Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3865/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant starszy asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 16 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 3 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 799/15 w sprawie ze skargi A. A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we A. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we A. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 3 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 799/15, oddalił skargę A. A. (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu [...] grudnia 2013 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w A. przeprowadzili w lokalu przy ul. [...] w A. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrolujący przeprowadzili gry kontrolne na znajdującym się w lokalu urządzeniu SUPER BANK i w drodze eksperymentu stwierdzili, że jest to urządzenie elektroniczne, które umożliwia grę wyłącznie po uiszczeniu opłaty, wygrana rzeczowa w postaci punktów kredytowych daje możliwość rozegrania nowej gry bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych, a gry na spornym automacie mają charakter losowy. Urządzenie było eksploatowane bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna. Powyższe ustalenia potwierdziła treść opinii biegłego sądowego z dnia [...] września 2014 r. W trakcie kontroli okazana została umowa o współpracy z dnia [...] grudnia 2013 r. zawarta pomiędzy skarżącym - prowadzącym ww. lokal (punkt usługowy) a [B.] Sp. z o.o., na podstawie której Spółka wstawiła do lokalu skarżącego sporny automat celem prowadzenia gier hazardowych i za współpracę zobowiązała się do wypłaty skarżącemu wynagrodzenia w wysokości 150 zł miesięcznie (plus VAT). Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w A. decyzją z dnia [...] maja 2015 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor IC, działając m.in. na podstawie art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 165; w skrócie: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jasno wskazuje, że gry na spornym urządzeniu wypełniają warunki legalnej definicji gier na automatach z art. 2 ust. 3 u.g.h., a skarżący -prowadzący lokal, w którym urządzane były gry hazardowe - był urządzającym gry na spornym urządzeniu, w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Jednocześnie organ odwoławczy, powołując się na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) stwierdził, że regulacji zawartych w art. 6, art. 14 i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji.

Nie zgadzając się z powyższym orzeczeniem, skarżący wniósł skargę, w której domagał się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji lub stwierdzenia ich nieważności.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; w skrócie: p.p.s.a.). W ocenie Sądu, ustalony stan faktyczny oraz wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, pozwalały przyjąć, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają m.in. ustalenia zawarte w protokole kontroli oraz treść opinii biegłego sądowego. Poza sporem w sprawie jest, iż urządzenie eksploatowane było w lokalu, który nie jest kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ponadto, zdaniem WSA, organy prawidłowo uznały, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry hazardowe w rozumieniu art. 89 u.g.h., który nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach. O uznaniu skarżącego za "urządzającego gry" świadczy również dopuszczony w sprawie dowód z akt sprawy o sygn. III SA/Wr 1056/15 w postaci zeznań A. B., z których wynika, że skarżący występował jako najemca powierzchni, na której miały być usytuowane automaty do gier, posługiwał się pieczątkami spółek prowadzących działalność hazardową, podpisywał umowy najmu i zajmował się obsługą automatów do gier. Jednak, w ocenie Sądu I instancji, wbrew stanowisku organów celnych, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. WSA uznał bowiem, że skoro skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia oraz obowiązku rejestracji tego urządzenia, takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a zatem kara pieniężna winna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Sąd nie wyeliminował jednak z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, gdyż mogłoby to z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącego wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry, co naruszyłoby wynikający z art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius.

WSA, przywołując orzecznictwo TSUE oraz Trybunału Konstytucyjnego, nie podzielił zarzutów skargi w zakresie braku notyfikacji kwestionowanych przez skarżącego przepisów u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania zaskarżonej decyzji. Za niezasadny uznał Sąd również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h., który nie znajdował zastosowania w sprawie, gdyż postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia).

W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżący domagał się uchylenia w całości wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skarżący zarzucił:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na uchybieniu:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z póź. zm., w skrócie: p.u.s.a.) przez nieuwzględnienie skargi, pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania podatkowego przepisów prawa, dających podstawę do wznowienia postępowania, w szczególności: przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm., obecny tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 800, w skrócie: o.p.) w zw. z art. 8 i art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniu o nazwie SUPER BANK stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Bowiem jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy Dyrektor IC uznał i przyjął, że gra na urządzeniu o nazwie SUPER BANK jest grą na automatach, o jakiej mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. bezprawnie wkraczając tym samym w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 o.p.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. przez nieuwzględnienie skargi z dnia 14 września 2015 r., pomimo naruszenia przez organ w toku postępowania przepisów prawa, mającego istotny wpływ na wynik sprawy oraz przedstawienia stanu sprawy niezgodnie z rzeczywistym; uwzględnienie skargi skutkowałoby odmiennym wynikiem sprawy:

a/ w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora IC wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co oczywiście miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem kluczowych okoliczności niniejszej sprawy - jaki podmiot jest faktycznie urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu - co oczywiście miało istotny wpływ na wynik zaskarżonego rozstrzygnięcia organu,

b/ w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż skarżący urządzał gry na przedmiotowym urządzeniu. Wskazać zatem należy, iż każe pieniężnej podlega urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W doktrynie i orzecznictwie natomiast jednoznacznie przyjmuje się, że przez osobę urządzającą grę rozumienie się osobę, która układa system gry, określa wysokość wygranych, zatrudnia i szkoli pracowników (por. Kodeks kamy skarbowy. Komentarz, dr Leszek Wilk, dr Jarosław Zagrodnik, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo C.H.Beck; Kodeks kamy skarbowy. Komentarz Kurzępa Bolesław, Kotowski Wojciech, Warszawa 2007 r., Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis). Mając na względzie powyższe z całą stanowczością stwierdzić należy, iż wynajęcie powierzchni użytkowej określonemu przedsiębiorcy, na której ustawił on określone urządzenie - nie stanowi urządzania gry na danym urządzeniu. Strona skarżąca

nie układała jakiegokolwiek systemu gry,

nie określała wysokości wygranych,

nie zatrudniała i nie szkoliła pracowników w celu prowadzenia gry,

nie organizowała gry.

Nadto, co należy podkreślić zgodnie z treścią umowy zawartej z [B.] Sp. z o.o. z siedzibą w A., skarżący nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowym urządzeniem, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie skarżący nie prowadził jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na wskazanym urządzeniu o nazwie SUPER BANK był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie - [B.] Sp. z o.o. z siedzibą w A.. Rzeczona spółka eksploatowała przedmiotowe urządzenie, do którego wyłącznie wskazana spółka miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała przedmiotowa spółka.

Recypując powyższe rozważania do stanowiska organu, stwierdzić należy, że ustalenia poczynione przez organ prowadzący niniejsze postępowanie w żaden sposób nie wynikają ze zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, na który powołuje się organ,

c/ w szczególności: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 o.p. w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez niesprostanie wymogowi sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez lakoniczne ustosunkowanie się do kwestii, w jaki sposób zakwalifikować stronę skarżącą, jako urządzającą gry - w kontekście zakresu działalności w tym zakresie [B.] Sp. z o.o. z siedzibą w A.;

3. art. 141 § 4 p.p.p.s.a. przez niesprostanie wymogowi sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku z podaniem i wyjaśnieniem podstawy prawnej - co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez zaniechanie rozpatrzenia zarzutów skargi, uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, w tym między innymi w zakresie niczym nieuzasadnionego w konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy stwierdzenia, iż: rozpatrzenie sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry - gdy brak w tym zakresie jakiegokolwiek - nawet szczątkowego - materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, brak w tym zakresie jakichkolwiek ustaleń dotyczących stanu faktycznego w niniejszej sprawie, gdy w tym zakresie nie było prowadzone niniejsze postępowanie. Nadto nie sposób nie zwrócić uwagi na całkowity brak poczynienia przez Sąd I instancji rozważań w zakresie korelacji przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. z przepisem art. 23a u.g.h., ale przede wszystkim wskazać trzeba na pominięcie przez Sąd I instancji faktu związanego z technicznym charakterem przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., iż: wbrew tradycyjnemu ujęciu podług, jakiego zezwolenia i koncesje są swego rodzaju formą podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej oraz pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem - w żadnym wypadku takiego znaczenia nie ma art. 6 ust. 1 u.g.h., ponieważ koncesja na prowadzenie kasyna gry zawiera kluczowe dla przedmiotu niniejszego postępowania ograniczenie strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności - miejsce jej prowadzenia - zgodnie z art. 42 pkt 3 u.g.h., koncesja na prowadzenie kasyna gry obejmuje miejsce urządzania gier - przeto konkretny adres - przykładowo - wedle wykazu obowiązujących koncesji na prowadzenie kasyna gry - A., ul. [...]. Zatem przedmiotowa regulacja z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry - ale jej treść wskazuje na konkretne co do: kraju, miasta, ulicy, numeru - lokalu, ograniczenie miejsca, gdzie może być prowadzona przedmiotowa działalność, a zatem dyspozycja przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. jednoznacznie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry pod konkretnym adresem.

Sąd I instancji pominął również fakt, iż zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem wynika również z przepisu sankcyjnego dotyczącego tejże kwestii, na co prawidłowo wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt II GSK 2447/13.

Powyższe oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, poprzez:

1) zaniechanie rozpoznania istoty sprawy - zastosowania art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (w skrócie: dyrektywa 98/34/WE),

2) uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia,

3) pozbawienie strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia.

II. naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. iw zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a.):

4. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora IC przez niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji błędnej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 8 i art. 90 ust. 1 u.g.h., skutkujące ich zastosowaniem w okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, gdy skarżący nie był podmiotem urządzającym gry na urządzeniu o nazwie SUPER BANK, zaś regulacja przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowi oczywiście lex specialis względem dyspozycji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. - regulując kwestię urządzania gry na automatach poza kasynem gry, co stanowi z kolei przedmiot niniejszego postępowania, określony w postanowieniu o wszczęciu w tym zakresie postępowania z urzędu przez Naczelnika Urzędu Celnego w A., czyniąc rozważania Sądu I instancji w zakresie zastosowania przepisu art. 134 § 2 p.p.p.s.a. ewidentnie wadliwymi i bezpodstawnymi, co skutkuje uchybieniem, o jakim mowa w art. 174 pkt 2 p.p.p.s.a. - naruszeniem przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy polegającym na uchybieniu art. 134 § 2 p.p.p.s.a. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.;

5. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora IC przez niedopuszczalne zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 8 oraz art. 91 u.g.h. - stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co wynika z treści przepisów art. 91 ust. 3 oraz art. 9 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. 1997 r. Nr 78 poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) oraz § 4 ust. 1, § 5, § 8 ust. 1 -3, § 9, § 10 ust. 1, § 11 ust. 1-3, § 13 ust. 1, § 13a, § 16 ust. 1-2 i 4 oraz § 20 w zw. z §§ 2 pkt 1a, 2, 3, 5, 5a i 6 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. 2002 r. Nr 239 poz. 2039 z późn. zm.), a także art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony: Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.) wraz z wydanymi na jego podstawie (oraz jego poprzedniku art. 234 TWE) - a stanowiącymi acquis communautaire - interpretacyjnymi orzeczeniami TSUE (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym, iż:

a/ "naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek" - wyrok ETS z 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94;

b/ "art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem" - wyrok Trybunału z 8 września 2005 r., sprawa C-303/04;

c/ "niedokonanie takiej notyfikacji pociąga za sobą brak możliwości stosowania tego środka krajowego, a zatem na środek ten nie można powoływać się wobec jednostek" - wyrok TSUE z 10 lipca 2014 r., sprawa C-307/13;

d/ "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (...). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. " – wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r., sprawy połączone C-213/11, C- 214/11 i C-217/11.

e/ "Środki (...) w zakresie w jakim zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, Rec. str. 1-3247)" - wyrok ETS z 26 października 2006 r. sprawa C-65/05 (Dz. Urz. Unii Europejskiej Seria C rok 2006, Nr 326, str. 16).

Brak notyfikacji wskazanych na wstępie niniejszego zarzutu przepisów ustawy o grach hazardowych czyni immanentnie obarczeniem naruszenia prawa materialnego zastosowanie (niewłaściwe zastosowanie) przez Sąd I instancji wobec skarżącego przepisu art. 23a ust. 1 u.g.h., jaki wobec bezskuteczności art. 6 ust. 1 u.g.h., jest awykonalny, a przez to również bezskuteczny, gdyż swe zakorzenienie normatywne czerpie właśnie z bezskutecznej technicznej regulacji przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h.

6. poprzez dokonanie wadliwej kontroli legalności zaskarżonej decyzji Dyrektora IC przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz przez niewłaściwe zastosowanie - błędne niezastosowanie przepisów art. 21 §§ 1 i 2 oraz per analogia art. 49 ust. 1 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U.UE C 303 z 2007 r., s. l) w zw. z art. 4 ust. 3, art. 6 ust. 1 i art. 19 ust. 1 i 3 Traktatu o Unii Europejskiej (w wersji uwzględniającej zmiany wprowadzone Traktatem z Lizbony Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/30 ze zm.) w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90 poz. 864/2 ze zm.), jakie to wskazane przepisy dyrektywy 98/34/WE są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym, zaś prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało - co zostało stwierdzone w wyroku ETS z 30 kwietnia 1996 r., sprawa C-194/94 orzekającym w trybie prejudycjalnym, iż: "Artykuły 8 i 9 dyrektywy 83/189, zmienionej dyrektywą 88/182, należy interpretować w ten sposób, iż jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą." W odpowiedzi na pytania:

- "Czy przepisy dyrektywy Rady 83/189/EWG ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, w szczególności jej art. 8 i 9, są na tyle bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, by jednostki mogły się na nie powołać w postępowaniu przed sądem krajowym?"

- "Czy prawo wspólnotowe i ochrona należna jednostce w zastosowaniu tego prawa nakazuje sądowi krajowemu odmówić zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został zgodnie z obowiązkiem przewidzianym w art. 8 dyrektywy notyfikowany Komisji przez państwo członkowskie, które przepis ten wydało?"

Sąd I instancji doprowadził w ten sposób do dyskryminacji strony skarżącej ze względu na przynależność państwową, gdyż tylko z tego względu, iż sądem wspólnotowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest polski sąd pierwszej instancji - względem skarżącej mają zastosowanie art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE - w treści odmiennej aniżeli w pozostałych państwach członkowskich Unii Europejskiej, w treści odmiennej aniżeli ustalona w orzeczeniach TSUE w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13 - skutkującej nałożeniem na skarżącą kary pieniężnej za czyn, który według prawa międzynarodowego (dyrektywy 98/34/WE) nie był zabroniony pod groźbą wymierzonej kary w czasie jego popełnienia - wobec bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych - jakie to kwestie podlegają prawu Unii Europejskiej, jako elementy zasady pierwszeństwa i efektywności (art. 51 ust. 1 Karty praw podstawowych UE);

7. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy polegające na uchybieniu art. 267 TFUE w zw. z art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 §§ 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. Nr 90, poz. 864) w zw. z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 i 3 TUE przez uzurpowanie wbrew treści regulacji art. 267 TFUE, przez Sąd I instancji prawa do dokonywania wykładni aktów przyjętych przez instytucje, organy lub jednostki organizacyjne Unii Europejskiej - w szczególności zaś art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - wbrew wykładni dokonanej przez TSUE w orzeczeniach w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13, a zatem wbrew interpretacyjnym orzeczeniom zastrzeżonym do wyłącznej kompetencji TSUE (poprzednio ETS) jednoznacznie wykładającymi i wiążącymi erga omnes wszystkie sądy krajowe (wspólnotowe), do czasu wystąpienia danego sądu krajowego z indywidualnym pytaniem prejudycjalnym. Poprzez zajęcie stanowiska przez Sąd I instancji, iż uznanie unormowań zawartych w art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie stanowi dostatecznej podstawy do odmowy zastosowania normy prawnej obejmującej treściowy zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry przez organy administracji publicznej i sądy, a także, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. - stanowiący o koncesji na prowadzenie kasyna gry - a zatem poddający prowadzenie działalności w przedmiotowym zakresie obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia co do konkretnego miejsca na prowadzenie działalności, z czego wynika zakaz urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn - nie ma technicznego charakteru, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Przy jednoczesnym propagowaniu poglądu, iż norma prawna wynikająca z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 8 oraz art. 91 u.g.h. - stanowiąca o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn - nie ma technicznego charakteru, a tym samym, iż skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji wskazanej regulacji nie jest bezwzględna niemożliwość zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym. Co oczywiście miało wpływ na wynik postępowania, bowiem skutkowało przyjęciem wadliwej treści - art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE - wbrew ustalonej w orzeczeniach TSUE w sprawach: C-194/94, C-303/04 oraz C-307/13.

Ponadto na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 48 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. skarżący wniósł o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r., albowiem zachodzi w niniejszej sprawie konieczność wykazania, że wbrew stanowisku WSA we Wrocławiu - Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu, w tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w A. uznał podniesione w niej zarzuty za niezasadne i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W piśmie z dnia [...] listopada 2018 r. pełnomocnik skarżącego przedstawił dodatkowe uzasadnienie zarzutów skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając zarówno naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, jak i naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W takiej sytuacji, co do zasady, w pierwszej kolejności rozpatrzeniu podlegają zarzuty procesowe, gdyż dopiero po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy rozpoznać najdalej idący zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., które w ocenie skarżącego skutkowało "zaniechaniem rozpoznania istoty sprawy, uniemożliwieniem kontroli prawidłowości zaskarżonego wyroku oraz pozbawieniem strony informacji o przesłankach rozstrzygnięcia".

Zgodnie z przywołanym przepisem, uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku, bądź czyni ją wyłącznie iluzoryczną (por. wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. II OSK 1620/10, publ. CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie podstawowe elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.: przedstawia stan sprawy przyjęty za podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, prezentuje zarzuty skargi, wskazuje podstawę prawną rozstrzygnięcia wraz z jej wyjaśnieniem, zawiera odniesienie do zarzutów skargi. Dlatego też zarzut ten w ocenie NSA jest całkowicie chybiony. Podkreślić należy, iż obowiązku "przedstawienia stanu sprawy", o którym mowa w powołanym przepisie, nie należy rozumieć jako wymogu szczegółowego i drobiazgowego przedstawiania wszystkich okoliczności sprawy, lecz przedstawienia stanu sprawy oraz pozostałych wymienionych wyżej elementów w sposób zwięzły. Oznacza to, że sąd administracyjny powinien odnieść się wyłącznie do kwestii istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok NSA z 13 marca 2007 r., sygn. akt II GSK 326/06; publ. CBOSA). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku te wymogi spełnia.

Należy nadto podkreślić, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest usprawiedliwioną podstawą dla czynienia zaskarżonemu wyrokowi zarzutu dokonania błędnych ustaleń faktycznych, czy też błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w istocie zarzuty naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie łączy z poczynieniem wadliwego ustalenia podstawy rozstrzygnięcia, co nie może być uznane za skutecznie podważające prawidłowość uzasadnienia zakwestionowanego wyroku. W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie kwestionować ustaleń stanu faktycznego, czy wyrażonej w jego zakresie oceny Sądu I instancji, jak też dokonanej przez ten Sąd kontroli prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego przez działające w sprawie organy (zob. wyrok NSA z 1 grudnia 2016 r., sygn. akt II FSK 2665/16; publ. CBOSA).

Za niezasadny należy również uznać zarzut zaniechania obligatoryjnego zawieszenia postępowania z uwagi na konieczność wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny nie musi posiadać rozstrzygnięcia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu ani o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., skarżący pomija tę istotną okoliczność prawną, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry na podstawie art. 32 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Nieuprawnione zatem jest upatrywanie naruszenia przez organ art. 2 ust. 6 u.g.h. w braku rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W konsekwencji za niezasadny NSA uznał także sformułowany w skardze kasacyjnej wniosek o przeprowadzenie – na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 48 § 3 w zw. z art. 193 p.p.s.a. - dowodu uzupełniającego z postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r., albowiem - wbrew twierdzeniu skarżącego kasacyjnie - nie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w tej sprawie wykazanie, że Minister Finansów wszczyna postępowanie w trybie przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. z urzędu, w tym również na skutek prośby Urzędu Celnego, a nie wyłącznie na wniosek podmiotu urządzającego grę bądź zakład.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika również, aby kontrolując legalność ostatecznej decyzji Dyrektora IC, WSA pominął te wzorce kontroli jej zgodności z prawem, które zobowiązywały do dokonania oceny, czy organ administracji dokonał wszechstronnego zbadania sprawy tak pod względem faktycznym, jak i prawnym, w celu ustalenia stanu rzeczywistego sprawy (art. 122 o.p.), czy zebrał i rozpatrzył w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 o.p.) oraz czy dokonał swobodnej jego oceny, zobowiązującej do uwzględnienia kryteriów wiedzy, doświadczenia życiowego oraz zasad logiki (art. 191 o.p.), czy też naruszył zasadę zaufania (art. 121 § 1 o.p.).

Sąd I instancji prawidłowo uznał za zgodne z prawem stanowisko organów, że w świetle okoliczności sprawy skarżącemu należy przypisać przymiot podmiotu urządzającego grę na automacie. Działania skarżącego dotyczące stwierdzonego w jego lokalu automatu do gier, nie sprowadzały się jedynie do wydzierżawienia części powierzchni lokalu właścicielowi automatu w zamian za czynsz w wysokości 150 złotych miesięcznie (plus VAT). Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku (str. 6), WSA na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. postanowił dopuścić z urzędu dowód z akt sprawy o sygnaturze III SA/Wr 1056/15 (w szczególności ze znajdujących się w aktach administracyjnych zeznań A. B.) na okoliczność, iż skarżący w stosunku do A. B., posługując się pieczątkami Spółek [C.] i [D.], występował jako najemca powierzchni. Z zeznań tych wynika, że skarżący występował jako najemca powierzchni, na której miały być usytuowane automaty do gier, posługiwał się pieczątkami Spółek prowadzących działalność hazardową, podpisywał umowy najmu i zajmował się obsługą automatów do gier, w tym m.in. wyciąganiem z automatów zgromadzonych pieniędzy z gier (str. 10 uzasadnienia).

Tym samym, za niezasadne uznać należało zarzuty kasacyjne zmierzające do wykazania wadliwości stanowiska WSA zarówno w zakresie odnoszącym się do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, jak i w zakresie odnoszącym się do ich prawnej kwalifikacji. Wbrew zatem stanowisku skarżącego, brak jest podstaw by twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w punktach 1-3 petitum skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego naruszenia był istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej, NSA stwierdza, że zasadniczy spór prawny w sprawie, jak wynika z bardzo rozbudowanych i szeroko uzasadnionych zarzutów kasacyjnych, sprowadza się w istocie do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji odnośnie do ustaleń faktycznych, których niewadliwe przeprowadzenie przez organy celne, uzasadniało – zdaniem tego Sądu – po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ celny oceny, że gry urządzane na kontrolowanym automacie wyczerpują znamiona z art. 2 ust. 3 u.g.h., po trzecie zaś, zaaprobowanie ustalenia, że skarżący urządzał gry poza kasynem gry oraz bez stosownego zezwolenia.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego nie zasługują na uwzględnienie, gdyż zaskarżony wyrok odpowiada prawu, mimo częściowo błędnego uzasadnienia. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem poglądu Sądu I instancji, że organ powinien nałożyć karę pieniężną w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. a nie o art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Uznając za wadliwe stanowisko Sądu I instancji co do istnienia w realiach tej sprawy podstaw dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. należy wskazać, że uregulowanie to penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2 u.g.h., że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a mianowicie gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z pojawieniem się co do tej kwestii rozbieżności w orzecznictwie, Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r., Nr 5, poz. 73), podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przewidującą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a., nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). A zatem w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i w tym zakresie pogląd Sądu I instancji jest błędny. Naruszenie prawa przez Sąd nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, bo Sąd mimo zakwestionowania dokonanej przez organ kwalifikacji prawnej, oddalił skargę.

Sąd I instancji prawidłowo natomiast uznał w tej sprawie, że zastosowane przez organy przepisy u.g.h. mogły być zastosowane pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 u.g.h. W powołanej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów NSA, którą Naczelny Sąd Administracyjny w rozpatrywanej sprawie jest związany, wyrażono pogląd prawny co do tego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W przywoływanej uchwale sformułowano także stanowisko odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznając, że samoistny charakter funkcji realizowanej przez drugi z tych przepisów nadaje mu samodzielny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzuty skargi kasacyjnej w tym zakresie nie mogły zatem wywołać skutku oczekiwanego przez skarżącego.

Mając na uwadze ustalony w tej sprawie stan faktyczny, a więc to, że skarżący urządzał gry losowe, automat na którym gry były urządzane wyczerpywał definicję automatu do gier, a strona nie dysponowała zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach (wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy) i nie występowała o udzielenie jej koncesji na prowadzenie kasyna gry na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązującej od 1 stycznia 2012 r., zaistniała podstawa do wymierzenia sankcji przewidzianej w u.g.h.. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym podkreśla się, że użyte w art. 89 ust. 1 u.g.h pojęcie "urządzający gry", należy rozumieć szeroko. Uznanie stanowiska skarżącego za prawidłowe oznaczałoby, że podmioty wynajmujące powierzchnie lokalu na działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych bez wymaganych zezwoleń, pozostawałyby faktycznie bezkarne, co prowadziłoby z kolei do uprzywilejowywania nielegalnej działalności hazardowej. W rozpoznawanej sprawie umowa najmu została zawarta z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, która zgodnie z ustawą o grach hazardowych nie może prowadzić legalnej działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych. Zatem skarżący winien mieć świadomość, że prowadząc działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, działa poza prawem. Trzeba nadto podkreślić, że z okoliczności sprawy wynika, że rola skarżącego nie ograniczała się tylko do wynajmowania powierzchni lokalu, lecz czynnie uczestniczył on w działaniach związanych z obsługą automatów. W ustalonym stanie faktycznym, niepodważonym skutecznie przez skarżącego, odmowa zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h pozostawałaby w sprzeczności z prawnie chronionymi wartościami systemu prawa zarówno krajowego, jak i unijnego. Należy bowiem zauważyć, że prawo unijne, tak jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań (albo wyinterpretowane z niego przez TSUE) uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu oczekiwań i podstaw usprawiedliwionych, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za niezasadny uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto urządza gry na automatach w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą.

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie mogły również odnieść zarzuty podniesione w pkt. 6 i 7 petitum skargi kasacyjnej. Wyjaśnienia wymaga, że z treści art. 267 TFUE wynika, że TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumpcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. W związku z tym TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, bowiem kompetencja w tym zakresie należy do sądów krajowych. Wyraźnie zaznaczył to sam Trybunał stwierdzając, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest przy tym pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (por. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Schindler, C -275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47).

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który wniósł w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.