Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 619/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2011-10-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 4 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Krzysztofowicz Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Gross po rozpoznaniu w dniu 12 października 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi A. D. i M. N. – D. na decyzję Wojewody z dnia 13 czerwca 2011 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na odbudowę oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 13 czerwca 2011 r., nr [...] Wojewoda na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 25 marca 2011 r., nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającej N.-D. i A. D. pozwolenia na odbudowę, w dotychczasowych granicach, budynku gospodarczego z garażem rozebranego z powodu złego stanu technicznego, stwarzającego zagrożenie bezpieczeństwa użytkowania, przy ul. Ż. 22 w S. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzja została wydana w następujących okolicznościach sprawy:

Wnioskiem z dnia 1 grudnia 2010 r. M. N.-D. i A. D. wystąpili do Prezydenta Miasta o udzielenie pozwolenia na odbudowę w dotychczasowych granicach budynku gospodarczego z garażem, rozebranego z powodu złego stanu technicznego, stwarzającego zagrożenie bezpieczeństwa użytkowania na działce nr [...] przy ul. Ż. 22 w S.

Decyzją z dnia 25 marca 2011 r. Prezydent Miasta zatwierdził przedłożony projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla opisanej inwestycji.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, że w związku ze złożonym przez inwestorów wnioskiem w dniu 1 grudnia 2010 r. wszczął postępowanie administracyjne, o którym powiadomił strony postępowania. Następnie organ przedstawił przebieg postępowania. Ustalił m.in., że w 2010 r. inwestorzy rozebrali budynek gospodarczy z garażem, a powodem której był zły stan techniczny. Potem inwestorzy rozpoczęli odbudowę budynku bez uprzedniego pozwolenia na budowę. Na tym etapie, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wszczął postępowanie, które zostało zakończone decyzją z dnia 16 grudnia 2010 r. o stwierdzeniu braku podstaw do wydania decyzji, gdyż została dokonana rozbiórka postawionych ścian. Budynek w pierwotnym obrysie naruszał granice działki na niekorzyść działki leśnej nr [...] należącej do Gminy Miasta. Podczas prac naruszono także drzewo rosnące na sąsiedniej działce leśnej. Postanowieniem z dnia 04 lutego 2011 r. nałożono na inwestorów obowiązki uzupełnienia nieprawidłowości projektu budowlanego do dnia 04 marca 2011 r., a które to obowiązki, w ocenie organu, inwestorzy wykonali. W odniesieniu do pisma R. U.-R. z dnia 14 stycznia 2011 r., organ, nie podzielił zgłoszonych w nim uwag. Przede wszystkim organ pierwszej instancji zajął stanowisko, że inwestorzy wykazali się posiadaniem prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Z przedłożonego bowiem do akt odpisu z księgi wieczystej prowadzonej dla lokalu nr 2 wynika, że w skład ich mieszkania wchodzi również budynek gospodarczy.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła R. U.-W. We wniesionym odwołaniu podniosła, m.in, że nie wyraziła zgody na inwestycję objętą pozwoleniem na budowę, o czym informowała organ I instancji przed wydaniem decyzji, a jest współużytkownikiem wieczystym nieruchomości, na której ma zostać zrealizowana inwestycja. W jej ocenie, inwestorzy winni uzyskać zgodę pozostałych współużytkowników.

Rozpoznając wniesione odwołanie Wojewoda przytoczył treść art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, który stanowi, że pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W przedmiotowej sprawie inwestorzy: M. N.-D. i A. D., do wniosku o pozwolenie na budowę dołączyli oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w którym podali, że nieruchomość objęta planowaną inwestycją jest współwłasnością obojga wnioskodawców, a ich prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane potwierdza księga wieczysta KW [...]. Jak wskazał organ odwoławczy analiza akt sprawy, prowadzi do wniosku, że objęta planowaną inwestycją działka posiada sześciu współużytkowników wieczystych. Do wniosku o pozwolenie na budowę inwestorzy powinni zatem dołączyć oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w którym powołają się na zgodę wszystkich współużytkowników wieczystych tej działki. W przypadku braku takiej zgody nie można wydać pozwolenia na budowę. Organ I instancji winien był wezwać inwestorów do uzupełnienia złożonego oświadczenia. Ponadto w toku postępowania przed organem I instancji wpłynęło pismo R. U.-W., w którym stwierdziła, że nie wyraziła i nie wyraża zgody na inwestycję objętą wnioskiem inwestorów. W tej sytuacji należy zobowiązać inwestorów do uzyskania zgody tej strony. Organ odwoławczy podkreślił, że w przypadku, gdy inwestorzy nie uzyskaliby zgody pozostałych współużytkowników na prowadzenie prac budowlanych należy odmówić udzielenia pozwolenia na budowę. We wniesionym odwołaniu słusznie wskazano, że wydanie pozwolenia na budowę pomimo braku zgody wszystkich współwłaścicieli nieruchomości stanowi naruszenie art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego. Inwestycja objęta wnioskiem o pozwolenie na budowę polega na budowie nowego budynku w miejsce uprzednio istniejącego. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w decyzji z dnia 16 grudnia 2010 r., nr [...] stwierdził brak podstaw do wydania decyzji rozbiórki garażu dwustanowiskowego z częścią gospodarczą, zlokalizowanego na terenie działki nr [...] przy ul. Ż. w S., ponieważ, jak ustalono podczas wizji lokalnej, uprzednio istniejący, dwukondygnacyjny murowany budynek garażowo-gospodarczy zlokalizowany pomiędzy sąsiednim garażem i granicą z posesją przy ul. Ż. 20 w S. oraz przylegający do granicy z terenem leśnym został całkowicie rozebrany. Przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ I instancji zobowiązany jest zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, sprawdzić m. in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami techniczno-budowlanymi. Projekt musi spełniać wymogi planu miejscowego, w tym ustalenia dotyczące kształtu dachów, a także przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75 z 2002r. poz.690 z późn. zm.), w tym w zakresie usytuowania budynków z uwagi na bezpieczeństwo pożarowe. W przypadku niemożności spełnienia warunków w/w rozporządzenia należy uzyskać zgodę na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych. W ocenie Wojewody w toku ponownego rozpatrywania sprawy należy nałożyć na inwestorów obowiązek usunięcia nieprawidłowości, zgodnie z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Okoliczność ta powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z tego powodu należało uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Skargę na powyższą decyzję wnieśli M. N.-D. i A. D. domagając się jej uchylenia.

Skarżący zarzucili naruszenie przepisu prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali polegające na pominięciu przez organ II instancji, że budynek gospodarczy stanowiący własność inwestorów stanowi przynależność tj. część składową nieruchomości lokalowej skarżących, którzy mają wyłączne prawo dysponowania nią, w tym wykorzystania na cele budowlane bez zgody osób trzecich, tj. współużytkowników wieczystych gruntu znajdującego się pod budynkiem gospodarczym, co wynika m.in. ze znajdującego się w aktach sprawy odpisu z księgi wieczystej KW nr [...] prowadzonej przez Sąd Rejonowy w S. stanowiącej nieruchomość skarżących. Również zarzucili naruszenie art. 32 ust. 4 pkt 2 oraz art. 3 pkt 11 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu przez organ II instancji, że w sprawie konieczna jest zgoda wszystkich współużytkowników wieczystych gruntu na realizację inwestycji objętej pozwoleniem na budowę tj. odbudowę, w dotychczasowych granicach budynku gospodarczego z garażem rozebranego z powodu złego stanu technicznego stwierdzającego zagrożenie bezpieczeństwa użytkowania przy ul. Ż. 22 w S., który stanowi przedmiot odrębnej własności inwestorów.

Zdaniem skarżących decyzja organu II instancja uchybia także art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w związku z art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że postępowanie wyjaśniające prowadzone przez organ I instancji nie było prawidłowo przeprowadzone i konieczne jest uchylenie decyzji w całości i ponowne rozpoznanie sprawy w zakresie wezwania do usunięcia nieprawidłowości zgodności planowej inwestycji z prawem, podczas gdy inwestorzy spełnili wszystkie wymogi nakazane prawem a organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu skargi skarżący podnieśli, że są właścicielami nieruchomości położonej w S. przy ul. Ż. 22, dla której księgę wieczystą nr [...] prowadzi Sąd Rejonowy w S. W skład nieruchomości inwestorów wchodzą 4 pokoje, 2 kuchnie, łazienka, przedpokój, piwnica i budynek gospodarczy. Powyższe potwierdza treść art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali: do lokalu mogą przynależeć, jako jego części składowe, pomieszczenia, choćby nawet do niego bezpośrednio nie przylegały lub były położone w granicach nieruchomości gruntowej poza budynkiem, w którym wyodrębniono dany lokal, a w szczególności: piwnica, strych, komórka, garaż, zwane dalej "pomieszczeniami przynależnymi".

Z prawem odrębnej własności lokalu wnioskodawców związane jest prawo użytkowania wieczystego działki nr [...], jednakże przedmiotem niniejszego postępowania jest odrębne od użytkowania wieczystego prawo własności nieruchomości lokalowej, chociaż prawo to jest integralnie związane z użytkowaniem wieczystym i nie może bez niego istnieć. Gdyby wnioskodawcy chcieli zbyć przedmiotowy lokal nie musieliby uzyskiwać zgody pozostałych współużytkowników wieczystych na dokonanie tej czynności, a tym bardziej zgoda ta nie jest potrzebna do dokonania robót budowlanych na nieruchomości stanowiącej przedmiot wyłącznej własności inwestorów.

Zgodnie z art. 3 pkt 11 ustawy Prawo budowlane prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane - należy przez to rozumieć tytuł prawny wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, zarządu, ograniczonego prawa rzeczowego albo stosunku zobowiązaniowego, przewidującego uprawnienia do wykonywania robót budowlanych. Wnioskodawcy przedstawili oświadczenie o dysponowaniu nieruchomości na cele budowlane wynikające z prawa własności i nie ma potrzeby uzyskiwania akceptacji projektu robót budowlanych przez pozostałych współużytkowników wieczystych gruntu, a zatem skarżący są jedynymi uprawnionymi do decydowania o bycie nieruchomości lokalowej, gdyż są jej jedynymi współwłaścicielami, i są jedynymi uprawnionymi do złożenia oświadczenia o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane. Przeciwny wniosek prowadził do ograniczenia prawa własności, które jest najszerszym z praw rzeczowych i nie znajduje odzwierciedlenia w przepisach prawa. Gdyby zamiarem inwestorów było posadowienie nowego budynku gospodarczego na współużytkowanym gruncie to takie zamierzenie budowlane wymagałoby zgody pozostałych współużytkowników wieczystych, ale w przedmiotowej sprawie wnioskodawcy zamierzają jedynie odbudować w dotychczasowych granicach budynek gospodarczy z garażem, stanowiący ich wyłączną własność, który został rozebrany z powodu złego stanu technicznego, stwarzającego zagrożenie bezpieczeństwa użytkowania. Z powyższego wynika, że w przedmiotowej sprawie nie może być wymagana zgoda obecnych współwłaścicieli nieruchomości na odbudowę przedmiotowego budynku, gdyż sprzedaż nieruchomości odbyła się już po wybudowaniu budynku gospodarczego.

Wojewoda uchylając decyzję nie wskazał jakich naruszeń proceduralnych dopuścił się organ I instancji, nie wskazał również zakresu spraw mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, poprzestając na stwierdzeniu, że organ I instancji ma nałożyć na inwestorów obowiązek "usunięcia nieprawidłowości". Dlatego też decyzja Wojewody nie spełnia wymogów, stawianych uzasadnieniu decyzji i powoduje, że skarżący nie mają możliwości odniesienia się do zarzutów stawianych im przez organ II instancji, co do przyczyn uchylenia pozwolenia na budowę, gdyż uchybienia te nie zostały przez organ wskazane.

Inwestorzy wypełnili wszystkie obowiązki nałożone postanowieniem organu I instancji tj. załączono projekt zagospodarowania terenu uzgodniony przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz przez Wydział Inżynierii i Ochrony Środowiska, na rzucie parteru wskazano przebieg granic działki, która nie została naruszona przekroczona, a planowana inwestycja jest zgodna z załączoną inwentaryzacją.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda podtrzymał swoją argumentację i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Przy czym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej: ustawą ppsa. W związku z tym sąd administracyjny kontroluje zaskarżoną decyzję wyłącznie w aspekcie jej zgodności z prawem i może ją wzruszyć jedynie wówczas, gdy narusza ona przepisy prawa materialnego lub postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy (art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy ppsa.).

Uwzględniając stan faktyczny będący podstawą dla podjętego rozstrzygnięcia przez organy administracji w tej sprawie oraz istniejący stan prawny Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi w rzeczonej sprawie jest decyzja Wojewody z dnia 13 czerwca 2011 r. nr [...] uchylająca na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzję Prezydenta Miasta z dnia 25 marca 2011 r., nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą M. N.-D. i A. D. pozwolenia na odbudowę, w dotychczasowych granicach, budynku gospodarczego z garażem rozebranego z powodu złego stanu technicznego, stwarzającego zagrożenie bezpieczeństwa użytkowania, przy ul. Ż. 22 w S. i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny legalności decyzji organu odwoławczego wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylającego decyzję organu I instancji i przekazującego sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy wymagało zatem udzielenia odpowiedzi na pytanie: czy podniesione przez organ odwoławczy okoliczności uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej przez ten organ?

Zdaniem Sądu, na powyższe pytanie należy udzielić pozytywnej odpowiedzi.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zaskarżona decyzja została wydana w dniu 13 czerwca 2011 r., a jej podstawą jest art. 138 § 2 k.p.a., który na mocy ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18 ze zm.) otrzymał nowe brzmienie.

Zgodnie z treścią przepisu, obowiązującą od dnia 11 kwietnia 2011 r. - Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Ocena spełnienia się przesłanek powołanego powyżej przepisu powinna uwzględniać dotychczasowe orzecznictwo sądowo-administracyjne i poglądy doktryny wykształcone na tle wcześniejszego brzmienia przepisu, gdyż dokonana zmiana nie wpływa zasadniczo na jego sens i znaczenie.

Kontrola prowadzona w aspekcie dopuszczalności uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia winna uwzględniać treść art. 15 k.p.a., statuującego zasadę dwuinstancyjności. Zgodnie z tą zasadą sprawa administracyjna jest dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie w drugiej instancji. Oznacza to obowiązek dwukrotnego prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dwukrotnego rozstrzygnięcia sprawy, z uwzględnieniem przez organy obydwu instancji w szczególności zasad wynikających z przepisów art. 7 i 8 k.p.a., oraz przepisów Rozdziału 4, regulujących zasady prowadzenia postępowania dowodowego, oraz oceny dowodów w sprawie zgromadzonych. Te bowiem przepisy gwarantują stronom postępowania wyjaśnienie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli jej załatwienie (art. 104 k.p.a.).

Obecna konstrukcja prawna decyzji kasacyjnej opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie konieczności ustalenia przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem I instancji, w którym została wydana decyzja prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga wykazania naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać. Treść art. 138 § 2 k.p.a. musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a. powodowałoby naruszenie opisanej wyżej zasady dwuinstancyjności.

Przechodząc do dalszych rozważań, to zasadniczym powodem, który legł u podstaw zaskarżonej decyzji, było nie wyjaśnienie kwestii spełnienia przez inwestorów wymogów określonych dyspozycją art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U z 2010 r., Nr 243, poz. 1623, ze zm.), zwanej daje Ustawą.

Zgodnie z tym przepisem pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto m.in. złożył oświadczenie pod rygorem odpowiedzialności karnej, o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Takie oświadczenie zostało w niniejszej sprawie złożone. Jednak w ocenie organu odwoławczego, inwestorzy wini przedłożyć "oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością ma cele budowlane, w którym powołają się na zgodę wszystkich współużytkowników wieczystych działki nr [...]". W przypadku zaś jej braku, organ pierwszej instancji, powinien wezwać do uzupełnienia złożonego oświadczenia, zaś inwestorzy powinni podjąć czynności w celu jej uzyskania.

Poza sporem było, że objęta planowaną inwestycją działka nr [...], pozostaje w współużytkowaniu sześciu osób, w tym inwestorów. Jak wynika z załączonego do akt administracyjnych projektu technicznego, inwestycja polega - na odbudowie w dotychczasowych granicach budynku gospodarczego z garażem rozebranego z powodu złego stanu technicznego.

Faktem bezspornym była okoliczność, że budynek, który istniał poprzednio w miejscu planowanej inwestycji został przez skarżących rozebrany i obecnie w tym miejscu budynek ten nie istnieje. Jak wskazał też w uzasadnieniu organ pierwszej instancji "nielegalność dokonanej rozbiórki została potwierdzona przez Państwowego Inspektora w S. w decyzji z dnia 16 grudnia 2010 r." (decyzja ta znajduje się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji - k. 24-24v.).

W związku z dokonaniem rozbiórki skarżący twierdzą, że planują tylko odbudowę obiektu a nie budowę nowego budynku i tym samym posiadają prawo do dysponowania nieruchomością - tytuł prawny, wynikający z prawa własności. Okoliczność, że rozebrany budynek, jako pomieszczenie przynależne do lokalu nr 2, był własnością skarżących nie była kwestionowana w toku postępowania.

Jednak stanowisko to nie może zasługiwać na aprobatę.

Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego robotami budowlanymi są roboty polegające na budowie, przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Natomiast zgodnie z definicją legalną budowy - przez budowę - należy rozumieć wykonanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę i nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 ustawy). Stosownie więc z powołaną definicją budowa obejmuje również "odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Jak podnosi się w doktrynie prawa - "definicja budowy odnosi się do działań (wykonywania czynności faktycznych, prac), których przedmiotem zawsze będzie obiekt budowlany. Różny natomiast może być charakter wykonywanych prac i stan początkowy, od którego zaczynają się działania inwestora (por. Prawo Budowlane, Komentarz, pod redakcją Z. Niewiadomskiego, W-wa 2007 r. str. 56). W niniejszej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z podejmowaniem działań w celu zrealizowania (powstania, zaistnienia) obiektu budowlanego w określonym miejscu.

Rozmiar i charakter prac przewidzianych w projekcie technicznym oraz okoliczność, że na skutek tych prac powstanie obiekt budowlany, powoduje, że mamy do czynienia z budową w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, wymagającą pozwolenia na budowę. Okoliczność ta nie pozostaje obojętna dla rozstrzygnięcia sprawy, zwłaszcza w świetle stanowiska skarżących, którzy powoływali się na fakt odbudowy, a nie budowy, budynku gospodarczego i wskazywali na przysługujące im prawo własności tego budynku. W tym miejscu należy stwierdzić, że z odpisu księgi wieczystej nr [...] prowadzonej przez Sąd Rejonowy w S. dla nieruchomości skarżących położonej przy ul. Ż. 22 w S. wynika, że oprócz odrębnej własności lokalu mieszkalnego nr 2, posiadali własność i prawo do wyłącznego użytkowania budynku gospodarczego, jako pomieszczenia przynależnego do tego lokalu.

Jednak, co jest istotnym dla sprawy, wskutek dokonania rozbiórki tego budynku skarżący niejako "pozbyli się" prawa własności tego budynku gospodarczego. Bowiem nie może istnieć własność tego, czego nie ma i jeśli przedmiot ten fizycznie nie istnieje. Przedmiotem własności są rzeczy w rozumieniu art. 45 k.c., czyli materialne części przyrody w stanie pierwotnym lub przetworzonym, na tyle wyodrębnione (w sposób naturalny lub sztuczny), że w stosunkach społecznych mogą być traktowane jako dobra samoistne (J. Wasilkowski, Zarys prawa rzeczowego, Warszawa 1963, s. 8). Tym samym w niniejszym postępowaniu, które w istocie dotyczy budowy nowego obiektu budowlanego, wywodzenie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane z prawa odrębnej własności lokalu mieszkalnego, do którego przynależał nieistniejący obecnie budynek gospodarczy jest nieuprawnione. Podobnie jak, powoływanie się na fakt samodzielnego dysponowania budynkiem gospodarczym i uprawnienia do rozporządzania nim, obciążania czy korzystania (jako części składowej lokalu), skoro tego przedmiotu własności nie ma. Przedmiot własności (rzecz) ma dopiero w wyniku planowanych przez inwestorów prac budowlanych powstać.

W zaistniałej więc sytuacji rozstrzygające dla prawa do dysponowania nieruchomością będzie prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której obiekt budowlany ma być wykonany.

Natomiast bez wątpienia, w celu uzyskania pozwolenia na budowę budynku na gruncie pozostającym we współużytkowaniu wieczystym kilku osób skutecznym oświadczeniem o prawie do dysponowania gruntem na cele budowlane będzie zgoda pozostałych współużytkowników wieczystych. Przewidziane w art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jest środkiem dowodowym, który może podlegać badaniu przez organ, co do zgodności z rzeczywistym stanem prawnym w szczególności w razie wątpliwości, co do prawa inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 kwietnia 2007 r., II OSK 577/06, LEX 339429; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2005 r., II OSK 179/05, ONSAiWSA 2006 nr 3, poz. 88). Badanie przez organy architektoniczno-budowlane tytułu prawnego do nieruchomości wynika z konieczności respektowania wyrażonej w art. 21 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasady ochrony własności, znajdującej konkretyzację w przepisach art. 222 - 231 Kodeksu cywilnego (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) oraz konieczności zapewnienia spójności systemu prawa - rozwiązań przyjętych w prawie administracyjnym i prawie cywilnym. W wypadku gdy prawo użytkowania wieczystego działki gruntu przysługuje kilku współużytkownikom, będącym właścicielami odrębnych lokali znajdujących się w budynku położonym na tej działce, spór między nimi co do zakresu korzystania z tej działki przez każdego z nich podlega rozpoznaniu przy odpowiednim zastosowaniu przepisów o zarządzie rzeczą wspólną w postępowaniu nieprocesowym (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 1972 r. sygn. akt III CZP 82/72).

Utrwalony jest również w orzecznictwie administracyjno-sądowym pogląd zgodnie, z którym prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane należy oceniać według prawa cywilnego. Stosownie do art. 199 k.c. do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli. W braku takiej zgody współwłaściciele, których udziały wynoszą co najmniej połowę, mogą żądać rozstrzygnięcia przez sąd, który orzeknie mając na względzie cel zamierzonej czynności oraz interesy wszystkich współwłaścicieli. Natomiast art. 201 k.c. stanowi, że do czynności zwykłego zarządu rzeczą wspólną potrzebna jest zgoda większości współwłaścicieli. W braku takiej zgody każdy ze współwłaścicieli może żądać upoważnienia sądowego do dokonania czynności. Zasady te znajdują również odniesienie do sytuacji, gdy grunt pozostaje we współużytkowaniu wieczystym kilku osób. Kodeks cywilny nie definiuje pojęć czynności zwykłego zarządu i czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu. W doktrynie i judykaturze przyjmuje się, że ocena, czy dana czynność należy do czynności zwykłego zarządu, czy też przekracza te granice powinna być dokonywana w konkretnych okolicznościach faktycznych, nie jest bowiem możliwe przyjęcie jednolitego kryterium ich rozgraniczenia. Wszelkie czynności rozporządzające, zgodnie z art. 199 k.c., są czynnościami wymagającymi zgody wszystkich współwłaścicieli. Z orzecznictwa Sądu Najwyższego oraz administracyjnosądowego wynika, że zakres zwykłego zarządu przekracza wzniesienie obiektu budowlanego na nieruchomości stanowiącej współwłasność (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 11 października 1990 r., III ARN 15/90, OSP 1991, nr 6, poz. 163). W judykaturze przyjmuje się zgodnie, że do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu należy zaliczyć wzniesienie obiektu budowlanego na nieruchomości będącej przedmiotem wspólnego korzystania, zmianę przeznaczenia lub przebudowę pomieszczenia wspólnego, przebudowę budynku stanowiącego współwłasność.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy przyjąć, że dla wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu - jakim jest nieruchomość gruntowa pozostająca w współużytkowaniu wieczystym kilku podmiotów, potrzebna jest zgoda pozostałych współużytkowników. Okoliczność "odbudowy" przez inwestorów rozebranego budynku gospodarczego, nie jest w zaistniałej sytuacji rozstrzygająca.

W świetle powyższego, organ odwoławczy zasadnie zakwestionował posiadanie przez inwestorów prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i tym samym dokonał właściwej interpretacji art. 32 ust. 4 pkt 2 w związku z art. 3 pkt 11 ustawy Prawo budowlane. Okoliczność ta skutkuje przede wszystkim koniecznością ponowienia procedury dotyczącej wykazania się przez inwestorów prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Co będzie się wiązało z koniecznością przedstawienia i uzyskania zgody pozostałych współużytkowników wieczystych. Zwłaszcza, że w toku postępowania przed organem pierwszej instancji wpłynęło w dniu 14 stycznia 2011 r. pismo (datowane tak samo) jednego z współużytkowników wieczystych nie wyrażające zgody na planowaną inwestycję. Dlatego prawidłowo organ przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, uznając koniecznym przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie.

Tym samym należy za niezasadny uznać zarzut naruszenia art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Ponadto bezspornym było, że uprzednio istniejący budynek gospodarczy został przez inwestorów rozebrany, czego skutkiem jest obowiązek uzyskania przez inwestorów pozwolenia na budowę. W tej też sytuacji organ odwoławczy prawidłowo wskazał również, że przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ pierwszej instancji zobowiązany jest, zgodnie z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, sprawdzić m.in. zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami techniczno-budowlanymi określonymi w rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Z uzasadnienia organu pierwszej instancji nie wynika, aby organ ten dokonał analizy przepisów techniczno-budowlanych lub zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnośnie planu, organ ograniczył się do stwierdzenia, że "nie nastąpi naruszenie przepisów zagospodarowania przestrzennego" i że "projekt został sporządzony zgodnie z obowiązującymi dla przedmiotowej działki ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego" (nie uzasadniając przyjętego stanowiska). Można tu zauważyć, że jak wynika z dokumentacji znajdującej się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji, plan określa m.in. warunki, zasady i standardy kształtowania zabudowy, w tym kształt dachu - spadziste o nachyleniu 40˚do 45˚ lub mansardowe, zaś projekt przewiduje dach płaski. Należy też dodać, że znajdująca się w tych aktach Decyzja Nr [...] Konserwatora Zabytków Miasta z dnia 23 listopada 2010 r., dotyczy jedynie pozwolenia na remont budynku gospodarczego z garażem przy ul. Ż. 22 w S.

Podsumowując, w przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji wykazał potrzebę przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, nie naruszając dyspozycji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Wskazane w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej okoliczności przekonują o zaistnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie. Niewątpliwe konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ dla jej prawidłowego rozstrzygnięcia, a organ odwoławczy wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Sąd nie dopatrzył się istnienia uchybień w zaskarżonej decyzji skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wobec powyższego na podstawie art. 151 ustawy - Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w sentencji wyroku.