Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 214/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Janusz Drachal sędziowie NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1912/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w O. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 23 października 2015 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę [A] Sp. z o.o. z siedzibą w O., na decyzję Ministra Finansów ( dalej: MF), z dnia [...] października 2013 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej dotyczącej umorzenia postępowania, w sprawie z wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Decyzją z dnia [...] lutego 2010r., MF umorzył postępowanie w sprawie z wniosku Skarżącej, o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności, w zakresie gier na automatach, [...] przy ul. [...].

Pismem z 29 października 2012 r. Skarżąca wniosła, na podstawie art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz.U. 2012 poz. 749 ze zm., dalej: ordynacja podatkowa), o wznowienie postępowania zakończonego powyższą decyzją, powołując się na fakt wydania w dniu 19 lipca 2012 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku, w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 wskazując, iż przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, a w związku z tym wymagały notyfikacji.

MF wznowił postępowanie zakończone decyzją ostateczną z dnia [...] lutego 2010r., a po przeprowadzeniu postępowania, decyzją z dnia [...] lipca 2013 r., stosownie do art. 245 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, odmówił uchylenia w/w decyzji ostatecznej, nie stwierdzając wystąpienia przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej.

Po rozpatrzeniu wniesionego odwołania, decyzją z dnia [...] października 2013 r., MF utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2013 r.

W uzasadnieniu wskazał, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WEz dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. U.L. nr 204 s. 37 ze zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zdaniem MF, z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości należy wysnuć wniosek, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności, w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne.

Organ podkreślił, że powyższy wyrok Trybunału Sprawiedliwości odnosi się do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych tj. gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają innemu reżimowi, niż gry na automatach urządzane w salonach gier na automatach. Przedmiotem niniejszego postępowania są natomiast gry na automatach w salonie gier.

Zdaniem MF, istnieje możliwość zastosowania automatów do gry (eksploatowanych obecnie w salonach gier) w kasynach gry, a eksploatacja tych automatów w kasynach gry, nie wymaga od Skarżącej przeprogramowania automatów. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują także żadnych wymogów dotyczących obrotu automatami w innych państwach członkowskich. Podkreślił, że nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku, nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych. Co więcej, automaty dotychczas eksploatowane będą mogły zatem być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W opinii organu kwestionowane przepisy nie będą również w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 23 października 2015r.oddalił skargę wniesioną przez Skarżącą.

W uzasadnieniu wskazał, iż Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11,odnosząc się do tego, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, to jest art. 135 ust. 2u.g.h. , art. 138 ust. 1u.g.h. oraz art. 129 ust. 2u.g.h. stanowią przepisy techniczne wskazał, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Tym samym Trybunał w wydanym wyroku nie przesądził o technicznym charakterze wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z tego też względu, konieczne było zdaniem Sądu I instancji zbadanie, czy wprowadzone zmiany mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Wskazał, że w uzasadnieniu wyroku, Trybunał Sprawiedliwości przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem, z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 3, "inne wymagania", zdefiniowane w art. 1 pkt 4 oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11. Wyjaśnił także, że przepisy te należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podkreślił, że powyższy wyrok Trybunału Sprawiedliwości odnosi się do gier na automatach o niskich wygranych, a wniosek Skarżącej dotyczył zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gry na automatach do gry w salonach gier, czyli nie tożsamych w odniesieniu do automatów objętych wyrokiem.

Uznał również, że przepis art. 129 ust. 2 u.p.a. nie kwalifikuje się do żadnej z w/w trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Regulacja ta, nie dotyczy bowiem produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Nie ma w nim odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie, nie łączy się z jakąkolwiek przeróbką techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu. Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się również, w odniesieniu do podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach, z większymi utrudnieniami. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych państwach członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE. Ponadto, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Tak więc, pod rządami przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, iż doszło do istotnego wpływu na obrót w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie Sądu I instancji, nie można więc przyjąć, że art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów, nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy.

Sąd I instancji stwierdził więc, że przepisy ustawy o grach hazardowych, regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą, w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącym swobody przepływu towarów. Tym samym, nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów, przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy te nie są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

W konsekwencji stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u.g.h., skutkowało brakiem przesłanki wznowieniowej, powodującej zmianę weryfikowanej decyzji, wskazanej w sprawie jako przesłanka wznowienia postępowania, określonej w art. 240 § 1 pkt 11 ordynacji podatkowej.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od w/w wyroku, Skarżąca na podstawie art.174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. 2016 poz.716 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiający się w nienależytej kontroli Sądu I instancji nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez MF, który wydał zaskarżone postanowienie, co doprowadziło do utrzymania w mocy postanowienia wydanego z naruszeniem prawa materialnego,

2. naruszenie art.145 §1 pkt1 lit.c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonego postanowienia w całości, pomimo tego, że zostało ono oparte na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydane z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia.2007r. (Dz.U. 2009r nr 209 poz. 1569, dalej: TFUE), zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP,

3. naruszenie art. 151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona,

4. naruszenie prawa materialnego, tj. fundamentalnych zasad prawa UE, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę oraz naruszenie art. 2, art.31 ust. 3 w zw. z art. 22, art.61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis stanowiący podstawę wydania postanowienia przez organy podatkowe.

W związku z powyższym Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie postanowienia organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powtórzyła argumenty zawarte w skardze do Sądu I instancji, w szczególności co do technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., co wynika jej zdaniem, z technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ wniósł o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Formułując zarzuty skargi kasacyjnej, Skarżąca nie spełniła wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a. Podnoszone zarzuty powinny być bowiem określone w sposób precyzyjny. Skarżąca winna bowiem wskazać w zarzutach, konkretny przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie powinien formułować i precyzować za Skarżącą zarzutów skargi kasacyjnej. Skarżąca natomiast wskazała, w sposób ogólny na przepisy p.p.s.a., a także Konstytucji RP, nie wskazując na czy polega istota tego naruszenia, jak również nie wskazując na wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Jednakże mając na uwadze uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009r., I OPS 10/09, oraz dokonując analizy treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż pozwalało to, na ustalenie istoty zarzutów wskazanych w części wstępnej skargi kasacyjnej oraz ich ocenę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, istota podnoszonych zarzutów sprowadza się do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, to jest art. 135 ust. 2 u.g.h., art. 138 ust. 1 u.g.h. i art. 129 ust. 2 u.g.h. nie stanowiły przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym, jego zdaniem art. 129 ust. 2 u.g.h., będący podstawą wydanej decyzji MF, mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie, a zaskarżone decyzje odpowiadają prawu.

Skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, przedstawiła argumentację przemawiającą za tym, iż techniczność norm przejściowych, ma swoje źródło w technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym również art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mają charakter technicznego i nie wymagają notyfikacji, a w związku z tym mogą być stosowane ( wyrok NSA z dnia 21 października 2015r., II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15, z dnia 4 listopada 2015r., II GSK 58/14, z dnia 17 listopada 2015r., II GSK 2036/15, z dnia 4 grudnia 2015r., II GSK 2692/15, z dnia 19 stycznia 2016r., II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny podziela w pełni, stanowisko wyrażone w powyższych wyrokach.

Wskazać należy, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych, nie należą do kategorii specyfikacji technicznych ani zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu, w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE. W punkcie 35 powyższego wyroku Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. innych wymagań. Pojęcie innych wymagań, zgodnie z art. 1 ust. 4 powyższej dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, są przepisami technicznymi, a jedynie wyjaśniono jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe normują przejściową sytuację prawną działających na rynku podmiotów, między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności, w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych, na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych.

Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania), niczego nie zmieniłoby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ w/w przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Przewiduje natomiast w art. 6 ust. 1 u.g.h. wymaganie posiadania koncesji, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Ponadto zauważyć należy, że jeżeli treść przepisu odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tego przepisu należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami jakie wynikają na gruncie u.g.h. w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Podkreślić należy, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wskazuje na techniczny charakter, w odniesieniu do art. 14 ust. 1 u.g.h., a nie w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. Rozciąganie tej właściwości przepisu, na treść art. 129 ust. 2 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu I instancji, że przepis ten nie podlega notyfikacji, a tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach, bowiem podmiot ten musi posiadać koncesją na prowadzenie kasyna gry. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016r., C-303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h., nie stanowi przepisu technicznego, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takim przepisami są przepisy przejściowe, w tym również art. 129 ust. 2 u.g.h.

Wymaga podkreślenia, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy, nie uzasadnia odmowy stosowania jej innych przepisów, które nie mają charakteru technicznego. Zawarcie w tym samym akcie prawnym przepisów technicznych ( nienotyfikowanych) oraz przepisów nie mających takiego charakteru, nie uzasadnia niestosowania całego aktu. Stanowisko takie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w pkt. 3.1 uzasadnienia uchwały siedmiu sędziów tego Sądu z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. Podobnie kwestię tą ocenia Trybunał Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 1 lutego 2017r., C-144/16 stwierdził, że art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE należy intepretować w ten sposób, że sankcja w postaci braku możliwości powołania się na nienotyfikowany przepis techniczny, ma zastosowanie jedynie do tego przepisu technicznego, a nie do całego aktu prawodawczego, w którym jest on zawarty.

Tym samym MF prawidłowo przyjął, że przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. nie mają charakteru normy technicznej w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i nie podlegały notyfikacji, a tym samym konieczne było zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., jako przepisu prawa obowiązującego, z punktu widzenia wymogów tworzenia przepisów prawa zarówno krajowych jak i wspólnotowych. Stanowisko to zasadnie zaaprobował Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, oddalając skargę Skarżącej.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

Sąd odstąpił od orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego bowiem prawa i obowiązki organu wydającego zaskarżone postanowienie, to jest MF, zgodnie z art. 206 ust. 6 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016 poz.1945 ze zm.) przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej. W imieniu tego organu na rozprawie nie stawił się żaden pełnomocnik profesjonalny. Również odpowiedź nie została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, natomiast stawiennictwo na rozprawie profesjonalnych pełnomocników Ministra Finansów i Rozwoju także nie mogło spowodować zasądzenia stosownych kosztów.