Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 79/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-06-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6170 Adwokaci i aplikanci adwokaccy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Minister Sprawiedliwości
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 75i  ust. 1,  art. 75i ust. 3
journal: Dz.U. 2002 nr 123 poz 1058
law: Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski /sprawozdawca/, Sędziowie Sędzia WSA Iwona Owsińska-Gwiazda, Sędzia WSA Marek Wroczyński, Protokolant Krzysztof Koziara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2009 r. sprawy ze skargi A. B. M. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do chwili uprawomocnienia się niniejszego wyroku; 3) zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącej A. B. M. kwotę 200 ( dwieście ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

A. B. M. wniosła skargę na decyzję Ministra Sprawiedliwości nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. wydaną w wyniku rozpoznania odwołania od uchwały nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w R., którą to decyzją Minister Sprawiedliwości działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego( Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm., dalej jako k.p.a. ) w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058, ze zm., dalej jako ustawa Prawo o adwokaturze) utrzymał zaskarżoną uchwałę w mocy.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] września 2008 r. A. B. M. przystąpiła do egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w R.. Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżąca uzyskała z testu wyboru 189 punktów. Komisja Egzaminacyjna podniosła, że zgodnie z treścią art. 75i ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze, pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który otrzymał z testu co najmniej 190 punktów, a zatem uzyskana przez A. B. M. liczba punktów przesądziła o negatywnym wyniku egzaminu.

Od powyższej uchwały w dniu [...] października 2008 r. A. B. M. złożyła odwołanie. W uzasadnieniu odwołania, przedstawiając obszerną argumentację, zarzuciła wadliwość pięciu pytań testowych (pytania nr 75, 82, 186, 205 oraz 216). Wniosła w związku tym o uchylenie uchwały Komisji Egzaminacyjnej i jej zmianę na pozytywną dla niej.

Minister Sprawiedliwości rozpoznając odwołanie decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej w sprawie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego.

W uzasadnieniu decyzji Minister Sprawiedliwości wskazał, że zgodnie z art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze, egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. W wyniku analizy całości dokumentacji związanej z egzaminem ustalił, że egzamin, którego skarżąca była uczestnikiem, przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, z późn. zm.). Jak wynika z niekwestionowanych ustaleń i po ponownym przeliczeniu przez organ II instancji, A. B. M. uzyskała z egzaminu 189 punktów, a zatem nie uzyskała wymaganych ustawowo 190 punktów. Wynik poniżej określonego ustawowego progu jest zaś wynikiem negatywnym, niezależnie od liczby brakujących punktów. Organ podkreślił przy tym, że decyzja dotycząca ustalenia wyniku egzaminu konkursowego nie jest decyzją uznaniową, w której Minister Sprawiedliwości ma możliwość wyboru i swobodnej oceny, jaki wynik kandydata może uznać za pozytywny. Ustawa Prawo o adwokaturze w art. 75i ust. 3 jednoznacznie przesądza bowiem, że pozytywny wynik uzyskuje kandydat, który otrzymał co najmniej 190 punktów. Organ nie podzielił zarzutów skarżącej wobec zakwestionowanych przez nią pytań uznając, że zostały sformułowane w sposób prawidłowy.

Odnosząc się do zarzutów odnośnie pytania testowego nr 75 organ wskazał, iż prawidłowa według klucza odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C" oparta na art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c. Natomiast skarżąca wskazała jako prawidłową odpowiedź "A". Organ podkreślił, że w pytaniu tym brak jest założenia, które w sposób nieuprawniony wprowadza skarżąca, że małżonek pozostawać może w takich relacjach ze swym współmałżonkiem, że jest on w stosunku do niego osobą bliską. Rozważania autorki odwołania na temat względów natury humanitarnej, które legły u podstaw regulacji zawartej przez ustawodawcę w art. 923 k.c. pozostają bez znaczenia dla oceny prawidłowości odpowiedzi. Przytoczona przez skarżącą teza z komentarza do Kodeksu cywilnego pod. red. Prof. J. Winiarza dotyczy natomiast sytuacji, kiedy separacja nie istniała jako instytucja prawa rodzinnego. Stosownie zaś do uregulowania zawartego w art. 614 § 1 k.r.io., orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej, a zatem małżonek w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., a w związku z tym nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. Aby zaś skorzystać z uprawnienia o którym mowa w art. 923 k.c. małżonek musi spełniać łącznie dwie przesłanki : pozostawać ze spadkodawcą w ważnym związku małżeńskim oraz wspólnie z nim stale zamieszkiwać.

Odnosząc się do zarzutów odnośnie pytania testowego nr 82 organ wskazał, iż prawidłowa według klucza odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C", zaś skarżąca udzieliła odpowiedzi "B". Organ uznał za nieuzasadnione stanowisko skarżącej, zgodnie z którym forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 kc, jest co prawda formą pisemną, ale zastrzeżoną ze skutkiem ad eventum. W ww. przepisie (zgodnie z którym umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nieoznaczony), dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń, zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 kc zdanie pierwsze, jest formą zastrzeżoną wyłącznie dla celów dowodowych, ograniczonych regułami wynikającymi z dyspozycji przepisu art. 74 kc, który stanowi : "zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynność. Przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej".

Dodatkowo organ podniósł, iż treść proponowanych odpowiedzi jednoznacznie wskazuje, że w pytaniu nr 82 nie chodzi o skutki materialnoprawne wywołane brakiem formy pisemnej umowy. Zatem jedyną poprawną odpowiedzią na to pytanie – w kontekście zawartych w nim propozycji A, B i C - jest odpowiedź C. Natomiast skarżąca zaznaczyła jako prawidłową odpowiedź B, która w żadnych warunkach nie jest prawidłowa i nigdy nie tworzy z treścią pytania zdania prawdziwego, w przeciwieństwie do odpowiedzi "C". Nie można kwestionować, że forma pisemna – z uwagi na treść zdania z art. 660 k.c – jest także zastrzeżona dla wywołania określonych skutków prawnych, ale takiej odpowiedzi pytanie nr 82 nie przewidywało, odnosiło się jedynie do formy na piśmie dla celów dowodowych.

Organ nie zgodził się z zarzutami odnośnie pytania nr 186, iż prawidłowa według klucza jest odpowiedź "A". Skarżąca udzieliła natomiast na to pytanie odpowiedzi "B". Zdaniem organu żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Przytoczone przez skarżącą uzasadnienie zarzutów odwoławczych koncentruje się wokół kwestii istoty wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jako środka zaskarżenia. Rozważania te nie mają znaczenia dla wyboru właściwej odpowiedzi na pytanie testowe, które odnosi się do zagadnienia liczby instancji postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego. Skarżąca trafnie przytoczyła treść art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe i art. 127 § 3 k.p.a., jednakże nie wyciągnęła właściwych konkluzji z ich wykładni. Wbrew stanowisku odwołującej się, ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma sporów w kwestii, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym.

Za niezasadne organ uznał również zarzuty odnośnie pytania nr 205 wskazując, iż prawidłowa według klucza odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "B", oparta na art. 115 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Skarżąca wskazała natomiast jako prawidłową odpowiedź "A". Organ podkreślił, iż skoro w/w przepis nie wymienia wśród osób trzecich komandytariusza, nie ponosi on odpowiedzialności za zaległość podatkową spółki komandytowej.

Organ nie podzielił też zarzutów, co do pytania nr 216. Skarżąca udzieliła na to pytanie odpowiedzi "B", prawidłową jest zaś odpowiedź "A".

W konkluzji organ stwierdził, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej.

W skardze na tę decyzję skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie A. B. M. wniosła o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wniosła o zmianę decyzji Ministra Sprawiedliwości na pozytywną dla niej poprzez :

1. zaliczenie jako prawidłowej udzielonej przez nią odpowiedzi na pytanie nr 75 lub uznanie jej za jedną z możliwie prawidłowych odpowiedzi.

2. Uznanie, iż w pytaniu nr 82 żadna z proponowanych odpowiedzi nie jest prawidłowa, a zatem przyznanie za to pytanie punktu

3. zaliczenie jako prawidłowej udzielonej przez nią odpowiedzi na pytanie nr 186

4. zaliczenie jako prawidłowej udzielonej przez nią odpowiedzi na pytanie nr 205 lub uznanie jej za jedną z możliwie prawidłowych odpowiedzi.

W uzasadnieniu skargi podtrzymała swe stanowisko zawarte w odwołaniu przytaczając szeroką argumentację przemawiającą za wadliwością pytań nr 75, 82, 186 oraz 205. Zdaniem skarżącej pyt. nr 75,186 i 205 zawierają więcej niż jedną prawidłową odpowiedź, natomiast w pytaniu nr 82 żadna z proponowanych odpowiedzi nie jest prawidłowa.

Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Ustosunkowując się do zarzutów skargi organ uznał za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego poprzez wadliwość niektórych pytań testowych. W ocenie Ministra Sprawiedliwości zarzuty te są chybione, a wszystkie pytania zostały ułożone w sposób zgodny z art. 75a ust. 3 i art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze. W konkluzji organ stwierdził, iż podjęta w sprawie decyzja jest w pełni prawidłowa, a skarga A. B. M. jako bezzasadna powinna zostać oddalona.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną /uchwałę/ lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji lub postanowienia. Sąd nie bada więc celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Dokonując oceny zasadności wniesionej przez A. B. M. skargi na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r. Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji, zdaniem sądu, doszło bowiem do naruszenia przepisów prawa materialnego.

Postępowanie konkursowe na aplikację adwokacką jest postępowaniem administracyjnym, które przeprowadza powołany w tym celu organ Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich, od której rozstrzygnięcia przysługuje stronie odwołanie do Ministra Sprawiedliwości.

Zgodnie z art. 75i ustawy Prawo o adwokaturze egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów.

Przepis art. 75a ust. 3 ustawy – Prawo o adwokaturze stanowi natomiast, że egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu.

Za zasadny, zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie jest zarzut dotyczący pytania testowego nr 75. Pytanie to brzmiało : "Według kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono seperację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym małżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka:

A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku,

B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku,

C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania.

W ocenie Sądu w/w pytanie zawiera dwie możliwe do udzielenia odpowiedzi i nie można żadnej z nich odmówić poprawności. Nie ulega wątpliwości, że art. 923 kc należy do przepisów ogólnych i nie jest przepisem odnoszącym się do dziedziczenia ustawowego. Oczywistym jest również, że uprawnienie do korzystania z mieszkania i urządzenia domowego w zakresie dotychczasowym nie jest dziedziczeniem ustawowym, tylko uprawnieniem o charakterze humanitarnym. Z literalnego brzmienia art. 923 kc nie wynika, że małżonek pozostający w seperacji nie może korzystać z ochrony wynikającej z tego przepisu. Nadto, współmałżonka w seperacji można w pewnych okolicznościach zaliczyć do osób bliskich spadkodawcy. Pozostawanie bowiem w seperacji nie oznacza, że osoby te nie są w stosunku do siebie osobami bliskimi. Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzić mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne ( pokrewieństwo, powinowactwo ), lecz również więzy faktyczne ( np. konkubinat ). Nawet małżonek rozwiedziony pozostaje w dalszym ciągu osoba najbliższą, tym bardziej, jeżeli zamieszkuje wspólnie ze swoim rozwiedzionym współmałżonkiem. Krótkotrwałość rozpadu związku małżeńskiego również może oznaczać, że jest to osoba bliska. Zauważyć także należy, że w art. 614 § 3 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nałożony został na małżonków pozostających w seperacji obowiązek do wzajemnej pomocy, jeżeli wymagają tego względy słuszności.

Trafny jest również zarzut skarżącej dotyczący pytania testowego nr 82. Zakwestionowane przez skarżącą pytanie nr 82 brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok:

A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności,

B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności,

C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych."

Organ odwoławczy nie odniósł się w swojej decyzji w wyczerpujący sposób do argumentacji skarżącej, która kwestionując w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej prawidłowość tego pytania testowego, skutkiem wskazania w nim wariantów odpowiedzi niepozwalających na wybranie żadnej odpowiedzi prawidłowej, szeroko powoływała się na poglądy doktryny i orzecznictwa na temat wykładni art. 660 k.c (w zw. z przepisami art. 73 § 1 i 2 i art. 74 § 1 kc), do treści którego pytanie to nawiązywało. Zajętego zaś przez organ stanowiska w tej kwestii, które legło u podstaw podjętego rozstrzygnięcia, nie można zaakceptować z powodu niezgodności z tym przepisem.

Sposób rozumienia i wykładnia art. 660 kc, to okoliczności istotne dla oceny spornego pytania nr 82 w kontekście kryteriów jakim pytanie to powinno sprostać, żeby mogło być uznane za prawidłowe. Kryteria te ustawodawca sformułował w art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze stanowiąc, że egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź uzyskuje 1 punkt.

W/w pytanie nr 82 nie odpowiada kryterium/wymogowi zawierania trzech odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Żadnej bowiem z podanych w tym pytaniu odpowiedzi, oznaczonych jako A, B, C, nie można uznać za prawidłową.

W szczególności, oparcie tego pytania na treści w/w art. 660 k.c skutkowało obowiązkiem wskazania wśród wariantów odpowiedzi zaproponowanych w pytaniu jednej odpowiedzi, która wprost nawiązuje do istoty i merytorycznego sensu tego przepisu – w korespondencji z zasadami ogólnymi kodeksu cywilnego odnoszącymi się do formy czynności prawnych, tj. art. 73 § 1 i 2 oraz art. 74 § 1 kc.

Art. 660 kc stanowiąc, że umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie, zaś w razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę za zawartą na czas nie oznaczony, przesądza zasadę pisemnej formy umowy, o jakiej mowa w tym przepisie. Jednakże jedynym skutkiem niezachowania tej formy jest to, że umowa ta będzie poczytana za zawartą nie na czas oznaczony, jak chciały strony, lecz na czas nie oznaczony. Jest to zatem forma (rygor) zastrzeżona ad eventum (por. tu art. 73 § 2 kc zdanie drugie i art. 74 § 1 kc zdanie drugie), czyli dla wywołania określonych skutków prawnych. Rygor ad eventum oznacza, że gdy strony nie zachowają zastrzeżonej formy czynności prawnej, będzie ona ważna, a jedynie nie wywoła tych skutków prawnych, których wywołanie było uzależnione od zachowania tej formy.

Jednocześnie rygor ten nie może być utożsamiany, czy traktowany na równi z zastrzeżeniem formy czynności prawnej wyłącznie dla celów dowodowych – ad probationem. Zastrzeżenie tej formy odnosi się bowiem do zwykłej formy pisemnej. W myśl art. 73 § 1 kc, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa (wyraźny przepis) przewiduje rygor nieważności. Jeżeli zatem przepis wymagający formy pisemnej nie przewiduje rygoru nieważności (tak jak art. 660 kc zdanie pierwsze) uznaje się, że forma ta została zastrzeżona dla celów dowodowych, chyba że z przepisu tego wynika (tak jak z art. 660 zdanie drugie), iż jest ona zastrzeżona dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum).

Wprawdzie według art. 74 § 1 kc zdanie pierwsze zastrzeżenie formy pisemnej bez rygoru nieważności ma ten skutek, że w razie niezachowania zastrzeżonej formy nie jest w sporze dopuszczalny dowód ze świadków ani dowód z przesłuchania stron na fakt dokonania czynności (skutek ten wyczerpuje istotę formy czynności prawnej dla celów dowodowych – ad probationem), jednak przepisu tego nie stosuje się, gdy zachowanie formy pisemnej jest zastrzeżone jedynie dla wywołania określonych skutków czynności prawnej (por. art. 74 § 1 kc zdanie drugie), czyli gdy forma ta stanowi, jak w w/w art. 660 kc, który należy czytać i interpretować w całości, wymóg ad eventum. Zatem konsekwencje procesowe w zakresie postępowania dowodowego, o których mowa w art. 74 § 1 kc (zdanie pierwsze), nie dotyczą sytuacji, gdy formę pisemną czynności prawnej zastrzeżoną bez rygoru nieważności przepis obwarowuje wyłącznie wymogiem ad eventum.

Dlatego brak podstaw, żeby na tle art. 660 kc dopatrywać się powinności zawarcia na piśmie przewidzianej w tym przepisie umowy najmu dla celów dowodowych (wariant C odpowiedzi na pytanie nr 82), skoro pisemna forma tej umowy została w nim (zdanie drugie art. 660 kc) określona jako wymóg ad eventum, z niedochowaniem którego przepis art. 74 § 1 kc nie łączy ograniczeń dowodowych, wynikających ze zdania pierwszego tego przepisu, które są wynikiem niezachowania formy pisemnej czynności zastrzeżonej dla celów dowodowych (ad probationem). Z przepisów art. 73 § 1 i 74 § 1 kc wynika reguła interpretacyjna, że formę pisemną uważa się za zastrzeżoną ad probationem tylko wtedy, gdy brak w przepisie innych wskazań (to jest każdy przepis przewidujący formę pisemną wyznacza formę ad probationem, jeżeli nie zastrzega nieważności lub nie wskazuje innych skutków niedochowania tej formy); aby uważać taką formę za zastrzeżoną pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), albo dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum), konieczne jest wyraźne wskazanie w przepisie ustawy. Takie wskazanie na rzecz ostatniej z wymienionych form (ad eventum) zawarto w art. 660 kc, przez co przepis ten wyłączył dla umowy najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok formę ad probationem – jako zastrzeżoną dla celów dowodowych (wyłączenie formy ad solemnitatem jest poza sporem).

Dlatego nie można uznać wariantu C odpowiedzi na pytanie 82 za odpowiedź prawidłową (jak chce organ odwoławczy), i to w sensie jedynej prawidłowej, skoro nie znajduje ona potwierdzenia w przepisie art. 660 kc, na podstawie którego sformułowano to pytanie. Zważywszy przy tym, że również pozostałe dwie propozycje odpowiedzi (warianty A i B) nie mają uzasadnienia w treści tego przepisu, ma rację skarżąca utrzymując, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie jest prawidłowa. Zatem pytanie to nie odpowiada wzmiankowanym już wyżej kryteriom formułowania pytań testowych przewidzianym w art. 75i ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze (trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa). Konstrukcja pytania zawierającego trzy nieprawidłowe odpowiedzi uniemożliwia zdającemu odpowiedź na to pytanie. Pytania egzaminacyjne winny być wymagającym testem z dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne, należy je jednak konstruować w sposób jasny, precyzyjny, jednoznaczny i niewątpliwy. Nie mogą wprowadzać w błąd uczestników konkursu, w tym uniemożliwiać zakreślenie prawidłowej odpowiedzi. Pytanie prawidłowe to takie, na które jest jedna prawidłowa i niebudząca wątpliwości odpowiedź wynikająca wprost z przepisu, na którym pytanie to bazuje. Odpowiedź ta winna być jedną z trzech zaproponowanych w pytaniu.

Zdający nie może ponosić konsekwencji nieprawidłowo sformułowanego pytania. Takie konsekwencje dotknęły skarżącą, której nie zaliczono jednego brakującego do niezbędnego minimum punktu z powodu udzielonej przez nią odpowiedzi na pytanie nr 82, na które w wariantach zaproponowanych jako odpowiedź A, B, C, zakreślenie prawidłowej odpowiedzi nie było możliwe, gdyż każdy z tych wariantów nie zawierał odpowiedzi prawidłowej. W tych warunkach nie jest uzasadnione pozbawienie skarżącej punktu za to pytanie skutkiem uznania, że skarżąca odpowiedziała na nie błędnie.

W nawiązaniu do treści wyżej zacytowanych przepisów Sąd uznał za trafny zarzut skarżącej polegający na wadliwym skonstruowaniu pytania nr 186, w którym nie jedną, lecz dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe. Zakwestionowane przez skarżącą pytanie nr 186, miało treść : "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest :

A. jednoinstancyjne

B. dwuinstancyjne

C. trójinstancyjne

Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżąca dowodziła natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez nią odpowiedź "B". W ocenie Sądu zarzutom skarżącej odnośnie pytania nr 186 nie można odmówić racji. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. Zgodnie natomiast z przepisem art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji.

Z treści powyższych przepisów wynika, że od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w pierwszej instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a., może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest decyzją wydaną w drugiej instancji mimo tożsamości podmiotowej organu pierwszej i drugiej instancji.

Zdaniem Sądu – wbrew twierdzeniom organu – analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A", a nie wskazana przez skarżącą odpowiedź "B". Natomiast faktycznie z przywołanych przez organ poglądów doktryny wynika, że wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym.

Problem w pytaniu nr 186 sprowadza się więc w rzeczywistości do kwestii, czy o dwuinstancyjnym postępowaniu administracyjnego można mówić tylko wtedy, gdy do kolejnego rozstrzygnięcia sprawy właściwy jest organ wyższego stopnia, czy także wtedy, gdy właściwy jest ten sam organ administracji, który rozstrzygnął sprawę w pierwszej instancji.

W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w dwóch aspektach - materialnym oraz formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji.

Według W. D., punkt ciężkości zasady dwuinstancyjności postępowania spoczywa na jej aspekcie materialnym, czyli na prawnej możności dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy, natomiast rzeczą drugorzędną jest, czy właściwy do ponownego rozstrzygnięcia sprawy jest inny organ (wyższego stopnia) czy też ten sam. Dwuinstancyjność bowiem "jest pojęciem procesowym a nie ustrojowym – z tym, że zamyka się ono w systemie organów administracji państwowej" (W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45).

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 22 lutego 2007 r. II GPS 2/06 wyraził natomiast pogląd, że w sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej. W takiej sytuacji sprawa jest drugi raz rozpoznawana z odpowiednim stosowaniem przepisów dotyczących odwołań od decyzji, oczywiście z pominięciem przepisów ściśle powiązanych z procedowaniem w systemie nadrzędności organu wyższego stopnia nad niższym, oraz z wykorzystaniem wprost lub z nieodzowną modyfikacją innych przepisów postępowania odwoławczego. (vide: LEX nr 235169)

Przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny oraz orzecznictwa, nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Przepis ten zastąpił obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., który głosił, iż od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji nie przysługuje odwołanie.

Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe w pierwotnym brzmieniu (obowiązującym do dnia 20 kwietnia 2007 r.) stanowił natomiast, że decyzje Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydawane w sprawach związanych z udzielaniem indywidualnych zezwoleń dewizowych, są ostateczne.

W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowanie tego rodzaju pytania, jak pytanie nr 186, na egzaminie konkursowym na aplikację, albowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz poglądów doktryny.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2008 r. II GSK 355/07 wyraźnie wskazał na obowiązek zachowania jak najdalej idącej dbałości przy redagowaniu pytań egzaminacyjnych na aplikacje, w celu eliminowania możliwości udzielenia więcej niż jednej odpowiedzi jako prawidłowej. Relacja pomiędzy odpowiedzią, a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego nawiązuje pytanie (vide: LEX nr 463863).

Pytania testowe na aplikację adwokacką winny być bowiem testem wyłącznie na wiedzę wynikającą z określonych dziedzin prawa i instytucji prawnych ukształtowanych przez prawo pozytywne. Niedopuszczalne jest, aby w pytaniach pojawiały się zagadnienia prawne, co do których zarówno doktryna, jak i orzecznictwo nie doszły do wspólnych konkluzji, albowiem nie jest właściwe wymaganie od ewentualnych adeptów zawodów prawniczych jednoznacznego rozstrzygania zagadnień prawnych, co do których nie są zgodne również autorytety prawnicze.

W ocenie Sądu - jeśli chodzi natomiast o pytanie nr 205 - uznać należy, iż organ prawidłowo, w wystarczający i przekonywujący sposób odniósł się do zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu od uchwały Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Pytanie to brzmiało : " Zgodnie z ustawą Ordynacja podatkowa, osobą trzecia odpowiadającą za zaległości podatkowe jest :

A. komandytariusz

B. komplementariusz

C. spółka komandytowa.

Minister Sprawiedliwości w wystarczający sposób przedstawił obowiązujący w tej materii stan prawny oraz wyjaśnił stronie skarżącej, dlaczego jej stanowisko nie znajduje uzasadnienia. Zauważyć należy, że przepis art. 115 § 1 Ordynacji podatkowej nie wymienia wśród osób trzecich komandytariusza. Tym samym, nie ponosi on odpowiedzialności za zaległość podatkową spółki komandytowej, natomiast spółka komandytowa ( odpowiedź "C )"nie jest osobą trzecią. Tak więc, zarzut skarżącej, że wszystkie propozycje odpowiedzi zawarte w tym pytaniu mogą być uznane za prawidłowe i żadna nie jest precyzyjna jest niezasadny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny podziela w pełni dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości materialnoprawną ocenę stawianych zarzutów, uznając, iż w świetle obowiązujących przepisów prawa strona skarżąca udzieliła niepoprawnej odpowiedzi na to pytanie. Sporne pytanie testowe mieści się w ramach zakresu przedmiotowego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Zostało sformułowane zgodnie z zaleceniem zawartym w przepisie art. 75i ust. 1 ustawy – Prawo o adwokaturze, zaś odpowiedź wskazana przez organ, jako właściwa - wynika z poprawnego w tym zakresie klucza odpowiedzi załączonego do testu. Pytanie to oparte było na przepisach prawa i zostało sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Udzielenie przez skarżącą błędnej odpowiedzi na to pytanie było, w ocenie Sądu, wynikiem czynienia przez nią pewnych dodatkowych założeń nie wynikających z treści pytania oraz jej własnej interpretacji przepisów.

Wobec tego, że uchwałą Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r., utrzymaną w mocy decyzją Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2008 r., ustalony został wynik egzaminu konkursowego skarżącej na 189 punktów, a trzy z pytań, zdaniem Sądu, zostały sformułowane nieprawidłowo, zasadnym było uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Rozpoznając ponownie sprawę niniejszą w instancji odwoławczej (na ten etap postępowania sprawa wraca do organu w następstwie tego wyroku) Minister Sprawiedliwości podejmie ostateczne rozstrzygnięcie stosownie do poczynionych wyżej przez Sąd ustaleń i ocen.

Stwierdzając, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu, Sąd działał na podstawie art. 152 p.p.s.a.

O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.