Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 697/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej decyzji
Powołane przepisy: article: art.139
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), Sędziowie asesor WSA Elżbieta Granatowska, sędzia WSA Izabela Ostrowska, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi E. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz E. M. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z [...] grudnia 2019 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej jako P.b.) nałożył na E. M. obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu betonowego usytuowanego na działce nr ew. [...], obręb [...], przy ul. [...] w D., gmina [...], stanowiącego integralną część ogrodzenia wykonanego od strony Jeziora [...], celem doprowadzenia go do stanu zgodnego z przepisami.

Organ wyznaczył inwestorce termin 120 dni na wykonanie obowiązku od dnia ostateczności decyzji.

Wyjaśnił, że zgodnie z § 53 uchwały z 25 stycznia 2018 r. nr [...] Rady Miejskiej w [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dotyczącego obszaru północnej części sołectwa [...], dla terenów oznaczonych symbolem ZN1 zakazuje się stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem.

Zgodnie z art. 51. ust. 1 pkt 2 P.b. właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. W ocenie PINB taka decyzja, w myśl postanowień planu, powinna zostać wydana.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania E. M. (dalej jako Skarżąca) [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] maja 2020 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpatrzeniu sprzeciwu E. M. od powyższej decyzji kasacyjnej, wyrokiem z 29 lipca 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 1035/20 uchylił to rozstrzygnięcie.

III.

Po ponownym rozpatrzeniu odwołania E. M., MWINB decyzją z [...] stycznia 2021 r. nr [...] uchylił w całości decyzję PINB i orzekł na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. o nałożeniu na Inwestorkę obowiązku rozbiórki ogrodzenia wykonanego od strony Jeziora [...] na działce nr ew. [...] obręb [...], przy ul. [...] w D., gmina [...].

MWINB wyjaśnił, że wyrok tutejszego Sądu z 29 lipca 2020 r. jest dla niego wiążący, a w jego uzasadnieniu Sąd wskazał, że organ odwoławczy nie jest związany normatywną podstawą rozstrzygnięcia, które zostało przyjęte przez organ I instancji, z tego zaś wynika możliwość przyjęcia, że do danego stanu faktycznego mogą mieć zastosowanie inne przepisy prawa niż te, na podstawie których orzekał organ I instancji. "Skoro organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji nie wykazał braków w postępowaniu dowodowym, a doszedł tylko do przekonania, że sprawę należy załatwić w oparciu o inną podstawę materialnoprawną to winien wydać decyzję merytoryczną stosując tę podstawę".

Mając to na uwadze MWINB wskazał, że w toku postępowania zostało ustalone, że sporne ogrodzenie wykonane zostało na terenie oznaczonym w planie symbolem ZN1. Zgodnie więc z brzmieniem § 53 pkt 4 lit. d) tiret trzecie nakazuje się czynną ochronę krajobrazu poprzez zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem.

Definicja ogrodzenia trwale związanego z gruntem została określona w § 3 pkt 11 planu i zgodnie z nią ogrodzeniem trwale związanym z gruntem jest ogrodzenie z fundamentem, który jest usytuowany w całości lub częściowo poniżej poziomu terenu (wkopany w grunt). Nie uznaje się za ogrodzenie trwale związane z gruntem żywopłotu, ogrodzenia elektrycznego oraz ogrodzeń, których przeniesienie lub rozebranie nie wiąże się z wykonywaniem robót ziemnych.

W ocenie MWINB, uwzględniając wyniki kontroli spornego ogrodzenia, jego parametry oraz charakterystyczne elementy, należało przyjąć, że mieści się ono w definicji ogrodzenia trwale związanego z gruntem uregulowanego w planie. Przedmiotowe ogrodzenie (składające się z prętów stalowych, słupków stalowych oraz cokołu betonowego) jako trwale związane z gruntem narusza zapisy planu.

Na dzień wszczęcia postępowania budowa ogrodzeń o wysokości do 2,20 m (co ma miejsce w przedmiotowej sprawie) nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, jak też dokonania zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 P.b.). Niemniej brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do zgodności wykonanych robót z przepisami (w tym o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), sztuką budowlaną, jak też pod kątem występowania zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, co wynika z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 P.b.

Kontrolowane ogrodzenie jest trwale związane z gruntem (składa się z prętów stalowych, kwadratowych słupków stalowych zagłębionych w gruncie, a jego integralną częścią jest cokół betonowy).

W sprawie zaistniała okoliczności, która uniemożliwia doprowadzenie inwestycji (wybudowanego ogrodzenia) do stanu zgodnego z prawem w inny sposób niż poprzez jego rozbiórkę. Jak ustalono w toku postępowania niemożliwa jest legalizacja przedmiotowego ogrodzenia, bowiem nie jest możliwe doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem jedynie poprzez rozbiórkę cokołu betonowego. W ocenie MWINB sama likwidacja cokołu niepołączona z likwidacją słupków i prętów stalowych nie jest wystarczająca do tego, aby zaistniał stan zgodności z prawem (ogrodzenie w dalszym ciągu będzie trwale związane z gruntem). Dlatego też należy orzec o konieczności rozbiórki całego ogrodzenia. Ponownie powołując się na wyrok uwzględniający sprzeciw Skarżącej organ wyjaśnił, że betonowy cokół stanowi element integralny całego ogrodzenia. Dokonanie rozbiórki jedynie cokołu betonowego nie sprawi, że pozostałe elementy ogrodzenia przestaną stanowić ogrodzenie trwale związane z gruntem. Wyjaśnić należy, że cecha trwałego związania z gruntem sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym mogącym go uszkodzić lub zniszczyć. A więc o tym czy ogrodzenie jest trwale związane z gruntem czy też nie, nie decyduje wyłącznie sposób i metoda związania z gruntem, ani technologia wykonania, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania. Nawet bez cokołu betonowego ogrodzenie w dalszym ciągu będzie stanowić ogrodzenie trwale związane z gruntem. W omawianej sprawie nie ma zatem możliwości doprowadzenia ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez wykonanie wskazanych robót budowlanych. Nie jest również możliwe orzeczenie o zaniechaniu robót budowlanych (usankcjonowałoby to stan niezgodności z prawem), jak też doprowadzenie inwestycji do stanu poprzedniego (stan taki nie istnieje - ogrodzenie wykonano od podstaw). Wobec niezgodności inwestycji z przepisami planistycznymi należało orzec rozbiórkę całego ogrodzenia - art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b.

Odnosząc się do zarzutów odwołania MWINB wskazał, że co prawda w sprawie nie zachodziła konieczność uzyskania pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia, jednakże z samego tego faktu nie należy wnioskować o tym, iż organ nadzoru budowlanego nie posiada uprawnień do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do zgodności wykonanych robót z przepisami (w tym o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), sztuką budowlaną, jak też pod kątem występowania zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, co wynika z art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 P.b.

IV.

Skargę na powyższa decyzję wniosła E. M., zaskarżając ją w całości. Rozstrzygnięciu MWINB zarzuciła naruszenie:

1. art. 139 k.p.a. i wyrażonej w nim zasady reformationis in peius tj. orzekania przez organ odwoławczy na niekorzyść strony odwołującej się;

2. art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zakresie braku wykazania w uzasadnieniu decyzji przez MWINB rażącego naruszenia prawa lub interesu społecznego;

3. art. 15 k.p.a. - zasady dwuinstancyjności postępowania i przepisów o właściwości organów.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie o kosztach.

Skarżąca zauważyła, że WSA w wyroku z 29 lipca 2020 r. wyraźnie wskazał, że nie odnosi się do merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie.

Tym samym w ocenie Skarżącej decyzja MWINB z [...] stycznia 2021 r. narusza art. 15 k.p.a. Organ odwoławczy rozpoznając odwołanie wydał bowiem decyzję na innej podstawie prawnej niż organ I instancji uznając, że nakazy wymienione w treści art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. mogą być zastosowane, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem.

Zakres rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej decyzją odwoławczą wyznaczony jest zakresem rozstrzygnięcia sprawy decyzją organu I instancji. Organ odwoławczy nie może zmieniać rodzaju sprawy, a zatem w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy.

W sprawie miało miejsce naruszenie art. 139 k.p.a. Zaskarżona decyzja MWINB została wydana na niekorzyść strony odwołującej się bowiem rozszerzyła sferę obowiązków, które były ustalone w sposób korzystniejszy dla Skarżącej w decyzji PINB. Nakaz rozbiórki ogrodzenia sprawi, że posesja Skarżącej zabudowana od ponad 20 lat temu domem jednorodzinnym pozostanie bez frontu ogrodzenia od strony Jeziora [...].

Zgodnie z art. 139 k.p.a. organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. MWINB w uzasadnieniu decyzji nie wskazał, że decyzja PINB w sposób rażący narusza prawo czy też interes społeczny.

Skarżąca wskazała, że wykonując ogrodzenie kierowała się informacją telefoniczną uzyskaną w Urzędzie Gminy [...]. Podniosła również, że wykonała jedynie część ogrodzenia długości 13,5 metra, które łączy się z ogrodzeniami sąsiednimi. Boki spornego ogrodzenia (z dwóch stron) nie należą do Skarżącej i nie zostały przez nią wykonane. Samo zaś jej ogrodzenie zostało jedynie nieznacznie przesunięte względem jego dotychczasowej lokalizacji.

Strona zwróciła również uwagę na wieloletnią rozbieżność i niejednolitość orzecznictwa sądowego w zakresie pojęcia trwałego związania z gruntem, zwłaszcza w kwestii trwałego związania z gruntem dużych banerów reklamowych.

V.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VI.

Skarga jest zasadna.

Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma kwestia zakresu związania organu wyrokiem tutejszego Sądu z 29 lipca 2020 r. sygn. akt VII SA/Wa 1035/20 oraz zagadnienie o fundamentalnym znaczeniu w każdym drugoinstancyjnym postępowaniu administracyjnym czyli uregulowany w art. 139 k.p.a. zakaz pogarszania sytuacji prawnej odwołującego się tj. zakaz reformationis in peius.

Przystępując do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy zakwestionować wadliwe stanowisko organu wskazujące na jego bezwzględne związanie wytycznymi tutejszego Sądu wyrażonymi w wyroku wydanym po rozpatrzeniu sprzeciwu Skarżącej od wcześniejszej decyzji kasacyjnej organu. Niewątpliwie słuszne jest co do zasady twierdzenie, że MWINB jest wskazanym orzeczeniem związany, niemniej jednak błędnie organ odczytuje zarówno zakres tego związania jak i wytyczne udzielone przez Sąd.

We wszystkich sprawach rozpatrywanych w postępowaniu wywołanym sprzeciwem od decyzji kasacyjnej istotne znaczenie ma art. 64e ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.). Zgodnie z jego brzmieniem a zatem i wolą ustawodawcy rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując oceny prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd niejednokrotnie nie może dokonać tego bez pewnej "ingerencji" w meritum badanej sprawy, a więc nie może nie dostrzegać i uwzględniać sensu przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. Ocena normy prawa materialnego w tym przypadku stanowi jednak wyłącznie jedno z kryteriów oceny przesłanek postępowania, które doprowadziło organ do wydania decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. Pomimo tego nie będzie stanowić przedmiotu rozpoznania sądu w tego rodzaju sprawie ocena merytoryczna. Logiczną konsekwencją powyższego jest więc i to, że Sąd nie formułuje w wydawanym rozstrzygnięciu wiążących ocen przepisów prawa materialnego, istoty sporu czy innych okoliczności sprawy mających znaczenie dla jej merytorycznego zakończenia.

Stanowisko takie ma swoje silne uzasadnienie przede wszystkim w tym, że sprzeciw nie służy kontroli sprawy i wydanej w niej decyzji w sensie materialnoprawnym, a jedynie i zarazem aż kontroli trafności wydania rozstrzygnięcia kasacyjnego w zgodzie z regulacją art. 138 § 2 k.p.a.

Z założenia błędne jest więc stanowisko MWINB, że tutejszy Sąd nakazał mu merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy w określony sposób, w dodatku niekorzystny dla Strony Skarżącej. Owszem, Sąd zakwestionował odesłanie przez organ wojewódzki sprawy ponownie do PINB, jednakże z przedstawionej oceny nie można w żadnym razie wywieść wniosku, że nakazał załatwić sprawę poprzez orzeczenie całkowitej rozbiórki ogrodzenia. Należy pamiętać, że wskazania Sądu w tego rodzaju sprawie muszą być oceniane zawsze w kontekście zakresu kontroli sprawy wywołanej sprzeciwem i nadrzędnego celu jakim jest zwalczanie niezasadnych uchyleń decyzji pierwszoinstancyjnych. W postępowaniu ze sprzeciwu nie dokonuje się natomiast oceny merytorycznej sprawy w "konwencjonalnym" rozumieniu. Stąd też uwagi czynione przez Sąd w tamtej sprawie miały podkreślić nieziszczenie się przesłanek zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. i tak też należy je rozumieć. W tych okolicznościach organ nie może wywodzić jakiegokolwiek związania czy nakazu załatwienia sprawy w określony sposób poprzednim orzeczeniem wydanym w efekcie rozpoznania sprzeciwu.

VII.

Zdaniem Sądu w sprawie doszło do rażącego naruszenia art. 139 k.p.a. w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.

Ze względu na wyrażone w powołanym przepisie gwarancje procesowe dla strony odwołującej się (niepogarszanie jej sytuacji), każdy przejaw ich naruszenia należy oceniać surowo.

W ocenie Sądu zakaz reformationis in peius ma za zadanie chronić interesy strony, która wniosła odwołanie od niekorzystnej jej zdaniem decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy nie może więc wydać decyzji na niekorzyść strony i pogorszyć w ten sposób jej dotychczasowej sytuacji prawnej, chyba że zachodzą wyjątki przewidziane w prawie tj. zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub interes społeczny.

Jak wskazano, ratio legis zakazu orzekania na niekorzyść polega na stworzeniu stronie odwołującej się gwarancji procesowych, dających jej pewność, że w wyniku złożenia przez nią odwołania jej sytuacja prawna nie ulegnie pogorszeniu, bowiem organ odwoławczy może w takim przypadku co do zasady bądź utrzymać w mocy decyzję dotychczasową, bądź też zmienić ją na decyzję bardziej korzystną dla strony odwołującej się. Nie może jednak, jeżeli nie ma ku temu wyraźnych i oczywistych podstaw wprost wskazanych w przepisie i należycie uzasadnionych, orzec mniej korzystnie dla strony odwołującej się niż zrobił to organ I instancji. Powodowałoby to bowiem zniechęcanie strony do korzystania z prawa do wnoszenia odwołania (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 11 marca 2021 r. sygn. akt IV SA/Po 1827/20). Nawet więc jeżeli organ I instancji orzekając w sprawie dopuścił się naruszenia prawa, które nie ma jednak charakteru rażącego ani też decyzja przez ten organ wydana nie narusza rażąco interesu społecznego, to w takim wypadku organ odwoławczy nie może rozstrzygać na niekorzyść odwołującej się strony i naprawiać w ten sposób zaistniałą sytuację i uchybienia niekwalifikowane, jeżeli jedynym odwołującym się jest osoba do której skierowana jest decyzja pierwszoinstancyjna. Podkreślić należy, że organ odwoławczy orzeka nie z własnej inicjatywy (z urzędu) a wyłącznie na skutek odwołania wniesionego przez stronę niezadowoloną z rozstrzygnięcia, w związku z czym zobowiązany jest do przestrzegania zakazu reformationis in peius.

Idąc dalej Sąd zauważa, że z punktu widzenia kontroli decyzji odwoławczej i zarzucanego naruszenia wskazanego zakazu istotna jest ocena "niekorzystnego" orzekania w postępowaniu odwoławczym. Należy więc podzielić ogólne spostrzeżenie, że chodzi w tym przypadku o obiektywne a nie subiektywne pogorszenie sytuacji prawnej strony odwołującej się. Miarodajne przy ocenie naruszenia tego zakazu jest więc porównanie rozstrzygnięć decyzji organów I i II instancji i ich relacji względem interesu strony. Nie chodzi tu natomiast o porównanie rozstrzygnięcia odwoławczego z zarzutami i żądaniami odwołania bowiem ich nieuwzględnienie i np. utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji oznaczałoby zawsze orzekanie na niekorzyść strony, co w oczywisty sposób byłoby niezgodne z istotą tak postępowania odwoławczego jak i zakazu reformationis in peius.

Tym samym ocena tego rodzaju kwestii jak naruszenie wskazanego zakazu jest zawsze zindywidualizowana i zależna od okoliczności danej sprawy. Pogorszeniem sytuacji strony może być zatem np. zastosowanie surowszej podstawy prawnej niż przyjęta przez organ I instancji, motywowane odmienną oceną okoliczności faktycznych i prawnych (zob. podobnie wyrok NSA z 18 października 1988 r. sygn. akt IV SA 186/88).

Jak już wskazano wyżej art. 139 k.p.a. przewiduje odstępstwa od zakazu reformationis in peius wtedy gdy zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Zwykłe naruszenie prawa zaskarżoną decyzją organu I instancji nie uprawnia organu odwoławczego do wydania decyzji na niekorzyść strony odwołującej się i w istocie korygowania błędnego, jednakże nie rażąco, rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego. Jak wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 lipca 2016 r. sygn. akt II OSK 2299/14 błędy w wykładni prawa nie mogą być zakwalifikowane jako rażące naruszenie prawa (art. 156 § 1 pkt 2 in fine k.p.a.), bowiem rażące naruszenie prawa, to naruszenie więcej niż istotne, dotyczące jednoznacznego w swej treści przepisu, nie podlegającego różnej wykładni.

Stosując art. 139 k.p.a. organ odwoławczy ma zatem obowiązek szczegółowo odnieść się do naruszenia przewidzianego w nim zakazu, podając przyczyny i ocenę przesłanek umożliwiających mu takie odstąpienie. Uwagę na to zwrócił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 lutego 1989 r. sygn. akt IV SA 1101/88 (ONSA 1989 nr 2 poz. 71) wskazując, że "Organ odwoławczy, rozstrzygając sprawę na niekorzyść strony odwołującej się, jest obowiązany wskazać w uzasadnieniu swojej decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139 k.p.a.".

"Skutki w zakresie naruszenia zakazu reformationis in peius, ustanowionego w art. 139 k.p.a., należy ustalać na podstawie analizy całej treści decyzji organu odwoławczego w zestawieniu z zakresem orzeczenia organu I instancji, niezależnie od tego, w jakiej formalnej części decyzji organu odwoławczego znalazło się niedopuszczalne w myśl art. 139 k.p.a. rozstrzygnięcie" - tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 listopada 2008 r. sygn. akt II GSK 511/08.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego i ustaleń niniejszej sprawy należy podkreślić, że PINB orzekał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 P.b. dostrzegając - na skutek przeprowadzonej oceny przepisów planu miejscowego - możliwość skutecznego wdrożenia postępowania naprawczego i doprowadzenia do sytuacji zachowania ogrodzenia w zgodzie z planem poprzez wyłącznie usunięcie wykonanego cokołu betonowego jako niezgodnego z planem.

Oceny tej nie podzielił jednakowoż MWINB, uznając że jest ona chybiona a plan i okoliczności sprawy wskazują, że ogrodzenie musi bezwzględnie zostać rozebrane w całości na mocy art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Przy czym - co należy podkreślić - organ odwoławczy orzekał na podstawie odwołania Skarżącej, kierując się mylnie postrzeganym związaniem wyrokiem tutejszego Sądu.

W związku z tym należy wskazać, że w sprawie, pomijając bardzo lakoniczne, bowiem odwołujące się wyłącznie do orzeczenia tutejszego Sądu wydanego na skutek rozpoznania sprzeciwu Skarżącej od wcześniejszej decyzji kasacyjnej organu, wyjaśnienia odnośnie do możliwości reformatoryjnego orzekania przez MWINB, nie zaszły okoliczności przewidziane w art. 139 k.p.a., które umożliwiłyby organowi odstąpienie do zakazu reformationis in peius.

Sąd wyjaśnia, że na mocy § 53 pkt 4 lit. d) tiret trzecie planu miejscowego dla terenu funkcjonalnego oznaczonego symbolem ZN1 (zapisy dotyczące pozostałych terenów ZN2-ZN6 zostały unieważnione rozstrzygnięciem nadzorczym Wojewody [...] z [...] lutego 2018 r. nr [...] - zob. Dz. Urz. Woj. [...]. z 2018 r. poz. [...]) szczególne warunki zagospodarowania terenu nakazują czynną ochronę krajobrazu poprzez zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem. Zakaz ten odnosi się więc do kwestii ochrony krajobrazu.

Jest oczywiste, że przepis ten nie zakazuje w ogóle grodzenia na tym terenie, a jedynie wymaga stosowania odpowiednich rozwiązań w tym zakresie. Znajduje to potwierdzenie np. w § 18 pkt 4 lit. d) planu przewidującego ustalenia dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem MN1, na którym w ramach szczególnych warunków zabudowy i zagospodarowania terenu przewiduje się, że dla nieruchomości przylegających do terenu ZN1, w przypadku grodzenia działek lub wymiany ogrodzeń istniejących dopuszcza się wyłącznie ogrodzenia proekologiczne. Plan w żadnym więc razie nie zakazuje stosowania ogrodzeń, tak na granicy terenów MN i ZN1 jak również w ramach samego terenu ZN1.

Co istotne, plan przewiduje w § 3 pkt 11 własną definicję ogrodzenia trwale związanego z gruntem. Należy zatem pod tym pojęciem rozumieć ogrodzenie z fundamentem, który jest usytuowany w całości lub częściowo poniżej poziomu terenu (wkopany w grunt). Nie uznaje się za ogrodzenie trwale związane z gruntem żywopłotu, ogrodzenia elektrycznego oraz ogrodzeń, których przeniesienie lub rozebranie nie wiąże się z wykonywaniem robót ziemnych.

Z powyższej definicji nie wynika, wbrew założeniom organu odwoławczego, jasna i precyzyjna definicja ogrodzenia trwale związanego z gruntem. To co jest w niej jasne i nienasuwające wątpliwości to fakt, że ogrodzenie takie posiadać musi bezwzględnie fundament. Jest to zaś kwestia faktyczna, podlegająca ocenie i wykładni w ramach procesu rozstrzygania konkretnej sprawy. Nie można bowiem przyjąć tak jak czyni to MWINB odwołując się do orzecznictwa dotyczącego kwestii trwałego związania obiektu budowlanego z gruntem (zwłaszcza reklam gabarytowych umieszczanych przy drogach wprost na powierzchni gruntu z odpowiednim dociążeniem płytami betonowymi ich stelażowej konstrukcji), że ogrodzenie nie może być w ogóle w jakikolwiek sposób zakotwione w gruncie. PINB mógł więc przyjąć, w ramach wykładni przepisów planu, że usunięcie cokołu betonowego i pozostawienie samych tylko słupków, do których mocowane są przęsła ogrodzenia, pozostawać będzie w zgodzie z jego przepisami. Jest to przy tym przyjęta wykładnia przepisu aktu władztwa planistycznego, która nawet jeżeliby przyjąć że jest wadliwa, nie wykracza w sposób rażący poza możliwe jego rozumienie. A tylko naruszenie jasnego przepisu prawa, w sposób jawny i oczywisty a na dodatek powodujący skutki niemożliwe do zaakceptowania w państwie prawa, wskazywać mogłoby na rażące naruszenie prawa.

Sąd dodatkowo wskazuje, wzmacniając w ten sposób stanowisko o braku rażącego naruszenia prawa w decyzji PINB, że w § 3 pkt 9 lit. c) planu prawodawca miejscowy definiując ogrodzenie proekologiczne wskazuje, że jest nim ogrodzenie ażurowe o przezierności nie mniejszej niż 70% z fundamentami punktowymi lub z podmurówką nie wystającą ponad powierzchnię terenu. W kontekście więc niezakwestionowanych ustaleń faktycznych organu powiatowego wskazujących jednoznacznie, że ogrodzenie Skarżącej jest wykonane na podmurówce a nie na fundamencie, którego definicji notabene plan nie zawiera, nie można przyjąć, aby poprzez orzeczenie nakazu usunięcia podmurówki z jednoczesnym pozostawieniem słupków i przęseł ogrodzenia, doszło do rażącego naruszenia prawa.

W tej sytuacji nie było żadnych podstaw aby przyjąć, że ziścił się przewidziany w art. 139 k.p.a. wyjątek umożliwiający odstąpienie od zakazu reformationis in peius z uwagi na rażące naruszenie prawa decyzją pierwszoinstancyjną.

Podobnie należy ocenić brak zaistnienia drugiej przesłanki umożliwiającej odstąpienie od zakazu czyli rażące naruszenie interesu społecznego.

Zezwolenie na pozostawienie ogrodzenia na prywatnej działce Skarżącej z jednoczesnym nakazem usunięcia podmurówki, nie narusza w ogóle interesu społecznego, a więc tym bardziej nie może go naruszyć w sposób rażący, czego wymaga art. 139 k.p.a. Niezależnie przy tym od oceny trafności i zasadności zapisów planu co do terenu ZN1 (niniejsza sprawa nie dotyczy kontroli tego aktu prawa miejscowego), nie można przyjąć, aby ogrodzenie a właściwie przegrodzenie (działka Skarżącej sięga w głąb Jeziora [...] a ogrodzenie stoi mniej więcej w jej połowie), mogło zostać uznane za naruszające interes społeczny. Interes społeczny nie może być widziany jako lepszy od interesu prywatnego, a niewątpliwie w interesie każdego właściciela leży ochron przedmiotu jego własności.

Tym samym MWINB nie miał jakichkolwiek podstaw by przyjąć, że zachodzi którakolwiek z dwóch przesłanek wyłączających zakaz reformationis in peius.

W związku z powyższym, rozpatrując odwołanie Strony, które zainicjowało postępowanie przed organem, nie było możliwości wydania rozstrzygnięcia na jej niekorzyść.

Mając to na uwadze Sąd zauważa, że stwierdzenie nieważności decyzji może nastąpić w przypadku niewątpliwego i oczywistego wystąpienia którejkolwiek z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a.

Sąd zwraca uwagę, że o rażącym naruszeniu prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. można mówić wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki, tj. naruszenie prawa ma charakter oczywisty, widoczny na "pierwszy rzut oka", charakter przepisu, który został naruszony pozwala na proste uznanie oczywistości jego naruszenia (jest on jasny, klarowny i nie wymaga prowadzenia skomplikowanej wykładni prawa) oraz przemawiają za tym racje (skutki) społeczne i ekonomiczno-gospodarcze, które wywołuje rozstrzygnięcie dotknięte wadą kwalifikowaną. Ta ostatnia przesłanka musi mieć przy tym decydujące znaczenie przy dokonywaniu oceny stwierdzonego naruszenia prawa, albowiem łączy pierwsze dwie, akcentując i warunkując istotność wady kwalifikowanej. Nie zawsze bowiem oczywiste naruszenie jasnego w swej warstwie interpretacyjnej przepisu prawa oznaczać będzie, że ma ono charakter rażący. Kluczowe są skutki społeczno-ekonomiczno-gospodarcze, jakie owo naruszenie powoduje w obrocie.

Naruszony w niniejszej sprawie art. 139 k.p.a. jest jasny i nie nastręcza jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Ustala bowiem jasną zasadę zakazu pogarszania sytuacji prawnej odwołującego się, czym organ rozpatrujący ten środek prawny jest związany. Jedynie w dwóch przypadkach, które muszą zostać szczegółowo omówione w rozstrzygnięciu, organ może wykroczyć poza tę zasadę, modyfikując rozstrzygnięcie organu I instancji na niekorzyść strony inicjującej procedurę odwoławczą i jeszcze bardziej pogarszając jej sytuację.

Naruszenie art. 139 k.p.a. w niniejszej sprawie jest przy tym oczywiste i widoczne "na pierwszy rzut oka", gdyż pomimo braku podstaw ustawowych doszło do uchylenia decyzji organu I instancji i jej zmiany na niekorzyść Skarżącej (nałożono na nią szerszy nakaz rozbiórki).

W ocenie Sądu naruszenie zakazu reformationis in peius zaistniałe w niniejszej sprawie jest nie do zaakceptowania w państwie praworządnym. Jest to ograniczenie o zasadniczym znaczeniu dla procedowania przez organ II instancji, a zatem każde jego oczywiste naruszenie (tak jak w sprawie niniejszej) należy traktować jako naruszenie rażące. Naruszenie zakazu powoduje stan podważenia gwarancji procesowej niepogarszania sytuacji wniesionym środkiem odwoławczym. Wydanie decyzji wbrew zakazowi reformationis in peius stanowi zatem rażące naruszenie prawa (zob. w tym względzie A. Skóra, Skutki naruszenia zakazu reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym, PiP 2002/6 s. 71).

Tym samym, naruszenie zakazu zmiany decyzji na niekorzyść odwołującej się strony stanowi na tyle doniosłą wadliwość decyzji drugoinstancyjnej, że należy ją uznać za "rażące naruszenie prawa procesowego" (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 lutego 1989 r. sygn. akt IV SA 1101/88, ONSA 1989 nr 2 poz. 71).

W powyższej sytuacji Sąd uznał, że decyzja MWINB rażąco narusza prawo i w związku z tym na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 139 k.p.a. stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz Skarżącej zwrot uiszczonego wpisu w kwocie 500 zł.

Odnosząc się do zarzutów skargi za trafne uznano przede wszystkim podniesione naruszenie art. 139 k.p.a. przy czym nie tyle wynikające z zastosowania przez MWINB odmiennej podstawy prawnej niż ta przyjęta przez PINB (taka sytuacja per se nie stanowi w każdym wypadku naruszenia zakazu reformationis in peius) co, rzeczywiste i widoczne pogorszenie sytuacji prawnej Skarżącej względem tego co "uzyskała" w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Strona trafnie też podnosi niedostatki w uzasadnieniu przez MWINB powodów odstąpienia od zakazu (rażącego naruszenia prawa lub interesu społecznego) z tym jednak zastrzeżeniem, że zdaniem Sądu nie tyle chodzi o brak jakiegokolwiek wyjaśnienia tych przyczyn co wadliwe powołanie się przez organ na związanie wyrokiem z 29 lipca 2020 r. jako dającym mu podstawę do orzekania na niekorzyść strony.

Zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. jest w ocenie Sądu wtórny do głównego zarzutu rażącego naruszenia art. 139 k.p.a. Strona widzi uchybienie art. 15 k.p.a. przez pryzmat naruszenia zakazu reformationis in peius, co w ocenie Sądu nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia wobec trafności podniesionego naruszenia art. 139 k.p.a.