Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 407/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2020-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Zabezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 1, ust. 2a, art. 22
journal: Dz.U. 2019 poz 2407
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, c
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 8 września 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2020 roku sprawy ze skargi G. Ż. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie świadczenia wychowawczego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz G. Ż. kwotę 497 złotych (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Po złożeniu przez G.Z. (dalej jako: "Skarżący") w dniu

19 sierpnia 2019 r. wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko – córkę A., działający z upoważnienia Prezydenta Miasta Zastępca Kierownika Działu Świadczeń Rodzinnych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej (dalej jako: "organ I instancji") zwrócił się do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w B. (dalej jako: "MOPS") o udzielnie informacji czy na dziecko Skarżącego jest już pobierane świadczenie wychowawcze. Po uzyskaniu informacji, że matka dziecka pobiera świadczenie wychowawcze przyznane na okres od 1 lipca 2019 r. do 31 maja 2021 r., organ I instancji wystąpił do MOPS o przeprowadzenie u matki dziecka wywiadu środowiskowego na okoliczność sprawowania opieki nad małoletnią córką. W wyniku przeprowadzonego w dniu [...] 2019 r. wywiadu ustalono, że dziecko Skarżącego zamieszkuje razem z matką w B. Z uwagi na to, że matka pracuje w O., dziecko uczęszcza do szkoły podstawowej w O. Przy odbieraniu dziecka ze szkoły oraz w opiece nad dzieckiem podczas choroby pomagają matce dziadkowie dziewczynki. W okresie wakacji od 1 lipca 2019 r. do 31 sierpnia 2019 r. dziecko przebywało u ojca przez jeden tydzień lipca i jeden tydzień sierpnia, zgodnie z wyrokiem sądu rodzinnego. W trakcie roku szkolnego kontakty Skarżącego z dzieckiem odbywają się w co drugi weekend od piątku od godziny 14.00 do poniedziałku do godziny 8.00 (ok. 84 godzin) oraz w każdą środę od godziny 14.00 do czwartku do godziny 8.00 (ok. 18 godzin). W tygodniu, w którym ojciec nie zabiera córki na weekend ma prawo do jednego dodatkowego dnia z córką, tj. od środy od godziny 14.00 do piątku do godziny 8.00 (ok. 42 godziny). Przyjmując, że miesiąc ma 30 dni, co stanowi 720 godzin, ustalono, że w okresie tym ojciec sprawuje opiekę nad córką 252 godziny, a matka 468 godzin. Zdarza się, że ojciec dziecka sprawuje opiekę nad dzieckiem z naruszeniem harmonogramu ustalonego przez sąd rodzinny. Wówczas rodzice ustalają inne dni i godziny spotkania z dzieckiem. Matka dziecka ponosi koszty wspólnego zamieszkania z dzieckiem (ok. 430 zł miesięcznie) i zapewnia córce odzież, przybory szkolne, leczenie oraz opłaca obiady w szkole (70 zł) i pozaszkolne zajęcia dodatkowe. Z kolei z oświadczenia Skarżącego z dnia 19 listopada 2019 r. wynika, że oprócz alimentów w kwocie 500 zł, wydatkuje on na potrzeby córki ok. 600 zł miesięcznie.

Decyzją z dnia [...] r. organ I instancji odmówił Skarżącemu ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego na córkę na okres od 1 lipca 2019 r. do

31 maja 2021 r. z powodu braku ustalonej opieki naprzemiennej w wyroku sądowym. Podstawą rozstrzygnięcia był art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 2a, art. 13 ust. 1, art. 20 ust. 1, art. 28 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2407 ze zm.) dalej jako: "ustawa o pomocy państwa", przepisy rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 18 czerwca 2019 r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o przyznanie świadczenia wychowawczego oraz zakresu informacji, jakie mają być zawarte we wniosku, zaświadczeniach i oświadczeniach niezbędnych do ustalenia prawa do świadczenia wychowawczego (Dz.U. z 2019 r., poz. 1177).

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że z dołączonego do wniosku Skarżącego wyroku Sądu Okręgowego w O. z [...]r., sygn. [...] wynika, że małżeństwo Skarżącego zostało rozwiązane, a wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem Sąd powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Wyrokiem tym, zostały również ustalone kontakty ojca z dzieckiem według określonych przez Sąd zasad z uwzględnieniem weekendów, świąt, ferii, wakacji. Wyrok ten został zmieniony przez sąd drugiej instancji w części obejmującej kontakty ojca z dzieckiem w tygodniu bez weekendów z widzeniami. W wyroku Sąd oboje rodziców obciążył kosztami utrzymania dziecka, ustalając udział ojca w tych kosztach na kwotę 500 zł miesięcznie. Organ I instancji podkreślił, że przepisy ustawy o pomocy państwa nie zawierają definicji opieki naprzemiennej. Ustanowienie opieki naprzemiennej należy do sądu powszechnego. Natomiast do kompetencji organów administracyjnych należy jedynie ustalenie, czy zostało wydane orzeczenie sądowe w sprawie opieki naprzemiennej. Ponadto wskazano, że opieka nad dzieckiem ma charakter naprzemiennej wtedy, gdy jest sprawowana w porównywalnych, powtarzających się okresach. W ocenie organu I instancji, w niniejszej sprawie z wyroku sądu rodzinnego nie wynika fakt sprawowania opieki nad dzieckiem w porównywalnych, powtarzających się okresach, dlatego wnioskowane świadczenie nie mogło być przyznane.

Od tej decyzji Skarżący wniósł odwołanie zarzucając wydanie decyzji z naruszeniem przepisu art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa poprzez błędne przyjęcie, że Skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej, podczas gdy kontakty ojca w skali roku są na równi podzielone z kontaktami matki. Ponadto wskazał, że w wyroku sądu rodzinnego nie zostało użyte pojęcie "opieka naprzemienna", jednakże dokładna analiza treści wyroku prowadzi do wniosku, że oboje rodzice zajmują się dzieckiem w skali miesiąca w tożsamym zakresie. Również analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że kontakty Skarżącego z dzieckiem w skali roku są podzielne po równo z kontaktami matki dziecka.

Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej jako: "Kolegium", "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] r., nr [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że świadczenie wychowawcze przysługuje m.in. temu rodzicowi, który wspólnie zamieszkuje z dzieckiem, zaspokaja jego potrzeby, wychowuje je i utrzymuje. Jednym z istotnych i zasadniczych kryteriów stanowiących przesłankę dla przyznania świadczenia wychowawczego jest zatem miejsce zamieszkania dziecka. Kolegium wyjaśniło również, że w aktualnym stanie prawnym nie jest wymagane orzeczenie o opiece naprzemiennej w orzeczeniu sądu powszechnego. Zatem fakt sprawowania opieki naprzemiennej może podlegać ustalaniu i ocenie przez organ właściwy realizujący świadczenia wychowawcze. Zgromadzony materiał dowodowy nie wykazał jednak aby w niniejszej sprawie miała miejsce opieka naprzemienna. Zakres opieki sprawowanej przez ojca dziecka jest raczej formą realizowania kontaktów Skarżącego z córką.

Kolegium wskazało, że opieka naprzemienna to system sprawowania opieki nad małoletnim dzieckiem, polegający na tym, że dziecko po rozstaniu rodziców przebywa pod opieką raz jednego, raz drugiego rodzica, przy czym nie zawsze musi to być równy okres, ale musi to być okres porównywalny. Poza tym nie można przyjąć, że tylko ściśle określona ilość czasu wyłącznej pieczy na dzieckiem jednego z rodziców oznacza sprawowanie opieki naprzemiennej. O opiece naprzemiennej świadczy zrównoważone współuczestnictwo rodziców w wychowaniu dziecka, polegające na zaspokajaniu wszelkich potrzeb dziecka. Kolegium zauważyło, że zgodnie z wyrokiem sądu dziecko zamieszkuje z matką, a u ojca przebywa w okresach wskazanych w wyroku. Fakt, że w tym czasie ojciec zapewnia dziecku wyżywienie i zaspokaja inne potrzeby nie przesądza o tym, że ma miejsce opieka naprzemienna. Matka dowozi dziecko do szkoły, a ojciec odprowadza dziecko do szkoły tylko w te dni, kiedy dziecko u niego nocuje; podobnie wygląda sytuacja z odbiorem dziecka ze szkoły - co do zasady to dziadkowie odbierają dziecko ze szkoły. Skarżący odbiera tylko w te dni, które zostały wskazane w wyroku sądowym. Dodatkowo to matka dziecka opłaca koszty obiadów w szkole, kupuje odzież, przybory szkolne, organizuje i opłaca zajęcia pozalekcyjne. W opiece nad dzieckiem pomagają jej rodzice. Nawet z korespondencji sms-owej pomiędzy rodzicami wynika, że to matka sprawuje opiekę nad dzieckiem, Skarżący zaś realizuje prawo do kontaktów z dzieckiem. Nie zawsze są to kontakty w ustalonych przez sąd w orzeczeniu terminach.

W ocenie Kolegium, jeżeli nawet zostałoby uznane, że w przedmiotowej sprawie

ma miejsce opieka naprzemienna, to w świetle obowiązujących przepisów niemożliwe

byłoby przyznanie świadczenia Skarżącemu. Świadczenie wychowawcze na to samo dziecko na ten sam okres może być przyznane i wypłacone tylko jednej z osób uprawnionych. W rozpoznawanej sprawie świadczenie wychowawcze na córkę Skarżącego zostało przyznane na okres od 1 lipca 2019 r. do 31 maja 2021 r. matce dziecka. Dopóki zatem w obrocie prawnym pozostaje czynność organu I instancji przyznająca świadczenie wychowawcze na rzecz jednego z rodziców, brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku złożonego przez Skarżącego.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wniósł pełnomocnik Skarżącego. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie

art. 7 oraz art. 80 k.p.a. poprzez dowolną i jednostronną ocenę materiału dowodowego, w szczególności poprzez uznanie, że Skarżący nie uczestniczy w wychowywaniu dziecka w sposób odpowiadający opiece naprzemiennej, w sytuacji gdy kontakty Skarżącego z dzieckiem w skali roku są podzielone po równo z kontaktami matki dziecka, a sam Skarżący uczestniczy w wychowaniu i utrzymaniu dziecka.

W uzasadnieniu wskazano, że organy obu instancji uznały, że Skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad dzieckiem i w związku z tym nie przysługuje mu świadczenie wychowawcze. Skarżący przyznał, że opieka naprzemienna nie została ustalona wprost w wyroku rozwodowym, jednakże wraz z matką dziecka sprawuje taką opiekę naprzemienną, która cechuje się mniej więcej równym podziałem obowiązków w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem. Skarżący zwrócił uwagę na zawartą w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy definicję "rodziny", z której wynika, że dzieci będące pod opieką naprzemienną, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, są zaliczane do rodzin obojga rodziców. Zatem rodzina, to krąg osób wspólnie zamieszkujący z dziećmi będącymi na ich utrzymaniu. Skarżący powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych, z którego wynika, że nie jest konieczne użycie w orzeczeniu sądowym wprost zwrotu "opieka naprzemienna", wystarczy, że z orzeczenia tego wynika, że uregulowania opieki spełniają znamiona naprzemiennej.

Skarżący podniósł, że partycypuje w kosztach utrzymania dziecka i to w większym stopniu niż matka dziecka, gdyż matka ponosi koszty w wysokości około 500 zł miesięcznie, a Skarżący uiszcza 500 zł tytułem alimentów i dodatkowo 600 zł na inne potrzeby córki. Ponadto w czasie przebywania dziecka u Skarżącego zaspokaja on bieżące potrzeby dziecka i ponosi wszelkie koszty związane z zapewnieniem dziecku właściwej opieki. Skarżący wyjaśnił również, że w wyroku rozwodowym został określony wymiar jego kontaktów z dzieckiem, jednakże nie zawsze ten harmonogram jest przestrzegany, zdarza się że Skarżący spędza z dzieckiem więcej czasu niż wynika to z wyroku. Poza tym nie jest istotne w jakich proporcjach odbywa się sprawowanie opieki naprzemiennej nad dzieckiem, gdyż może to być zależne np. od okoliczności, że jeden z rodziców pracuje, natomiast drugi nie pracuje i ma większe możliwości dotyczące czasu spędzanego z dzieckiem.

Skarżący zauważył, że w przypadku pozostawania dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego. W niniejszej sprawie świadczenie to zostało już przyznane na rzecz dziecka i jest pobierane przez matkę dziecka. Po złożeniu przez Skarżącego wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego, MOPS uznał za konieczne przeprowadzenie wywiadu środowiskowego. Jednakże, w ocenie Skarżącego, wywiad ten został przeprowadzony pobieżnie, bez dokładnej analizy okoliczności dotyczących faktycznego sprawowania opieki nad dzieckiem. Również Kolegium jedynie powieliło ustalenia organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 tej ustawy stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1).

Sąd, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, uznał skargę za zasadną.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o pomocy państwa, świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Z kolei z art. 4 ust. 2 tej ustawy wynika, że świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka. W przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa).

Normujący opiekę naprzemienną art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa został dodany przez art. 15 pkt 2 lit. b ustawy z 7 lipca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1428) zmieniającej nin. ustawę z 1 sierpnia 2017 r. Sama ustawa nie definiuje jednak rzeczonej instytucji (brak definicji legalnej). Dostrzec jednak wypada, że z dniem

29 sierpnia 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Kodeks postępowania cywilnego posługuje się pojęciem "orzeczenie", w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Dla wyjaśnienia tego pojęcia pomocna będzie teza do wyroku NSA z dnia

26 lutego 2019 r., sygn. I OSK 1016/17 (dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl – dalej jako: CBOSA), w której wskazano, że opiekę naprzemienną cechuje mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców.

Należy również zauważyć, że z dniem 1 lipca 2019 r., na podstawie art. 1 pkt 2

lit. c ustawy z 26 kwietnia 2019 r. o zmianie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r., poz. 924), został uchylony art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa. Przepis ten zawierał legalną definicję "rodziny". Pod tym pojęciem ustawodawca rozumiał odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2017 r. poz. 2092). Do członków rodziny nie zaliczano dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zaliczane było jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Literalne odczytywanie przepisu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa często prowadziło do konkluzji o konieczności uwzględniania opieki naprzemiennej tylko wówczas, gdy wynikała ona z orzeczenia sądu. Ponieważ przepis art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa został uchylony z dniem 1 lipca 2019 r., w obowiązującym stanie prawnym jeżeli sentencja wyroku sądu lub zatwierdzona przez sąd ugoda nie zawiera wprost zwrotu "opieka naprzemienna", to rolą organów administracji jest samodzielne dokonanie oceny, czy regulacje zawarte w orzeczeniu sądu bądź ugodzie spełniają wymogi pojęcia "opieki naprzemiennej" (por. wyrok NSA z dnia 20 września 2019 r., sygn. akt I OSK 61/18, dostępne w CBOSA).

W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy w O. wyrokiem z [...] r. sygn. akt [...], rozwiązał małżeństwo Skarżącego, a wykonywanie władzy rodzicielskiej nad dzieckiem Sąd powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dziecka przy matce. Sąd ustalił również w wyroku kontakty ojca z dzieckiem według określonych przez Sąd zasad, z uwzględnieniem weekendów, świąt, ferii, wakacji. I tak, w okresie wakacji dziecko przebywa u ojca przez jeden tydzień lipca i jeden tydzień sierpnia. Z kolei w trakcie roku szkolnego kontakty Skarżącego z dzieckiem odbywają się w co drugi weekend od piątku od godziny 14.00 do poniedziałku do godziny 8.00 (ok. 84 godzin) oraz w każdą środę od godziny 14.00 do czwartku do godziny 8.00 (ok. 18 godzin). W tygodniu, w którym ojciec nie zabiera córki na weekend ma prawo do jednego dodatkowego dnia z córką, tj. od środy od godziny 14.00 do piątku do godziny 8.00 (ok. 42 godziny). Organy obu instancji przyjęły, że miesiąc ma 30 dni, co stanowi 720 godzin, a zatem, że w okresie tym ojciec sprawuje opiekę nad córką jedynie 252 godziny, a matka 468 godzin.

W ocenie Sądu nie ulega jakiejkolwiek wątpliwości okoliczność, że orzekające w tej sprawie organy nie ustaliły w sposób właściwy aby opieka sprawowana przez Skarżącego nad córką nie mogła być uznana za opiekę naprzemienną. Argumenty którymi posłużono się w tej sprawie dla uzasadnienia twierdzenia o braku sprawowania opieki naprzemiennej przez Skarżącego są ułomne, bądź też wręcz oparte na zastosowanym wyliczeniu , które samo w sobie zawiera błąd logiczny. Brak jest także odniesienia i oceny faktu sprawowanej opieki nad dzieckiem przez Skarżącego w kontekście ustaleń poczynionych w trakcie przeprowadzonego wywiadu środowiskowego ze Skarżącym.

W tym stanie sprawy nie sposób obecnie jednoznacznie przesądzić, że Skarżący nie sprawuje nad córką opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa, jak też że uprawnienia do tejże opieki nie czerpie z przywołanego wyżej wyroku sądu powszechnego. Jak bowiem wyżej wskazano brak w sentencji wyroku zwerbalizowanego zapisu o opiece naprzemiennej niczego w powyższym zakresie nie zmienia. Zatem pogląd organu I instancji o braku sprawowania przez Skarżącego opieki naprzemiennej tylko i wyłącznie z faktu niezamieszczenia rzeczonego zwrotu w sentencji wyroku rozwodowego nie znajduje jakiejkolwiek podstawy prawnej.

Należy zwrócić uwagę, że organy dokonując wyliczeń godzin jakie są poświęcanie córce przez oboje rodziców, policzyły jedynie godziny tej opieki sprawowanej przez ojca i odjęły od całej miesięcznej liczby godzin, przyjmując w sposób nieuprawniony, że cały pozostały przedział czasu to czas pozostawania pod opieką matki. Nie zwrócono uwagi, że takie wyliczenie zawiera błąd logiczny i jest nieuprawnione bowiem córka Skarżącego uczęszcza do szkoły i nie ma podstaw do tego, aby godziny pobytu dziecka w szkole były doliczane do czasu opieki sprawowanej przez matkę dziecka. Chcąc w ten sposób sprawdzić w jakim przedziale czasu opiekę sprawuje Skarżący oaz matka dziecka należało przy tak ustalonym kryterium odjąć czas pozostawania dziecka w szkole, który nie może być uznany za opiekę sprawowaną przez któregokolwiek z rodziców.

Należy również zauważyć, że w aktach administracyjnych brakuje treści wywiadu środowiskowego przeprowadzonego ze Skarżącym. W aktach znajduje się jedynie "Oświadczenie przeprowadzenia rodzinnego wywiadu środowiskowego w postaci elektronicznej", które zostało podpisane przez Skarżącego (k. 30 akt adm.). Nie można zatem ustalić, jakie informacje zostały podane przez Skarżącego podczas wywiadu środowiskowego i czy zostały one wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy przez organy obu instancji.

Sąd nie podzielił także stanowiska Kolegium, że jeżeli nawet zostałoby uznane, że w przedmiotowej sprawie ma miejsce opieka naprzemienna, to dopóki w obrocie prawnym pozostaje czynność organu I instancji przyznająca świadczenie wychowawcze matce dziecka, brak jest podstaw do uwzględnienia wniosku złożonego przez Skarżącego. Prezentowany pogląd jest całkowicie błędny. Zgodnie z art. 22 ustawy o pomocy państwa, w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku, gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala, kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Przepisy art. 15 ust. 2 i 3 stosuje się.

W ocenie Sądu, kolizja pomiędzy art. 22 ustawy o pomocy państwa a jej art. 5a co do kolejności przyznawania świadczenia wychowawczego w ogóle nie zachodzi. Otóż kolizyjność, rozumianą jako nie tyle pierwszeństwo, ale wyłączność przyznania świadczenia wychowawczego zachodzi "wewnątrz" normatywnej treści art. 22 ustawy o pomocy państwa, który ustanawia dyrektywę wypłaty świadczenia rodzicowi (opiekunowi prawnemu dziecka lub opiekunowi faktycznemu dziecka) faktycznie sprawującemu opiekę nad dzieckiem. Z literalnego brzmienia analizowanego przepisu wynika, że odnosi się tylko i wyłącznie do obojga rodziców sprawujących równocześnie opiekę nad dzieckiem. W takowej sytuacji, tj. równoczesnego sprawowania opieki nad dzieckiem przez obojga rodziców (opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka) zachodzi konieczność spersonifikowania jednego rodzica, jako beneficjenta świadczenia, pomimo, że opiekę sprawują obydwoje równocześnie. Art. 22 ustawy o pomocy państwa kolizyjność powyższą rozstrzygnął posługując się regułą pierwszeństwa w czasie dającego lepsze prawo (prior tempore, potior iure). Konieczność wprowadzenia reguły kolizyjności (jakiejkolwiek) w przypadku zbiegu prawa rodziców równocześnie sprawujących opiekę nad dzieckiem wynika z faktu, że w tym przypadku świadczenie wychowawcze ma charakter niepodzielny, tj. może być przyznane w całości tylko i wyłącznie jednemu z rodziców sprawujących równocześnie opiekę nad dzieckiem. Innymi słowy art. 22 ustawy o pomocy państwa reguluje kolizyjność do niepodzielnego świadczenia wychowawczego pomiędzy obydwojga rodzicami faktycznie sprawującymi równoczesną opiekę na dzieckiem, co wynika wprost z jego brzmienia "w przypadku zbiegu prawa rodziców," i "Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców.".

Z kolei art. 5a ustawy o pomocy państwa dotyczy opieki, gdy dziecko jest, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych (żyjących w separacji lub w rozłączeniu) sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. W sytuacji sprawowania opieki w porównywalnych i powtarzających się okresach nie zachodzi konieczność, w przeciwieństwie do art. 22 ustawy o pomocy państwa, wprowadzenia reguły kolizyjności, co do wypłaty świadczenia w pełnej wysokości jednemu z rodziców, gdyż ustawodawca przesądził w analizowanym przepisie, że w wówczas kwotę świadczenia wychowawczego "ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego". Art. 5a ustawy o pomocy państwa ma charakter materialnoprawny i statuuje dla każdego z rodziców rozwiedzionych (żyjących w separacji lub w rozłączeniu) niezależne od drugiego rozwiedzionego małżonka prawo do połowy wysokości świadczenia wychowawczego. Uprawnienie powyższe ma charakter samoistny, tj. niezależny od równie wyłącznego uprawnienia drugiego rozwiedzionego małżonka do otrzymania połowy świadczenia wychowawczego za dany miesiąc. Zatem w sytuacji rodziców rozwiedzionych (żyjących w separacji lub w rozłączeniu) każdemu z nich przysługuje prawo do połowy wysokości świadczenia, niezależnie od uprawnienie drugiego. Nie ma zatem jakiegokolwiek znaczenia, kiedy drugi z małżonków złożył wniosek o przysługującemu mu prawo do połowy wysokości świadczenia, a nawet czy w ogóle zechce z takowego prawa skorzystać.

Mając powyższe na względzie Sąd stwierdził naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy i na podstawie

art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), c) p.p.s.a., orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 205 § 2 powołanej ustawy w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).