Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 18/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 120
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: Art. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: Art. 2 ust. 6, ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: Art. 32  ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: Par. 4
journal: Dz.U. 2002 nr 239 poz 2039
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów  prawnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: Art. 7
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek ( spr.) Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki NSA Krystyna Kutzner Protokolant starszy referent Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2016 r. sprawy ze skarg "A" Sp. z o.o. w G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 marca 2012r. nr [....] z dnia 7 marca 2012r. nr [....] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 563/12, którym uchylono decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2012 r. nr [...] i nr [...] oraz poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2011 r. nr [...] i z dnia [...] 2011 r. nr [...] o nałożeniu na A sp. z o.o. w G kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem gry w wysokości odpowiednio 24.000 zł i 12.000 zł i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Uchylony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zapadł w następującym stanie faktycznym.

W dniach 25 marca 2011 r. i 5 maja 2011 r. pracownicy Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w dwóch lokalach gastronomicznych w T i G, w których ujawniono trzy terminale internetowe należące do A Sp. z o.o. Organ I instancji uzyskał opinie biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R. z 12 lipca 2011 r. oraz z 9 sierpnia 2011 r., na podstawie których stwierdził, że gry dostępne na zajętych terminalach oraz same terminale spełniały warunki określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.; dalej: u.g.h.), zatem gry należało definiować jako gry hazardowe, a terminale, na których były urządzane, jako automaty do gier hazardowych. W związku z powyższym organ uznał, że Spółka urządza gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Decyzjami z dnia [...] 2011 r. oraz z dnia [...] 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył Spółce kary pieniężne kolejno w wysokości 24.000 zł oraz 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem.

W odwołaniach od powyższych decyzji A sp. z o.o. zarzuciła rażące naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L.98.204.37 z późn. zm.; zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34), z uwagi na wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń w oparciu o art. 2 ust. 3-6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. Spółka stwierdziła, że organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, skoro odniósł je do usługi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, co wskazywało na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy o grach hazardowych nie zastosowano.

Dyrektor Izby Celnej po rozpoznaniu obu odwołań wydał w dniu 7 marca 2011 r. dwie wskazane na wstępie decyzje, którymi utrzymał rozstrzygnięcia organu I instancji w mocy. W uzasadnieniach obydwu decyzji organ II instancji stwierdził, że strona odwołująca nie kwestionuje w żaden sposób faktu urządzania gier w kontrolowanych miejscach. Nie przeczy także ani charakterowi tych gier, ani temu, kto jest urządzającym grę. Kwalifikując zaś, według swego stanowiska (niezależnie od jego prawidłowości), prowadzoną przez Spółkę działalność, jako "usługę", do której odnoszą się, jak twierdzi Spółka, "zasady dotyczące usług" zawarte w uregulowaniach ustawy o grach hazardowych, strona odwołująca potwierdziła fakt urządzania gier na automatach w rozumieniu wspomnianej ustawy. Według organu odwoławczego, fakt, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna, co wynika z pism strony z dnia 21 września 2011 r. oraz z dnia 25 listopada 2011 r., potwierdza, że Naczelnik Urzędu Celnego słusznie uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uzasadniające nałożenie na Spółkę kar pieniężnych. Dyrektor podniósł, że główne argumenty strony odwołującej koncentrują się na braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych a w konsekwencji na braku możliwości zastosowania przepisów tej ustawy wobec Spółki. Organ II instancji stwierdził, że zgodnie z działem IV rozdziału l Ordynacji podatkowej organy zobowiązane są kierować się zasadą praworządności. Zasada ta nakazuje organom podatkowym działanie na podstawie i w ramach obowiązującego prawa. Zatem granice działania organów podatkowych wyznaczają obowiązujące przepisy prawa. Organ podatkowy nie jest władny orzekać o zgodności bądź o niezgodności przepisów krajowych z normami prawa Unii Europejskiej. Nie może też rozstrzygać w decyzji o obowiązywaniu (bądź też nie) konkretnych przepisów prawa oraz odmawiać stosowania tych przepisów, co do których strona odwołująca posiada wątpliwości. Zdaniem organu II instancji, o niezgodności polskich przepisów z przepisami wspólnotowymi może rozstrzygnąć jedynie Europejski Trybunał Sprawiedliwości mający siedzibę w Luksemburgu. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że odwołująca się Spółka nie kwestionuje spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tym samym nie polemizuje z prawidłowością ustalenia przez Naczelnika Urzędu Celnego okoliczności uzasadniających wymierzenie Spółce kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Argumenty strony odwołującej koncentrują się przede wszystkim na podważeniu mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej.

W skargach na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej A sp. z o.o. wniosła o ich uchylenie wraz z poprzedzającymi je decyzjami organu I instancji. Zaskarżonym decyzjom strona skarżąca zarzuciła naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia w oparciu o przepisy art. 1, art. 2 ust. 3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej "u.g.h."). Strona skarżąca wyjaśniła, iż mając na uwadze przywołaną wyżej dyrektywę nr 98/34, a uwzględniając wiążące, jednolite orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, gdyż skoro organ odnosi je do usługi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, to tym samym wskazuje na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie zastosowano. Ponadto skarżąca Spółka zarzuciła naruszenie art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez całkowicie dowolne uznanie terminala internetowego za automat do gier, mimo iż cechy funkcjonalne tego urządzenia, w tym jego nieograniczona wszechstronność, wykluczają taką jego kwalifikację, szczególnie w obliczu treści art. 2 ust. 5, który to przepis eksponuje element komercyjny (tj. organizowanie gier w celach komercyjnych) jako warunek niezbędny do zakwalifikowania urządzenia jako automatu do gier, podczas gdy przedmiotowe urządzenie pobiera stałą cenę za usługę dostępu do sieci internet, bez względu na sposób wykorzystania wykupionego czasu przez klienta. Spółka podniosła, że prowadzona przez nią w kontrolowanych lokalach działalność stanowi usługę w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, gdyż wypełnia ona kumulatywnie wszystkie cztery przesłanki, ujęte w definicji usługi (art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34). Spółka wskazała, że odpłatne świadczenie usługi dostępu do sieci internet za pomocą przystosowanego do tego terminala internetowego jest bez wątpienia działalnością prowadzoną za wynagrodzeniem, na odległość, przy wykorzystaniu urządzenia elektronicznego do przetwarzania danych, świadczoną zawsze i tylko na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Wobec powyższego strona skarżąca uważa, że wszelkie zastosowane przy rozstrzyganiu niniejszych spraw uregulowania ustawy o grach hazardowych stanowią zasady dotyczące usług, a także przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34. Uregulowania te podlegały zatem, w świetle art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34, obowiązkowej notyfikacji Komisji Europejskiej, czego jednak polski prawodawca nie uczynił. Zdaniem Spółki, skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest niemożność zastosowania przepisów technicznych, na którą można powoływać się w każdym postępowaniu. Skarżąca podniosła również, że postępowania dowodowe organów celnych przeprowadzone były całkowicie dowolnie, to znaczy wbrew zasadzie prawdy obiektywnej, a wyłącznie w kierunku uzasadnienia tezy, iż prosty w istocie komputer z dostępem do sieci internet, jakim ze swojej istoty jest każdy terminal internetowy, stanowi automat do gier, o którym mowa w u.g.h. W ocenie skarżącej Spółki, uzasadnieniem takiego poglądu władzy celnej jest tylko spostrzeżenie, że urządzenie to umożliwia połączenie między innymi ze stroną internetową, na której udostępnione są gry losowe, chociaż z dokładnie tą samą stroną można się połączyć i korzystać z umieszczonych tam zasobów, czy to za pomocą każdego innego komputera, czy nawet poprzez każdy nowoczesny telefon komórkowy. Strona podkreśliła również, że terminal internetowy ze swojej istoty służy do odpłatnego łączenia się z siecią internet w każdym celu dowolnie wybranym przez klienta (np. sprawdzenie poczty elektronicznej, obsługa rachunku bankowego, poszukiwanie informacji) i wyłącznie od swobodnego wyboru użytkownika zależy sposób wykorzystania wykupionego czasu pracy urządzenia. W ocenie strony skarżącej nie ulega wątpliwości, iż zatrzymane urządzenia, tak jak każdy inny komputer podłączony do sieci internet, dają możliwość korzystania z wszelkich dostępnych serwisów krajowych lub zagranicznych. Zdaniem skarżącej, nie jest rzeczą zaskakującą, iż korzystając z przedmiotowego urządzenia, można uzyskać dostęp do serwisów oferujących gry internetowe. Gry takie nie wypełniają jednak definicji art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż stanowią one co najwyżej formę rozrywki o charakterze losowym, ale brak jest uzasadnienia dla tezy, że w kontrolowanych lokalach gry organizowane były w celach komercyjnych. Istotnym jest również zdaniem skarżącej, że terminal pobiera stałą, ryczałtową odpłatność za wykupiony czas dostępu do sieci internet, bez względu na sposób korzystania z sieci przez użytkownika, terminal nie daje natomiast możliwości jakiegokolwiek rozliczania jakichkolwiek transakcji dokonywanych w sieci, w szczególności nie można więc za jego pośrednictwem ani dokonywać jakichkolwiek opłat za nabywane usługi, ani też nie można przy jego wykorzystaniu wypłacać jakichkolwiek kwot. W ocenie Spółki, nie może się zatem obronić zaprezentowana przez organy celne teza głosząca, że skoro urządzenie umożliwia skorzystanie z serwisu zawierającego gry internetowe, to służy do prowadzenia gier na automatach. Do wypełnienia ustawowej definicji zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych nie dochodzi z powodu braku jakiegokolwiek celu komercyjnego, związanego z korzystaniem z portalu zawierającego gry. Samo, bowiem korzystanie z takiego serwisu, jednak wyraźnie pozbawione podłoża ekonomicznego, czyli komercyjnego, wyklucza możliwość kwalifikowania takiej działalności, jako objętej regulacją ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 2 ust. 5 lub jakiegokolwiek innego.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skarg. Organ II instancji stwierdził, że nie podziela stanowiska strony skarżącej jakoby urządzanie gier na automatach było usługą w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Dyrektor Izby Celnej uważa bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 w/w dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. Zdaniem organu, działalność usługowa polegająca na urządzaniu i prowadzeniu m.in. gier na automatach, którymi w rozpatrywanym przypadku są kioski-terminale intemetowe nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE. Organ II instancji wskazał, że pojęcie "usługa" jest zdefiniowane w art. 1 pkt 2 w/w dyrektywy w ten sposób, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa spełniająca kumulatywnie cztery warunki: powinna być świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną oraz na indywidualne żądanie odbiorcy usług. W ocenie Dyrektora Izby Celnej urządzane przez firmę A sp. z o.o. gry na automatach - terminalach internetowych nie spełniają przynajmniej jednego z czterech podanych warunków, a mianowicie: nie są świadczone na odległość. Błędny jest zatem prezentowany przez stronę skarżącą pogląd, że prowadzona przez nią działalność stanowi usługę w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, a sformułowany o taki argument zarzut rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej jest, w opinii Dyrektora Izby Celnej, chybiony. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej Dyrektor Izby Celnej stwierdził że opisana przez skarżącą Spółkę nieograniczona wszechstronność terminala internetowego umożliwiła jej organizowanie na nim gier, za które pobierane były opłaty, co sugeruje komercyjny charakter i cel prowadzonej przez Spółkę działalności. Poza tym ustawa o grach hazardowych nie wskazuje, że automat do gier musi służyć wyłącznie do gier hazardowych i że nie można korzystać z niego także w innych celach (np. w celu uzyskania dostępu do sieci internet). Jeśli jednak na urządzeniu są urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych to należy liczyć się z faktem zakwalifikowania takiego urządzenia do automatów do gier spełniających warunki ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej uważa, że gry urządzane przez stronę skarżącą wyczerpują znamiona przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych a kary pieniężne, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 wymierzone zostały przez organ I instancji zasadnie. Zdaniem organu II Instancji, fakt ten dostatecznie potwierdziły przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych "eksperymenty" oraz opinie biegłego sądowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uchylając zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 563/12, wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do oceny, czy skarżąca w dniu kontroli prowadziła działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności, czy zakwestionowane przez organ celny kioski internetowe stanowiły urządzenia, na których organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Z treści przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. WSA w Krakowie wywiódł, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, w tym na kioskach internetowych, jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: O.p.), które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych. Za powyższym stanowiskiem przemawia w ocenie WSA regulacja zawarta w art. 8 tej ustawy, który to przepis stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. Skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy określony automat do gry jest automatem w rozumieniu tej ustawy, została przekazana do właściwości ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne i dowolne, zdaniem WSA, jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w innej procedurze, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w sprawie. Biegły sądowy nie jest bowiem podmiotem uprawnionym do rozstrzygania powyższej kwestii w postępowaniach uregulowanych ustawą o grach hazardowych. Ustawodawca w sposób niebudzący wątpliwości określił, że badania techniczne automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W ocenie WSA, skoro art. 2 ust.6 i ust. 7 u.g.h. określa właściwą procedurę w tym zakresie, niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne. Okoliczność, że ustawodawca wprowadził sformalizowany tryb, którego zasady określają przepisy powołanej ustawy oznacza, że decyzja Ministra Finansów ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w zakresie ustalenia, że gra na danym automacie jest grą hazardową w rozumieniu ustawy i nie może być zastąpiona innym dowodem. Odnośnie zarzutu rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, i wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej w oparciu o art. 1, art. 2 ust. 3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., WSA w Krakowie stwierdził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za przepis jednoznacznie techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji, zdaniem WSA, brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. WSA w Krakowie stwierdził, że w świetle uwag zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (pkt 31, 32, 37, 38, 39) konieczne jest zbadanie m.in. takich okoliczności, jak wpływ wprowadzenia zakazu, określonego art. 14 ust. 1 ustawy, na ograniczenie sposobu użytkowania danego typu automatów. Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane są do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy. Dopiero zaś stwierdzenie przez organy, że nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany, stworzy - co do zasady - możliwość nałożenia przez nie kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Bez wypowiedzenia się co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. odnośnie tego, czy jest to "przepis techniczny", czy też "nietechniczny", rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 89 ust. 1 tej ustawy jest, zdaniem WSA, przedwczesne.

Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji. Za niezgodny z prawem Naczelny Sąd Administracyjny uznał pogląd Sądu I instancji, że wadliwie ustalono charakter spornych automatów na podstawie opinii biegłego, zamiast na podstawie decyzji Ministra Finansów, która zdaniem Sądu powinna być wydana z urzędu na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny powołał się na treść swoich wyroków z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, zgodnie z którymi ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. NSA wyjaśnił, że w myśl art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja Ministra Finansów wydawana jest więc na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. Zdaniem NSA, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. Naczelny Sąd Administracyjny uznał zatem, że nietrafny jest pogląd, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. NSA podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że Spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd I instancji uznając, że doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. nie dostrzegł więc, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest w ocenie NSA, nieuprawnione. Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił również poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. NSA wskazał, że w kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Zdaniem NSA, pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że organ nie ma co prawda możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie, jednak ma do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. NSA wskazał, że zgodnie z ustawą o Służbie Celnej w ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Zdaniem NSA, brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny nakazał, aby rozpoznając sprawę ponownie WSA w Krakowie przyjął, że ustalenia co do charakteru gier dokonane były prawidłowo w postępowaniu dowodowym prowadzonym na podstawie Ordynacji podatkowej i przy tak przyjętym stanowisku ocenił zasadność skarg. Równocześnie Naczelny Sąd Administracyjny nakazał, aby Sąd I instancji zajął stanowisko merytoryczne, co do charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wpływu braku notyfikacji na możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec podmiotu urządzającego gry poza kasynem gry.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W związku z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 wydanym w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na treść art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.), który to przepis stanowi:

"Art. 190. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny."

Mając treść powyższego przepisu na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie nie znalazł podstaw proceduralnych i materialno-prawnych do wyeliminowania z obrotu prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć.

Sąd orzekający stwierdził, że podniesione w skardze zarzuty dotyczą zasadniczo dwóch kwestii, tj.: 1) trybu ustalenia charakteru kontrolowanych automatów oraz 2) skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do kwestii trybu ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń i kwestionowanej przez skarżącego możliwości dokonania przez organy podatkowe w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, bez udziału upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej w ramach procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6u.g.h., Sąd – niezależnie poniekąd od przytoczonego wyżej art. 190 p.p.s.a. – stwierdza, że w podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez ograny podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne zatem było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a skarżący zakwestionował jedynie tryb jego przeprowadzenia, ale nie zakwestionował poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu. Przeprowadzony w sprawie dowód potwierdził, że na kontrolowanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Argumentacja skarg w opisanym wyżej zakresie nie mogła zatem odnieść zamierzonego skutku, w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego Sąd nie stwierdził bowiem naruszenia prawa.

Odnosząc się z kolei do kwestii skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Sąd orzekający stwierdza, że problematycznym jest przyjecie, że przepisy ustawy o grach hazardowych, będące podstawą wydanych decyzji, stanowią przepisy techniczne i z tego powodu ich projekt w postępowaniu ustawodawczym powinien być notyfikowany. Sąd zauważa, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłym w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (www.eur-lex.europa.eu) stwierdził: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą 2006/96, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów."

Mając na względzie przytoczone wyżej brzmienie sentencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. (zwłaszcza w zakresie "potencjalne") należy zauważyć, że poprzednia ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) nie umożliwiała prowadzenia gier hazardowych na automatach w sposób nieograniczony, czy niekontrolowany. Konkretny adres każdego takiego automatu do gry stanowił bezwzględny warunek legalnego urządzenia gier hazardowych na tych automatach i był podstawą naliczania konkretnych opłat. Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.), która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. ustanowiła jedynie, że automaty do gry będą mogły być umieszczone tylko i wyłącznie w kasynach, czyli ich adresem może być tylko adres kasyna. Chociaż ilość automatów do gier hazardowych, na których można obecnie urządzać gry hazardowe w porównaniu do ich liczby sprzed wejścia w życie obowiązującej obecnie ustawy faktycznie mogła się zmniejszyć, to jednak nie można uznać, że nastąpiło prawne ich ograniczenie, skoro poprzednia ustawa nie przewidywała swobody przedsiębiorców w ich umieszczaniu, a nawet zobowiązywała przedsiębiorców do każdorazowego uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod kolejnym konkretnym adresem, z czym były związane opłaty przekazywane do budżetu Państwa i jednocześnie była możliwość kontroli prawidłowości funkcjonowania tych automatów. Okoliczności, że tak zlokalizowane automaty do gry pozwalały na nadużycia finansowe i gry nie o niskie, a o wysokie wygrane, co z kolei bardziej wpływało na uzależnienie graczy od hazardu, spowodowały rozpoczęcie prac legislacyjnych nad nową ustawą. Jednakże, co należy zaznaczyć, działalność przedsiębiorstw w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych (n.w.) w zamyśle ustawodawcy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych miała na celu ścisłą kontrolę każdego automatu, na którym przedsiębiorca urządzał grę hazardową i pobieranie stosownych opłat od każdego automatu ustawianego pod konkretnym adresem, z którego konkretne i wymierne zyski miał czerpać zarówno przedsiębiorca jak i budżet państwa. Odstępstwo od zasady uzyskiwania zezwolenia na urządzanie gier na automacie ustawionym pod każdym kolejnym konkretnym adresem zostało wprowadzone nie ustawą, a uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r., sygn. akt II GPS 2/09 (opubl. ONSAiWSA 2010/1/4, Prok.i Pr.-wkł. 2011/3/41), na co zwrócił uwagę Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 (opubl. OTK-A 2013/6/82, Dz.U.2013/1002): "...należy stwierdzić, że z ustawy dawnej nie wynikało prawo przedsiębiorcy do żądania zmiany określonej w zezwoleniu lokalizacji punktu gier na automatach o n.w. Nie wynikał z niej jednak również zakaz zmiany zezwolenia w tym zakresie. Na gruncie takiego stanu materialnoprawnego dopuszczalność odpowiedniej zmiany zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju działalności hazardowej stała się przedmiotem kontrowersji. W orzecznictwie sądów administracyjnych częściej była ona negowana, niż aprobowana, ale ostatecznie NSA - uchwałą siedmiu sędziów - ustalił w tej sprawie, korzystną dla przedsiębiorców wykładnię normy prawa procesowego, art. 155 k.p.a., która nie miała jednak charakteru powszechnie obowiązującego."

Sąd zwraca także uwagę na okoliczność, że w niniejszej sprawie ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na: "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności".

Nadto Sąd zauważa, że sama dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm. i Dz.U.UE-sp.13-20-337), na której art. 8 powołuje się skarżący, nie zawierała żadnego przepisu prawa materialnego, co z kolei powoduje, że nie można zarzucić, aby przepisy materialne ustawy o grach hazardowych w jakikolwiek sposób naruszały przepisy tej dyrektywy w tym zakresie.

Zdaniem Sądu, gdyby nawet przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych zawierają przepisy techniczne - w szczególności art. 14 ust. 1 - i poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 doszło do uchybienia natury legislacyjnej, to i tak uchylenie zaskarżonej decyzji nie byłoby obecnie ani uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści co decyzja zaskarżona, ze względu na fakt wejścia w życie w dniu 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Nie ulega wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 nie doprowadziła do zmiany charakteru norm w nich zawartych. Skoro zatem powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny.

Sąd orzekający zauważa także, że dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego z dniem 7 października 2015 r. utraciła w całości moc obowiązującą, albowiem została uchylona dyrektywą (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 r. (Dz.U.UE.L.2015.241.1) ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (ujednolicenie), która w art. 1 ust. 1 lit. b ustalając dla celów niniejszej dyrektywy definicję "usługi" wskazuje jednocześnie w załączniku nr I pkt 1 lit. d jako przykładowy wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją: "udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika", przy czym jest niewątpliwym, że do gier elektronicznych należą także gry hazardowe na automatach.

Należy zwrócić także uwagę na to, że obowiązująca obecnie dyrektywa (UE) 2015/1535 w art. 1 ust. 6 stanowi: "Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne, na mocy Traktatów, dla ochrony osób, w szczególności pracowników, podczas stosowania produktów, pod warunkiem że środki te pozostają bez wpływu na produkt." Zdaniem Sądu, określenie "w szczególności pracowników" oznacza przede wszystkim to, że dyrektywa nie ma zastosowania do tych środków, które państwa członkowskie uznają za niezbędne dla ochrony osób. Niewątpliwym i zgodnym z uzasadnieniem projektu ustawy o grach hazardowych jest cel wprowadzenia ustawy o grach hazardowych, która nie tylko miała "ucywilizować" rynek gier hazardowych, ale przede wszystkim zwiększyć ochronę osób, zwłaszcza młodych, przed skutkami uzależnienia od hazardu. Nie bez znaczenia dla przyjęcia takiego właśnie celu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest okoliczność, że przed uchwaleniem tej ustawy, w dniu 30 sierpnia 2009 r. Minister Zdrowia – z uwagi na znaczny wzrost liczby osób uzależnionych od hazardu – przyjął uzależnienie od hazardu na listę chorób, których leczenie podlega refundacji z budżetu państwa, co zostało jednoznacznie potwierdzone w stenogramie rozprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym w sprawie P 4/14 zakończonej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. (opubl. OTK-A 2015/3/30, Dz.U.2015/369) stwierdzającym m.in., że "art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji."

Sąd podkreśla, że brak jest jednoznacznie brzmiącej podstawy prawnej, która mogłaby spowodować odmowę stosowania przez organy władzy państwowej uchwalonych i ogłoszonych w Dzienniku Ustaw aktów prawnych tylko dlatego, że na etapie postępowania ustawodawczego nie zostały notyfikowane. Należy zauważyć, że organy obu instancji jako organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej – działają na podstawie i w granicach prawa. Przepis art. 7 Konstytucji znajduje swój odpowiednik w art. 120 Ordynacji podatkowej; "Organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa", jak również w art. 6 kodeksu postępowania administracyjnego: "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa." Powyższe oznacza, że powyższe organy mają bezwzględny obowiązek stosowania obowiązujących przepisów ustawy aż do chwili, gdy przepisy te nie zostaną wyeliminowane z obowiązującego porządku prawnego w drodze np. stwierdzenia przez Trybunał Konstytucyjny ich niezgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Brak jest więc jednoznacznej podstawy prawnej do odmowy stosowania przez organy władzy państwowej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie znajdując więc podstaw do uznania, że zaskarżone decyzje naruszają przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, Sąd działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł - jak w sentencji.