Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1566/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 3 grudnia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1482/16 w sprawie ze skargi M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 9 lutego 2017 r., oddalił skargę M. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] października 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

w wyniku przeprowadzonej 28 sierpnia 2014 r., kontroli lokalu znajdującego się przy ul. Z. [...],[...] B., ujawniono znajdujący się tam automat do gier o nazwie: Hot Fun nr [...]. Przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzane na nim gry wyczerpywały znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Stwierdzono również, że lokal nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a) tej ustawy.

Powyższe ustalenia oraz pozyskana w toku postępowania administracyjnego opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki telekomunikacji i automatu do gier przy Sądzie Okręgowym w Częstochowie z dnia 25 października 2015 r. sygn. akt [...], stały się podstawą decyzji Naczelnika urzędu Celnego w Legnicy z [...] lipca 2016 r., którą nałożono na skarżącego karę w wysokości 12.000 w związku z eksploatacją automatu poza kasynem gry.

Objętą skargą decyzją z [...] października 2016 r. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym zeznania zatrudnionego w lokalu pracownika, wskazywał, że skarżący był dysponentem oraz urządzającym gry na ujawnionym automacie. Umożliwiał on bowiem nieograniczony, w godzinach otwarcia lokalu dostęp do automatów oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej dla ich funkcjonowania. Zajmował się również obsługą automatu i jako jedyny miał do dostęp urządzenia i znajdujących się w nim pieniędzy. O spełnianiu przez automat warunków określonych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., świadczyły zdaniem organu przeprowadzony w toku kontroli eksperyment oraz opinia biegłego.

Sąd I instancji oddalając skargę na tą decyzję stwierdził, że organ prawidłowo wywiódł, iż sporny automat czynił zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu znajdowało oparcie w ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących wyniki kontroli - wynik oględzin automatów i wyniki eksperymentu procesowego oraz opinii biegłego sądowego.

Sąd wskazał, że z wniosków opinii jednoznacznie wynikało, że automat był urządzeniem elektronicznym, a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych.

W ocenie Sądu organy słusznie uznały, że urządzającym gry na automacie był skarżący. Prawidłowo organ II instancji wskazał, w uzasadnieniu decyzji, że dysponentem oraz urządzającym gry na automacie był M. N.. Jako właściciel lokalu umożliwiał on, w godzinach jego otwarcia, nieograniczony dostęp do automatów oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej dla ich funkcjonowania. Potwierdzała to m.in. treść protokołu przesłuchania świadka A. K., która zeznała, iż jako zatrudniona w poddanym kontroli lokalu, zobowiązana była do pilnowanie automatów, które nie wymagały żadnej obsługi gdyż same wypłacały pieniądze, oraz że dochód lokalu pochodził wyłącznie z gier na automatach ponieważ w lokalu tym niczego więcej się nie sprzedawało. Właściciel lokalu (skarżący) przyjeżdża do lokalu średnio co drugi dzień i tylko on miał dostęp do automatów i pieniędzy, które się w nich znajdowały. Bezsprzecznie wskazywało to, że skarżący spełniał rolę urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu skargi o niedopuszczalność zastosowania wobec strony postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Sąd I instancji wskazał na treść uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji wskazał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

Skargą kasacyjną M. N. zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie przepisów:

I. prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34 wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 oraz art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C- 65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy:

1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 23a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez niezasadne oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji gdy przy rozważaniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 – 5 u.g.h. uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pakt 1 i 2 jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanym nim odpowiednio art. 14 ust. 1 oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonujących możliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że Skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

Podnoszące te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem podniesione w niej zarzuty nie znajdowały usprawiedliwionych podstaw.

Mając na uwadze treść podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów w pierwszej kolejności odnieść się należy do zarzutów pomieszczonych w punktach I.3 i II.2, w których jej autor podnosząc naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego i przepisów procesowych, zmierza w istocie do podważenia ustaleń poczynionych w toku postępowania na podstawie, których uznano skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Strona w ramach tych zarzutów wywodzi, iż w sprawie, w sposób niedostateczny, bo wyłącznie na podstawie treści umowy najmu i bez przeprowadzenia innych dowodów, wykazano, że była ona urządzającym gry na spornym automacie w konsekwencji, czego niezasadnie nałożono karę w kwocie 12.000 zł.

Powołany przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane wprost w ustawie, jednakże opierając się o systematykę jego użycia w poszczególnych regulacjach, w zestawieniu z użyciem przez ustawodawcę pojęcia "prowadzącego działalności w przedmiocie urządzania gier hazardowych" przyjąć należy ukształtowaną orzecznictwem sądów administracyjnych definicję "urządzającego gry". W judykaturze, bowiem przyjęto, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17 i II GSK 3581/17). Dalej rozwijając zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018, sygn. akt II GSK 3745/17).

"Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem, którąkolwiek, część lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy działaniami podmiotu urządzającego gry hazardowe będą działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki.

Mając na uwadze treść omawianych zarzutów i związaną z nimi argumentację zawartą w motywach skargi kasacyjnej, uznać je należy za niezasadne już tylko z tej przyczyny, że kasator wywodzi naruszenie tak przepisów prawa materialnego jak i przepisów procedury z nie mającej miejsca okoliczności poczynienia ustaleń faktycznych na "...na podstawie samej treści umowy najmu...".

Jak wynika z analizy objętej skargą decyzji oraz motywów merytorycznych wyroku Sądu I instancji, skarżącemu przypisano status "urządzającego gry" nie na podstawie treści umowy najmu, która w sprawie nie była przedmiotem oceny organów i Sądu, lecz w oparciu o zeznania świadka – pracownika zatrudnionego w lokalu, w którym przeprowadzono kontrolę. To właśnie z tych zeznań w sposób niesprzeczny wynikało, że skarżący był tak dysponentem automatu jak i podmiotem urządzającym na nim gry. Wynikało z nich bowiem, że lokal znajdujący się przy ul. Z. [...] w B. należał do skarżącego, był "salonem gier komputerowych", w którym poza grami na automatach nie prowadzono żadnej innej działalności – dochód z lokalu przynosiły tylko i wyłącznie znajdujące się w nim automaty. Ponadto, co również wynikało ze złożonych zeznań świadka, dostęp do automatów i znajdujących się w nim pieniędzy miał wyłącznie skarżący, który do lokalu przyjeżdżał średnio co dwa dni.

Powyższe ustalenia były wystarczające do uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co przemawiało również za brakiem przesłanek do dalszego jako zbędnego i sprowadzającego się do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania, prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie.

Zauważyć przy tym należy, odnosząc się do tej części zarzutów, w której skarżący podnosi naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, iż sam nie wykazał w tym zakresie żadnej inicjatywy dowodowej, w tym uchylił się od wykonania wezwania do nadesłania umowy, na podstawie której zostały zainstalowane w skontrolowanym lokalu automat, w tym automat stanowiący przedmiot niniejszego postępowania.

Reasumując, brak jest podstaw do uznania za zasadne zarzutów, w oparciu o które skarżący wywodził, iż niewłaściwe uznano go za podmiot urządzający gry na automatach w wymienionym na wstępie lokalu.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, które dotyczą technicznego charakteru mających zastosowanie w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sąd Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, na którą powołała się również Sąd I instancji i do której również odnosi się strona w motywach skargi kasacyjnej z pominięciem szerszego ustosunkowania się do jej treści w aspekcie podniesionych zarzutów.

Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty przywołaną uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego. W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały, odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Niezasadne są również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego w ramach, których podniósł błędne uznanie przez Sąd I instancji, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez WSA decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu.

Odnosząc się zarzutu naruszenia prawa materialnego wskutek zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h. mającego charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, to należy zauważyć, że podstawą odpowiedzialności skarżącej był art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Przepis ten stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. zawiera jedynie definicję gier na automatach. Skarżący nie powiązał naruszenia tego ostatniego przepisu z uregulowaniem stanowiącym podstawę jego odpowiedzialności i uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA zaś stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny ani składu, ani tym bardziej właściwości lub sprzedaży produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 u.g.h. (pkt 4.3 uzasadnienia ww. uchwały).

Mając powyższe na uwadze, uznając skargę kasacyjną za niezasadną, Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., orzekał jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, w punkcie 2 sentencji, postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).