Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 385/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2021-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Protokolant Katarzyna Czabaj, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2021 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...], Zarząd Województwa [...] (dalej: organ odwoławczy), działając na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze. zm., dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1668 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6, 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej: u.f.p.) oraz w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 818, dalej: ustawa wdrożeniowa) po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółka z o.o. z siedzibą w G. (dalej: beneficjent, Spółka, skarżący), od decyzji nr [...] z [...] r. wydanej przez "B" w C. (dalej: organ I instancji, [...]CP), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję zobowiązującą Spółkę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, wypłaconego dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Beneficjent na podstawie umowy zawartej z Województwem [...]- "B" w C., z [...]r., nr [...], wraz z późniejszym aneksem z [...] r., otrzymał dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...] zł na realizację projektu pn. "[...]", z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa III "Konkurencyjność MŚP", Działanie 3.2 "Innowacje w MŚP". W ramach projektu miała zostać uruchomiona stacja prób służąca do sprawdzenia wyprodukowanych pomp podczas realizacji procesu ich produkcji. W umowie zostały określone prawa i obowiązki stron, w tym szczegółowe zasady, tryb oraz warunki przekazywania i wykorzystania dofinansowania.

Spółka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie tzw. "zasad konkurencyjności", którego przedmiotem była dostawa i instalacja stacji prób pomp [...]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DUUE [...] r. oraz na stronie internetowej beneficjenta.

W ogłoszeniu o zamówieniu strona skarżąca wskazała sztywny termin zrealizowania zamówienia, tj. do dnia 31 grudnia 2016 r. Brak było wzmianki

o ewentualnych możliwych zmianach terminu realizacji zamówienia. Takie postanowienia zostały zawarte natomiast we wzorze umowy i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), gdzie dopuszczono możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w określonych przypadkach. SIWZ przewidywał, że zmiana terminu realizacji umowy może nastąpić w szczególności w przypadku gdy:

- będzie ona następstwem działania organów administracji,

- wystąpi siła wyższa, mająca istotny wpływ na realizację przedmiotu umowy,

- pojawiły się okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy, zwłaszcza w przypadku wystąpienia potrzeby realizacji robót dodatkowych,

- dochowanie terminu wskazanego okazało się niemożliwe z powodu okoliczności leżących po stronie zamawiającego, w szczególności wstrzymania realizacji umowy przez zamawiającego,

- jeżeli zgodę na wydłużenie terminu wyrazi IP.

Z kolei, we wzorze umowy (w §3) przewidziano wydłużenie terminu realizacji umowy za zgodą Zamawiającego.

W postępowaniu zamówieniowym Spółka skierowała zaproszenie do składania ofert trzem podmiotom. W odpowiedzi wpłynęła jedna oferta z [...] r. złożona przez "C" z siedzibą w G. W ofercie określono termin wykonania umowy na dzień [...] r. z zastrzeżeniem możliwości jego wydłużenia ze względu na nieprzewidziane okoliczności, w tym: późniejsze rozpoczęcie realizacji zamówienia, warunki pogodowe, dostępność podzespołów i materiałów itp.

Podany termin wykonania dostawy został zmieniony jeszcze przed zawarciem umowy z wykonawcą, bowiem w dniu [...] r. sporządzono Protokół do oferty nr [...], w którym wskazano nowy termin wykonania dostawy tj. [...] r. Zmiana terminu wykonania dostawy znalazła się również w § 3 Umowy z [...] r. nr [...] podpisanej z wykonawcą. Wskazany termin realizacji przedmiotu zamówienia został [...] r. ponownie przedłużony na wniosek wykonawcy do [...] r.

W dniu [...] r. beneficjent złożył wniosek o płatność końcową, który wymagał wyjaśnień i uzupełnień, o które IP RPO W[...]-[...]CP wielokrotnie wzywała

Pismem z [...] r., [...]CP wezwało stronę skarżącą do złożenia wyjaśnień w zakresie ponownego uzasadnienia sporządzenia protokołu do oferty nr [...] z [...] r. W zapytaniu ofertowym opublikowanym na stronie internetowej beneficjenta, dostarczonym do potencjalnych oferentów, nie określono warunków zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Beneficjent został wezwany także o wskazanie, która z przesłanek specyfikacji przetargowej wymienionych w pkt 23 zaistniała, aby mogło dojść do wydłużenia terminu realizacji zamówienia. Organ ponadto wezwał o wyjaśnienie, czego dotyczyły negocjacje i uzgodnienia z oferentem oraz w jaki sposób wpłynęło to na zmianę terminu realizacji zamówienia. W odpowiedzi z [...] r., beneficjent poinformował, że długi proces oceny oferty, negocjacji i uzgodnień z oferentem skutkował koniecznością wydłużenia terminu dostawy. W konsekwencji został sporządzony protokół zezwalający na wydłużenie terminu realizacji odpowiadający terminowi (liczonemu w miesiącach) od przewidywanej daty rozpoczęcia realizacji projektu do jego zakończenia. Wskazał również, że informacja o zmianie warunków umowy była zamieszczona w SIWZ. Negocjacje dotyczyły zaś możliwości przedłużenia terminu realizacji oraz ryzyka zaniechania realizacji projektu z powodu braku środków beneficjenta do jego sfinansowania. Przyczyną była nieprzewidziana sytuacja spowodowana nieterminową płatnością kontrahentów (Spółek Skarbu Państwa) przekraczającą 120 dni. Jak wskazał beneficjent, wykonawca "C" był zmuszony do negocjowania z podwykonawcami utrzymania wynegocjowanych wcześniej cen i warunków. Zgodnie ze stwierdzeniem beneficjenta przesłanką do wydłużenia terminu dostawy i realizacji zadania były okoliczności leżące po stronie zamawiającego, w szczególności wstrzymanie realizacji umowy przez zamawiającego.

Skarżąca Spółka, z uwagi na negocjacje i późniejsze niż planowano podpisanie umowy z wykonawcą, ponownie wydłużyła termin realizacji wskazany w ogłoszeniu. Sporządzenie aneksu do umowy i ponowna zmiana terminu realizacji określonego w umowie do dnia [...] r. była związana z brakiem ogrzewania hali, w której była montowana stacja prób pomp [...], co przy niskich temperaturach w okresie grudzień-marzec uniemożliwiało przeprowadzenie prawidłowego montażu podzespołów stacji prób.

W dniach [...] r. i [...]r. została przeprowadzona kontrola w miejscu realizacji projektu. W wyniku zakończenia czynności kontrolnych i udzielonych wyjaśnieniach przez beneficjenta [...]CP stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości polegającej na:

- sprzedaży wcześniej zakupionego urządzenia, wchodzącego w skład stacji prób pomp [...] (silnik elektryczny do pomp [...] i [...] o mocy [...] KW), bez zgody IP RPO W[...]-[...]CP wynikającej z § 9 ust. 3 pkt 3 umowy o dofinansowanie,

- stwierdzeniu, że jeden z elementów składających się na stacje prób pomp [...] został wyprodukowany przez beneficjenta po terminie dostarczenia stacji prób pomp przez sprzedającego. Zgodnie z § 4 ust. 7 umowy o dofinansowanie warunkiem kwalifikowalności wydatków jest ich realizacja, nabycie, dostawa, odbiór, zapłata najpóźniej w dniu zakończenia realizacji projektu.

Łączna kwota wydatków kwalifikowanych dotyczących nieprawidłowości wyniosła [...]zł, a wartość wkładu unijnego dofinansowania dotycząca nieprawidłowości wyniosła [...]zł.

W związku z zakończeniem kontroli projektu i ustaleniem kwoty wydatków niekwalifikowanych beneficjent został wezwany o korektę wydatków kwalifikowanych i dofinansowania we wniosku o płatność końcową [...] przyjęła wyjaśnienia beneficjenta dotyczące zmiany terminu dostawy z których wynikało, że protokół zmieniający termin dostawy z [...] r. na [...]r. został sporządzony, z uwagi na długi proces oceny ofert, negocjacji i uzgodnień z oferentem, co skutkowało koniecznością wydłużenia terminu dostawy. Przesłanką do wydłużenia terminu realizacji zamówienia były okoliczności leżące po stronie zamawiającego, tj. nieprzewidziana sytuacja wynikająca z nieterminowej płatności klientów beneficjenta. Organ zauważył, że informacja o możliwości zmiany terminu realizacji umowy została zamieszczona w specyfikacji przetargowej, która była załącznikiem do zapytania ofertowego. Ponadto informacja o możliwości zmiany warunków umowy była zamieszczona w SIWZ i we wzorze umowy będącej załącznikiem do SIWZ. Zawarty aneks do umowy wskazujący termin realizacji do [...]r. był zgodny z zapisami umowy (termin pierwotny zapisany w umowie wskazywał na realizację dostawy do [...]r.). Organ uznał, że nie ma podstaw do nałożenia korekty finansowej, z uwagi na fakt, że specyfikacja przetargowa SIWZ stanowi integralną część zapytania ofertowego i zawiera pełną informację o warunkach udziału w postępowaniu, a także że zamawiający przewidział możliwość zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty w zapytaniu ofertowym.

W dniu [...]r. beneficjent złożył skorygowany wniosek o płatność końcową, nr [...], który został zatwierdzony do wypłaty i dofinansowanie w kwocie [...]zł zostało wypłacone [...]r. Wydatki kwalifikowalne projektu wyniosły [...]zł na które składały się następujące kwoty:

- [...]zł wydatki kwalifikowalne dotyczące zakupu stacji prób, kwota wypłaconego dofinansowania wyniosła [...]zł,

- [...]zł wydatki kwalifikowalne dotyczące udział w targach międzynarodowych w D., [...], kwota wypłaconego dofinansowania wyniosła [...]zł,

- [...]zł wydatki kwalifikowalne dotyczące udział w [...], kwota wypłaconego dofinansowania wyniosła [...]zł.

Zrealizowany przez beneficjenta projekt został wybrany do kontroli przeprowadzonej przez Departament Audytu Środków Publicznych Ministerstwa Finansów (Wydział Terenowy Audyt w K. – Izbę Administracji Skarbowej w K., dalej: Instytucja Audytowa, IA). W ramach audytu projekt został zbadany pod kątem weryfikacji przestrzegania przez zamawiającego przepisów krajowych i wspólnotowych, komunikatów oraz wytycznych krajowych, a także wydanych przez Komisję Europejską w zakresie udzielenia zamówień publicznych, w tym dotyczących m.in. zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W toku audytu stwierdzono, że przeprowadzone przez skarżącą postępowanie zamówieniowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Instytucja Audytowa stwierdziła, że w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DUUE w dniu [...] r. oraz na stronie beneficjenta w dniu [...] r., a także w zapytaniach skierowanych do trzech podmiotów beneficjent wskazał tylko jedno kryterium oceny ofert: cena 100 %, co jej zdaniem jest niezgodne z pkt 6.5.1 ppkt 6.b) Wytycznych horyzontalnych. Powyższe działanie, zdaniem Instytucji Audytowej, nie miało jednak wpływu na wynik postępowania bowiem wpłynęła tylko jedna oferta.

Kolejne zastrzeżenia względem beneficjenta dotyczyły przeprowadzania negocjacji z wykonawcą po złożeniu przez niego oferty, a przed podpisaniem umowy. W sprawie wystąpiło również nieuprawnione przedłużenie terminu realizacji umowy zawartej z wykonawcą. W tym kontekście IA za niewystarczające uznała wyjaśnienia złożone przez beneficjenta, skierowane do [...]CP (pismo z [...] r. [...]r. i [...]r.), oraz złożone w trakcie przeprowadzonego audytu, z których wynikło dodatkowo, że: a) brak wystarczających środków finansowych był spowodowany prowadzeniem inwestycyjnych rozmów z przedstawicielami handlowymi beneficjenta i z jego potencjalnymi partnerami w [...] w [...] oraz w [...] na temat utworzenia filii Spółki; b) po dokonaniu analizy potencjalnych nakładów beneficjent był zmuszony do ograniczenia przewidywanych środków finansowych na ukończenie stacji prób pomp; c) europejski rynek kopalń węgla kamiennego, na którym obecnie działa beneficjent, nie jest perspektywiczny, w związku z czym jest on zmuszony do poszukiwania innych rynków, na których istnieje zapotrzebowanie na produkty Spółki; d) długie terminy płatności głównych klientów beneficjenta - kopalń węgla kamiennego oraz ryzyko, że płatności te mogą być nieregulowane; e) konieczność posiadania wielokrotnego zabezpieczenia w środkach finansowych, która umożliwia działanie i inwestowanie na rynkach zagranicznych; f) rynek, na którym działa beneficjent, jest określony przez banki jako wysoce ryzykowny; g) kopalnie realizują płatności po minimum 120 dniach od dostarczenia urządzenia i nie dokonują żadnych przedpłat.

Na podstawie analizy zapisów na koncie księgowym, Instytucja Audytowa ustaliła natomiast, że w okresie kontroli oraz w okresie realizacji umowy zawartej z wykonawcą beneficjent zawiązał lokaty typu "overnight" na kwoty rzędu [...]-[...] mln zł. Natomiast całkowity koszt realizacji Projektu, określony w § 3 umowy o dofinansowanie, wynosił z kolei [...]zł w tym wydatki kwalifikowane [...]zł. W odniesieniu do powyższych ustaleń Instytucja Audytowa, stwierdziła, że wykonawca miał wiedzę o terminie wykonania zamówienia, gdyż został on sprecyzowany w ogłoszeniu SIWZ, a dodatkowo w Specyfikacji przetargowej wskazano, że rozpoczęcie realizacji zamówienia nastąpi w dniu [...]r. Zamawiający przeprowadził negocjacje z wykonawcą po złożeniu przez niego oferty i przed podpisaniem umowy, a negocjacje te dotyczyły istotnego elementu umowy, jakim jest termin realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zastosował przesłankę dotyczącą przedłużenia terminu realizacji umowy, przed jej zawarciem, natomiast same problemy finansowe nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla przedłużenia terminu realizacji zamówienia, bowiem w momencie przygotowywania zamówienia to na zamawiającym ciążył obowiązek zabezpieczenia środków na ten cel, a w razie ich braku zamawiający winien unieważnić postępowanie.

W świetle powyższych ustaleń Instytucja Audytowa, stwierdziła, że beneficjent naruszył przepisy:

. § 11 pkt 2 ppkt 4) Umowy o dofinansowanie wraz ze zmianami, zgodnie z którymi przy wyborze wykonawcy beneficjent winien przestrzegać zasad uczciwej konkurencji oraz równości szans i równego traktowania wykonawców na rynku ofert,

. pkt 6.5.3 ppkt 14 Wytycznych horyzontalnych, które stanowią, iż nie jest możliwe dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że w zapytaniu ofertowym została przewidziana możliwość dokonania takiej zmiany oraz zostałyby określone warunki takiej zmiany.

Wskazane nieprawidłowości wpisują się w pkt 18 (negocjacje podczas procedur udzielania zamówienia) i pkt 22 (istotna zmiana elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ) Decyzji Komisji [...] z [...] r. Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Kwotę korekty ustalono jako iloczyn wartości udzielonego dofinansowania i wskaźnika korekty w wysokości 25 %.

Jednocześnie IA podkreśliła, że wskaźniki błędu finansowego nie podlegają kumulacji, zatem wskaźnik błędu dotyczący badanego zamówienia wynosi 25% kosztów kwalifikowanych, a kwota wydatków niekwalifikowanych w badanym wniosku o płatność nr [...]wynosi [...]zł x 25% = [...]zł.

Na podstawie stwierdzonych przez Instytucję Audytową nieprawidłowości oraz w oparciu o notatkę z dnia [...]r. [...]CP podjęło decyzję o wszczęciu procedury odzyskiwania wypłaconych beneficjentowi środków wraz z odsetkami zgodnie z § 8 ust. 1 umowy, w oparciu o art. 207 ust. 8 pkt 1. w związku z art. 207 ust. 1 u.f.p.

[...]CP pismem z [...]r. wezwało beneficjenta do zwrotu wypłaconego dofinansowania, w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania. Organ przedstawił szczegółowo sposób wyliczenia nieprawidłowości. Pismo zostało odebrane przez beneficjenta w dniu [...]r., zatem termin zwrotu środków upłynął z dniem [...]r. W dniu [...]r. do [...]CP wpłynęło pismo pełnomocnika beneficjenta z dnia [...]r. informujące, że skarżąca Spółka nie zgadza się z treścią wezwania, podtrzymuje dotychczasową argumentację oraz wnosi o ponowne, wnikliwe przeanalizowanie sprawy i anulowanie nałożonej korekty finansowej, względnie jej pomniejszenie z uwagi na znikomą wagę stawianych zarzutów.

Nawiązując do wcześniejszych swoich wyjaśnień strona skarżąca powtórzyła, że prowadzone rozmowy pomiędzy beneficjentem a wykonawcą dotyczyły przedmiotu zamówienia. Nadto zamówienie dodatkowej usługi udzielenia 24 miesięcznego okresu gwarancji nie było nie miało wpływu na wynik postępowania i wybór oferenta. Dodatkowa gwarancja nie stanowiła żadnego ułatwienia dla wykonawcy przez co nie ograniczała dostępu do zamówienia innym potencjalnym wykonawcom. Nie stanowi to tym samym podstaw do dokonania korekty finansowej. Skarżąca nie zgodziła się ponadto z zarzutami dotyczącymi przedłużenia terminu realizacji zamówienia z naruszeniem warunków określonych w dokumentacji przetargowej, również w tym kontekście skarżąca odwołała się do złożonych wcześniej wyjaśnień. Jednocześnie pełnomocnik skarżącej wskazał, że wobec całokształtu okoliczności dotyczących przedłużenia terminu realizacji zamówienia koniecznym jest rozważenie czy zerwanie umowy z wykonawcą, a następnie rozpisanie nowego ogłoszenia o zamówienia i oczekiwanie na nowego wykonawcę jest korzystniejsze niż przedłużenie terminu realizacji zamówienia aktualnemu wykonawcy.

Ponadto podniesiono, że Instytucja Pośrednicząca dokonała kilkukrotnych kontroli w siedzibie beneficjenta i nie stwierdziła uchybień, których waga wskazywałaby na naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, stanowiących podstawę zwrotu dofinansowania. Beneficjent działał z dobrą wolą i w dobrej wierze, a [...]CP przyjęło wyjaśnienia beneficjenta i w konsekwencji wypłaciło w całości dofinansowanie. Wobec powyższych okoliczności, ewentualne uznanie, że doszło do nieprawidłowości uzasadniających zwrot części dofinansowania, obciąża Instytucję Pośredniczącą bowiem, w toku prowadzonych przez nią szeregu kontroli realizacji projektu przez beneficjenta, nie stwierdzono uprzednio żadnych naruszeń procedur wypełniających przesłanki dochodzenia zwrotu dofinansowania. Wręcz przeciwnie. Instytucja Pośrednicząca, po pozytywnej weryfikacji projektu podjęła decyzję o wypłacie środków.

Wobec bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnej zapłaty, organ wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych skarżącej na realizację projektu, związku z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu zgodnie z art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p.

W odpowiedzi, pełnomocnik strony skarżącej wskazał, że dokumenty zgromadzone przez [...]CP w toku dotychczas podejmowanych czynności, oświadczenia i wyjaśnienia beneficjenta nie uprawniają instytucji do domagania się zwrotu środków, jak również nie uzasadniają stawiania beneficjentowi zarzutów. W ocenie beneficjenta korekta finansowa, której dokonało [...]CP nie jest prawidłowa, ani co do zasady, ani wysokości, z uwagi na weryfikację tych samych okoliczności. Niezawinione przesunięcie obowiązywania umowy, działanie beneficjenta w dobrej wierze i w granicach akceptacji przez [...]CP, wyjaśnienia beneficjenta przedstawione szczegółowo w pismach z dnia [...]r. i [...]r. zdaniem pełnomocnika skarżącej ponad wszelką wątpliwość uzasadniają anulowanie wskazanej korekty finansowej, względnie jej pomniejszenie z uwagi na znikomą wagę stawianych zarzutów. Jednocześnie z ostrożności podniesiono, że w niniejszej sprawie zachodzą co najmniej okoliczności uzasadniające pomniejszenie korekty przede wszystkim z uwagi na fakt uprzedniego zaakceptowania przez Instytucję pośredniczącą przytoczonych okoliczności i wypłaty środków. Zważywszy na te okoliczność i podjęcie przez [...]CP decyzji o wypłacie środków nie może powodować obciążenia dla beneficjenta należności z tytułu odsetek liczonych jak dla zaległości podatkowych od dnia [...]r. Wypłata tych środków nastąpiła z przyczyn, według beneficjenta, wyłącznie obciążających [...]CP, które znając wszystkie okoliczności sprawy podjęło decyzję o wypłacie wszystkich należności, stąd też domaganie się odsetek od tej daty jest całkowicie pozbawione podstaw prawnych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania administracyjnego [...]CP w dniu [...]r. wydało decyzję nr [...]r. zobowiązując beneficjenta do zwrotu wypłaconego dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła odwołanie zarzucając organowi I instancji naruszenie:

art. 81a § 1 k.p.a. wyrażającego zasadę rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych - poprzez brak rozstrzygnięcia na korzyść beneficjenta niedających się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego,

art. 7 k.p.a. wyrażającego zasadę prawdy obiektywnej - poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy,

art. 7b k.p.a. wyrażającego zasadę adekwatności i proporcjonalności poprzez brak współdziałania Instytucji Pośredniczącej oraz Instytucji Audytowej,

art. 11 k.p.a. wyrażającego zasadę wyjaśniania zasadności przesłanek- poprzez brak wyjaśnienia beneficjentowi prawidłowości, słuszności i legalności podjętego rozstrzygnięcia,

art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że kwota [...] zł wraz z odsetkami, podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości.

W oparciu o powyższe zarzuty pełnomocnik Spółki wniósł o ustalenie, że skarżąca nie jest zobowiązana do zwrotu środków w wysokości [...]zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, a wobec powyższego należności w kwocie [...]zł powinny być przez [...]CP zwrócone w całości na rzecz Spółki wraz z należnymi odsetkami. Ponadto pełnomocnik strony skarżącej wniósł o przeprowadzenie dowodu ze wszystkich zgromadzonych w dotychczasowym postępowaniu kontrolnym i wyjaśniającym dokumentów oraz o uwzględnienie w prowadzonym postępowaniu art. 81a k.p.a. poprzez rozstrzygnięcie na korzyść beneficjenta wszelkich wątpliwości dotyczących stanu faktycznego.

Zaskarżoną decyzją z [...]r. organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, ustalenia zawarte w decyzji organu I instancji oraz stanowisko Instytucji Audytowej. Zaznaczył, że ustalenia te przyjął za własne, gdyż nie uległy one zmianie. Następnie organ przytoczył oraz zinterpretował przepisy prawa krajowego i przepisy unijne, znajdujące w sprawie zastosowanie, odwołując się także do dorobku judykatury. Wskazał, że podstawą prawną niniejszej decyzji o zwrocie dofinansowania na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W tym kontekście wyjaśnił, że pod pojęciem innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków należy rozumieć nie tylko procedury określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego, ale również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania.

Organ wyjaśnił tryb postępowania w przypadku stwierdzenia wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur oraz zasady nakładania korekt finansowych akcentując, że ich nakładanie i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ RPO W[...] jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. Organ odwoławczy podkreślił jednocześnie, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym w zakresie stwierdzania i odzyskiwania nieprawidłowości (w tym TSUE), stwierdzenie nieprawidłowości indywidualnej wymaga kumulatywnego zaistnienia trzech przesłanek:

1. naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

2. wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych,

3. które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Konstytutywnym elementem definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 z późn. zm., dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), jest już sama tylko możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym, a powołany przepis rozporządzenia w żaden sposób nie stopniuje szkody.

Odnosząc się do ustalonego w sprawie stanu faktycznego organ stwierdził, że beneficjent poprzez prowadzenie negocjacji z wykonawcą po złożeniu oferty i przed podpisaniem umowy oraz poprzez przedłużenie terminu realizacji zamówienia z naruszeniem warunków określonych w dokumentacji przetargowej naruszył zasadę konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Tym samym zaistniała po stronie beneficjenta nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, co skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Organ zwrócił uwagę, że skarżąca Spółka jeszcze przed podpisaniem umowy z wykonawcą prowadziła z oferentem negocjacje, w wyniku których ustalono nowy, realny termin wykonania przedmiotu oferty na datę [...]r. Ustalenia te znajdują potwierdzenie w protokole negocjacji z [...]r. do oferty nr [...]. Umowę zawarto dopiero [...]r. Zdaniem organu odwoławczego działanie zamawiającego polegające na prowadzeniu negocjacji po złożeniu przez wykonawcę oferty a przed podpisaniem umowy w zakresie tak istotnego elementu umowy jakim jest termin realizacji zamówienia było sprzeczne z § 11 ust. 2 pkt 4 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji należało je uznać za czynność naruszającą procedury. Skutkiem negocjacji była zmiana terminu realizacji zamówienia z [...]r. na [...]r., co również w efekcie zostało zakwalifikowane jako nieprawidłowość bowiem spowodowało naruszenie § 5 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Organ II instancji ponadto zauważył, że zamawiający był niekonsekwentny w przedstawianiu możliwości zmian umowy w dokumentacji dotyczącej zamówienia. Brak bowiem spójności w ww. zakresie pomiędzy SIWZ a wzorem umowy oraz złożoną ofertą wykonawcy a ostatecznie zawartą umową z wymienionymi dokumentami. Powyższe mogło wzbudzać wątpliwości wśród potencjalnych wykonawców w zakresie ostatecznie obowiązujących określonych warunków zmian umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Organ odwoławczy stanął również na stanowisku, że przedstawiony powód dokonania zmian umowy tj. brak środków finansowych po stronie zamawiającego niezbędnych do realizacji zamówienia nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla przedłużenia terminu realizacji zamówienia. Przygotowując postępowanie zamawiający powinien zabezpieczyć środki na ten cel, a w przypadku ich braku unieważnić postępowanie. Takie postępowanie stwarzałoby równe szanse potencjalnym wykonawcom do zamówienia i zwiększyłoby możliwości realizacji zamówienia po niższej cenie niż faktycznie.

Zdaniem organu również wskazany przez beneficjenta w piśmie z dnia [...] r. w uwadze nr [...] i w piśmie z dnia [...]r. w uwadze nr [...] długi proces oceny oferty, negocjacji i uzgodnień z oferentem nie wpisuje się w przewidywane możliwości dokonania zmian w zawartej umowie, o których mowa w pkt 23 SIWZ jak również we wzorze umowy. W nawiązaniu do powyższego organ odwoławczy zaakcentował, że negocjacje z wykonawcą dotyczyły istotnego elementu umowy, jakim jest termin realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjęcie natomiast pierwotnie innego terminu mogłoby skutkować pozyskaniem innych ofert z rynku.

Zamawiający zastosował przesłankę dotyczącą przedłużenia terminu realizacji umowy, przed jej zawarciem w istocie bez podstawy prawnej. Takie zachowanie beneficjenta należy oceniać przez pryzmat zasady uczciwej konkurencji, a tym samym skutków takiego postępowania. Zgodnie bowiem z procedurami, postanowieniami umowy i przepisami prawa przywołanymi w decyzji i obowiązującymi beneficjenta prawidłowym jest przyjęcie, że zasada konkurencyjności stanowi m.in. o równorzędności podmiotów tj. równym traktowaniu wykonawców do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia, a tym samym o uczciwości prowadzonego zamówienia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawcy do których jest wysyłane zaproszenie do składania ofert i uzyskujący wiedzę o ogłoszeniu zamówieniu ze na stron internetowych na których ww. ogłoszenie zostało opublikowane powinni być w posiadaniu takich samych informacji co do zamówienia w szerokim tego słowa znaczeniu (tj. m.in. przedmiocie zamówienia, warunkach jego realizacji, kryteriach które zobowiązany jest spełnić wykonawca aby jego oferta została oceniona pozytywnie, terminie realizacji zamówienia oraz ustanowionych przez zamawiającego przypadkach, kiedy termin ten będzie mógł ulec wydłużeniu itd.). Tymczasem zdaniem organu odwoławczego nie można wykluczyć, że podany przez zamawiającego w ogłoszeniu termin był terminem zbyt krótkim, co w konsekwencji mogło skutkować brakiem złożenia ofert przez wykonawców, do których zamawiający wysłał zaproszenie jak i przez wykonawców uzyskujących informację o zamówieniu z innych źródeł ogólnodostępnych.

W dalszej kolejności organ odwoławczy zwrócił uwagę na sztywno określony w zaproszeniu do składania ofert termin, który dopiero w sytuacjach nagłych i przewidzianych przez zamawiającego mógł zostać wydłużony. Ocena zaś wystąpienia wskazanych przesłanek dokonana przez zamawiającego może być odmienna od oceny dokonanej przez wykonawcę. Natomiast równy dostęp do informacji o zamówieniu stwarza realne możliwości konkurencji wśród potencjalnych wykonawców poprzez składanie ofert. Zamawiający był zobowiązany do traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie i do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Reasumując, Zarząd Województwa stwierdził, że opisane nieprawidłowości w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co skutkowało nałożeniem na skarżącą korekty finansowej w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych i określeniem w oparciu o przepisy art. 184 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami naliczonymi jak za zaległości podatkowej.

Organ podkreślił jednocześnie, że wskazana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 regulacja prawna nie przewiduje kwalifikacji działania beneficjenta w kategorii działania zawinionego lub niezawnionego. Nadto pierwotne zobowiązanie do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur powstaje z mocy prawa, w momencie wystąpienia nieprawidłowości, po zaistnieniu przesłanek określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. Tym samym decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter deklaratoryjny, a to oznacza, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. Wprost przeciwnie na organie ciąży obowiązek wszczęcia postępowania zmierzającego do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty finansowej oraz wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania objętego korektą. Obowiązek taki wynika z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Z uwagi na charakter i wagę stwierdzonych nieprawidłowości organ nie znalazł również podstaw do miarkowania nałożonej korekty finansowej.

Organ odwoławczy nie podzielił również podnoszonych w odwołaniu zarzutów naruszenia przepisów postępowania. W nawiązaniu do powyższego wskazał, że organ I instancji podejmował wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zgromadził pełną dokumentację w sprawie przeprowadzonego zamówienia oraz w zakresie realizacji i przeprowadzanych kontroli projektu dofinansowanego z UE. Organ I instancji analizował wyjaśnienia i dokumenty przedstawiane przez beneficjenta w trakcie postępowania administracyjnego, a w sprawie nie występują wątpliwości w zakresie ustaleń co do stanu faktycznego. W tych okolicznościach brak było podstaw do przeprowadzania dowodu z opinii biegłego, gdyż fakty znane organowi w związku z przeprowadzonym postępowaniem i skutkami działań zamawiającego były i są wystarczające do ustalenia konsekwencji prawnych. Organ informował skarżącą o prowadzonym postępowaniu, możliwości zapoznania się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie, a następnie w wydanej decyzji wyjaśnił szczegółowo słuszność i legalność postępowania, a w efekcie podjętego rozstrzygnięcia.

Ponadto organ odwoławczy zaakcentował, że w świetle poczynionych ustaleń na uwzględnienie nie zasługuje wniosek beneficjenta o ustalenie, że nie jest on zobowiązany do zwrotu otrzymanych środków wraz z odsetkami. W tym kontekście organ podniósł, że aby wniosek taki mógł zostać zrealizowany organ II instancji zobowiązany byłby do uchylenia i umorzenia postepowania, co poprzedza konieczność stwierdzenia, że prowadzone postępowanie administracyjne jest bezprzedmiotowe. Taka sytuacja może mieć jednak miejsce jedynie w przypadku, gdy postępowanie w sprawie zwrotu dotacji pochodzącej ze środków unijnych byłoby od samego początku bezprzedmiotowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach pełnomocnik skarżącej Spółki zarzucił organowi administracji:

1. naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81a § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w przedmiocie przyczyn, dla których pozostali potencjalni oferenci nie przystąpili do przetargu zorganizowanego przez skarżącego i błędne ustalenie, bez podstawy dowodowej, iż przyczyną tą miał być wyznaczony termin wykonania przedmiotu zamówienia, podczas gdy przyczyną nieprzystąpienia do przetargu przez pozostałych potencjalnych oferentów był brak zdolności produkcyjnej i technologicznej tych oferentów oraz wysokość budżetu przewidzianego przez zamawiającego na realizację zamówienia,

b) art. 7a § 1 k.p.a. oraz art. 8 § 1 i 2 k.p.a. poprzez:

- dokonanie przez organ odmiennej oceny prawnej działania skarżącej

i ustalenie, iż doszło do nieprawidłowości przy realizacji przez skarżącego projektu w sytuacji, gdy to samo działanie skarżącego było wcześniej przedmiotem oceny przez Instytucję Pośredniczącą, która nie stwierdziła w tym przedmiocie nieprawidłowości - a co naruszyło zasadę pogłębiania zaufania do władzy publicznej,

- nieuwzględnienie reguły "słuszności kontraktowej" i kwestii nadużycia prawa podmiotowego przy wykładni zapisów umowy o dofinansowanie oraz przez rozstrzygnięcie wątpliwości co do znaczenia zapisów § 5 ust. 3 i § 11 ust. 2 pkt 4 umowy o dofinansowanie (stanowiących jednocześnie materialno-prawną podstawę rozstrzygnięcia w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p.) na niekorzyść skarżącej w sytuacji, gdy z art. 7a § 1 k.p.a. wynika zasada rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony, co również naruszyło zasadę pogłębiania zaufania do władzy publicznej,

2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

a) art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z § 5 ust. 3 i § 11 ust. 2 pkt 4 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt. 18 i 22 Decyzji Komisji [...] z [...] - Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że działanie skarżącej naruszyło powołane wyżej przepisy, a w szczególności wynikające z nich zasady konkurencyjności i równości traktowania oferentów, podczas gdy takie naruszenie nie miało miejsca,

b) art. 207 ust. 9 pkt. 1 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z § 8 ust. 1 umowy o dofinansowanie poprzez błędne zastosowanie i wydanie decyzji zobowiązującej skarżącego do zwrotu kwoty dofinansowania, podczas gdy nie istniały przesłanki do wydania takiej decyzji.

W oparciu o powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Ponadto zawnioskował o dopuszczenie uzupełniających dowodów z dokumentów, tj: oświadczenia z [...]r. i uzasadnienia wykonawcy z dnia [...] r. oraz wniósł o wystąpienie do Instytutu "D"w K. o wskazanie jakie były temperatury w [...] r. i czy odbiegały one od warunków typowych w tym okresie, którego to dowodu nie przeprowadziły organy obu instancji. Nadto o ewentualne wystąpienie do "E" Wydział [...] o wydanie opinii specjalistycznej przez jednostkę naukową na okoliczność wpływu warunków pogodowych w [...] r. na warunki prawidłowego montażu i działania stacji prób wielostopniowej pompy [...] objętej projektem.

Argumentując zasadność skargi pełnomocnik wyraził pogląd, że organy administracji z góry przyjęły, że przyczyną nieprzystąpienia innych oferentów do przetargu był wyznaczony przez zamawiającego krótki termin realizacji zamówienia, całkowicie pomijając, że przedmiotem zamówienia była dostawa i instalacja stacji prób innowacyjnych na skalę światową [...] [...] pomp [...]. Przedmiot zamówienia miał charakter zupełnie nowatorski w skali światowej, co potwierdza uzyskany przez skarżącą Spółkę w [...] r. patent. Ponadto w związku z wysłanymi zaproszeniami zamawiający udzielił dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie wymagań i specyfikacji technicznej wszystkim trzem potencjalnym wykonawcom. Zapytania te nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Po zapoznaniu się ze specyfikacją techniczną podmioty: "F" Sp. z o.o. i "G" Sp. z o.o. nie przystąpiły do zamówienia właśnie z powodu braku dostatecznego zaplecza technologicznego na budowę stacji prób o parametrach wskazanych przez zamawiającego. Zaplecze takie mogłoby zostać przez tych wykonawców rozwinięte na potrzeby zamówienia, jednakże wymagałoby to ustalenia odpowiednio wysokiego wynagrodzenia. Na realizację zamówienia zamawiający miał jednak przeznaczony określony maksymalny budżet. Budżet ten okazał się dla ww. wykonawców tak niski, że nie byliby oni w stanie złożyć oferty, która byłaby dla tych wykonawców opłacalna finansowo, tylko i wyłącznie z tego powodu pozostali wykonawcy nie przystąpili do składania ofert w ramach ogłoszonego przetargu.

Dodał, że pojęcia zasady "uczciwej konkurencji" oraz "równego traktowania wykonawców" mają charakter klauzul generalnych, są niedookreślone i dalece ocenne. Powołanie się w treści umowy na tego typu klauzule powoduje, że zapisy umowy nie mają precyzyjnej treści. Tego typu klauzule pozostawiają organowi duży margines uznaniowości. Zawarcie ich w umowie tworzy niebezpieczeństwo wydania różnych rozstrzygnięć i dokonania różnej oceny sprawy przez organy prowadzące postępowanie, a co może łączyć się z dotkliwymi konsekwencjami dla Beneficjenta w postaci obowiązku zwrotu dotacji. W niniejszej sprawie kwestia nieprecyzyjności wskazanych wyżej pojęć miała kluczowe znaczenie, bowiem przy pierwszej kontroli realizacji projektu właściwy organ - Instytucja Pośrednicząca nie stwierdziła naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania oferentów w przeciwieństwie do Instytucji Audytowej, przy czym przedmiotem analizy były dokładnie te same działania beneficjenta. Stanowi to dowód na to, że powołane zapisy umowy są tak dalece ogólne i nieprecyzyjne, że spowodowały wydanie w tym samym stanie faktyczno-prawnym odmiennych rozstrzygnięć przez właściwe organy.

Dodatkowo nawiązując do wcześniejszych swoich wyjaśnień zawartych w odwołaniu pełnomocnik skarżącej podniósł, że rozmowy pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą przed zawarciem umowy wbrew twierdzeniom organu nie należy kwalifikować w kategorii negocjacji co do istotnych elementów zamówienia publicznego. Skarżąca Spółka wielokrotnie wyjaśniała, że strony nie prowadziły żadnych negocjacji, lecz prowadziły zwykłą korespondencję co do możliwości beneficjenta wykonania przedmiotu zamówienia w terminie późniejszym, ewentualnych skutków opóźnienia w przystąpieniu do podpisania umowy o realizację zamówienia, a które to opóźnienie wynikło z opisanych przyczyn. Posługiwanie się pojęciem "negocjacji", jak to czyni Instytucja Pośrednicząca czy organ jest nadużyciem i zupełnie dowolną interpretacją prowadzonych rozmów.

Pełnomocnik skarżącej końcowo wyraził pogląd, że wbrew twierdzeniom organu nie można również mówić o wystąpieniu szkody w budżecie UE, bowiem środki z dotacji otrzymane przez beneficjenta zostały w całości wydatkowane na cel określony w umowie o dofinansowanie i w wyniku tego cel dofinansowania został ostatecznie osiągnięty.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odniósł się do wszystkich zarzutów, które uznał za bezzasadne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm. dalej: p.p.s.a.), stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 137, ze zm.), sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego mających wpływ na wynik sprawy.

Spór w sprawie sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy zasadnie nałożono na beneficjenta obowiązek zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł w związku z wykorzystaniem środków, przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu, z naruszeniem wskazanych procedur, co oznaczało konieczność zastosowania przepisu art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p.?

Skarżąca stoi na stanowisku, że nie powinna zostać obciążona obowiązkiem zwrotu części dofinansowania, albowiem przez zmianę terminu realizacji umowy z wykonawcą, przy braku innych ofert, nie dopuściła się nieprawidłowości i nie doprowadziła do szkody.

Z kolei, w ocenie organu prowadzenie negocjacji z wybranym wykonawcą co do terminu wykonania zamówienia oraz po wyborze oferty i przed zawarciem umowy zmiana terminu realizacji umowy naruszały przepisy:

- § 5 ust. 3-6 umowy o dofinasowanie,

- § 11 ust. 2 pkt. 4 umowy o dofinasowanie,

- części 6.5.3., pkt. 5) lit. a) ppkt. viii wytycznych dot. kwalifikowalności wydatków

- które to naruszenia stanowią, nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1303/2013. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej zgodnie z decyzją Komisji z dnia [...] r. (sygn. [...]) i uznanie części wydatków przypadających na ową korektę, za wydatki niekwalifikowane i jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur" (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) podlegające zwrotowi.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że beneficjent w ramach projektu współfinansowanego z RPO W[...] 2014-2020 naruszył ww. postanowienia umowy o dofinansowanie oraz wskazane regulacje Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Wykazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i wpisują się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako wykorzystanie środków z naruszeniem procedur. Zgodnie z dyspozycją ww. normy w takiej sytuacji środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Sąd w pełni podziela stanowisko i argumentację organów wyrażone w wydanych decyzjach. Sąd nie ma wątpliwości, że beneficjent swoim działaniem naruszył procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, które organ szeroko opisał, a w konsekwencji nakazał ich zwrot.

Beneficjent w Zapytaniu ofertowym ustalił określone warunki stawiane oferentom. Dlatego zmiana terminu po wyborze oferty i przed podpisaniem umowy, zmieniła pierwotnie wskazane kryterium i tym samym spowodowała zmianę kręgu potencjalnych oferentów. Tym samym działania skarżącego należy zakwalifikować jako ograniczenie konkurencyjności i równego traktowania oferentów. Tak istotne modyfikacje wprowadzone przez beneficjenta w obszarze kwalifikacji stawianych potencjalnym oferentom, uzasadnia stwierdzenie, że mamy do czynienia z niedopuszczalną zmianą. W momencie upublicznienia Zapytania ofertowego beneficjent nie miał możliwości realizacji zamówienia, ze względu na brak środków spowodowany opóźnieniami ze strony jego kontrahentów, co jednak można było przewidzieć. Zatem w wyniku braku należytej staranności beneficjenta doszło w sposób nieuzasadniony do znaczącej zmiany terminu wykonania zamówienia.

Wskazać też należy, że uchybienie minimalnemu terminowi do składania ofert w postępowaniu wskazanemu w Wytycznych, w kontrolowanej sprawie ma znaczenie drugorzędne, gdyż korekta za to uchybienie została pochłonięta przez korektę w wysokości 100% dofinansowania za nieprawidłowość w postaci istotnych zmian w zapytaniu ofertowych, co w konsekwencji doprowadziło do odrębnego zamówienia bez upublicznienia oferty.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt II GSK 2420/15, LEX nr 2345825, z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2389/15, LEX nr 2301514, z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).

Taką procedurę określa rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013, str. 320). Ponadto w ramach procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. mieszczą się procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą projektem.

Zgodnie z jego art. 2 pkt 36 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Z powyższych regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody.

Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 rozporządzenia. Stosownie do jego ust. 1 zd. 1 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Na gruncie krajowym zadania w zakresie korekt finansowych w przypadku regionalnego programu operacyjnego zostały powierzone Instytucji Zarządzającej, którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Wreszcie, zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie projektu z [...] r., beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z jej treścią oraz wnioskiem o dofinansowanie. Ponadto zobowiązał się poddać kontroli dokonywanej przez IZ oraz inne uprawnione podmioty w zakresie realizacji projektu, która może prowadzić do korekty wydatków kwalifikowalnych rozliczanych w ramach projektu.

Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie.

Zatem dla powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:

1) działanie lub zaniechanie beneficjenta pomocy,

2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa krajowego lub unijnego,

3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca zarzuciła beneficjentowi niedopuszczalne naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów polegające na:

- negocjacjach prowadzonych podczas procedury udzielania zamówienia, które miały miejsce po złożeniu przez wykonawcę oferty a przed podpisaniem Umowy i dotyczyły istotnego elementu jakim jest termin realizacji zamówienia;

- istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jakim jest termin realizacji zamówienia.

Powyższe nieprawidłowości dotyczą dokonanej zmiany terminu realizacji zamówienia z [...]r. na [...]r. Należy zauważyć, że kolejna zmiana terminu realizacji umowy do [...]r., wywołana warunkami atmosferycznymi, dokonana na wniosek wykonawcy, wbrew zarzutom Spółki nie jest przedmiotem sporu i nie miała wpływu na rozstrzygnięcie organów. Stwierdzić należy, że wnioski dowodowe Spółki mające wykazać zasadność tej drugiej zmiany terminu dotyczą zatem okoliczności bezspornych.

Należy przy tym wskazać, że strona skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych organu co do zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia, zarzuca jednak, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w przedmiocie ustalenia przyczyn, dla których potencjalni oferenci nie przystąpili do przetargu zorganizowanego przez skarżącego. A priori przyjmuje, że tą przyczyną był brak zdolności produkcyjnej i technologicznej tych oferentów oraz zbyt niska wysokość budżetu przewidzianego przez zamawiającego na realizację zamówienia, co w jej ocenie przesądza o niewystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 6 rozporządzenia 1303/2013.

Sąd w składzie orzekającym argumentacji tej nie podziela i przyznaje rację organowi. Takie ustalenia po wykonaniu umowy nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zamawiający wysłał zapytanie do trzech podmiotów, z których tylko jeden zgłosił ofertę. Nie można jednak ustalić, ilu potencjalnych wykonawców zapoznało się z ofertą, ale termin wykonania umowy zniechęcił ich od złożenia własnej oferty. Zmiana terminu wykonania umowy, wprawdzie nie była wykluczona, ani w umowie, ani w SIWZ, ale mogła nastąpić wyłącznie w określonych warunkach, które w sprawie nie miały miejsca. Zatem zgodzić się należy z organem, że działanie skarżącej nie zapewniło zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów. Termin wykonania umowy jest istotnym elementem umowy, który powinien być określony w sposób jasny i jednoznaczny dla wszystkich zainteresowanych.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie sądu, organ wykazał, że w postępowaniu zamówieniowym doszło do opisanych wyżej dwóch nieprawidłowości i obszernie uzasadnił zajęte stanowisko co do nałożenia korekty finansowej, wyjaśniając jej podstaw i wysokość. Należy wskazać, że w przypadku stwierdzenia, iż na skutek działania lub zaniechania beneficjenta doszło do nieprawidłowości lub innego wydatkowania środków dofinansowania niezgodnie z zapisami omowy, IZ RPO W[...] wszczyna procedurę odzyskania środków zgodnie z przepisami rozporządzenia ogólnego, ustawy wdrożeniowej oraz ustawy o finansach publicznych ( § 15 umowy). Wszczęcie postępowania, jak już wyżej wskazano, jest obowiązkiem, a nie prawem organu.

Naruszenie procedur określonych w umowie o dofinansowanie projektu stanowi naruszenie zasady realizacji projektu określonych w przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p., w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, a skutkiem jej stwierdzenia jest uznanie części wydatków za niekwalifikowalne. W takim razie są to środki "pobrane w nadmiernej wysokości", o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., a zatem podlegające zwrotowi.

Należy wskazać, że przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie przewiduje stopnia zawinienia naruszenia prawa - każde bowiem naruszenie prawa unijnego lub krajowego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI (Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych), które może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem jest kwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W omawianej sprawie skarżący beneficjent dopuścił się naruszenia podstawowych zasad postępowania w zakresie ustalonym i przedstawionym przez organ.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Co więcej art. 24 ust. 2 tej ustawy stanowi, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11 w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia.

Przytoczona regulacja jest zarazem odpowiedzią na zarzut skargi co do odmiennych ustaleń kontroli przeprowadzonej przez [...]CP, a następnie wyników kontroli audytu przeprowadzonego przez organ skarbowy, na podstawie których zostało wszczęte postępowanie zmierzające do zwrotu wypłaconych środków, wobec odmowy dobrowolnej ich zapłaty przez beneficjenta.

Przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko co do wysokości i podstaw nałożonej korekty. Wyjaśnił, że kontrola przeprowadzona przez [...]CP, nie stanowi przeszkody do przeprowadzenia kontroli przez inny organ, w tym przypadku Instytucję Audytową.

Organ odpowiedział na wszystkie zarzuty podniesione w skardze, szczegółowo zajął stanowisko w odniesieniu do każdego z zarzutów z osobna. Sąd podziela w całości zaprezentowane stanowisko i jego argumentację. Postanowienia umowy o dofinansowanie dotyczące odpowiedzialności beneficjenta oraz stosowania przepisów dotyczących zamówień są czytelne i jasne, nie wymagają szczególnych zabiegów interpretacyjnych.

Podsumowując, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, że w ustalonym prawidłowo stanie faktycznym organy zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego unijnego i krajowego, które powołano, prawidłowo zinterpretowano i szeroko omówiono w zaskarżonej decyzji, co usuwa zarzut ich naruszenia. Organ wskazał prawidłową podstawę i sposób naliczenia korekty. W przedmiotowej sprawie wbrew zarzutom skargi nie doszło do naruszenia prawa zarówno procesowego jak i materialnego. Organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy wdrożeniowej, wyjaśnił motywy nałożenia korekty. Zaskarżona decyzja została należycie i przekonująco uzasadniona, organ przedstawił w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obszerną i pełną argumentację faktyczną i prawną. A zatem, naruszenie procedur w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych i powstanie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, uzasadniało nałożenie korekty finansowej w przyjętej wysokości.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.