Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2678/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Joanna Sieńczyło - Chlabicz (spr.) sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 27 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 29 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 265/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we [...] z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we [...] 3.600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 29 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 265/15, oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej we [...] z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

I

W dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego we [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu usytuowanym na pasażu sklepu [...] w [...], w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). W wyniku podjętych czynności kontrolujący ujawnili eksploatację urządzenia do gier o nazwie APEX NR [...], bez stosownego zezwolenia. W trakcie kontroli została okazana umowa najmu lokalu zawarta w dniu [...] maja 2010 r. pomiędzy [...] jako wynajmującym, a [...] jako najemcą. Zgodnie z tą umową wynajmujący udostępnia część lokalu w celu eksploatacji urządzeń.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący stwierdzili, że badany automat służy do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Badany automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości i w związku z tym badane urządzenie spełnia kryteria automatu do gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

Do akt sprawy włączono opinię (ekspertyzę) biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] - [...] (z 10 września 2014 r.), który potwierdził, że zbadane urządzenie jest automatem do gier, na którym urządzane były gry w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h.- wymierzył [...] (dalej: skarżący, strona) karę pieniężną w kwocie 12 000 zł.

Dyrektor Izby Celnej we [...] decyzją z dnia [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, ze zgromadzonego w sprawie materiału (protokołu z przeprowadzonego eksperymentu i z opinii biegłego sądowego) wynika, że gry urządzane na ww. automacie miały cel komercyjny oraz charakter losowy. Wobec tego, nałożenie na stronę kary pieniężnej było zasadne.

Ponadto, organ odwoławczy stwierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81 – dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a w konsekwencji brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej nie wyklucza stosowania tego przepisu w sprawie. Organ zauważył, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C213/11, C 214/11 i C 217/11 (dalej: wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.) wypowiedział się jedynie o technicznym charakterze przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie zaś o art. 89 tej ustawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę wniesioną przez stronę - na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm. - dalej: p.p.s.a.) - stwierdzając, że nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego.

Sąd I instancji zgodził się z organem, że kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wymagane przez ustawodawcę cechy "komercyjnego" i "losowego" charakteru urządzanych gier zostały potwierdzone przeprowadzonym eksperymentem procesowym oraz w opinii biegłego sądowego.

Jak stwierdził WSA organy wykazały, że strona urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., według którego karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd I instancji nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. W tym kontekście WSA zauważył, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

WSA uznał również, że wbrew odmiennemu zapatrywaniu skarżącego - brak notyfikacji przepisów u.g.h. - nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. W tym zakresie Sąd I instancji wskazał, że lektura wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje bowiem podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się skarżącego na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 u.g.h.

WSA wskazał także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) w którym Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego).

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył skarżący, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a w każdym przypadku zasądzenie kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym we Wrocławiu, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przypisanych.

I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co doprowadziło Sąd I instancji do wadliwego wniosku, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne - co implikuje brak obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez jakikolwiek podmiot urządzający gry na automatach, a tym samym nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej;

2) błędną wykładnię art. 23a ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej ich rejestracji w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy:

- art. 23a ust. 1 u.g.h. jednoznacznie stanowi, iż rejestracja automatu wymagana jest jedynie w odniesieniu do podmiotów prowadzących gry hazardowe na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia na mocy § 1 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz podmiot wykonujący monopol państwa kopii koncesji lub zezwolenia, a tym samym niemożliwe jest uzyskanie rzeczonej rejestracji automatu bez posiadania koncesji lub zezwolenia,

- nie dokonano notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE,

- w sposób wiążący i kategoryczny zostało przesądzone przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. (w szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h.) są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne,

co implikuje po pierwsze brak obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez jakikolwiek podmiot urządzający gry na automatach, a po wtóre brak obowiązku rejestracji automatów do gry immanentnie z tą koncesją związanej, tym samym przepisy te nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej;

3) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 u.g.h. przejawiającą się w bezzasadnym objęciu hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry, podczas gdy opisana działalność przy zastosowaniu prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. powinna być kwalifikowana w oparciu przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

6) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

7) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE w związku z art. 267 i art. 288 TFUE i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

8) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

9) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

10) błędną wykładnię art. 267 TFUE w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

11) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA we Wrocławiu do wadliwego przekonania, iż krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w u.g.h. wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów, powinna być odnoszona zaledwie do emimeratywnie wskazanych przez WSA we Wrocławiu przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych;

12) art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w zw. z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE przez ich niezastosowanie w sprawie i w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej, w sytuacji, gdy przepisy art. 14 ust. 1 u.g.h. (norma sankcjonowana) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (norma sankcjonująca) zakazujące urządzania gier na automatach poza obszarem kasyn gry i przewidujące kary pieniężne za złamanie tego zakazu, przy równolegle uchylonym przez u.g.h. zakazie reklamy i promocji w społeczeństwie hazardu objętego monopolem państwa (art. 5 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 u.g.h.), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołane wyżej ograniczenie nawet gdyby było motywowane względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczne z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazane wyżej ograniczenie stanowi ewidentną przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE, a kształt u.g.h. nie świadczy, aby była ona ukierunkowana na ochronę społeczeństwa przed działalnością przestępczą i spójnie ukierunkowana na ochronę konsumentów przed nadmiernymi wydatkami i uzależnieniem od hazardu, co przy wyrażonej w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP zasadzie pierwszeństwa ratyfikowanej umowy międzynarodowej (jaką jest TFUE) przed przepisami ustawy krajowej wyklucza stosowanie norm sankcjonujących zawartych w art. 89 u.g.h.

II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mającym istotny wpływy na wynik sprawy polegającym na uchybieniu art. 134 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. poprzez wadliwą ocenę, iż wydanie wyroku uwzględniającego skargę i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji nastąpiłoby na niekorzyść skarżącego, w sytuacji gdy w okolicznościach niniejszej sprawy nie został ustalony przychód osiągnięty przez skarżącego z urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a ustalenie wysokości przychodu jest warunkiem sine qua non dla możliwości dokonania oceny czy wydanie wyroku rzeczywiście spowoduje pogorszenie sytuacji skarżącego, jako że możliwe jest osiągnięcie przychodu w wysokości niższej niż 12 000 zł przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Ponadto skarżąc na podstawie art. 193 w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. o adresie www.lotto.pl - na okoliczność oferowania przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. gry liczbowej Keno (z losowaniami przeprowadzanymi co 5 minut) umożliwiającej konsumentom grę za 10-krotnie podwyższoną stawkę (do 20 zł za każde losowanie ) i uzyskiwania jednorazowej wygranej nawet rzędu 2.000.000 zł, a tym samym na okoliczność pozorności uzasadnienia rządowego projektu u.g.h. rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu, w sytuacji stworzenia nową ustawą warunków prawnych do agresywnego zachęcania konsumentów do zwiększonych wydatków na hazard objęty monopolem państwa i stworzenia warunków do uzależniania się konsumentów od tego rodzaju hazardu (przy totalnym uchyleniu zakazu reklamy i promocji w społeczeństwie przedmiotowego rodzaju hazardu);

2) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Totalizatora Sportowego Sp. z o.o. o adresie www.lotto.pl - na okoliczność oferowania przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. gier hazardowych w postaci zdrapek umożliwiających konsumentom uzyskiwanie jednorazowej wygranej rzędu 250 000 zł przy koszcie zakupu jednej zdrapki mieszczącym się w przedziale 1 zł - 10 zł oraz - na okoliczność realizacji wypłat (wygranych) ze zdrapek przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o. w pierwszym półroczu 2015 r. w kwocie aż 200 milionów złotych, co przy braku ograniczeń co do miejsc dostępności zdrapek i braku jakichkolwiek limitów w zakresie ilości jednorazowo kupowanych zdrapek, stanowi o pozorności uzasadnienia rządowego projektu u.g.h. rzekomo ukierunkowanej na ochronę konsumentów przed uzależnianiem się od hazardu, w sytuacji stworzenia nową ustawą warunków prawnych do agresywnego zachęcania konsumentów do zwiększonych wydatków na hazard objęty monopolem państwa i stworzenia warunków do uzależniania się konsumentów od tego rodzaju hazardu (przy totalnym uchyleniu zakazu reklamy i promocji w społeczeństwie przedmiotowego rodzaju hazardu);

3) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Najwyższej Izby Kontroli o adresie www.nik.gov.pl w postaci strony tytułowej oraz str. 173 – 174 "Analizy wykonania w 2011 roku budżetu państwa i założeń polityki pieniężnej" - na okoliczność potwierdzenia, że przed utworzeniem Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych (powołanego do życia u.g.h.- art. 88) nie zostały przeprowadzone analizy pomocne w zakresie oszacowania problemu związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych, na okoliczność potwierdzenia, że w 2010 r. ww. Fundusz poczynił na realizację zadań ustawowych śladowe wydatki w wysokości 90.000 zł (sic !) stanowiące zaledwie ok. 0,4 % kwoty planowanej - co świadczy o braku istotnego, palącego problemu społecznego związanego z udziałem obywateli w grach hazardowych i czyni wątpliwym zasadność istnienia Funduszu; jak również na okoliczność potwierdzenia, że w 2011 r. z uzależnienia od hazardu leczyło się 3.278 osób, co jest problemem marginalnym w stosunku do problemu patologicznego uzależnienia od alkoholu;

4) z dokumentu elektronicznego wygenerowanego ze strony internetowej Państwowej Agencji Rozwiązywania Problemów Alkoholowych o adresie www.parpa.pl w postaci strony tytułowej, str. 2 i str. 17 - 25 "Narodowego Programu Profilaktyki i Rozwiązywania Problemów Alkoholowych na lata 2011 – 2015" zatwierdzonego uchwałą Nr 35/2011 Rady Ministrów z dnia 22.03.2011 r. - na okoliczność potwierdzenia, że w okresie poprzedzającym uchwalenie u.g.h. prawdziwym, palącym problemem społecznym było patologiczne uzależnienie od alkoholu dotykające ok. 700.000 - 900.000 obywateli RP (czyli liczbę absolutnie nieporównywalną z liczbą osób uzależnionych od hazardu), potwierdzenia, że w 2008 r. z uzależnienia od alkoholu leczyło się blisko 261.000 osób, jak również na okoliczność potwierdzenia, że na przestrzeni lat 1998 - 2008 w Polsce systematycznie wzrastała liczba punktów sprzedaży alkoholu (ze 127.479 w 1998 r. do 200.808 w 2008 r.) i systematycznie malała liczba mieszkańców przypadających na jeden punkt sprzedaży alkoholu (z 303 mieszkańców w 1998 r do zaledwie 190 mieszkańców w 2008 r.).

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej we [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zawarte w niej zarzuty okazały się nieusprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

Jak słusznie akcentuje się w orzeczeniach sądów administracyjnych w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego jak i naruszenie przepisów postępowania - jak ma to miejsce w niniejszej sprawie - w pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do stawianego w pkt II petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia przez Sąd I instancji art. 134 § 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, że zarzut ten nie może odnieść skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą.

Uwzględniając niezakwestionowane okoliczności stanu faktycznego sprawy odnoszące się do miejsca urządzania gier na skontrolowanym automacie oraz ich charakteru świadczącego o tym, iż są to gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. w relacji do art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, za uzasadniony – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – trzeba uznać wniosek, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary pieniężnej była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony.

Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, aczkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w jej punkcie 2 stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle przywołanego przepisu – jak podkreślono to w przywołanej uchwale – za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały jednak skutecznie podważone – należy uznać po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

W związku z powyższym w sytuacji, gdy stanowisko Sądu I instancji odnośnie do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie, w świetle przedstawionych argumentów nie mogło być uznane za prawidłowe, a powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary pieniężnej była prawidłowa, zaś konsekwencją tego wadliwego stanowiska Sądu I instancji nie było jednocześnie uchylenie zaskarżonej decyzji, to tym samym – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – nie mogło dojść w rozpatrywanej sprawie do naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a., w sposób w jaki to przedstawiono w skardze kasacyjnej.

W skardze kasacyjnej jej autor postawił również szereg zarzutów naruszenia prawa materialnego, w których wskazuje na techniczny charakter przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależność, jaka w jego ocenie zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Z kolei brak notyfikacji tych przepisów, powinien, zdaniem strony, prowadzić do uznania ich za bezskuteczne i niemogące stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych. Zarzuty te nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W konsekwencji przepis ten nie wymagał notyfikacji, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Również charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić poglądu autora skargi kasacyjnej o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. (por. m.in. wyrok NSA z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1249/16).

Kwestia związana z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. została rozstrzygnięta powoływaną już uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16.

W punkcie 1 sentencji przywołanej uchwały stwierdzono, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. I tak, w ocenie NSA w składzie powiększonym, przepisu tego nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Jak wynika zaś z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2680/16).

Zamierzonego skutku nie mogły również odnieść również zarzuty naruszenia art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 w związku z art. 52 ust. 1 i art. 62 TFUE.

Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści.

Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16).

W związku z zawartym w skardze kasacyjnej wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z "dokumentów" przedstawionych przez stronę skarżącą wyjaśnienia wymaga, że w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, co do zasady, wyłączone jest stosowanie art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie z powołanym przepisem, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Wprawdzie w postępowaniu kasacyjnym, jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, na podstawie art. 193 p.p.s.a. stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, jednak nie znaczy to, że do tego postępowania stosuje się art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 3114/16). Należy mieć na względzie, że "odpowiednie" stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu (lub jego części) wprost, z modyfikacją lub nawet na odmowie zastosowania (por. uchwała SN z dnia 18 grudnia 2001 r., sygn. akt III ZP 25/01).

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).