Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2310/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2 ust. 3-7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187, art. 191, art. 192
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Justyna Mazur, Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi D... Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia ... czerwca 2016 r. nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi, wniesionej przez D. Sp. z o.o. w W. (dalej: "Skarżąca" lub "Spółka") do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z dnia [...] czerwca 2016 r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: "Naczelnik UC", "organ I instancji") z dnia [...] marca 2016 r. Nr [...], którą wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

W dniu [...] sierpnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu użytkowym Sklep Spożywczy znajdującym się w miejscowości Z. w gminie Z. i ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: A. nr [...] oraz C. nr [...]. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne automatów oraz eksperymenty w celu sprawdzenia, czy gry organizowane na tych urządzeniach mają charakter gier losowych. Z czynności sporządzono stosowne protokoły.

W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono również, że dysponentem i odpowiedzialnym za eksploatację ww. urządzeń w kontrolowanym lokalu jest Skarżąca. W dniu [...] sierpnia 2014 r. Spółka zawarła z M.K., posiadającą tytułu prawny do tego lokalu, umowę najmu części jego powierzchni w celu zainstalowania tam urządzeń do gier i ich eksploatacji.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.) ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

Naczelnik UC postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Następnie, w wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik UC wydał w dniu [...] marca 2016 r. decyzję o ww. numerze, którą wymierzył Skarżącej karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z akt sprawy wynika, iż funkcjonariusze Służby Celnej w dniu [...] sierpnia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w Sklepie Spożywczym znajdującym się w miejscowości Z. w gminie Z. W trakcie czynności stwierdzili, iż w lokalu znajdują się dwa włączone i gotowe do eksploatacji urządzenia do gier: A. nr [...] oraz C. nr [...]. Oględziny zewnętrzne oraz inne dowody zgromadzone w sprawie wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że na powyższych automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.".

Organ II instancji wyjaśnił, iż stosownie do art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 u.g.h. definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Z brzmienia powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Nie można bowiem stwierdzić o cechach gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu, niż ten, w którym występuje sama gra.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Zdaniem Dyrektora IC w sprawie bezspornym jest, że ww. automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych oraz pozostałych akt sprawy wynika bowiem, że posiadały one m.in.: monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), oprogramowanie i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Automaty udostępnione były publicznie w lokalu użytkowym Sklep Spożywczy znajdującym się w miejscowości Z. w gminie Z. Urządzenia posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Dalej organ II instancji zauważył, na spornych automatach dostępne są różne gry wideo, będące komputerowymi emulacjami typowych gier hazardowych, tj. gier bębnowych. Gry polegają na manualnym trafieniu w przyciski startujące w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów/rozdania kart. Bębny zatrzymują się samoczynnie bez żadnego udziału gracza, czyli wynik gry zależy od zatrzymania ich przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, co przesądza o zasadniczym charakterze (właściwościach) gier oferowanych na spornych automatach. Jeżeli bowiem wynik gry jest niezależny od gracza, gdyż zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to zdaniem organu odwoławczego należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. Inne czynniki więc, takie jak zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowego, ale gra ma charakter losowy.

Następnie Dyrektor IC zaznaczył, że gry na spornych automatach prowadzone są o wygrane pieniężne. Wprawdzie przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment nie dowiódł możliwości dokonywania przez automaty wypłaty wygranych pieniężnych (z powodu przegrania wszystkich punktów), jednak właścicielka sklepu zeznała, iż automaty wypłacają wygrane pieniężne, są obsługiwane i opróżniane przez serwisanta. Dodała, że w przypadku większych wygranych dzwoniła do serwisanta, który wypłacał graczom wygrane, natomiast mniejsze wygrane wypłacały same automaty. Równocześnie sporne urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów.

Mając na względzie podane wyżej ustalenia faktyczne i prawne, organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach objętych zaskarżoną decyzją wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierającymi element losowości.

Organ II instancji podkreślił, że Skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ odwoławczy stwierdził, iż to Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, gdyż jest dysponentem zatrzymanych urządzeń odpowiedzialnym za ich zainstalowanie i eksploatację. Ponadto zapewniła warunki lokalowe i dostęp do mediów niezbędnych do uruchomienia i działania automatów.

Dyrektor IC wyjaśnił też, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 ust. 1 u.g.h.), w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2, tj. 12 000 zł od każdego automatu.

W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji organ odwoławczy ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Zaskarżając do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie decyzję Dyrektora IC z dnia [...] czerwca 2016 r. Spółka zarzuciła naruszenie:

1) art. 4 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie,

2) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5, czyli czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

3) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez przyjęcie, że Skarżąca może być w przedmiotowej sprawie uznana za osobę urządzającą grę w rozumieniu u.g.h., a przez to wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej w przypadku, w którym Spółka gier nie urządzała,

4) art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej: "O.p.", w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowych urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.,

6) art. 121 §1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7) prawa materialnego, polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h, mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady Nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE",

8) art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiórczą ocenę,

9) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 O.p. w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów u.g.h. prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry,

10) art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gry na spornych automatach są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11) art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 - 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej: "ustawa o SC", oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.) poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności,

12) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że Skarżąca winna podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu przy założeniu, że Spółka urządzała gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.,

13) art. 180 § 1 O.p. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na Skarżącą według przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika UC lub o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu wywołanym niniejszą skargą według norm przepisanych i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. W motywach skargi Spółka przedstawiła obszerne uzasadnienie dla przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W piśmie procesowym z dnia 6 września 2016 r. wniosła również o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozpatrzenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w L. postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2015 r., sygn. akt [...] (sprawa o sygn. akt C-303/15).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Sąd, badając zaskarżoną decyzję, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że Skarżąca nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Przed przystąpieniem do rozważań nad meritum sprawy należy zaznaczyć, że zastosowanie w sprawie znajdują przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym 18 sierpnia 2015 r., tj. w dniu przeprowadzenia kontroli przez funkcjonariuszy celnych.

Odnosząc się do najistotniejszej kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zgodnie z powyższą uchwałą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania.

Z powyższych względów Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Przesądzenie przez NSA w punkcie 2 sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, uczyniło niezasadnymi zarzuty nr 12 i 13 skargi. Zaskarżona decyzja została wydana już po podjęciu tej uchwały, a z jej uzasadnienia wynika, że treść uchwały była organowi znana.

Treść pozostałych zarzutów skargi świadczy natomiast, że Spółka kwestionuje prawidłowość ustalenia przez organy, że gry na spornych automatach wypełniają definicję gry na automatach w rozumieniu art. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h., a także zasadność uznania Skarżącej za urządzającego gry na automatach. W ocenie Sądu zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie.

Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd nie podziela stanowiska Skarżącej, że organy naruszyły art. 2 ust. 6 u.g.h. przez jego pominięcie, nie uznając że tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. W konsekwencji Sąd uznał, iż w sprawie nie wystąpiło zagadnienie wstępne wymagające zawieszenia postępowania administracyjnego z urzędu na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

W wyroku z dnia 16 kwietnia 2010 r. o sygn. akt I FSK 536/09, NSA wskazał m.in., że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Z zagadnieniem wstępnym mamy więc do czynienia, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji (por.: R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009).

Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Literalna wykładnia tego przepisu w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Rozstrzygnięcie to Minister Finansów wydaje jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Skoro sporne automaty zostały zatrzymane, to postępowanie zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania, co prowadzi do wniosku, iż art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania.

W tym miejscu należy również wskazać na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14, gdzie sąd kasacyjny stwierdził, iż: "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie, jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m. in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.".

Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w wyrokach o sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15. Przywołany pogląd NSA Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na Skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a zatem nie istniały okoliczności, które nakazywałyby w tej kwestii organom zawieszenie postępowania z urzędu na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p.

W świetle powyższego dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić charakter gry na automatach, były eksperymenty przeprowadzone na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC obowiązującej w dniu przeprowadzenia kontroli, tj. [...] sierpnia 2015 r. Należy pamiętać, że celem tej kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC. Przepis ten wyposażył kontrolujących w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W ocenie Sądu w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gier na urządzeniach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także charakter gier na nich urządzanych. Wyniki takiego eksperymentu mają charakter dowodu bezpośredniego i tak jak inne dowody, podlegają swobodnej ocenie organów. Sąd zauważa dodatkowo, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach w większości przypadków najlepiej odzwierciedla stan automatów, ich cechy oraz charakter gier na nich urządzanych.

Z przytoczonych względów nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez Skarżącą zarzuty sformułowane w pkt 1 i 9 skargi.

W uzasadnieniu skargi Spółka nie wyjaśniła w jaki sposób doszło do naruszenia art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o SC oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Brak jest sprecyzowania jakie czynności podjęte funkcjonariuszy celnych były, zdaniem Skarżącej, niedopuszczalne. Po analizie akt administracyjnych sprawy Sąd stwierdził, że kontrola w lokalu użytkowym Sklep Spożywczy zlokalizowanym w miejscowości Z. pod numerem [...] została przeprowadzona bez naruszenia któregokolwiek z przepisów Rozdziału 3 ustawy o SC. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę zarzut naruszenia art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w myśl którego dowody przeprowadzone w toku kontroli przez organ kontroli z naruszeniem przepisów prawa w zakresie kontroli działalności gospodarczej przedsiębiorcy, jeżeli miały istotny wpływ na wyniki kontroli, nie mogą stanowić dowodu w żadnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym, karnym lub karno-skarbowym dotyczącym kontrolowanego przedsiębiorcy.

W ocenie Sądu z ustaleń poczynionych w trakcie eksperymentów procesowych organ trafnie wyciągnął wniosek, że gry oferowane na spornych automatach wypełniając definicję gier na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. W celu rozpoczęcia gry (kręcenia bębnów/rozdania kart) gracz musi nacisnąć przyciski startujące, ale już zatrzymanie bębnów następuje samoczynnie bez żadnego jego udziału. Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, a jej wynik zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry. Tym samym organ II instancji zasadnie przyjął, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. Inne czynniki więc, takie jak zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowego, ale gra ma charakter losowy. Opierając się na eksperymentach procesowych oraz zeznaniach świadka (właścicielki skontrolowanego lokalu) Dyrektor IC również właściwie ustalił, iż gry na spornych automatach prowadzone są o wygrane pieniężne i rzeczowe.

Co do kwestionowania przez Spółkę zasadności uznania jest za podmiot urządzający gry na automatach Sąd stwierdza, że ustalenia organu odwoławczego w tej kwestii są prawidłowe. Pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych, nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań. W stosunku do działalności jaką jest urządzanie gier na automatach należy zaliczyć do nich w szczególności zachowania polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu lub jego szkolenie. O podjęciu przez Skarżącą takich działań świadczy treść umowy najmu nr [...]. zawartej w W. w dniu [...] sierpnia 2014 r. Zgodnie z zapisem § 3 ust. 1 umowy wynajmujący zobowiązał się oddać Skarżącej do wyłącznego korzystania 2 m2 powierzchni w skontrolowanym lokalu, aby ta mogła tam zainstalować urządzenia rozrywkowe i zręcznościowe. Spis zainstalowanych automatów zawiera załącznik nr 2 do umowy, a zostały w min wymienione dwa urządzenia o numerach [...] oraz nr [...], czyli automaty objęte zaskarżoną decyzją. Mocą § 4 ust. 3 umowy najmu Skarżąca zapewniła również dostęp do mediów niezbędnych do uruchomienia i działania automatów (energia elektryczna).

Sąd nie podziela zarzutów kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 i art. 192 O.p. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w trakcie postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania.

Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.

Końcowo wskazać należy, że Sąd nie znalazł podstaw do zawieszenia niniejszego postępowania, zgodnie z zawartym w skardze wnioskiem Skarżącej, w związku z pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w L. z dnia [...] kwietnia 2015 r., sygn. akt [...] przedstawionym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie sygn. akt C-303/15. Zauważyć bowiem należy, iż rozstrzygnięcie w sprawie C-303/15 zapadło w dniu 13 października 2016 r., a w jego treści Trybunał orzekł m.in., iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Wniosek o zawieszenie postępowania stał się tym samym bezprzedmiotowy.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.