Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 527/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2010-08-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 8, art. 118, art. 129 ust. 2,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7,  art. 79, art. 191,
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. oddala skargę; II. zwraca spółce A kwotę 7.800 zł (siedmiu tysięcy ośmiuset złotych), tytułem nadpłaconego wpisu.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia 25 stycznia 2010 r.,

na podstawie art. 207, art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu wniosku z dnia 20 stycznia 2009 r. "[...]" zwanej dalej Spółką, o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, umorzył postępowanie w sprawie.

W uzasadnieniu podał, że wnioskiem z dnia 20 stycznia 2009 r. strona zwróciła się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez Spółkę punktach gier. W ramach prowadzonego postępowania Dyrektor Izby Skarbowej w O. wystosował do Spółki w dniach: 6 marca 2009 r., 13 maja 2009 r., 10 czerwca 2009 r., 30 czerwca 2009 r., 11 września 2009 r., 28 października 2009 r., wezwania do uzupełnienia złożonego wniosku lub zmiany propozycji punktów gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na to, iż wskazane przez Spółkę nie spełniały warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Zaznaczył, że z dniem 31 października 2009 r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), a zgodnie z art. 238 ust. 1 tej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, prowadzonych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie, na mocy ustawy o Służbie Celnej postępowania w sprawach, o których mowa w art. 238 ust. 1, po wejściu w życie ustawy o Służbie Celnej były prowadzone przez właściwe organy Służby Celnej. Pismem z dnia 12 listopada 2009 r. Spółka podała, że pozyskuje materiały do przedmiotowej sprawy

i nie później niż do dnia 30 listopada 2009 r. zostaną one przekazane organowi. Spółka nie przesłała jednak wskazanej dokumentacji do dnia wydania decyzji. W dniu

1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy,

o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Art. 8 ustawy stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie natomiast z art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Mając na względzie treść art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż w sprawie brak jest podstawy prawnej umożliwiającej wydanie zezwolenia zgodnie z wnioskiem Spółki.

W złożonym odwołaniu Spółka zarzuciła naruszenie art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE)- w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego oraz naruszenie art. 2 Konstytucji RP, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, art. 2

i art. 61 Konstytucji RP, art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

art. 2 Konstytucji RP- poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego.

Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia 1 marca 2010 r. utrzymał

w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podtrzymał argumentację zawartą

w swojej decyzji z dnia 25 stycznia 2010 r. Odnosząc się do zarzutów odwołania, podkreślił, że z art. 120 Ordynacji podatkowej wynika obowiązek organów administracji publicznej stosowania przepisów prawa do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją. Zaznaczył, że w kompetencji organu administracji nie leży ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym oraz interpretacja norm zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Wskazał, że spory czy przepisy są sprzeczne z prawem europejskim rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, natomiast o zgodności z Konstytucją RP ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe orzeka Trybunał Konstytucyjny. Zauważył też, że obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków.

W złożonej skardze Spółka zarzuciła, że zaskarżoną decyzję wydano w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ administracji za nieobowiązujący z uwagi na brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, co skutkować powinno odmową jego zastosowania. Skarżąca zakwestionowała jednocześnie konstytucyjność ustawy o grach hazardowych. Z uwagi na powyższe wniosła o uchylenie obu wydanych w sprawie decyzji.

W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że podmiot prawa krajowego ma prawo

i możliwość powoływania się przed organami i sądami krajowymi na sprzeczność działań administracji krajowej z prawem Unii Europejskiej. Zaznaczyła też, że zasady nadrzędności prawa wspólnotowego i jego skutek bezpośredni muszą być respektowane i stosowane przez sądy i wszystkie inne organy władzy publicznej. Skoro więc Dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. stanowi stosowane bezpośrednio źródło obowiązku notyfikacyjnego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, to uprawnieniem strony jest powoływanie się na naruszenie tego obowiązku, który został złamany podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych. W wyniku tego do obrotu prawnego wszedł akt prawny naruszający prawo Unii Europejskiej, będący jednocześnie podstawą kwestionowanej decyzji. Wskazała, że w Dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm

i przepisów technicznych, zawarte są definicje w zakresie norm, reguł czy innych specyfikacji technicznych odnośnie towarów. Wywiodła z ich treści, że definicje pojęć: "specyfikacja techniczna", "inne wymagania" i przepisy techniczne", są stosunkowo otwarte i mają szeroki zakres zastosowania. Skarżąca podkreśliła, że dyrektywa 98/34 wprowadza system zmierzający do wyeliminowania przeszkód w wymianach wewnątrzwspólnotowych, w myśl którego Państwo Członkowskie, chcące wprowadzić do swojego wewnętrznego porządku prawnego normę, regułę, specyfikację techniczna czy inne wymagania mające zastosowanie co do produkcji, użytkowania bądź komercjalizacji produktu zobowiązane jest uprzednio poinformować o tym Komisję. Komisja przeprowadza odpowiednią analizę przedstawionego jej projektu, w której wyniku stwierdza, czy przepisy mogą zostać ustanowione. Wywiodła na podstawie orzeczeń wydanych w sprawach CIA Security International z dnia 30 kwietnia 1996

(C- 194/94) i Unilever Italia z dnia 26 września 2000 r., że ETS wielokrotnie zakwalifikował brak uprzedniej notyfikacji jako istotny błąd proceduralny.

Podkreśliła również znaczenie w sprawie orzeczenia Komisja p-ko Grecji z dnia 26 października 2006 r. (C-85/05), w którym ETS uznał, że wprowadzenie środków, które zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych

i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34, i że jako takie podlegają uprzedniej notyfikacji. ETS przyznał też, że zakaz instalowania wszelkich gier we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, i jako taki może być uzasadniony jedynie nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jeśli jednocześnie jest proporcjonalny do realizowanych w ten sposób celów. Natomiast, przepis ten nie zostanie uznany za uzasadniony, jeśli władze krajowe mogą nie tylko zastosować środki bardziej odpowiednie i mniej restrykcyjne dla swobodnego przepływu towarów, lecz również zapewnić ich prawidłowe i skuteczne zastosowanie lub wykonanie dla osiągnięcia realizowanego celu. Zakaz prowadzenia działalności w zakresie gier

z wyjątkiem kasyn, stanowi według ETS przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. Zdaniem skarżącej, uchybienie obowiązkowi notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, jest okolicznością powszechnie znaną, a uchybienie w zakresie tej procedury uznane zostało za istotny błąd proceduralny, pozbawiający tak uchwalony akt prawny mocy obowiązującej. Wobec tego, w ocenie skarżącej, instytucje władzy publicznej w kraju członkowskim nie mogą na takiej wadliwej podstawie prawnej orzekać na niekorzyść jednostki w jakimkolwiek postępowaniu. Dyrektor Izby Celnej w O., miał zatem nie tylko prawo, ale

i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej.

Spółka zarzuciła ponadto, że ograniczenie się przez organ administracji do poszukiwania obowiązków działania wyłącznie w przepisach krajowych, neguje dorobek prawny Unii Europejskiej, stanowiący część krajowego systemu prawnego i wiążącego organ. Ponadto, uzasadnienie rozstrzygnięcia jedynie w oparciu o negację wywodów odwołania, bez powołania jakiejkolwiek podstawy prawnej głoszonych tez, narusza zdaniem skarżącej, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej.

Skarżąca zarzuciła, że przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają ponadto ogólną zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz wynikające z niej zasady pochodne, tj. zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych (art. 2 Konstytucji RP), zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP), zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP), zasadę legalizmu (art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 Konstytucji RP) oraz zasadę przyzwoitej legislacji (art. 2 Konstytucji RP). Ustawą o grach hazardowych naruszono także zasady prawidłowej legislacji krajowej, z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów. W zakresie niekonstytucyjność ustawy o grach hazardowych skarżąca odwołała się do opinii prawnych "[...]", według których zarówno tryb uchwalania ustawy o grach hazardowych jak i jej przepisy są niezgodne z Konstytucją RP.

Ponadto, działając z ostrożności procesowej, Spółka wniosła o wystąpienie przez Sąd do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym: ustalenia istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Polskę

w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych; ustalenia skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Polskę takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi, w tym co do obowiązywania i skuteczności ustawy o grach hazardowych oraz ustalenia zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej,

w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności

z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenia obowiązków organu

w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Zauważył ponadto, że treść wyroku ETS C-65/05 nie jest związana ze stanem prawnym wynikającym

z kwestionowanej ustawy, w szczególności z przepisami dotyczącymi urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Z wyroku tego wynika bowiem m.in., że ustawowe przepisy krajowe zakazujące korzystania ze wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddające prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48. Powyższe wskazuje, że

w rozumieniu tego orzeczenia przepisem podlegającym notyfikacji będzie przepis ustanawiający zakaz poddający koncesjonowaniu przedsiębiorców internetowych czy składniki takiej działalności (komputery, oprogramowanie), nie obejmuje on gier na automatach prowadzonych na komputerach niepodłączonych do sieci internetowej, jak również podłączonych, jeżeli przedsiębiorca nie zarejestrował takiego rodzaju prowadzonej działalności; przedmiotem notyfikacji będzie specjalne pozwolenie, a więc dotyczące regulacji bardziej restrykcyjnej niż występująca w systemie koncesjonowania danego rodzaju prowadzonej działalności gospodarczej. W ustawie o grach hazardowych nie wprowadza się natomiast żadnych dodatkowych ograniczeń administracyjnych wobec przedsiębiorców internetowych, zaś przepisy techniczne ich dotyczące zostaną poddane procedurze notyfikacji. W opinii Dyrektora Izby Celnej, kwestionowane przez skarżącą przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu wskazanego wyroku ETS i nie dotyczą działalności gospodarczej świadczonej w sieci internetowej.

Jednocześnie organ podkreślił, że skarżąca, pomimo zobowiązania się do uzupełnienia dokumentacji nie później niż do 30 listopada 2009 r., do dnia wydania decyzji także w drugiej instancji, nie przedstawiła żadnej dokumentacji.

W piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2010 r. Spółka wniosła dodatkowo

o wystąpienie do ETS o interpretację zasady z art. 34 TFUE i wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności ustawy o grach hazardowych

z Konstytucją.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z zasadą praworządności, ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. 97, Nr 78, poz. 483), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, ze zm.), organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy administracji powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA

z dnia 16 maja 2007 r., sygn. I OSK 1080/06, LEX nr 342503 i z dnia 21 czerwca

2006 r., sygn. I OSK 942/05, LEX nr 265749).

Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że wniosek spółki o wydanie zezwolenia został przedłożony na gruncie nieobowiązującej już ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone rozstrzygnięcie, jak i poprzedzające rozstrzygniecie wydane przez organ pierwszej instancji, zapadło już w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r.

Zaznaczyć należy, że organ zasadnie podjął decyzje w sprawie w oparciu

o przepisy nowej ustawy. Art. 118 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc postępowanie w sprawie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organ właściwie podejmował rozstrzygnięcie na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe - art. 118 nowej ustawy, nakazywały takie działanie. W takiej sytuacji, gdzie przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądziły o zastosowaniu w przedmiotowej sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ miał obowiązek zastosować ten akt prawny, realizując zasadę praworządności, która wskazuje na konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Wskazać również należy, że organ prawidłowo stosował w sprawie przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Podstawą materialnoprawną kontrolowanego rozstrzygnięcia jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Treść cytowanego przepisu jest jednoznaczna w swoim brzmieniu i nie budzi wątpliwości. Organ prawidłowo zastosował dyspozycję art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i umorzył postępowanie w sprawie.

Zaznaczyć należy, że spółka była wielokrotnie wzywana do przedłożenia dokumentów niezbędnych na gruncie ówcześnie obowiązującej ustawy do wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z akt administracyjnych wynika, jednakże, że skarżąca do dnia wydania decyzji w pierwszej instancji nie przesłała żądanej dokumentacji. Uniemożliwiło to wydanie decyzji uwzględniającej wniosek spółki z dnia 20 stycznia 2009 r. Natomiast po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, która z woli ustawodawcy nie przewiduje możliwości wydawania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na dotychczasowych zasadach, organ administracji był zobligowany postępowanie w sprawie umorzyć.

Odnosząc się do wniosku skarżącej Spółki o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 7 w zw. z art. 123, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 Konstytucji RP wyjaśnić należy, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W rozpoznawanej sprawie Sąd nie podziela wątpliwości skarżącej w kwestii niekonstytucyjności ustawy.

Jeżeli sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 1997 r., Nr 102, poz. 643) ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które uzależnione jest rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008 r., sygn. akt III SA/Po 821/07, LEX nr 491905). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego. Ponadto, skoro zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to nie zachodziła konieczność kontrolowania zgodności z Konstytucją wszystkich zapisów tej ustawy.

Skarżąca zarzuciła, że przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają ogólną zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz wynikające z niej zasady pochodne, tj. zasadę trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych i zasadę przyzwoitej legislacji (art. 2 Konstytucji RP), zasadę proporcjonalności (art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP), zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej (art. 2 i art. 61 Konstytucji RP), zasadę legalizmu (art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 Konstytucji RP). Ustawą o grach hazardowych naruszono także, zdaniem skarżącej, zasady prawidłowej legislacji krajowej, gdyż nie przeprowadzono merytorycznej konsultacji publicznej oraz nie zastosowano szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów.

Nie można podzielić stanowiska spółki odnośnie do naruszenia zasady trwałości praw nabytych. Należy bowiem podkreślić, że w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tym samych powodów nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie ochrony interesów w toku. Wyjaśnić przy tym należy, iż wprawdzie art. 36 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia.

Należy też zaznaczyć, że ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak zaś wskazano wyżej, skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie. Z tego również względu, zarzut naruszenia zasady zaufania obywateli do państwa poprzez wzrost obciążeń podatkowych związanych z prowadzeniem tej działalności oraz zarzut niewłaściwego doboru środków prawnych w celu ochrony interesu publicznego (wskazana w skardze delegalizacja gier na automatach o niskich wygranych zamiast limitów lub ograniczeń dotyczących wieku, lokalizacji czy rodzaju gry) nie mogą odnieść zamierzonego skutku w niniejszej sprawie. Również zasada wolności gospodarczej, o której mowa w art. 22 Konstytucji, nie jest wartością absolutnie chronioną. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest bowiem dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, a taka sytuacja ma miejsce na gruncie ustawy o grach hazardowych w okolicznościach niniejszej sprawy. W uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych wskazano, że został on opracowany w związku z koniecznością kompleksowej zmiany przepisów regulujących obszar gier i zakładów wzajemnych (Sejm RP VI Kadencji, nr druku 2481). Ograniczenia dotyczące prowadzenia działalności związanej z grami hazardowymi zostały wprowadzone ustawą o grach hazardowych ze względu na ważny interes publiczny - wzmocnienie kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych. Wskazano tam, że uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika również z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Do podstawowych, systemowych zmian zaproponowanych w projekcie zaliczono: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu, zwiększenie pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność oraz uporządkowanie systemu podatkowego w zakresie podatku od gier.

Z powyższych względów trudno byłoby uznać, aby ustawa o grach hazardowych naruszała wymienione przez skarżącą art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP.

Brak jest też podstaw do wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności ustawy o grach hazardowych z przepisami Konstytucji RP w zakresie dochowania właściwego trybu uchwalania ustaw. Tok procedury legislacyjnej prowadzącej do uchwalenia ustawy o grach hazardowych nie wskazuje na istnienie istotnych wątpliwości prawnych dotyczących konstytucyjności procesu legislacyjnego. Zauważyć należy, że w ramach konsultacji społecznych założenia do projektu ustawy były konsultowane z Izbą Gospodarczą Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, Związkiem Pracodawców Prowadzących Gry Losowe i Zakłady Wzajemne, Stowarzyszeniem Menedżerów Firm Działających w Zakresie Gier Losowych, Bussines Center Club, Krajową Izbą Gospodarczą, Polskim Stowarzyszeniem na Rzecz Promocji Odpowiedzialnej Gry oraz Stowarzyszeniem Producentów i Pracowników Firm Bukmacherskich. Uwagi, które zostały przyjęte w toku konsultacji międzyresortowych i społecznych zostały wprowadzone wprost do projektu ww ustawy. Z uwag podmiotów społecznych przyjęto uwagę dotyczącą zharmonizowania tytułu ustawy z definicjami poszczególnych gier oraz wprowadzono regulację dotyczącą Funduszu Rozwiązywania Problemów Hazardowych (tak w druku nr 2481 Sejmu RP VI Kadencji).

Odnosząc się natomiast do wniosku strony o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż Sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy

o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą rozpoznawanej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności

z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie, w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji, Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego.

Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie do obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia

4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362).

W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności

z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług,

z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej.

Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2) na odległość,

3) drogą elektroniczną,

4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie. (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10).

Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG, jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier.

Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Podobnie, nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego, należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto, w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym, jak wskazano wyżej, Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego ani też uchybień formalnoprawnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.