej szkodliwymi dla zdrowia i środowiska w budynkach [...]Osiedla [...] 9- 13, 14- 19, 40- 45".

Skarga została wywiedziona na tle następującego stanu faktycznego.

W dniu 11 sierpnia 2011 r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]na lata 2007- 2013 (dalej: IZ RPO [...]), a Beneficjentem- Spółdzielnią Mieszkaniową "[...]" w R., umowa o dofinansowanie projektu pod nazwą "Zastępowanie azbestowych elementów materiałami mniej szkodliwymi dla zdrowia i środowiska w budynkach [...]Osiedla [...] 9- 13, 14- 19, 40- 45" o numerze [...] w ramach Priorytetu VI Zrównoważony rozwój miast, Działanie 6.2 Rewitalizacja obszarów zdegradowanych, Poddziałanie 6.2.1. Rewitalizacja- duże miasta. Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była kolejno zmieniona aneksem nr 1 z dnia 23 listopada 2011 r. oraz aneksem nr 2 z dnia 22 listopada 2012 r. Na podstawie aneksu nr 2 przyznano Beneficjentowi dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (dalej EFRR) w kwocie nieprzekraczającej 2 024 354,28 zł, stanowiącej nie więcej niż 51 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu oraz dofinansowanie (współfinansowanie) z krajowych środków budżetu państwa (dotacja celowa) w kwocie nieprzekraczającej 357 238,99 zł, stanowiącej nie więcej niż 9 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Przeprowadzając kontrolę na zakończenie realizacji projektu IZ RPO [...] (dalej Zespół Kontrolujący) stwierdziło w ramach postępowania przetargowego na roboty budowlane pod nazwą "Termomodernizacja i usuwanie azbestu z budynku osiedla mieszkaniowego [...]- budynki os. [...] 9-13 i 40-45" naruszenie polegające na ograniczeniu udziału w postępowaniu potencjalnych oferentów wyłącznie do tych mających doświadczenie w realizacji robót termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych oraz robót związanych z demontażem płyt azbestowo- cementowych ze ścian budynków mieszkalnych.

Zespół Kontrolujący wskazał, że zgodnie z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie "w przypadku niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Prawo o zamówieniach publicznych, o której mowa w ust. 1 lub ze względu na wartość zamówienia nieprzekraczającą kwoty obligującej Beneficjenta do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1, Beneficjent przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu- jest zobowiązany w szczególności do (...) przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowania przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznianie informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem)". Wobec tego podmioty, które nie są zobowiązane do stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych, w sytuacji realizowania projektów współfinansowanych ze środków unijnych winny przestrzegać przepisów i zasad wymienionych w Traktacie, w szczególności w zakresie swobodnego przepływu towarów (art. 28 Traktatu WE), prawa przedsiębiorczości (art. 43), swobody świadczenia usług (art. 49), niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Zamawiający musi zatem zapewniać warunki uczciwej konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem.

W następstwie wniesionych przez Beneficjenta zastrzeżeń w dniu 9 grudnia 2013 r. została sporządzona Informacja Pokontrolna Zmieniona. Zespół kontrolujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie oraz kwalifikację prawną stwierdzonego uchybienia.

Zespół Kontrolujący ustalił, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. W konsekwencji, na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie i zgodnie z dokumentem Komisji Europejskiej nałożono korektę finansową w wysokości 5 % na wydatki kwalifikowalne, dotyczące zamówienia, w którym stwierdzono nieprawidłowość.

Następnie poinformowano Beneficjenta, że wymagania co do warunku udziału w postępowaniu były nadmiernie rygorystyczne oraz nieuzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, co w konsekwencji mogło prowadzić do zmniejszenia kręgu potencjalnych oferentów. W konsekwencji Beneficjent został wezwany do dokonania zwrotu środków w łącznej wysokości 59 457,62 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonych od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy.

Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności Zarząd Województwa w dniu 30 września 2014 r. podjął uchwałę nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania administracyjnego.

W dniu [...] r. wydana została decyzja nr [...] zobowiązująca Beneficjenta do zwrotu środków w wyniku stwierdzenia naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie.

Organ I instancji podniósł, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na roboty budowlane dla przetargu nieograniczonego pod nazwą "Termomodernizacja i usuwanie azbestu budynku osiedla mieszkaniowego [...]- budynki os. [...] 9- 13 i 40- 45" w części IV Warunki udziału w postępowaniu przetargowym w pkt 4 znalazł się zapis " Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 5 robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych o zbliżonym zakresie prac ujętych w niniejszej specyfikacji o wartości minimum 2 000 000 zł brutto każda oraz przynajmniej dwóch robót związanych z demontażem płyt azbestowo- cementowych ze ścian budynków mieszkalnych o powierzchni co najmniej 3000 m2". Zdaniem organu I instancji taki zapis stanowi jednoznacznie, że Beneficjent wymagał, w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia- doświadczenia polegającego na realizacji co najmniej pięciu robót termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych. W ocenie organu I instancji powyższy warunek jest nadmierny, wygórowany i ogranicza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie to polega na wykluczeniu potencjalnych wykonawców, którzy posiadają kompetencję (tj. odpowiedni zasób wiedzy i doświadczenia w robotach termomodernizacyjnych) wystarczające do wykonania prac objętych zamówieniem, ale nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych. Ponadto organ stanął na stanowisku, że Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zaplecze techniczne, ale nie maja wymaganego doświadczenia w realizacji inwestycji w zakresie wymaganych prac w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych. Nie można a priori przesądzać, że wykonawcy którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż mieszkalne wielorodzinne, nie będą posiadali umiejętności profesjonalnego i nienagannego przygotowania i realizacji przedsięwzięcia w budynkach będących przedmiotem zamówienia.

Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" w R. zaskarżyła decyzję wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zaskarżonemu orzeczeniu beneficjent zarzucił naruszenie prawa materialnego, a to art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm., dalej: u.f.p.), poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie projektu doszło do naruszenia jej postanowienia, które to naruszenie wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur", podczas gdy przy realizacji umowy nie doszło do naruszenia procedur, które mogłyby skutkować nałożeniem korekt finansowych i obowiązkiem zwrotu dofinansowania.

Zarzucono ponadto naruszenie przepisów postępowania, a to art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej k.p.a.), poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania nieprawidłowości oraz dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej i w konsekwencji obowiązek zwrotu wypłaconych środków, a także art. 6, 7, 61 § 1, 77 § 1 i 80 k.p.a. polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej, pomimo braku naruszenia procedury, które mogłoby pociągać za sobą nałożenia korekty i obowiązek zwrotu wypłaconych środków.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Zarząd wskazał, że Beneficjent poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązał się do stosowania w trakcie realizacji projektu procedury zawartej w treści § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie przedmiotowego projektu m. in. przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

IZ RPO [...] podkreślił, że nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się uznaniem administracyjnym , co oznacza że jest ona bezwzględnie zobowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych.

Dalej podniesiono, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na roboty budowlane dla przetargu nieograniczonego pod nazwą "Termomodernizacja i usuwanie azbestu budynku osiedla mieszkaniowego [...]- budynki os. [...] 9- 13 i 40- 45" w części IV Warunki udziału w postępowaniu przetargowym w pkt 4 nalał się zapis "Wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej 5 robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych o zbliżonym zakresie prac ujętych w niniejszej specyfikacji o wartości minimum 2 000 000 zł brutto każda oraz przynajmniej dwóch robót związanych z demontażem płyt azbestowo- cementowych ze ścian budynków mieszkalnych o powierzchni co najmniej 3000 m2".

W odpowiedzi na ogłoszenie o przetargu ofertę złoży jeden podmiot.

Jednocześnie Zarząd podniósł, że Beneficjenci poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie na realizację projektu, podlegają regulacjom w niej zawartym. Ustanowiony w umowie o dofinansowanie nakaz przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków publicznych prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert ma na celu efektywne i gospodarne dysponowanie środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień (przetargów) wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. Ma to zagwarantować, aby każdy podmiot przystępujący do "przetargu" bądź "konkursu" miał takie same szanse na każdym etapie tego postępowania. Konieczność respektowania przez zamawiającego ogólnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie oznacza, że zamawiający ma dopuścić do udziału w wyborze oferty najkorzystniejszej wszystkich wykonawców, bez dokonania ich weryfikacji. Chodzi natomiast o pomoc zamawiającemu w wyłonieniu wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, a tym samym ograniczenie możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia z należytą staranności.

Następnie odniesiono się do art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stwierdzając, że gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Ustawa posługuje się zwrotem "wykorzystane z naruszeniem procedur", nie definiując jednak co rozumie pod tym pojęciem. W kwestii tej wypowiedział się NSA, który uznał, że pomimo tego, iż system realizacji programu nie jest źródłem praw powszechnie obowiązujących, to jednak należy mu nadać charakter źródła prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujący, lecz wiążący podmioty, które wystąpiły o dofinansowanie projektu realizowanego w trybie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a także organy i instytucje działające na podstawie tej ustawy (patrz wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 817/11).

Zgodnie z orzecznictwem wojewódzkich sądów administracyjnych pojęcie "innych procedur" obejmuje nie tylko procedury zawarte w przepisach powszechnie obowiązujących, lecz też normy określone w ramach systemu realizacji programu. Podkreślono, że procedury obowiązują strony umowy o dofinansowanie projektu, pomimo że nie są źródłem prawa powszechnie obowiązującego. Wskazano, że naruszenie procedur jest pojęciem nieostrym i wymaga zastosowania reguł wykładni systemowej oraz funkcjonalnej, a nadto winno być interpretowane w kontekście przepisów prawa wspólnotowego dotyczącego określenia nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków wspólnotowych z rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Dalej organ II instancji podniósł, że sformułowanie warunku (co najmniej 5 robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych o zbliżonym zakresie prac) jest jego zdaniem warunkiem nadmiernym. Po pierwsze dlatego, że warunek taki wyklucza potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje, tj. odpowiedni zasób doświadczenia w robotach budowlanych do wykonania prac termomodernizacyjnych, a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, a przykładowo posiadają doświadczenie w termomodernizacji budynków użyteczności publicznej. Posiadanie doświadczenia w zakresie robót budowlanych dotyczących budynków mieszkalnych wielorodzinnych nie było niezbędne do realizacji przedmiotowego zamówienia. Wymóg, jaki postawił zamawiający mógł spowodować ograniczenie uczciwej konkurencji, ponieważ ograniczenie to uniemożliwiało ubieganie się o zamówienie tym wykonawcom, którzy posiadali doświadczenie w robotach budowlanych obiektów innego rodzaju, ale o podobnej specyfice oraz funkcji, których sposób realizacji nie odbiegał od zakresu rzeczowego niniejszej inwestycji. Sformułowane warunki udziału poprzez ograniczenie kręgu wykonawców mogących wykonać dane zamówienie, do tych którzy mają doświadczenie jedynie przy budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, mogły doprowadzić do sytuacji, w której nie złożone zostały oferty przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia w cenie konkurencyjnej do tych, które faktycznie zostały przedstawione w ofertach. W związku z powyższym ustanowione warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogły przyczynić się do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców w dostępie do zamówienia.

Organ II instancji doszedł do wniosku, że wymóg stawiany potencjalnym wykonawcom jest wygórowany i tym samym nieproporcjonalny, gdyż również wykonawca mający doświadczenie w wykonywaniu robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach o innym przeznaczeniu niż mieszkalne daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Nie przekonują organu także wyjaśnienia, że do wykonywania prac termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych niezbędne są umiejętności komunikacji i koordynowania prac szczególnego rodzaju. Zdaniem organu II instancji, zarówno przy pracach termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych, użyteczności publicznej lub o innym przeznaczeniu niezbędne są umiejętności koordynowania prac, jak również umiejętności komunikacji z osobami zamieszkującymi lub pracującymi w danym budynku. Stąd taki rodzaj umiejętności na jaki wskazuje Beneficjent nie różni się w sposób znaczący, jeżeli w ogóle, od charakteru budynku objętego przedmiotem zamówienia. Natomiast sformułowanie warunku dotyczącego doświadczenia w remoncie budynków wielorodzinnych, zdaniem oragnu II instancji, nie ma związku z potrzebą posiadania wyszkolonej kadry pracowników zdolnej do bezpiecznego demontażu i zabezpieczenia płyt. Potrzeba dysponowania tak wyszkolonymi pracownikami, zdolnymi sprostać bezpiecznemu ściągnięciu i zabezpieczeniu płyt azbestowych, jest analogiczna w budynkach o innym charakterze i nie zawężą się jedynie do budynków mieszkalnych wielorodzinnych.

Organ II instancji stanął na stanowisku, że Zamawiający powinien sformułować warunki udziału w postępowaniu przetargowym na roboty budowlane w sposób dający rękojmię rzetelnego wykonania jego przedmiotu. Jednocześnie musi być on sformułowany w taki sposób, by zapewnić uczciwą konkurencję.

Dodatkowo podkreślono, że pomimo niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, to zgodnie z § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu, Beneficjent jest zobowiązany w szczególności do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Wobec powyższego zapis warunków udziału w postępowaniu przetargowym winien z jednej strony odpowiadać przedmiotowi przetargu, być adekwatny i proporcjonalny, a z drugiej zapewniać równe szanse potencjalnym wykonawcom i uczciwą konkurencję.

We wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skardze zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania tj.:

a) art.24 § pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji przez członków organu kolegialnego wyłączonych z mocy prawa od rozpatrywania sprawy z wniosku o ponowne jej rozpatrzenie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

b) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 105 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji Zarządu Województwa [...]nr [...] dnia [...] r. i nieumorzenie postępowania, mimo, że argumenty podniesione we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy były zasadne i zasługiwały na uwzględnienie, gdyż decyzja oceniana w ramach ponownego rozpoznania sprawy naruszała prawo poprzez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

c) art. 107§ 1 i 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności poprzez brak wyjaśnienia charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania nieprawidłowości oraz brak wskazania dlaczego i na podstawie jakich dowodów organ uznał, że w sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej i w konsekwencji obowiązek zwrotu wypłaconych środków;

d) art. 6, 7, 8, 77 §1 i 80 k.p.a. polegające na naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, tj. zasady praworządności i prawdy obiektywnej, jak również pogłębienia zaufania obywatela do organów państwa, przejawiające się w prowadzeniu postępowania w sposób zmierzający do nałożenia korekty finansowej pomimo braku naruszenia procedury, które mogłoby pociągać za sobą nałożenie korekty i obowiązek zwrotu wypłaconych środków.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono ponadto naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 207ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że w trakcie realizacji umowy o dofinansowanie projektu doszło do naruszenia jej postanowienia, które to naruszenie wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych jako "wykorzystane z naruszeniem procedur", podczas gdy przy realizacji umowy nie doszło do naruszenia procedur, które mogłyby skutkować nałożeniem korekt finansowych i obowiązkiem zwrotu dofinansowania, a także błąd w ustaleniach stanu faktycznego sprowadzający się do przyjęcia, że doszło do naruszenia zasad ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców w rozumieniu zapisu § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie w oderwaniu od rzeczywistego charakteru prac będących przedmiotem zamówienia oraz celu w związku z którym wprowadzono wymagania co do doświadczenia oferenta do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

W oparciu o wyżej sformułowane zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, jak również o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...]nr [...] z dnia [...] r. i umorzenie postępowania, zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja z dnia [...] r. nie podlegają wykonaniu do dnia uprawomocnienia wyroku w całości.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca w pierwszej kolejności podkreśliła, że decyzja w wyniku ponownego rozpoznania sprawy została wydana przez członków organu kolegialnego, którzy z mocy prawa byli wyłączeni od rozpatrywania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wicemarszałek Województwa - Stanisław Dąbrowa oraz Członek Zarządu Województwa - Gabriela Lenartowicz brali udział w wydaniu pierwotnej decyzji, stąd z mocy samego prawa byli oni wyłączni od ponownego rozpoznania sprawy. Udział w/w osób w wydaniu decyzji po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy winien skutkować uchyleniem wydanej decyzji. Członek organu kolegialnego, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy na podstawie art. 24§ 1 pkt 5 w zw. z art.27§ 1 k.p.a.

Niezależnie od powyższego strona skarżąca podniosła, że zgodnie z brzmieniem §13 ust. 9 pkt 2 umowy o dofinansowanie "Beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu - jest zobowiązany w szczególności do: przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznienia informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem)". Powyższe warunki Spółdzielnia spełniła, a realizując projekt nie naruszyła zasad jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Organ wydając decyzję całkowicie pominął stanowisko Spółdzielni, która wskazywała na konieczność takiego ukształtowania warunków odnoszących się do doświadczenia potencjalnych oferentów, z uwagi na zakres i charakterystykę prowadzenia prac w budynkach wielorodzinnych, w szczególności umiejętności komunikacji i koordynowania prac z wieloma dysponentami mieszkań.

W ocenie strony skarżącej organ bezzasadnie uznał, że beneficjent połączył personalne umiejętności wykonawcy z doświadczeniem w wykonywaniu robót typowo budowlanych. Prace na budynkach wielorodzinnych znacznie różnią się od prac, np. w budynkach użytkowych, gdzie nie ma problemu koordynacji robót z przebywającymi w mieszkaniach lokatorami. Tego typu doświadczenie, umiejętności personalne i koordynacja prac i współpraca z mieszkańcami jest niezbędna do prowadzenia prac w budynkach wielorodzinnych i takie doświadczenie dany wykonawca może zdobyć tylko wykonując prace na budynkach wielorodzinnych.

Skarżąca Spółdzielnia podkreśliła, że szczególnie wyróżniające cechy wielorodzinnych budynków mieszkalnych jako miejsca realizacji robót wynikają właśnie z kwestii związanych z mieszkańcami i pracy na zamieszkałym obiekcie. W innego typu obiektach wykonawca ma na ogół do czynienia z jednym dysponentem, z którym uzgadnia przebieg robót. W użytkowanych wielorodzinnych budynkach mieszkalnych wykonawca ma faktycznie do czynienia z tyloma dysponentami ile jest lokali mieszkalnych. Z każdym z osobna musi uzgadniać termin i organizacje robót, uwzględniać ich indywidualne możliwości, potrzeby i wymagania odnośnie do przebiegu robót.

Wskazano, że zamawiający oczekiwał, by roboty przeprowadzane były w taki sposób aby uzyskać zadowolenie i akceptacje użytkowników poszczególnych mieszkań, co wymagało stałej komunikacji pomiędzy wykonawcą, a mieszkańcami budynku, zwłaszcza jeśli część robót polega na rozebraniu ścian zewnętrznych pomieszczeń będących składowymi zamieszkałych lokali. Umiejętności komunikacji i koordynowania robót z wieloma dysponentami mieszkań jednocześnie, nie daje doświadczenie uzyskane na innego typu obiektach. Zatem doświadczenie w realizacji robót termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych oraz robót związanych z demontażem płyt azbestowo - cementowych ze ścian budynków mieszkalnych było wymagane ze względu na specyfikę robót i obiektów. Roboty wykonywane w zamieszkałych budynkach wymagają bezpośredniego i bieżącego kontaktu z mieszkańcami tych budynków, umawiania z nimi terminów wykonywania robót cząstkowych (zwłaszcza, że część tych robót wymagała wejścia do samych mieszkań i wyburzenia ścian osłonowych, co stanowiło nadzwyczajną uciążliwość dla mieszkańców), bardzo ścisłej kontroli i koordynacji tych robót, przykładania szczególne dużych starań do zniwelowania uciążliwości, elastycznego reagowania na bieżące potrzeby i uwagi mieszkańców. Umiejętność właściwego kontaktu z mieszkańcami, przewidywania i zapobiegania ewentualnym sytuacjom konfliktowym, zabezpieczenia osób i mienia w dotkniętych robotami mieszkaniach nabywa się wraz z doświadczeniem w wykonywaniu tego rodzaju robót. Umiejętność zabezpieczenia przed niekorzystnym wpływem robót nabiera szczególnego jeszcze znaczenia przy demontażu płyt azbestowo - cementowych, który może być potencjalnie niebezpieczny dla życia i zdrowia mieszkańców, a nie tylko wykonujących demontaż robotników, którzy są zabezpieczeni środkami ochrony indywidualnej. Dotrzymanie tych wszystkich wymagań jest tym trudniejsze im większa jest skala robót (obiektu), stąd wprowadzenie kryteriów wielkości wykonanych robót przez oferentów, jako przesłanki oceny było konieczne. Kryteria te zostały określone tak, aby ilość wykonanych robót była tego rzędu, co roboty, których dotyczyło postępowanie.

Strona skarżąca dodała ponadto, że zamawiane roboty termomodernizacyjne wg kosztorysu inwestorskiego miały wartość 4 216 297,90zł - kryterium ustalono w wysokości 2 000 000 zł co stanowi 47,43% zamówienia. Kryterium to określało potencjał oferentów oraz ich zdolność do realizacji tego typu zadań jakim było przedsięwzięcie Spółdzielni oraz potwierdzało ich doświadczenie w realizacji robót termomodernizacyjnych na obiektach wielorodzinnych. Powierzchnia całkowita płyt azbestowo - cementowych do demontażu wynosiła 8.101,15m – kryterium ustalono w ilości 3 000 m2 co stanowi 37,03% całej powierzchni. Kryterium to miało na

celu potwierdzenie, że oferenci prowadzili prace na obiektach zawierających azbest oraz dysponują wyszkoloną kadrą pracowników zdolną do bezpiecznego demontażu jak i zabezpieczenia płyt w sposób nie stwarzający zagrożenia mieszkańców. Powyższe argumenty przemawiały za zastosowaniem takich a nie innych kryteriów wyboru oferentów, a zasada konkurencyjności nie została przez Spółdzielnię naruszona.

W opinii strony skarżącej organ uzasadniając decyzję i ewentualne dopuszczenie się przez skarżącą naruszenia zasady konkurencyjności zupełnie pomija interesy beneficjenta, który jako inwestor jest zainteresowany w tym by roboty zostały wykonane terminowo, z jak najmniejszą uciążliwością dla mieszkańców, aby uniknąć z ich strony skarg i ewentualnych sporów.

Niezależnie od powyższych zarzutów podkreślono, że organ w uzasadnieniu decyzji nie wskazał do naruszenia jakiej procedury doszło, ponownie powołując się jedynie na zapis § 13 umowy, nie wskazując konkretnych postanowień prawa unijnego, które swym postępowaniem beneficjent rzekomo naruszył. Prowadzi to do wniosku, że rzeczywistym źródłem zwrotu środków są postanowienia umowy o dofinansowanie, a więc umowy cywilnoprawnej, określającej obowiązki stron, która nie jest źródłem prawa, a co najwyżej elementem stanu faktycznego sprawy. Organ rozstrzygając sprawę dokonał arbitralnej i dowolnej wykładni postanowień umowy o dofinansowanie uznając, że przez swoje działania beneficjent ostatecznie dokonał naruszenia procedur powodujący zwrot środków.

Brak wskazania w treści decyzji o zwrocie środków naruszonych przez beneficjenta norm prawnych oraz brak określenia zachowań beneficjenta, które spowodowały naruszenie tychże norm sprawia, że decyzja o zwrocie środków jest obciążona wadami prawnymi, w szczególności narusza art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. Ponadto stwierdzono że, zgodnie z art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Z przepisu tego wywodzi się zasadę, że podstawą orzekania mogą być wyłącznie przepisy powszechnie obowiązującego prawa, tj. - zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP - przepisy Konstytucji, ratyfikowanych umów międzynarodowych, ustaw, rozporządzeń oraz aktów prawa miejscowego. Podstawą orzekania nie mogą więc być postanowienia umów o dofinansowanie lub postanowienia aktów prawa wewnętrznego.

Podsumowując strona skarżąca wywiodła, że decyzja organu jest całkowicie uznaniowa i ogranicza się do polemiki ze stanowiskiem skarżącej zawartym we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.Dz.U. z 2014 r., poz.1647 ) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270) tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi.

Przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...]z dnia [...]r., nr [...]orzekająca o utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...]z dnia [...] r. wydanej w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w łącznej wysokości 59 457,62 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...]na lata 2007- 2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich oraz dotacji celowej w ramach RPO [...] 2007-2013.

Podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. Dz.U. z 2014 r. poz. 1649); ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej u.f.p.) oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L 2006 r.210.65 str. 26).

Natomiast kwestią sporną niniejszego postępowania pozostaje, czy zawarty przez zamawiającego w Rozdziale IV pkt 4 Warunki udziału w postępowaniu przetargowym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na "Termomodernizację i usuwanie azbestu z budynku osiedla mieszkaniowego [...]- budynki os. [...] 9- 13 i 40 -45", wymóg aby "wykonawca wykonał w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, co najmniej 5 robót typowo termomodernizacyjnych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych o zbliżonym zakresie prac ujętych w niniejszej specyfikacji o wartości minimum 2 000 000 zł brutto każda oraz przynajmniej dwóch robót związanych z demontażem płyt azbestowo- cementowych ze ścian budynków mieszkalny o powierzchni co najmniej 3000 m2" spowodowało ograniczenie zasad uczciwej konkurencji.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zawarcie przez zamawiającego powyższego zapisu stanowiło wykluczenie potencjalnych wykonawców, którzy posiadają wystarczające kompetencje tj. odpowiedni zasób doświadczenia w robotach budowlanych do wykonania prac termomodernizacyjnych, a nie posiadają doświadczenia w pracach budowlanych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych, a przykładowo posiadają doświadczenie w termomodernizacji budynków użyteczności publicznej. Podanie doświadczenia w zakresie robót budowlanych dotyczących budynków mieszkalnych wielorodzinnych nie było niezbędne do realizacji zamówienia.

Przystępując do niniejszych rozważań podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p.

Z art. 98 ust.1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zatem z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl też przywołanego powyżej przepisu Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Charakter prawny tego dokumentu nie pozwala na jego zaliczenie do źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Może natomiast stanowić instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu danego programu operacyjnego.

Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, prowadzące do wystąpienia szkody, w wyniku czego nie uzyska on konkretnej kwoty środków finansowych.

Odnośnie szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, należy wskazać, że szkoda powstaje niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie Prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.

W ocenie Sądu stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: pn. "Termomodernizację i usuwanie azbestu z budynku osiedla mieszkaniowego [...]- budynki os. [...] 9- 13 i 40 -45" uzasadniało nałożenie na beneficjenta korekty finansowej w wysokości określonej w zaskarżonej decyzji.

W przypadku zamówień, w stosunku do których ustawowe przepisy o zamówieniach publicznych nie maja zastosowania znajduje zastosowanie TFUE oraz Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dz. U. UE C z 1 sierpnia 2006 r. nr 179 str. 2 i nast.).

Beneficjenci są zobowiązani do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w TFUE, w tym zasady niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania. Zamówienie musi być udzielone zgodnie z postanowieniami z zasadami zawartymi w traktacie WE tak aby zapewnić uczciwe warunki konkurencji wszystkim podmiotom gospodarczym wyrażającym zainteresowanie zamówieniem.

Pomimo niepodlegania przez Beneficjenta przepisom ustawy P.z.p., to zgodnie z

§ 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu Beneficjent jest zobowiązany w szczególności do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert. Wobec tego zapis warunków udziału w postępowaniu przetargowym winien z jednej strony odpowiadać przedmiotowi przetargu, być adekwatny i proporcjonalny, a z drugiej zapewniać równe szanse potencjalnym wykonawcom i uczciwą konkurencję.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd podziela stanowisko Zarządu Województwa [...].

W kwestii orzekania przez zarząd województwa w sprawach dotyczących wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r. sygn. akt I GSK 1945/12. Zdaniem składu orzekającego, tak jak we wskazanym wyżej wyroku, zarząd województwa jako Instytucja Zarządzająca może podjąć decyzję w składzie, w jakim brał udział przy podjęciu decyzji, co do której został złożony wniosk o ponowne rozpoznanie sprawy. Brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p.

Także zarzut naruszenia art. 6, 7, 8, 77 § 1 i 80 oraz 107 § 1 ust. 1 i 3 k.p.a. nie zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnienie decyzji nr [...] zawiera wskazanie podstawy prawnej oraz szczegółowe uzasadnienie. Z uwagi na obowiązującą regulację ustawy o finansach publicznych instytucja zarządzająca regionalnym programem operacyjnym w razie stwierdzenia, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, chyba że wcześniej nastąpi dowolny zwrot środków. Taka regulacja ustawowa nie dopuszcza dowolności działania IZ, bowiem przyznane na podstawie umowy o dofinansowanie projektu środki są środkami publicznymi, którym przy ich udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu towarzyszy szczególny reżim prawny.

W ocenie Sądu przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie został naruszony również art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. IZ słusznie uznała, że strona skarżąca naruszyła postanowienia umowy w zakresie regulacji dotyczącej sposobu udzielania zamówień i wydatkowania środków dofinansowania poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę ochrony uczciwej konkurencji oraz zasadę równości szans wykonawców na rynku ofert. Konieczność respektowania ogólnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie oznacza, że zamawiający powinien dopuścić do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców. Swoboda zamawiającego nie oznacza jednak, że warunki udziału w postępowaniu ustalone mogą być w sposób dowolny. Ustalenie warunków nadmiernych, czy też zbyt wygórowanych może w konsekwencji prowadzić do eliminowania z udziału w postępowaniu oferentów, którzy są zdolni do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Strona skarżąca realizując zamówienie zobowiązana była przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych dokonać wyboru wykonawcy w sposób racjonalny, gospodarny i celowy, w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, z zachowaniem zasady konkurencyjności i przejrzystości oraz dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową.

Sąd podziela argumentację IZ, że warunek posiadania doświadczenia w wykonywaniu robót termomodernizacyjncych w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia możliwości udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców, którzy mają doświadczenie i możliwość prowadzenia prac termomodernizacyjnych, jednak dotychczas nie wykonywali takich prac w budynkach mieszkalnych wielorodzinnych.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, uznając kontrolowaną decyzję za zgodną z prawem, na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku .