Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 551/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7  ust.  1 w zw z  art.  22  ust.  4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207  ust.  1  pkt  2 i 3
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Nitecki, Sędziowie Sędzia WSA Bożena Miliczek-Ciszewska (spr.), Sędzia WSA Edyta Żarkiewicz, Protokolant specjalista Magdalena Nowacka-Brzeźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...]nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Powiat [...]. (dalej Beneficjent, strona lub skarżący), reprezentowany przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej też organ) nr [...] z dnia [...]r. utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...]z dnia [...]r. zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 144.126,00 zł wraz z odsetkami.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 16 stycznia 2013 r. pomiędzy Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej IZ RPO WSL), a Beneficjentem – Powiatem [...]. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Infrastruktura Informacji Przestrzennych Powiatu [...] jako narzędzie wzrostu efektywności funkcjonowania samorządu powiatowego" o numerze [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej: RPO WSL 2007- 2013), Priorytet II Społeczeństwo Informacyjne, Działanie 2.2 Rozwój elektronicznych usług publicznych. Powyższa umowa była zmieniona aneksem nr 1 z dnia 6 sierpnia 2013 r. oraz aneksem nr 2 z dnia 12 marca 2015 r. Zgodnie z umową Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2.142.229,50 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniu [...]r. w siedzibie IZ RPO WSL odbyła się kontrola doraźna przedmiotowego projektu w szczególnosci pod kątem prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. “Opracowanie i wdrożenie rozwiązań systemowych wraz z cyfryzacją baz danych referencyjnych i dziedzinowych oraz przeprowadzeniem szkoleń dla projektu "Infrastruktura Informacji Przestrzennych Powiatu [...] jako narzędzie wzrostu efektywności funkcjonowania samorządu powiatowego" (nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – [...]). W ostatecznej wersji Informacji Pokontrolnej stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 oraz art. 11 ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej ustawa P.z.p.) - ze względu na brak w treści ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. – ze względu na opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 2 lutego 2015 r. Beneficjent został poinformowany o wyżej wskazanych naruszeniach oraz o nałożeniu korekty finansowej o wskaźniku 25% jako wskaźniku wyższym spośród wskaźników korekty dotyczących tych naruszeń. W konsekwencji – na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm., dalej: u.f.p.) wezwano Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 131.580,00 zł wraz z odsetkami lub o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o tę kwotę wraz z odsetkami.

Nadto w wyniku kontroli dokumentów organ stwierdził nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr [...] polegającą na przedstawieniu przez Beneficjenta we wniosku o płatność wydatku dotyczącego opracowania studium wykonalności w kwocie 14.760,00 zł, który to wydatek – zgodnie z umową nr [...]z dnia [...]r. - byl uzależniony od pozytywnej oceny formalnej wniosku o dofinansowanie przedmiotowego projektu. Wydatek uznany za premię za dobrze wykonany przedmiot umowy zostal przez IZ oceniony jako wydatek niekwalifikowany. Z tego względu pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r. wezwano Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 12.546,00 zł wraz z odsetkami lub o wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o tę kwotę wraz z odsetkami.

Strona pismem z dnia 8 października 2015 r. wniosła o wszczęcie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji określającej kwoty przypadające do zwrotu, termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Decyzją nr [...]z dnia [...]r. organ zobowiązał stronę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie części dofinansowania w kwocie 144.126,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z płatności ze środków europejskich. W sentencji decyzji wskazano poszczególne kwoty podlegające zwrotowi wraz z okresami za które należy obliczyć odsetki.

W uzasadnieniu organ argumentował, iż w przedmiotowym projekcie doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr [...], której konsekwencją było nałożenie korekty finansowej oraz uznanie wydatków za niekwalifikowane. Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. oraz art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p., wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków, jak też umowy o dofinansowanie uznano za “wykorzystanie z naruszeniem procedur" w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Organ podał, że w zakresie naruszeń procedur zamówień publicznych co do pierwszego z wyżej wskazanych naruszeń zastosowanie znajdował wskaźnik korekty finansowej w wysokości 25% wynikający z tabeli nr 1 poz. 19 Taryfikatora – przyjętego uchwałą Zarządu Województwa nr mającego zastosowanie w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r. (nieprawidłowość wykryta w dniu przeprowadzenia kontroli – tj. W dniu 31 lipca 2014 r.); co do drugiego z naruszeń – wskaźnik korekty finansowej w wysokości 5% wynikający z tabeli nr 1 pkt 10 Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu Województwa nr [...]z dnia [...]r. Ostatecznie nałożono korektę finansową o wskaźniku 25% jako wskaźniku wyższym spośród wskaźników korekty dotyczących tych naruszeń. Natomiast wydatek stanowiący premię za dobrze wykonany przedmiot umowy organ uznał za wydatek niekwalifikowany w całości i zastosował 100% korektę finansową.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wniósl o uchylenie wyżej opisanej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie; względnie o zmianę tej decyzji poprzez odstąpienie w całości lub w części od naliczenia korekt finansowych i zobowiązania Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Uzasadniając te żądania strona stwierdziła, że z decyzja z dnia [...] r. nie zawiera przekonywujących argumentów, a jej wnioski są zbyt daleko idące. Wywiodła, że w sprawie nie doszło do naruszenia zasad Prawa zamówień publicznych, a w szczególności zasady proporcjonalności, konkurencyjności i równego traktowania podmiotów. Wskazała, że we wszystkich ofertach złożonych w toku postępowania znajduje się komplet wymaganych i zgodnych z rozporządzeniem dokumentów. Dla żadnego z oferentów omawiane wyżej zapisy nie były wątpliwe. Wszyscy uczestnicy postępowania mieli zapewnione identyczne i równe warunki uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu.

W opinii Beneficjenta w przedmiotowej sprawie nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania korekt finansowych, w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia [...]r., bowiem nie został naruszony art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia. Strona wskazała, że wszystkie wydatki poniesione w celu zrealizowania zadania były uzasadnione i prawidłowo ukierunkowane. Żadna szkoda nie powstała. Zamówienie publiczne zostało zrealizowane na warunkach przewidzianych w zawartej umowie. Wyłoniony został wykonawca, który w postępowaniu przedłożył najkorzystniejszą ofertę. Nie doszło w sprawie do jakiegokolwiek naruszenia zasad uczciwej konkurencji, proporcjonalności czy utrudniania podmiotom gospodarczym udziału w postępowaniu. Zdarzenia uznane przez organ za błędy zostały po pierwsze źle zakwalifikowane, a po drugie nie wpłynęły na poniesienie jakichkolwiek strat przez budżet ogólny Unii. Żadna część środków nie została wykorzystana w sposób niezgodny z przeznaczeniem. Strona zarzuciła, że w sprawie nie dokonano ogólnej oceny sytuacji, szczególnie w kontekście braku naruszenia art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006..

Powołując się na orzecznictwo sądowe, strona wskazała na związek charakteru i wagi nieprawidłowości z ewentualną stratą poniesioną przez fundusze, przy wprowadzaniu korekt finansowych (wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 października 2011 r., sygn. akt I SA/Ol 1484/11. Wywiodła, że nie jest wystarczające do stwierdzenia "nieprawidłowości" stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji. Pomimo, iż takie działanie może stanowić naruszenie prawa zamówień publicznych, to nie będzie ono mogło być automatycznie zakwalifikowane jako "nieprawidłowość". Naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne może potencjalnie prowadzić do wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W każdym jednak wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Podkreślono, że z wytycznych, na które powołuje się IZ RPO, nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków. Nadto “wytyczne" nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości, za sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom, które jest zobowiązany stosować beneficjent. Nie stanowią one źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. Dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; jednakże państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze.

Podsumowując, Beneficjent stwierdził, iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki do zastosowania korekty finansowej, albowiem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie było obarczone wadami powodującymi, że postawiony przez IZ RPO WSL zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji byłby uzasadniony.

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...]r. nr [...], wydaną na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1060 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 23, dalej k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj.: Dz. U. z 2015 r. poz. 1392 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p., art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 383, dalej u.z.p.p.r.) oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 ze zm.) w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. nr 320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) utrzymał w mocy decyzję z dnia 26 stycznia 2016 r.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ przedstawił wpierw dotychczasowy przebieg postępowania oraz ustalenia zawarte w decyzji pierwszoinstancyjnej. Zaznaczono, że strona nie złożyła w ramach postępowania odwoławczego dodatkowych wyjaśnień, podstawę rozstrzygnięcia stanowił materiał zebrany przez organ pierwszej instancji. Tym samym za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia przyjęto następujące ustalenia dotyczące stwierdzonych naruszeń i nieprawidłowości.

Co do zarzuconego naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p. organ stwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w rozdziale VI Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków, zawarto następujący zapis:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia - w celu wykazania spełnienia warunku wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał:

1) minimum 6 zamówień wykonanych terminowo, przyjętych do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, potwierdzonych przez kierownika ODGK dotyczących modernizacji ewidencji gruntów i budynków oraz opracowania warstwy sytuacyjnej mapy zasadniczej, bazy DBOT 500 lub numerycznej mapy zasadniczej w tym: a) minimum trzy zamówienia dotyczące modernizacji ewidencji gruntów i budynków, z których: co najmniej jedno zrealizowano dla obszaru powiatu o wartości minimum 800 000 zł brutto, w tym co najmniej dwa z wykorzystaniem oprogramowania zbieżnego ze środowiskiem programowym wykorzystywanym przez Zamawiającego, b) minimum trzy zamówienia o łącznej wartości minimum 500 000 zł brutto dotyczące opracowania warstwy sytuacyjnej mapy zasadniczej, bazy DBOT 500 lub numerycznej bazy zasadniczej, z których: co najmniej dwa zrealizowano z wykorzystaniem oprogramowania zbieżnego ze środowiskiem programowym wykorzystywanym przez Zamawiającego,

2) co najmniej dwa wdrożenia zintegrowanych systemów typu SIP/GIS oparte o wykorzystanie z hurtowni danych przestrzennych oraz serwera mapowego, uwzględniających publikację interaktywnych map w postaci dostępnego publicznie geoportalu, o wartości stanowiącej minimum 1 000 000,00 zł brutto, przy czym co najmniej jedno z tych wdrożeń musi mieć wartość minimum 800 000,00 zł brutto,

3) co najmniej jeden system dla powiatu i/lub gmin wchodzących w jego skład o łącznej liczbie mieszkańców, co najmniej 50 000 oraz powierzchni geodezyjnej minimum 60000 ha,

4) co najmniej 1 system obsługi metadanych geoprzestrzennych zgodny z: Zasadami wdrażania INSPIRE (INSPIRE Metadata Implementing Rules), Normami: EN ISO 19115:2005, EN ISO 19119:2005, EN ISO/TS 19139:2007 obejmujący edytor metadanych, dedykowany do tworzenia i aktualizacji dokumentów w tym z obsługą dziedziczenia metadanych oraz katalog metadanych, służący do publikacji metadanych geoinformacyjnych,

5) co najmniej jeden portal oparty na technologii serwera CMS typu portal edukacyjny udostępniający funkcjonalności prowadzenia użytkowników przez kolejne poziomy zaawansowania oraz zaliczanie autotestów losowanych z bazy pytań zarządzanej przez administratora i wydawanie dokumentów ukończenia kursów dla autoryzowanych użytkowników.

Natomiast w treści ogłoszenia o zamówieniu nr [...], opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 października 2013 r., Zamawiający zawarł m.in. następujący zapis: "III.2) Warunki udziału: III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego: Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: 1. Oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu stanowiące załącznik nr 5 do SIWZ. 2. Wykaz wykonanych dostaw/usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z załącznikiem nr 9 SIWZ".

Z kolei w załączniku nr 9 do SIWZ pn. "Wykaz wykonanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie", zawarto niewypełnioną tabelę z następującymi rubrykami: 1) Nazwa zadania i zakres rzeczowy, 2) Wartość prac, 3) Data i miejsce wykonania, 4) Zamawiający.

W oparciu o powyższe ustalono, że: 1) opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu został zawarty w SIWZ, 2) w ogłoszeniu o zamówieniu o nr [...], nie zamieszczono ww. opisu, a odesłano jedynie do treści załącznika nr 9 do SIWZ, 3) w tym załączniku Zamawiający nie zamieścił opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Co do zarzuconego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. organ odwołał się do wyżej opisanej treści rozdziału VI SIWZ oraz do punktu III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, w którym wskazano, że przedmiotem zamówienia jest opracowanie i wdrożenie rozwiązań systemowych wraz z cyfryzacją baz danych referencyjnych i dziedzinowych oraz przeprowadzenie szkoleń dla przedmiotowego projektu – co zostało szczegółowo opisane zgodnie z nomenklaturą Wspólnego Słownika Zamówień CPV.

Wskazał, że w piśmie z dnia 3 września 2014 r. Beneficjent wyjaśnił, że w ramach realizacji zamówienia obowiązkiem wykonawcy było dostarczenie produktów obejmujących kategorię: 1. Cyfryzację zbiorów danych geoprzestrzennych pozyskanych poprzez gromadzenie pierwotne w zakresie: 1.1 Referencyjnych zbiorów danych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego, 1.2 Dziedzinowych zbiorów danych obejmujących: zarządzanie kryzysowe, planowanie przestrzenne i budownictwo, ochronę środowiska, sport, turystykę, promocję powiatu, drogi, ulice, infrastrukturę, uzbrojenie, 1.3 Zbiory metadanych dla zasobów geoinformacyjnych Starostwa, 2. Konwersję i integrację powstałych zbiorów danych w ramach jednej centralnej bazy danych systemu, 3. Opisanie zbiorów danych metadanymi, 4. Zbudowanie zintegrowanych struktur systemowych IIPPZ obejmujących następujące moduły: 4.1 E_usługi geodezyjnych baz danych Geo _IIPPZ, 4.2 Moduł zarządzania kryzysowego i bezpieczeństwa ZKB_IIPPZ, 4.3 Moduł inwestycji i promocji IP_IIPPZ, 4.4 Moduł zarządzania zasobem nieruchomości ZZN_IIPPZ, 4.5 Moduł zarządzanie i ochrona środowiska Eko_IIPPZ, 4.6. Moduł zarządzanie siecią drogową ZSD_IIPPZ, 4.7 Moduł turystyki i sportu TIS_IIPPZ, 4.8 Moduł metadanych Meta_lIPPZ, 4.9 Moduł edukacji i szkoleń Edu_IIPPZ, 5. Opracowania dokumentacji technicznej wdrożenia (DTW), 6. Opracowania dokumentacji powdrożeniowej systemu (DPW), 7. Szkolenia administratorów i użytkowników systemu.

Mając powyższe na względzie stwierdził, że dla powyższych kategorii produktów Zamawiający przewidział: 1) ad. 1.1. oraz 2 - wymóg realizacji trzech zamówień dotyczących modernizacji ewidencji gruntów i budynków, 2) ad. 1.2. - wymóg realizacji trzech zamówień dotyczących opracowania warstwy sytuacyjnej mapy zasadniczej, bazy DBOT 500 lub numerycznej mapy zasadniczej, 3) ad. 1.3; 3 oraz 4.8 wykonanie co najmniej 1 systemu obsługi metadanych geoprzestrzennych, 4) ad. 4.1, 4.2, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7 - wykonanie co najmniej dwóch wdrożeń zintegrowanych systemów typu SIP/GIS oraz wykonanie, co najmniej 1 systemu dla powiatu i/lub gmin wchodzących w jego skład takiego który posiada wymaganą liczbę mieszkańców czy powierzchnię, 5) ad. 4.9 - wykonanie, co najmniej 1 systemu dla powiatu i/lub gmin wchodzących w jego skład udostępniający funkcjonalności prowadzenia użytkowników przez kolejne poziomy zaawansowania oraz zaliczania autotestów. Wwywiódł, że z tej analizy wynika, iż Zamawiający przewidział spełnienia po jednym (dwa dla produktów 4.1-4.7) warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia potrzebnego do prawidłowej realizacji zamówienia.

Odnosząc się ponadto do treści punktu 1.1. (Kategorie kosztów inwestycyjnych projektu) i punktu 2.1. (Oczekiwane produkty i rezultaty projektu) załącznika nr 1 do SIWZ organ ustalił, że przedmiotem zamówienia było opracowanie i wdrożenie rozwiązań systemowych, cyfryzacja baz danych referencyjnych i dziedzinowych oraz przeprowadzenie szkoleń dla projektów. W wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia przewidziano: 1) uruchomienie: aplikacji, systemów archiwizacji danych, usług online (na poziomie 1, 2 i 3) i portali; 2) utworzenie serwerów: aplikacji IIPPZ i bazy danych IIPPZ; 3) wdrożenie systemów uwierzytelniania i autoryzacji; 4) udostępnienie online rejestrów publicznych; 5) przeszkolenie pracowników w zakresie obsługi systemu [...].

Podsumowując ustalenia na okoliczność tego naruszenia organ wskazał, że zamówienie publiczne nr [...]składało się z kilku elementów, dotyczących: modernizacji ewidencji gruntów i budynków, sporządzania map, obsługi metadanych geoprzestrzennych, wdrożenia zintegrowanego systemu, wykonania systemów informatycznych. Zamawiający opisując warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków wymagał, aby potencjalni oferenci wykazali się doświadczeniem w realizacji nawet kilku zamówień odpowiadających danemu elementowi. Łącznie zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji aż 11 zamówień. Ponadto część z nich miała spełniać również dodatkowe wymogi, takie jak: minimalna wartość danego zamówienia, zastosowane technologie, wykorzystane oprogramowanie, zgodność z zasadami i normami. Zamawiający postawił również warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu zamówienia dla obszaru powiatu i/lub gminy oraz wykonania systemu dla określonego odbiorcy - jednostki samorządu terytorialnego. Dodatkowo Beneficjent w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu odniósł się do środowiska programowego zbieżnego z wykorzystywanym przez Zamawiającego, bez wyjaśnienia na czym owa zbieżność ma polegać.

W zakresie dotyczącym wydatku stanowiącego premię za dobrze wykonany przedmiot umowy ustalono, że w umowie nr [...]zawartej w dniu [...]r. pomiędzy Beneficjentem a Wykonawcą wskazano, że Zamawiający zamawia, a Wykonawca przyjmuje do wykonania prace w zakresie opracowania Projektu Generalnego oraz Studium Wykonalności projektu pn. "Infrastruktura Informacji Przestrzennych Powiatu [...]". Z § 4 umowy wynika, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty Wykonawcy wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości (...) 60.270,00 zł brutto. Za wykonanie w terminie do 8 maja 2012 r. Studium Wykonalności na podstawie faktury wystawionej w oparciu o pozytywny wynik protokołu zdawczo-odbiorczego, przekazana zostanie kwota w wysokości 45.510,00 zł brutto. Na podstawie faktury wystawionej w oparciu o pozytywny wynik procedury oceny formalnej projektów w ramach RPO WP, przekazana zostanie kwota w wysokości 14.760,00 zł brutto. W oparciu o powyższe organ ustalił, że z tej umowy wynika, że zapłata na rzecz wykonawcy kwoty w wysokości 14 760,00 zł brutto, została uwarunkowana uzyskaniem pozytywnej oceny formalnej złożonej przez Beneficjenta dokumentacji aplikacyjnej.

Kolejno organ – na 15 stronach - przytoczył i zinterpretował przepisy prawa krajowego i przepisy unijne, znajdujące w sprawie zastosowanie; odwołując się także do dorobku judykatury.

Przechodząc do zarzutów Beneficjenta podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stwierdził, że należy przeanalizować i rozstrzygnąć cztery podstawowe kwestie: 1. Czy wydatek w kwocie 14.760,00 zł brutto (poniesiony w ramach umowy Nr [...]z dnia [...]r.) stanowi koszt niekwalifikowany?, 2. Czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych: a) art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1; b) art. 41 pkt 7, art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7?, 3. Czy naruszenia ustawy P.z.p. spełniały kryteria pozwalające na zakwalifikowanie ich jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006?, 4. Czy była podstawa do zastosowania w przedmiotowej sprawie Taryfikatora i nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006?

Odpowiadając na tak postawione pytania organ kolejno wywiódł.

W zakresie oceny kwalifikowalności wydatku w kwocie 14.760,00 zł odwołał się do Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, do Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz do wyroku WSA w Warszawie z dnia 15 maja 2014 r., sygn. akt VIII SA/Wa 1109/13 i stwierdził, że aby wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny musi być niezbędny do realizacji projektu - czyli taki bez którego projekt nie mógłby zostać zrealizowany. Natomiast Beneficjent przedłożył do refundacji wydatek uzależniony od pozytywnego wyniku oceny formalnej projektu. Wydatek uwarunkowany możliwością otrzymania dofinansowania nie jest wydatkiem niezbędnym w projekcie i w tym zakresie należy go uznać za wydatek niekwalifikowany. Gdyby przedmiotowy projekt nie przeszedł oceny formalnej z pozytywnym wynikiem, wówczas Beneficjent nie byłby zobowiązany do zapłaty kwoty w wysokości 14 760,00 zł. Zapłata tej kwoty była warunkowa, a taki wydatek stanowi "premię za sukces" i określany jest jako success fee; nie może być uznany za kwalifikowany, z powodu braku wypełnienia warunku "niezbędności" w realizacji projektu beneficjenta.

Kolejno organ odpowiedział twierdząco na pytanie, czy doszło do naruszenia art. 22 ust. 4, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. polegającego na naruszeniu zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, wynikającego z dokonania nieproporcjonalnego opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu. Organ ocenił, że Beneficjent zbyt szeroko określił warunki udziału w postępowaniu, nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. W sposób nieuzasadniony i nadmierny ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o wykonanie zamówienia. W tym postępowaniu ofertę złożył tylko jeden wykonawca - konsorcjum firm. Zdaniem organu jest to dowód przemawiający za tym, że nie można z całą pewnością stwierdzić, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wzięli udział wszyscy zdolni i zainteresowani wykonawcy. Wprowadzone przez Zamawiającego szerokie wymagania mogły skutkować ograniczeniem liczby ofert składanych przez potencjalnych wykonawców (ofert mogło zostać złożonych więcej). Beneficjent w sposób nieuprawniony odmówił zdolności do rzetelnego wykonania zamówienia podmiotom, które posiadają odpowiednie umiejętności i zaplecze techniczne, ale nie wykonali odpowiedniej ilości zamówień, które były warunkiem wzięcia udziału w postępowaniu. Nie można z góry przesądzać, że wykonawcy, którzy wykonali z należytą starannością nawet po jednym zamówieniu odpowiadającym danemu elementowi całego zamówienia, nie będą posiadali umiejętności rzetelnej realizacji całego przedsięwzięcia. Brak pewności, że oferta, która wpłynęła w przedmiotowym postępowaniu, byłaby ofertą najkorzystniejszą, gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów ustawy P.z.p. i zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. To samo dotyczy warunku posiadania wiedzy i doświadczenia w realizacji zamówień dla określonego obszaru oraz określonego odbiorcy. Powołując się na poglądy doktrynalne organ wywiódł, że ustawa P.z.p. nie ogranicza doświadczenia niezbędnego do wykonywania zamówień wyłącznie do doświadczeń nabytych w pracach na rzecz sektora publicznego lub na określonym terenie - Polski, czy Europy. Istotą posiadanego doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a nie ich wykonywaniem dla określonego odbiorcy lub w określonym miejscu. Organ podkreślił wagę naruszenia i nieprawidłowości w związku z oceną powstałej sytuacji jako kreującej skutek odstraszający lub skutkującej skierowaniem oferty do konkretnego wykonawcy.

Organ podtrzymał również ocenę, że doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p., gdyż w treści ogłoszenia o zamówieniu nie zawarto opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu – a jest to wymóg obligatoryjny w świetle wskazanych przepisów prawnych. W ogłoszeniu o zamówieniu zawarto jedynie odesłanie do załącznika nr 9 do SIWZ, który to załącznik również nie zawierał opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Organ akcentował również brak podstaw do takich odesłań w świetle dyrektyw unijnych oraz przepisów krajowych nakazujących takie formułowanie ogłoszenia, że już w oparciu o treść ogłoszenia wykonawca może zdecydować, czy postępowanie jest dla niego interesujące. Podkreślono wagę – w świetle zasad ogólnych Prawa zamówień publicznych – spójności pomiędzy treścią ogłoszenia i specyfikacji.

Odnosząc się do twierdzenia skarżącego - że w sprawie nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w związku z tym nie znajduje zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia – organ ocenił je jako chybione. Argumentując w tym zakresie odwołał się do poglądu prezentowanego w wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2013 r. o sygn. akt. II GSK 159/12 - wykładni art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia (WE) 1083/2006. Za tym Sądem wskazał, że naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu stanowi nieprawidłowość, jeżeli po pierwsze wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, po drugie stanowi naruszenie prawa, po trzecie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, po czwarte w konsekwencji powyższego spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Organ stwierdził, że naruszenie prawa należy rozumieć szeroko zarówno w zakresie przepisu, który może zostać naruszony, jak też odstąpienia od gradacji naruszeń (każde naruszenie). Wskazał, że naruszenie nie musi mieć charakteru działania (zaniechania) zawinionego. Podkreślił, iż pojęcie szkody obejmuje nie tylko szkodę rzeczywistą, ale i potencjalną. Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy wywiódł, że stwierdzone naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Dlatego mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny. Skutkiem tego ustalenia był obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo.

Kolejno organ wywodził na okoliczność podstaw i zasadności dokonania korekty finansowej i zastosowania Taryfikatora. Podkreślił, że co prawda Taryfikator nie jest źródłem prawa i nie stanowi samoistnej podstawy do dokonania korekt, ale taką podstawą jest art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Natomiast Taryfikator jest instrumentem służącym miarkowaniu wagi i charakteru naruszenia. Wskazano, że w postępowaniu została rozważona możliwość obniżenia korekty finansowej, ale nie znaleziono do tego podstaw ze względu na wystąpienie w przedmiotowym zamówieniu uchybień o dużym ciężarze gatunkowym popełnionych w obszarze Prawa zamówień publicznych, których przestrzeganie stanowi rękojmię nabywania najlepszych dób i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach – przy otwartości rynku zamówień publicznych dla wykonawców z krajów członkowskich UE. Dlatego zastosowano korektę o wskaźniku 25 %.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] r. oraz decyzji ją poprzedzającej i umorzenie postępowania w sprawie zwrotu części dofinansowania; względnie o uchylenie ww. decyzji i zmianę orzeczenia lub przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Uzasadnienie skargi stanowi powtórzenie wyżej przytoczonych motywów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę organ, reprezentowany przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentację prezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest nieuzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej ustawa p.p.s.a.).

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami - Sąd stwierdził, iż decyzja ta nie narusza prawa w sposób stanowiący podstawę do jej usunięcia z obrotu prawnego. Powyższe ustalenie stanowi podstawę do oddalenia skargi (art. 151 ustawy p.p.s.a.).

Przedmiotem rozpoznawanej skargi jest decyzja Zarządu [...] z [...]r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 w kwocie 144.126,00 zł wraz z odsetkami.

Materialnoprawną podstawę kontrolowanych decyzji stanowią: art. 25 pkt. 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L. 210/25 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p., art. 41 ust. 1 i ust 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.).

Spór w niniejszej sprawie koncentruje się po pierwsze, wokół kwestii, czy doszło do naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie nieproporcjonalnego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków w postępowaniu (wymóg wykazania się doświadczeniem w realizacji nawet kilku zamówień odpowiadających danemu elementowi zamówienia, wymogi dodatkowe dotyczące minimalnej wartości zamówienia, zastosowanych technologii, wykorzystanego oprogramowania, wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu zamówienia dla określonych podmiotów, wymóg zbieżności środowiska programowego zbieżnego z wykorzystywanym przez Beneficjenta – bez wskazania na czym ma polegać zbieżność).

Po drugie, sporna jest kwestia, czy doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p. poprzez brak w treści ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Po trzecie, spór dotyczy uznania premii za sukces za wydatek niekwalifikowany.

Po czwarte, sporne jest zakwalifikowanie wyżej wymienionych naruszeń jako nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. Strona skarżąca akcentowała, że żadna szkoda nie powstała; budżet ogólny UE nie poniósł żadnej straty – a organ nie przeprowadził nawet analizy zagrożenia.

Po piąte, sporna jest dopuszczalność nałożenia korekty na podstawie Taryfikatora w związku z okolicznością, iż nie stanowi on źródła prawa; reguluje jedynie sposób postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości – a jak twierdzi strona skarżąca nieprawidłowość nie wystąpiła.

Stan faktyczny sprawy został wyżej przedstawiony i będzie przywoływany w zakresie koniecznym dla oceny legalności działania organu.

Natomiast analizując stan prawny sprawy w pierwszej kolejności podkreślić należy, że ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Identyczne zasady dotyczą przypadku określonego w punkcie 3 tej jednostki redakcyjnej przepisu, a więc przypadku nienależnego pobrania lub pobrania w nadmiernej wysokości wskazanych środków.

Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Stosownie do postanowień przywołanego powyżej unormowania Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 (LEX nr 1637085): "Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999".

Mając na względzie przytoczone regulacje prawne Sąd przejdzie do rozstrzygnięcia sporu w kolejnych wzmiankowanych obszarach.

Sąd podziela pogląd organu, że doszło do naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie nieproporcjonalnego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia. Na str. 7 i 8 części historycznej wyroku przytoczono zapisy SIWZ, z których wynika, że zamówienie publiczne nr [...] nskładało się z kilku elementów, dotyczących: modernizacji ewidencji gruntów i budynków, sporządzania map, obsługi metadanych geoprzestrzennych, wdrożenia zintegrowanego systemu, wykonania systemów informatycznych. O udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy byli w stanie wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert wykonali minimum: 3 zamówienia dotyczące modernizacji ewidencji gruntów i budynków, 3 zamówienia dotyczące opracowania warstwy sytuacyjnej mapy zasadniczej, bazy [...]lub numerycznej mapy zasadniczej, 1 system obsługi metadanych geoprzestrzennych, 2 wdrożenia zintegrowanych systemów typu SIP/GIS, 1 system dla powiatu i/lub gmin wchodzących w jego skład - który posiada wymaganą liczbę mieszkańców czy powierzchnię, 1 system dla powiatu i/lub gmin wchodzących w jego skład, udostępniający funkcjonalności prowadzenia użytkowników przez kolejne poziomy zaawansowania oraz zaliczania autotestów.

Sąd stwierdza, że Beneficjent opisując warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków wymagał, aby potencjalni oferenci wykazali się doświadczeniem w realizacji nawet kilku zamówień odpowiadających danemu elementowi. Łącznie wymagał doświadczenia w realizacji aż 11 zamówień. Ponadto część z nich miała spełniać również dodatkowe wymogi, takie jak: minimalna wartość danego zamówienia, zastosowane technologie, wykorzystane oprogramowanie. Postawił również warunek posiadania doświadczenia w wykonaniu zamówienia dla obszaru powiatu i/lub gminy oraz wykonania systemu dla określonego odbiorcy - jednostki samorządu terytorialnego. Dodatkowo, w opisie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odniósł się do środowiska programowego zbieżnego z wykorzystywanym przez Beneficjenta, bez wyjaśnienia na czym owa zbieżność ma polegać.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Sąd stwierdza, że użyte w art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (zob. wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2012 r., KIO 2636/12, www.uzp.gov.pl). Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie trzeba wykazywać doświadczenia w zakresie usług tożsamych, identycznych z przedmiotem zamówienia, ale takich, które są do nich zbliżone, podobne pod względem rodzaju czy charakteru. Domaganie się przez zamawiającego doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (zob. wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2011 r. i uchwałę KIO z dnia 28 sierpnia 2012 r., KIO/KD 76/12, www.uzp.gov.pl). W wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., KIO 938/14, www.uzp.gov.pl, zwrócono uwagę, że: "Zasada proporcjonalności odnosząca się do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/99 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania".

Sąd w pełni podziela pogląd organu, że wskazany wyżej opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Sąd nie kwestionuje adekwatności – a jedynie brak proporcjonalności. Specyfika zamówienia uzasadniała postawienie warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale sformułowane one zostały w sposób nieproporcjonalny. Brak podstaw do wymagania doświadczenia w zakresie wykonania na przestrzeni trzech lat poprzedzających termin składania ofert minimum trzech specjalistycznych zamówień w zakresie modernizacji gruntów i budynków, w stosunku do ktorych dodatkowo zastrzeżono nie tylko terminowość ich wykonania i potwierdzone przyjęcie do Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego – ale również co do jednego z nich wymóg realizacji dla powiatu i minimalnej wartości (800.000 zł brutto), a dla dwóch – wymóg wykonania z wykorzystaniem, w żaden sposób nieokreślonego, oprogramowania zbieżnego ze środowiskiem programowym wykorzystywanym przez zamawiającego. Podobny zarzut nieproporcjonalności można postawić co do wykonania opracowania warstwy sytuacyjnej mapy zasadniczej, bazy DBOT 500 lub numerycznej mapy zasadniczej (wymóg minimum 3 zamówień o łącznej wartości minimum 500.000 zł brutto, z czego co do 2 postawiono wymóg zbieżności oprogramowania). Równie nieproporcjonalny jest wymóg dotyczący 2 wdrożeń z zastrzeżeniem wartości (1.000.000 zł brutto), z czego jedno o wartości minimalnej 800.000 zł brutto. Brak proporcji także w zakresie wymogu opracowania systemu dla powiatu/gminy o sprecyzowanych minimalnych wymogach dotyczących powierzchni (60.000 ha) i liczby ludności (50.000). Akceptowana przez prawodawcę proporcja w żaden sposób nie uzasadnia nałożenia wymogu wykazania wielokrotnego wykonania określonego rodzajowo elementu zamówienia, a dodatkowe wymogi wielkościowe (wartościowe) znacząco – w sposób nieuprawniony - zawężają krąg podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu. Zawężenie to doznało wsparcia w wymogu dotyczącym zbieżności z nieujawnionym systemem oprogramowania. Zgodzić się trzeba z organem, że opis sposobu dokonania oceny mógł odstraszyć potencjalnych wykonawców, którzy mieli wiedzę i doświadczenie, ale wykonali tylko jedno zamówienie z danego obszaru czy wykonali zamówienie dla innej grupy docelowej. Brak uzasadnienia dla postawienia wymogu krotności wykonania dzieła określonego rodzaju. Brak podstaw do nałożenia wymogu wykonania dzieła dla określonych podmiotów. Wyeliminowano w ten sposób wykonawców, którzy dysponowali wiedzą i doświadczeniem dotyczącym nawet dzieł większej wagi – ale pojedynczych. Sąd stwierdza, że analizowany opis nie przeszedł pozytywnie testu proporcjonalności. Nieproporcjonalność wymogów w zakresie wiedzy i doświadczenia, wynikająca z opisu sposobu dokonania oceny niewątpliwie zaburzyła zasadę uczciwej konkurencji; co znalazło potwierdzenie w wynikach przetargu, do którego przystąpił tylko jeden wykonawca konsorcyjny. Ma rację organ wskazując, że opis może sugerować skierowanie ogłoszenia do konkretnego wykonawcy spełniającego wyspecyfikowane wymogi.

Nie budzi również żadnej wątpliwości fakt, iż w postępowaniu doszło do drugiego z zarzuconych naruszeń Prawa zamówień publicznych, a to naruszenia art. 41 pkt 7 w zw. z art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p. poprzez brak w treści ogłoszenia o zamówieniu obligatoryjnego opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego niezbędnej wiedzy i doświadczenia.

Art. 41 pkt 7 ustawy P.z.p. stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p. Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia przekazuje się, zgodnie z wzorami określonymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. Urz. UE L 257 z 01.10.2005, str. 1), jeżeli wartość zamówienia lub konkursu jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8.

Jak szczegółowo przedstawiono na str. 7-9 niniejszego uzasadnienia opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu został zawarty w SIWZ. W ogłoszeniu o zamówieniu nie zamieszczono ww. opisu, a odesłano jedynie do treści załącznika nr 9 do SIWZ. Z kolei analiza tego załącznika wskazuje, że Beneficjent nie zamieścił w nim opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Naruszenie wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych jest jasne, oczywiste i nie wymaga głębszego komentowania. To ogłoszenie winno dawać potencjalnym wykonawcom podstawę do podjęcia decyzji, czy chcą brać udział w przetargu i czy są do tego zdolni we wszystkich istotnych aspektach. Brak opisu uniemożliwia taką ocenę; co może zaburzyć zasady uczciwej konkurencji. Zgodzić się też trzeba z organem, że pomiędzy ogłoszeniem i specyfikacją powinna występować spójność oraz że nie ma podstaw do formułowania istotnych elementów ogłoszenia za pomocą odesłań do innych dokumentów.

Sąd podziela również pogląd organu, że premia za sukces winna być oceniona jako wydatek niekwalifikowany. Z § 4 umowy zawartej z wykonawcą jednoznacznie wynika, że wynagrodzenie za wykonanie Studium Wykonalności podzielono na dwie części. Pierwsza część podlegała wypłacie po protokolarnym odbiorze dzieła. Druga część (14.760,00 zł brutto) – po pozytywnym wyniku procedury oceny formalnej projektów. Ta druga część to właśnie premia za sukces. Nie jest to wydatek niezbędny do realizacji projektu. Wymóg niezbędności wywodzony z punktu 6.2 podpunkt e) katalogu warunków, które należy łącznie spełnić w celu uznania wydatku za kwalifikowany, zamieszczonego w Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków, znajduje oparcie normatywne w przepisach u.z.p.p.r. (art. 5 pkt 6 lit. b) oraz w przepisach Rozporządzenia nr 1083/2006 (art. 56 ust. 3 i 4). Podzielając wskazany pogląd organu Sąd jednocześnie stwierdza, że zwrot środków w tym zakresie winien nastąpić na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. – jako pobranych nienależnie, a nie jako pobranych z naruszeniem procedur. Jednakże tak zidentyfikowane naruszenie nie miało żadnego wpływu na wynik, gdyż w stosowanym akcie prawnym istniała prawidłowa podstawa żądania zwrotu, a żądanie to było zasadne.

Przechodząc do rozstrzygnięcia czwartej spornej kwestii Sąd stwierdza, że w pełni podziela pogląd organu, iż zidentyfikowane przez organ naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych dające podstawę do zastosowania korekt finansowych. Jak wyżej wykazano niewątpliwie doszło do naruszeń przepisów prawnych, a naruszenia są wynikiem działań strony skarżącej. Nie budzi równiez wątpliwości, że w wyniku tych naruszeń doszło i moglo dojść do powstania szkody. Doszło - ponieważ sfinansowano wydatek niekwalifikowany w postaci premii za sukces. Dodatkowo i niezależnie, mogło dojść – ponieważ naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych zaburzyły uczciwą konkurencję. Opis sposobu dokonania oceny nieproporcjonalnych warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia mógł odstraszyć potencjalnych wykonawców, którzy dysponowali odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, ale nie spełniali np. wymogu wykonania minimum trzech zamówień dotyczących modernizacji ewidencji gruntów i budynków, z których co najmniej jedno zrealizowano dla obszaru powiatu, o wartości minimum 800 000 zł brutto, w tym co najmniej dwóch z wykorzystaniem oprogramowania zbieżnego ze środowiskiem programowym wykorzystywanym przez Zamawiającego. Z przetargu wyeliminowano w ten sposób wykonawców, którzy przykładowo wykonali jedno zamówienie z tego obszaru rodzajowego; i to wykonali je należycie i taniej niż wybrany wykonawca. Odpowiednie rozważania możnaby snuć co do kolejnych warunków, które postawił Beneficjent. Nie jest to jednak konieczne. Nawet w oparciu o ten jeden przykład jasno widać, że istnieje adekwatny związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem a szkodą potencjalną. Dodatkowy czynnik eliminując konkurencję stanowi pominięcie opisu w zamówieniu. Ma rację organ, że odstraszanie konkurentów konsorcjum, które wygrało przetarg i formułowanie wymogów w sposób odpowiadający wiedzy i doświadczeniu konsorcjantów stanowi naruszenie, które nie mogło pozostać bez reakcji organów obowiązanych do nakładania korekt finansowych. Nie ma znaczenia, czy wykonawca, który wygrał przetarg należycie wywiązał się ze swoich obowiązków. Istota problemu polega bowiem na wyeliminowaniu za pomocą ogłoszenia o przetargu potencjalnych konkurentów, którzy to samo dzieło mogli wykonać taniej, ewentualnie lepiej – za te same pieniądze. Podsumowując, wykazane naruszenia Prawa zamówień publicznych mogą powodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu unijnego; a w zakresie wydatku niekwalifikowanego – doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu unijnego.

Sporne w sprawie było jeszcze zastosowanie w sprawie Taryfikatora. Odnośnie charakteru prawnego Taryfikatora Sąd wypowie się poniżej, odwołując sie do dorobku judykatury. W tym miejscu stwierdza jedynie, że nie ma racji skarżący wywodząc, że nie było podstaw do stosowania Taryfikatora ponieważ nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych. Wyżej wykazano, że wszystkie elementy składające sie na pojęcie nieprawidłowości w tej sprawie wystąpiły; zasadnie więc organ oceniał wagę naruszeń korzystając z Taryfikatora.

Jednocześnie Sąd stwierdza, że w tej procedurze nakładania korekt organ nie ustrzegł się uchybienia. Organ wskazał, że w sprawie znalazły zastosowanie dwie wersje Taryfikatora. Do naruszenia art. 41 pkt 7, art. 22 ust. 3 i art. 11 ust. 7 ustawy P.z.p. zastosowano korektę z Tabeli 1 pkt 10 Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu [...] Nr [...] z dnia [...] r. (wskaźnik korekty 5%). Do naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 zastosowano wskaźnik korekty finansowej w wysokości 25% wynikający z tabeli nr 1 poz. 19 Taryfikatora – przyjętego uchwałą Zarządu Województwa nr mającego zastosowanie w stosunku do nieprawidłowości wykrytych po dacie 31 maja 2014 r. (nieprawidłowość wykryta w dniu przeprowadzenia kontroli – tj. W dniu 31 lipca 2014 r.). Ostatecznie nałożono korektę finansową o wskaźniku 25% jako wskaźniku wyższym spośród wskaźników korekty dotyczących tych naruszeń.

Sąd stwierdza, że zastosowanie Taryfikatora w wersji przyjętej do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. było nieprawidłowe. Postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (datą ogłoszenia zamówienia był dzień 3 października 2013 r.). Zastosowanie późniejszego Taryfikatora, stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych (tak NSA w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13; dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Jak akcentował Naczelny Sąd Administracyjny “Prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest bowiem prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. L. Lewicka: Znaczenie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009, s. 96 i podana tam literatura, również wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/10, LEX nr 1052667).

Programy operacyjne, w tym system realizacji, mają charakter generalny i są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów. Toteż, co do zasady, jako źródło prawa, aczkolwiek nie powszechnie obowiązujące, system realizacji programu wiąże podmiot, który na jego podstawie zgłosił wniosek o dofinansowanie projektu, a także wiąże organy działające na jego podstawie. Na walor prawny tych przepisów wskazuje również przepis art. 30c ust. 1 z.p.p.r., poddający właściwości sądu administracyjnego kontrolę rozstrzygnięć zapadłych w tych sprawach (por. wyrok NSA z dnia 18 maja 2011 r., sygn. akt II GSK 817/11, LEX nr 992441). Warto w tym miejscu przywołać jeszcze jedno z orzeczeń NSA, w którym stwierdzono, że regulacje zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego (regulaminie konkursu) mają umocowanie w z.p.p.r., są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu. Akty te (przepisy prawa) stanowią wobec tego wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej kontroli przewidzianej w z.p.p.r. (por. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt II GSK 2232/11, LEX nr 1133563)".

Przyjmując, że zakaz retroaktywności obejmuje również uchwały wprowadzające kolejne wersje Taryfikatora konsekwentnie przyjąć należy, że dopuszczalne jest zastosowanie późniejszego – niż data zaistnienia nieprawidłowości – Taryfikatora, jeżeli Beneficjent wyraził na to zgodę lub Taryfikator, w części stosowanej w sprawie, zawiera dla niego korzystniejsze rozwiązania.

W okolicznościach tej sprawy zgoda przez Beneficjenta nie została wyrażona. Mając powyższe na względzie Sąd dokonał oceny rozwiązań zamieszczonych w obydwu wersjach Taryfikatora. Zastosowany Taryfikator w poz. 19 tabeli nr 1 przewidział 25% korektę za określenie dyskryminacyjnych warunków udziału postępowaniu lub kryteriów oceny ofert – naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. Identyczne naruszenie i wskaźnik korekty przewiduje właściwy Taryfikator. Obydwa przewidują również możliwość obniżenia korekty do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości. Różnica polega jedynie na doprecyzowaniu we właściwym w sprawie Taryfikatorze zasad stosowania obniżenia stosownie do wyników audytów KE i ETO. To dodatkowe zstrzeżenie nie ma znaczenia dla sprawy. Naruszenie o charakterze dyskryminacyjnym jest w przypadku obydwu wersji Taryfikatora naruszeniem surowiej ocenianym niz naruszenie w postaci braku w treści ogłoszenia o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nadto Sąd podziela ocenę organu, iż waga naruszenia o charakterze dyskryminacyjnym wykluczała możliwość obniżenia wskaźników korekty. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że dostrzeżone z urzędu uchybienie organu nie miało żadnego wpływu na wynik, gdyż zastosowanie prawidłowej wersji Taryfikatora równiez musiało skutkować nałożeniem korekty w wysokości 25%. Naruszenie prawa materialnego bez wpływu na wynik nie daje podstaw do uchylenia decyzji.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a., oddalił skargę.