Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 14/06
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2006-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6251 Warunki techniczne nadawania programów radiowych i telewizyjnych (częstotliwość)
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędziowie Jan Kacprzak NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 listopada 2006 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 września 2005 r. sygn. akt VI SA/Wa 830/05 w sprawie ze skargi P. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia 21 lutego 2005 r. nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości dla ruchomej publicznej sieci telefonicznej bez przetargu 1. oddala skargę kasacyjną 2. zasądza od P. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu komunikacji Elektronicznej kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 września 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 830/04, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Telekomunikacji i Poczty (dalej: Prezes URTiP) z dnia 21 lutego 2005 r., nr [...] w przedmiocie odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości dla ruchomej publicznej sieci telefonicznej bez przetargu.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd podał, że spółka P. S.A. złożyła w dniu 29 września 2004 r. wniosek o dokonanie rezerwacji 50 kanałów radiowych w zakresie częstotliwości 1710,2 – 1720,0 MHz i 1805,0 – 1815,0 MHz na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej dla ruchomej publicznej sieci telefonicznej działającej zgodnie ze standardem telekomunikacyjnym GSM 1800.

Prezes URTiP decyzją z dnia 15 grudnia 2004 r., wydaną w oparciu o art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 116 ust. 1 i art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), zwanej dalej prawem telekomunikacyjnym z 2004 r., odmówił dokonania we wnioskowanym zakresie rezerwacji częstotliwości na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej bez przeprowadzenia przetargu. Organ stwierdził, iż w związku z tym, że z wnioskiem o dokonanie rezerwacji częstotliwości w tych samych zakresach wystąpiły również spółki: T. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Spółka P.T.C. Spółka z o.o. z siedzibą w W., Spółka P.T.K. "C." z siedzibą w W., Spółka N. S.A. z siedzibą w W. - przetarg jest obligatoryjnym sposobem wyłonienia podmiotu, na wniosek którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości. Zdaniem Prezesa URTiP stwierdzenie w przedmiotowym postępowaniu braku dostatecznych zasobów częstotliwości przesądza o prawnej konieczności przeprowadzenia przetargu, co wyklucza dokonanie rezerwacji częstotliwości w trybie art. 114 ust. 4 prawa telekomunikacyjnego z 2004 r.

Rozpatrując sprawę ponownie na skutek złożonego przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes URTiP decyzją z dnia 21 lutego 2005 r. utrzymał w mocy swą wcześniejszą decyzję .

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie P. S.A. wniosła o stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa URTiP z dnia 21 lutego 2005 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 15 grudnia 2004 r., a w przypadku niepodzielenia przez Sąd zarzutu nieważności - o uchylenie obydwu decyzji.

Rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie art. 6 k.p.a. poprzez zastosowanie niewłaściwych przepisów, tj. przepisów ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne zamiast ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne, co wynikało z błędnej interpretacji art. 116 ust. 1 w związku z art. 222 ust. 1, a także niezastosowanie art. 62 k.p.a. Zarzucono ponadto naruszenie art. 116 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. i art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. poprzez uznanie, że wniosek każdego z podmiotów ubiegających się o rezerwację częstotliwości wszczyna odrębne postępowanie administracyjne, przy czym do tak wszczętych postępowań nie znajduje zastosowanie art. 62 k.p.a., uznanie, że postępowanie przetargowe jest odrębnym postępowaniem, niezależnym od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości i nie podlegającym regulacji kodeksu postępowania administracyjnego a także poprzez uznanie, że postępowania administracyjne w sprawie rezerwacji częstotliwości wszczęte w wyniku złożenia wniosków o rezerwacje powinny być zakończone odmową z powodu konieczności ogłoszenia przetargu jeszcze przed ogłoszeniem postępowania przetargowego.

Prezes URTiP, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w toku postępowania administracyjnego, wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga Spółki P. nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu, albowiem zaskarżone decyzje Prezesa URTiP nie naruszają prawa. Sąd stwierdził, że stosownie do art. 61 § 3 k.p.a., datą wszczęcia postępowania na żądanie strony jest dzień doręczenia żądania organowi administracji publicznej. W dacie wszczęcia postępowania nie obowiązywała już ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800) gdyż z dniem 3 września 2004 r. weszła w życie ustawa prawo telekomunikacyjne z 2004 r. Do złożonego wniosku nie miał zastosowania art. 222 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, iż do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Do wniosku miało zastosowanie Prawo telekomunikacyjne 2004 r.

Dlatego zdaniem Sądu, nietrafny był zarzut naruszenia przepisów ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne.

Niezasadny był również zarzut naruszenia przepisu art. 62 k.p.a., gdyż rozpatrzenie spraw administracyjnych w jednym postępowaniu, byłoby możliwe, gdyby zaistniały przesłanki: identyczność stanu faktycznego, identyczność podstawy prawnej oraz właściwość jednego organu administracji państwowej. Taka sytuacja nie występowała; inne wnioski zostały złożone pod rządami ustawy z dnia 21 lipca 2000 r., względnie wnioskodawcy występowali o rezerwację w tym samym paśmie, ale w zakresie różniącym się od częstotliwości wskazanej przez skarżącą.

Złożony wniosek był kolejnym wnioskiem o dokonanie rezerwacji częstotliwości w paśmie 1800 GSM, co uzasadniało, w ocenie Sądu, odmowę dokonania rezerwacji bez przetargu.

Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w przypadku złożenia wniosku o dokonanie rezerwacji częstotliwości, który nie może być pozytywnie załatwiony, niezbędne jest wydanie decyzji o odmowie dokonania rezerwacji i w tym względzie Sąd przywołał pogląd S. Piątek wyrażony w "Prawo telekomunikacyjnym. Komentarz", .

W skardze kasacyjnej P. S.A. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie lub ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia 21 lutego 2005 r. Nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu z dnia 15 grudnia 2004 r. albo ich uchylenie.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 2 oraz § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 lipca 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. (poprzez błędne niezastosowanie) oraz art. 151 (poprzez błędne zastosowanie) i oddalenie skargi P. S.A. pomimo istnienia następujących przesłanek do stwierdzenia przez sąd nieważności zaskarżonej decyzji (oraz decyzji ją poprzedzającej):

a) wydanie decyzji na podstawie przepisów niewłaściwego aktu prawnego, jakim była ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne zamiast ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne, co stanowiło naruszenie art. 222 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (poprzez ich niezastosowanie) i art. 116 ust. 1 powyższej ustawy (poprzez jego błędne zastosowanie);

b) wadliwe uznanie, że - z uwagi na wielość ubiegających się o rezerwację częstotliwości podmiotów i związaną z tym konieczność przeprowadzenia przetargu - przed ogłoszeniem przetargu należało wydać decyzję o odmowie dokonania rezerwacji częstotliwości oraz wadliwe przyjęcie, że przetarg na rezerwację częstotliwości jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego w sprawie rezerwacji częstotliwości, co stanowiło naruszenie jednocześnie:

(i) art. 116 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 roku Prawo telekomunikacyjne (poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie);

(ii) art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (poprzez niezastosowanie);

(iii) art. 104 k.p.a. (poprzez błędną wykładnię),

przy czym niestwierdzenie przez Sąd nieważności decyzji, a także nieuchylenie ich, pomimo istnienia przesłanek opisanych w pkt a) i b) powyżej, stanowi o jednoczesnym naruszeniu przez Sad przepisów prawa materialnego i procesowego wymienionych w ppkt a) i b), w określony w tych podpunktach sposób;

2) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c p.p.s.a. (poprzez błędne niezastosowanie) oraz art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (poprzez błędne zastosowanie) i oddalenie skargi P. S.A. pomimo istnienia przesłanek do uchylenia zaskarżonej decyzji (oraz decyzji ją poprzedzającej) z powodu błędnego niezastosowania przez organ art. 62 k.p.a., nakazującego łączne rozpoznanie spraw oraz art. 104 i art. 10 w zw. z art. 28 tego Kodeksu, a w wyniku powyższego – rozpoznanie sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją bez udziału niektórych podmiotów, które powinny być stronami postępowania, co stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego z art. 145 § 1 pkt 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, skutkującą uchyleniem decyzji przez Sąd;

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 114 ust. 4 i 116 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, poprzez błędną wykładnię, polegającą na wadliwym uznaniu przez Sąd, iż:

a) przetarg na rezerwację częstotliwości jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości;

b) przed ogłoszeniem przetargu należy wydać decyzję o odmowie rezerwacji częstotliwości.

Skarżąca podnosi, że zarzuty sformułowane w skardze kasacyjnej kwestionują przede wszystkim sposób, w jaki najpierw organ, a następnie WSA, oceniły charakter prawny przetargu w sprawie rezerwacji częstotliwości, uregulowanego w starej oraz w nowej ustawie, a w konsekwencji - błędne rozstrzygnięcie WSA podjęte w oparciu o tę ocenę. W związku z tym, skarżąca dokonała wykładni obu ustaw regulujących m. in. problematykę przetargu na rezerwację częstotliwości.

Zdaniem P. S.A., przepisy starej i nowej ustawy pozwalają na przyjęcie, że przetarg na rezerwację częstotliwości jest obligatoryjnym fragmentem (etapem) postępowania administracyjnego w sprawie rezerwacji częstotliwości w sytuacji braku dostatecznych zasobów częstotliwości. Regulacje starej i nowej ustawy prowadzą do jednoznacznego wniosku, że w chwili, kiedy oceniane są oferty złożone w przetargu, a więc jeszcze przed jego rozstrzygnięciem, mamy do czynienia z wnioskodawcami (podmiotami wnioskującymi o rezerwację częstotliwości). Co więcej, z wnioskodawcami mamy do czynienia jeszcze przed ogłoszeniem przetargu skoro od daty złożenia wniosku (pierwszego) o rezerwację częstotliwości biegnąć mają terminy na zorganizowanie (przeprowadzenie) przetargu.

Przepisy wykonawcze do starej i nowej ustawy dowodzą, że sposób regulacji w aktach wykonawczych zagadnienia, czy Prezes URTiP nakaże oferentom zawrzeć w ramach oferty również wniosek o rezerwacje częstotliwości, czy takiego obowiązku na oferentów nie nałoży, nie jest doniosły dla oceny charakteru prawnego przetargu na rezerwację częstotliwości. Wniosek o rezerwację częstotliwości, jako żądanie strony w rozumieniu art. 61 i nast. K.p.a., podlega przede wszystkim przepisom K.p.a. Dla osiągnięcia skutków procesowych złożenia wniosku (żądania) nie jest więc istotne, czy wniosek taki będzie złożony wraz z ofertą (jako jej integralna część), czy obok niej, jako niezależny - acz zgodny merytorycznie z ofertą - dokument.

Przyjęcie - w ślad za Prezesem URTiP i WSA - że przetarg nie jest częścią postępowania administracyjnego, a jedynie służy wyłonieniu podmiotu, który następnie wystąpi - jako jedyny uprawniony - o wydanie na jego rzecz decyzji administracyjnej (czyli spowoduje wszczęcie postępowania administracyjnego), rodzi negatywne dla pozostałych podmiotów uczestniczących w przetargu konsekwencje:

1) stroną postępowania administracyjnego wszczętego wedle powyższej reguły będzie tylko zwycięzca przetargu;

2) inni uczestnicy przetargu - z uwagi na brak statusu strony postępowania - nie będą mieli możliwości wzięcia czynnego udziału w tak wszczętym postępowaniu;

3) wniosek innego uczestnika przetargu o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia ewentualnych postępowań dotyczących przeprowadzenia i wyników przetargu będzie rozpoznany negatywnie z uwagi na brak statusu strony;

4) podobnie stanie się z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji przyznającej rezerwację częstotliwości, z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji czy z podaniem o wznowienie postępowania;

5) powstaną zasadnicze wątpliwości, czy i ewentualnie jaki środek zaskarżenia wyników przetargu przysługiwał będzie pozostałych uczestnikom przetargu, którzy nie będą zgadzali się z werdyktem organu dotyczącym oceny ofert.

Powyższe dowodzi, iż uznanie przetargu za odrębne postępowanie, wszczynane po rozstrzygnięciu złożonych uprzednio przez zainteresowane podmioty (tak jak przez Skarżącą) wniosków o rezerwację częstotliwości, prowadzi do wypaczenia celu, jakiemu ma służyć przetarg i nie daje się pogodzić z wykładnią celowościowa przepisów zarówno starej jak i nowej ustawy, odnoszących się do przetargu na rezerwację częstotliwości.

Zdaniem P. S.A., wydając decyzję, w której Prezes URTiP, odmówił skarżącej rezerwacji częstotliwości z uwagi na konieczność przeprowadzenia przetargu, a następnie decyzję utrzymującą ją w mocy, u podstaw których to decyzji legło błędne założenie, że przetarg nie jest częścią postępowania administracyjnego w sprawie rezerwacji częstotliwości, organ naruszył przepisy prawa materialnego w taki sposób, że miało to wpływ na wynik sprawy. Naruszenie to winno być dostrzeżone przez WSA i zakwalifikowane zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., co jednak nie zostało przez Sąd uczynione.

Przyjęcie błędnej oceny charakteru prawnego przetargu, dokonanej w oparciu o powyższe przepisy, spowodowało, że Prezes URTiP uznał za konieczne rozpatrzenie - przed ogłoszeniem przetargu - złożonych uprzednio wniosków o rezerwację częstotliwości. Zdaniem P. S.A., działanie takie było niewłaściwe i przedwczesne, gdyż rozstrzygnięcia wniosków powinny były zostać dokonane dopiero po przeprowadzeniu przetargu, wraz z rozstrzygnięciami ewentualnych innych wniosków, które mogłyby wpłynąć do organu w związku z ogłoszeniem przetargu. Oddalając skargę P. S.A., WSA przyjął to samo błędne założenie, co wcześniej organ i dokonując błędnej wykładni przepisów (w tym przypadku nowej ustawy), utrzymał w mocy zaskarżone decyzje pomimo, że zostały wydane przez Prezesa URTiP m. in. z naruszeniem wskazanych przepisów starej i nowej ustawy oraz art. 104 K.p.a.

P. S.A. podtrzymuje również zarzut, iż Prezes URTiP, a następnie WSA, błędnie uznali, że wniosek P. S.A. o rezerwację częstotliwości winien być rozstrzygany na podstawie przepisów nowej ustawy. Tym samym, zaskarżona decyzja Prezesa URTiP wydana została na podstawie art. 116 ust. 1 nowej ustawy, co nie powinno mieć miejsca, gdyż:

1) przepis ten nie może stanowić podstawy odmowy rezerwacji częstotliwości, jako że podstawy odmowy dokonania rezerwacji częstotliwości określone zostały w art. 123 ust. 6 nowej ustawy - wśród wymienionych w tym przepisie przesłanek wydania decyzji o odmowie rezerwacji częstotliwości nie ma przesłanki wskazującej na konieczność przeprowadzenia przetargu;

2) w sprawie winny mieć zastosowanie przepisy starej ustawy,

Wobec powyższego P. S.A. uważa, że zaskarżona decyzja została wydana z rażącym naruszeniem prawa.

Prezes URTiP wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako bezpodstawnej oraz zasądzenie od skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego. Ponadto organ wskazał, że uzasadnienie skargi kasacyjnej zawiera w przeważającej części ponowne wykazanie nieprawidłowości decyzji Prezesa URTiP bez wnikliwego i przekonywującego uzasadnienia nieprawidłowości wyroku wydanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny.

Postanowieniem z dnia 16 maja 2006 r. Naczelny Sąd Administracyjny dopuścił Krajową Izbę Gospodarczą Elektroniki i Telekomunikacji do udziału w postępowaniu kasacyjnym , natomiast postanowieniem z dnia 12 września 2006 r. dopuszczono do udziały w sprawie P. spółkę z o.o.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Kontroli zgodności z przepisami prawa materialnego i przepisami postępowania sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w granicach zakreślonych podstawami skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji uznający, poprzez oddalenie skargi, iż decyzja organu, którego działanie zaskarżono, odmawiająca dokonania rezerwacji częstotliwości bez przetargu nie narusza prawa. W ocenianym wyroku Sąd zawarł trzy istotne tezy. Po pierwsze Sąd stwierdził, iż do rozpoznania wniosku o rezerwację częstotliwości, złożonego po dniu 2 września 2004 r. właściwe są przepisy Prawa telekomunikacyjnego z 2004 r., a przepis art. 222 ust.1 tej ustawy nie miał w sprawie zastosowania. Po wtóre Sąd przyjął, iż podstawę do wydania decyzji odmawiającej dokonania rezerwacji bez przetargu, ustawodawca zawarł w art. 114 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego z 2004 r. I po trzecie Sąd uznał, iż postępowanie przetargowe regulowane przepisami art. 116 – 119 komentowanej ustawy jest postępowaniem odrębnym od postępowania zwykłego /bez przetargu/. Istota rozpoznawanej skargi kasacyjnej sprowadza się do zakwestionowania wszystkich tych tez i to zarówno poprzez podniesienie zarzutów naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy jak i postawienie zarzutów naruszenia prawa materialnego. Przed odniesieniem się do ustawionych w takiej chronologii zagadnień prawnych koniecznym jest jednak uwypuklenie niekwestionowanych elementów stanu faktycznego, które miały znaczenie dla subsumcji przepisów prawa materialnego.

Postępowanie przed Prezesem URTiP zostało wszczęte w tej sprawie na skutek wniosku spółki P. z dnia 29 września 2004 r. "o dokonanie rezerwacji pasma częstotliwości 1710,2-1720,0 MHz oraz 1805,2 – 1815,2 MHz". Wniosek ten zawierał dwa alternatywne rozwiązania co do sposobu jego rozpoznania. Pierwszy stanowił swoiste zgłoszenie się spółki do postępowania o rezerwacje częstotliwości zainicjowanego w jej ocenie przez innych operatorów – wnioskujących o tę samą rezerwację jeszcze pod rządami ustawy Prawo telekomunikacyjne z 2000 r. O takiej intencji tej części wniosku świadczy powołany art. 62 kodeksu postępowania administracyjnego oraz nawiązanie do informacji zawartej w Biuletynie Informacji Publicznej URTiP z dnia 16 lipca 2004 r., z której wynikało, iż w kwietniu 2004 r. wpłynęły do organu wnioski kilku operatorów o rezerwację częstotliwości GSM 1800 MHz.

Natomiast drugi sposób rozpoznania wniosku zawierał się w stwierdzeniu, "iż w przypadku, gdyby zaistniały przesłanki dla zastosowania przez Prezesa URTiP dokonania rezerwacji częstotliwości objętych niniejszym wnioskiem wyłącznie na podstawie przepisów Ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. P. S.A. wnosi o potraktowanie niniejszego wniosku jako wniosku złożonego w trybie art. 114 ust. 4 Ustawy z dnia 16 lipca 2004 r."

Nie jest w sprawie również sporne to, że przedmiotem oceny Sądu I instancji były decyzje Prezesa URTiP rozpoznające wniosek skarżącej spółki na podstawie przepisów ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2004 r., a zatem zapadłe zgodnie z żądaniem zawartym w jego drugiej części. Istotnym jest także to, że w sentencji decyzji odmówiono dokonania żądanej rezerwacji częstotliwości bez przeprowadzenia przetargu, a jako podstawę materialnoprawną odmowy przywołano art. 116 ust.1 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. Z akt sprawy wynika ponadto, iż kwestie związane z toczącymi się odrębnymi postępowaniami zainicjowanymi wnioskami innych operatorów złożonymi pod rządami ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2000 r. były przedmiotem korespondencji prowadzonej pomiędzy spółką a Prezesem URTiP, a w uzasadnieniu decyzji z dnia 21 lutego 2005 r. podano, iż postępowania te zostały zakończone decyzjami odmawiającymi rezerwacji częstotliwości, wydanymi na podstawie art. 24 ust. 1pkt 1 Prawa Telekomunikacyjnego z 2000 r.

Z wyeksponowanych okoliczności wynika zatem, iż przed właściwym organem toczyło się szereg postępowań administracyjnych dotyczących rezerwacji częstotliwości prowadzonych na podstawie przepisów ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2000 r., zakończonych ostatecznymi decyzjami odmawiającymi rezerwacji częstotliwości wydanymi odrębnie dla każdego podmiotu. Z urzędu Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wiadomo jest, iż decyzje te były przedmiotem skarg wniesionych do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, a orzeczenia tegoż sądu następnie przedmiotem skarg kasacyjnych rozpoznawanych m.in. również w dniu 23 listopada 2006 r.

Ponadto w świetle przytoczonych faktów nie może budzić wątpliwości, iż przedmiotem rozpoznania przez organ, którego działanie zaskarżono w niniejszej sprawie skargą do sądu I instancji, było załatwienie wniosku spółki zgodnie z alternatywnym żądaniem odnoszącym się do przepisów ustawy z 2004 r.

Naczelny Sąd Administracyjny mając powyższe okoliczności na uwadze, uznał, iż trafnie Sąd I instancji przyjął, że do rozpoznania żądania skarżącej zgłoszonego w dniu 29 września 2004 r. miały zastosowanie przepisy ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2004 r. Ta nowa ustawa weszła w życie 3 września 2004 r. a jej przepisy przejściowe są w tym zakresie jasne. Z treści art. 222 ust. 1 komentowanej ustawy wynika wszak, iż z zastrzeżeniem art. 226 /który w tej sprawie nie miał zastosowania/ do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Indywidualna sprawa administracyjna dotycząca rezerwacji częstotliwości dla strony skarżącej została wszczęta z dniem złożenia wniosku, co nastąpiło po dniu 3 września 2004 r. Przywołany zatem w skardze kasacyjnej przepis art. 222 ust.1 ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2004 r. nie mógł mieć w sprawie zastosowania. Z tych samych powodów nie można uznać za trafny zarzut naruszenia art. 222 ust. 3 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. Stosownie do treści tegoż przepisu w zakresie spraw zakończonych w ramach postępowań administracyjnych a niezakończonych w toku postępowania odwoławczego stosuje się przepisy dotychczasowe. Dokonując prawidłowej wykładni celowościowej strona skarżąca podnosi, iż przepis ten ma stanowić gwarancję, że zmiana stanu prawnego po wydaniu wadliwej decyzji ostatecznej przez organ administracji publicznej nie wpłynie negatywnie na sytuację prawną i procesową strony, która wystąpiła z pewnym żądaniem w określonym stanie prawnym. Jednakże wskazując na ten uprawniony argument skarżąca zupełnie pomija kwestię, iż w jej sprawie nie zakończyło się żadne postępowanie administracyjne dotyczące żądanej rezerwacji częstotliwości prowadzone w oparciu o przepisy dotychczasowe, a tym samym nie zawisło też postępowanie odwoławcze.

Konkludując stwierdzić należy, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zaskarżonym skargą kasacyjnym orzeczeniem nie naruszył art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a oraz § 1 pkt 1 lit a /tegoż przepisu w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 151 p.p.s.a., gdyż kontrolowana przez ten Sąd decyzja wydana została na podstawie właściwego aktu prawnego – ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2004 r. Nie doszło również do naruszenia art. 222 ust.1 i 3 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r., albowiem do rozpoznania wniosku o rezerwację częstotliwości bez przetargu, złożonego w dniu 29 września 2004 r. zastosowanie miały przepisy ustawy Prawo Telekomunikacyjne, która weszła w życie z dniem 3 września 2004 r., a w sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek określonych w art. 222 ust.1 i 3 komentowanej ustawy, uprawniająca organ do zastosowania przepisów dotychczasowych ustawy Prawo Telekomunikacyjne z 2000 r./.

Rozważań w aspekcie podstaw skargi kasacyjnej wymaga następnie kwestia istnienia podstawy materialnoprawnej w ustawie Prawo telekomunikacyjne z 2004 r. do wydania decyzji w przedmiocie odmowy rezerwacji częstotliwości bez przetargu. Przypomnieć przy tym należy, iż właściwy organ wskazał jako podstawę swego rozstrzygnięcia art. 116 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyjął , iż to art.114 ust. 4 omawianej ustawy uprawnia Prezesa URTiP do wydania decyzji odmawiającej dokonania rezerwacji częstotliwości bez przetargu. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd Sądu I instancji. W myśl przepisu art.114 ust. 4 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. rezerwacji częstotliwości udziela w drodze decyzji Prezesa URTiP /obecnie UKE/ w terminie 6 tygodni od dnia złożenia wniosku przez podmiot ubiegający się o rezerwację częstotliwości, chyba że udzielenie tej rezerwacji wymaga przeprowadzenia postępowania przetargowego bądź konkursu. Jak trafnie zauważył uczestnik postępowania – Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji w piśmie procesowym z dnia 29 września 2006 r., zasadne jest takie odczytanie treści tego przepisu, które nie ogranicza jego interpretacji wyłącznie do terminu załatwienia sprawy.

Zważyć przy tym należy, iż jakkolwiek w skardze kasacyjnej postawiono zarzut błędnej wykładni art. 114 ust. 4 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. to kasator nie wskazał na czym polegał błąd w zrekonstruowaniu przez Sąd I instancji normy prawnej zawartej w tym przepisie, co uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu odniesienie się do tej podstawy skargi kasacyjnej. Naruszenie art. 114 ust. 4 zostało powiązane z art. 116 ust. 1 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. i wspólnie uzasadniono błędną wykładnię obu wskazanych przepisów jako naruszenie polegające na przyjęciu, że przed ogłoszeniem przetargu należy wydać decyzję o odmowie rezerwacji częstotliwości .

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego żądanie strony domagającej się rezerwacji częstotliwości bez przetargu, w sytuacji gdy przetarg jest obligatoryjny w rozumieniu art. 116 ust.1 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. powinno zostać rozstrzygnięte decyzją odmawiającą dokonania rezerwacji częstotliwości bez przetargu, wydaną na podstawie art. 114 ust. 4 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. Dlatego też skład rozpoznający niniejszą skargę kasacyjną nie podziela zarzutu naruszenia art. 114 ust 4 omawianej ustawy. Natomiast zarzut błędnej wykładni art. 116 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego z 2004 r. jest niezrozumiały. W sprawie nie jest kwestionowane to, że wobec braku dostatecznych zasobów częstotliwości podmiot dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości musi zostać wyłoniony w drodze przetargu. Nadto wobec treści sentencji decyzji nie sporne jest także i to, że właśnie z tej przyczyny odmówiono stronie skarżącej dokonania rezerwacji częstotliwości bez przetargu. Twierdzenie strony skarżącej, iż brak jest podstaw do wydania decyzji odmawiającej rezerwacji częstotliwości bez przetargu, w sytuacji gdy przetarg jest obligatoryjny zostało odparte przy odnoszeniu się do zarzutu naruszenia art. 114 ust. 4 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. i nie pozostaje w takim związku, jakiego dopatruje się strona skarżąca w łączeniu obu omawianych przepisów w jedną podstawę skargi kasacyjnej. Tak postawiony zarzut opiera się na konsekwentnym poglądzie spółki, iż nowa jak i uprzednio obowiązująca ustawa Prawo Telekomunikacyjne nie zawiera podstawy prawnej do wydania decyzji o odmowie rezerwacji częstotliwości przed ogłoszeniem przetargu.

Ten zarzut skargi kasacyjnej wskazany zarówno w pierwszej jak i drugiej ustawowej podstawie /art.174 p.p.s.a./ jest związany z kolejną tezą Sądu I instancji a mianowicie, iż postępowanie przetargowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania zwykłego /bez przetargu/. O odrębności postępowania przetargowego świadczy, według Sądu I instancji to, że mogą w nim brać udział nie tylko dotychczasowi wnioskodawcy a także, iż warunkiem udziału w przetargu jest spełnienie określonych wymogów m.in. zachowanie warunków konkurencji, zadeklarowania kwoty. Ponadto to organ decyduje w ogłoszeniu o przetargu o ilości kanałów, które rezerwuje na rzecz oferentów, częstotliwości są dzielone na pakiety o oferent obowiązany jest dostosować wniosek do przedmiotu przetargu, zgodnie z warunkami określonymi w dokumentacji przetargowej. Podzielając tę argumentację Sądu zwrócić należy jeszcze uwagę na to, że postępowanie przetargowe nie wszczyna pierwszy wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości, lecz inicjuje je ogłoszenie o postępowaniu przetargowym dokonane w oparciu o art. 116 ust. 4 Prawa Telekomunikacyjnego z 2004 r. To, że ustawodawca bieg terminu do przeprowadzenia postępowania przetargowego liczy od dnia złożenie wniosku przez podmiot ubiegający się o rezerwacje częstotliwości nie oznacza, iż data jego złożenia jest datą wszczęcie postępowania przetargowego. Przepis ten nakłada na właściwy organ, w sytuacji gdy stwierdzi , iż brak jest dostatecznych zasobów częstotliwości, obowiązek przeprowadzenie postępowania przetargowego w zakreślonym w tej normie prawnej terminie. Nie wyłącza jednak prawa organu do wydania, wobec braku dostatecznych zasobów częstotliwości, decyzji odmawiającej ich rezerwacji bez przetargu.

Zaaprobowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu Sądu I instancji o odrębności postępowania dotyczącego dokonania rezerwacji częstotliwości bez przetargu od postępowania przetargowego czyni bezpodstawnym zarzut naruszenia w kontrolowanym orzeczeniu art. 145 § 1 pkt 1 lit b i c p.p.s.a. oraz art. 151 tej ustawy z powodu "błędnego niezastosowania przez organ art. 62 k.p.a." oraz art. 104 i art. 10 w zw. z art. 28 k.p.a.

Nie znajdując usprawiedliwionych podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją w oparciu o art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a i art. 205 § 3 p.p.s.a w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę pranego ustanowionego z urzędu /Dz.U. Nr 163, poz. 1349/.