Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1154/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 12a ust 1, ust 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki Sędzia: WSA Inga Gołowska Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Protokolant: sekr. sąd. Aleksandra Osipowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu [...] w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 29 sierpnia 2017 r. Nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa - Instytucja Zarządzająca [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ [...]RPO) decyzją z dnia 28 lutego 2017 r. znak: [...] zobowiązała U. w K. (dalej jako: Beneficjent) do zwrotu dofinansowania w łącznej kwocie 515.562,38 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta, ze środków europejskich w ramach [...]RPO 2007-2013, w tym:

1) przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w wysokości 180.160,33 PLN , w tym:

- 118.869,32 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 11 grudnia 2012 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, tj. do dnia 30 czerwca 2016 r.,

- 61.291,01 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 4 marca 2013 r. do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność, tj. do dnia 30 czerwca 2016 r.

2) przez zwrot pozostałej kwoty dofinansowania w wysokości 335.402,05 PLN, w tym:

- 38.838,95 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 4 marca 2013 r. do dnia zwrotu,

- 126.180,94 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 10 grudnia 2013 r. do dnia zwrotu,

- 19.166,98 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 18 lutego 2014 r. do dnia zwrotu,

- 33.542,39 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 25 marca 2014 r. do dnia zwrotu,

- 32.072,34 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 25 kwietnia 2014 r. do dnia zwrotu,

- 85.600,45 PLN wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia 19 maja 2014 r. do dnia zwrotu.

Jak wynika z akt sprawy, w dniu 24 grudnia 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą [...] Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, a U. w K. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 1. Warunki dla rozwoju społeczeństwa opartego na wiedzy [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na 12007-2013 nr [...] pn. "Zintegrowany System Zarządzania U. w K. " zmieniona następnie aneksami z dnia 16 września 2011 r., z dnia 27 grudnia 2011 r., z dnia 7 listopada 2012 r., z dnia 29 sierpnia 2013 r., z dnia 5 lutego 2014 r., z dnia 8 lipca 2014 r., 19 lutego 2015 r. oraz z dnia 21 października 2015 r. Na podstawie umowy o dofinansowanie Projektu środki europejskie zostały Beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 16 marca 2011 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 30 września 2015 r. Celem bezpośrednim projektu zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie z dnia 10 listopada 2010 r. miało być: "usprawnienie procesów zarządzania uczelnią oraz podniesienie jakości obsługi administracyjnej studentów, kandydatów na studia i pracowników U. w K. poprzez zakup i wdrożenie do l kwartału 2013 roku Zintegrowanego Systemu Zarządzania Uczelnią oraz podniesienie dostępności i wzrost ilości treści cyfrowych udostępnianych przez Bibliotekę Główną U. w K. poprzez zakup do l kwartału 2013 r. nowoczesnego skanera". Jako planowany termin rozpoczęcia realizacji projektu Beneficjent podał 31 marca 2010 r. Natomiast planowany termin rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu to 31 stycznia 2013 r. We wniosku o dofinansowanie Beneficjent podał, że: "Okres inwestycyjny trwa 24 miesiące (od początku lutego 2011 r. do końca stycznia 2013 r.). W roku 2010 w marcu przewidziano koszty na opracowanie Studium Wykonalności, natomiast w III i IV kwartale 2010 r. zaplanowano przeprowadzenie procedur przetargowych związanych z realizowanym projektem". Ponadto Beneficjent we wniosku o dofinasowanie określił dla zakupu Systemu Informatycznego Zarządzania Uczelnią wraz z niezbędnym sprzętem i oprogramowaniem oraz szkoleniem tryb przetargu nieograniczonego (planowana data przetargu październik 2010 r., planowana kwota przetargu 5.595.477,00 PLN brutto). Tryb przetargu nieograniczonego Beneficjent przewidział też dla zakupu skanera do biblioteki. W pierwszym aneksie do przedmiotowej umowy o dofinansowanie, który został podpisany w dniu 16 września 2011 r. zmieniono termin rozpoczęcia realizacji na 16 marca 2011 r. oraz zakończenia realizacji na 30 września 2013 r. Termin zakończenia realizacji został następnie trzykrotnie przesunięty w aneksie nr 5 z dnia 5 lutego 2014 r. na 13 maja 2014 r., na 31 grudnia 2013 r. w aneksie nr 6 z dnia 8 lipca 2014 r., oraz aneksem nr 7 z dnia 19 lutego 2015 r. na 30 września 2015 r.

U. w K. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ostatecznie w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Wartość zamówienia wyniosła 4.255.833,00 PLN netto (1.108.578,53 EURO), a tym samym była większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo o zamówieniach publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 15 marca 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 19 marca 2011 r., a także zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej od dnia 15 marca 2011 r do dnia 29 kwietnia 2011 r.

Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono na 15 kwietnia 2011 r. (30 dni) zgodnie z art. 49 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stosuje się odpowiednio do wyznaczenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem. W dniu 8 kwietnia 2011 r. zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2011 r. W związku ze zmianą treści ogłoszenia (zmieniono zapisy w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Zamawiającego określone jako "zdolność techniczna") dotyczącej wymaganych minimalnych standardów, opisu w zakresie przedmiotu zamówienia dotyczącej analizy przedwdrożeniowej) przedłużono termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 15 kwietnia 2011 r. na 20 kwietnia 2011 r., tj. o 12 dni, licząc od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W dniu 15 kwietnia 2011 r. zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich kolejne ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, które zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 kwietnia 2011 r. W związku ze zmianą treści ogłoszenia przedłużono kolejny raz termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 20 kwietnia 2011 r. na 29 kwietnia 2011 r., tj. o 14 dni, licząc od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tym samym, podstawowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem został dwukrotnie skrócony przez Zamawiającego, tj. odpowiednio o 18 dni i 16 dni.

IZ [...]RPO w zakresie ww. projektu przeprowadziła w dniach od 19 marca 2016 r. do 11 maja 2016 r. planową kontrolę z zakresu zamówień publicznych. Kontrola prowadzona została zakończona ostateczną wersją Informacji pokontrolnej nr [...] przekazaną do Beneficjenta pismem z dnia 17 czerwca 2016 r., w której wskazano na naruszenie art. 12a ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ustalenie krótszych niż ustawowe terminy w przypadku wprowadzenia istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, które skutkowało zastosowaniem korekty finansowej.

W efekcie wyników przeprowadzonej kontroli, pismem z dnia 30 czerwca 2016 r., IZ [...]RPO wezwała Beneficjenta do zwrotu, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania, środków europejskich w łącznej kwocie 515.562,38 PLN wypłaconych w formie refundacji wraz z odsetkami.

Pismem z dnia 29 lipca 2016 r., Beneficjent poinformował IZ [...]RPO, że nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnych płatności o łączną kwotę 515.562,38 PLN, jak również odmawia zapłaty ww. kwoty, z uwagi na brak powstania długu po jego stronie, a tym samym bezprzedmiotowość wezwania. Pismem z dnia 2 listopada 2016 r. Beneficjent złożył dodatkowe wyjaśnienia. W jego opinii w przedmiotowej sprawie istniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia. W wyniku skrócenia czasu procedury o udzielenie zamówienia było z jednej strony znaczące zwiększenie prawdopodobieństwa przeprowadzenia wdrożenia w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie, z drugiej zaś (co wydaje się daleko ważniejsze), przeprowadzenie rekrutacji studentów na rok akademicki 2013/2014 w oparciu o nowy wdrożony system informatyczny.

Wobec powyższych okoliczności Zarząd Województwa wydał opisaną wyżej decyzję z dnia 28 lutego 2017 r.

W uzasadnieniu IZ [...]RPO wskazała, że zawierając ww. umowę w sprawie zamówienia publicznego, realizowanego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, Zamawiający naruszył art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyniku istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zarząd zwrócił uwagę na przedłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o 12 dni, oraz o 14 dni, licząc od dnia przekazania zmian ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tym samym, jak podkreślił, podstawowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w negocjacjach z ogłoszeniem został dwukrotnie skrócony przez Zamawiającego, tj. odpowiednio o 18 dni i 16 dni.

Zarząd podkreślił, iż zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu dokonane przez Zamawiającego były zmianami istotnymi, gdyż zgodnie z brzmieniem art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczyły zakresu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem organu znamienne jest to, że zmiany terminów rozpoczęcia, a tym samym zakończenia realizacji projektu były podyktowane (...) opóźnieniem po stronie Zamawiającego związanym z brakiem wszczęcia odpowiednich procedur mających na celu wyłonienie wykonawcy Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zarządzania U. w K. . Świadczy o tym fakt, że w trakcie realizacji projektu Zamawiający zmienił zakres zamówienia i ostatecznie zamiast zakupu "gotowego" Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią w trybie przetargu nieograniczonego, jak wstępnie przewidywał we wniosku o dofinansowanie, zdecydował o udzieleniu zamówienia na wykonanie usługi, która obejmowała m.in. dostawę i wdrożenie oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego po wcześniejszym wykonaniu projektu takiego systemu. Organ odpowiadając na argumentację Beneficjenta dotyczącą skomplikowanego charakteru zamówienia i konieczności zmiany trybu podstawowego na tryb negocjacji z ogłoszeniem, wskazał, że w żaden sposób nie kwestionuje dokonanego przez Zamawiającego wyboru trybu udzielenia zamówienia. Zwrócił jednak uwagę na to, że podejmując taką decyzję Zamawiający musiał mieć świadomość, iż tryb negocjacji z ogłoszeniem jest procedurą złożoną, która będzie trwała zdecydowanie, dłużej niż przetarg nieograniczony, co przełoży się bez wątpienia na okres zamówienia, który wyniósł 26 miesięcy od udzielenia zamówienia, a tym samym na niedotrzymanie pierwotnie zakładanych w umowie o dofinansowanie terminów realizacji Projektu. Zdaniem organu, od samego początku Zamawiający zakładał, iż istnieje ryzyko niedotrzymania terminów określonych w umowie o dofinansowanie, o czym świadczą zapisy w pierwszym wniosku o dofinansowanie złożonym w dniu 10 listopada 2010 r. do IZ [...]RPO oraz, że miał taką świadomość przez cały czas realizacji projektu.

W dalszej części decyzji Zarząd podniósł, że w ustawie Prawo zamówień publicznych nie zawarto definicji pilnej potrzeby, nie określono również innych przesłanek zastosowania tej procedury, poza obowiązkiem zachowania terminów minimalnych. Niezależnie od powyższego, w ocenie IZ, pilna potrzeba nie może wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, który - działając z należytą starannością - był ją w stanie przewidzieć. Organ powołując się na orzecznictwo oraz doktrynę nie dopatrzył się istnienia przesłanej "pilności" udzielenia zamówienia tj. ze względów społecznych, organizacyjnych lub ważnego interesu zamawiającego. Zdaniem IZ [...]RPO za względy organizacyjne nie można uznać wysokich kosztów procesu rekrutacji ponoszonych przez U. z powodu braku sprawnego systemu informatycznego, gdyż przeprowadzanie rekrutacji kandydatów na studia należy do typowych działań podejmowanych przez uczelnie wyższe. Jak podkreślił organ, należy odróżnić przesłankę "pilności" uzasadniającej skrócenie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem od "pilności" stanowiącej przesłankę zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (negocjacje bez ogłoszenia). Tym samym, Zamawiający ma możliwość skrócenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w przypadkach, gdy terminy podstawowe byłyby niewykonalne ze względu na pilną konieczność, która powinna zostać należycie uzasadniona przez Zamawiającego. Organ wskazał jednak jednoznacznie, że musi to być wyjątkowo pilna konieczność spowodowana okolicznościami, których Zamawiający nie mógł przewidzieć i których nie można mu przypisać. W opinii organu, ważne jest to, że przyczyna "pilności" powinna być realna, wyjątkowa, nie może być to działanie zamierzone przez Zamawiającego. Jednak ze zgromadzonych dowodów w aktach sprawy wynika jednoznacznie, że Zamawiający od samego początku starań o dofinansowanie omawianego projektu zdawał sobie sprawę, iż procedura wyboru wykonawcy na Zintegrowany System Informatyczny będzie procesem czasochłonnym, z uwagi na złożony i szeroki zakres

przedmiotu zamówienia.

Dalej w uzasadnieniu decyzji Zarząd, odnosząc się do argumentów Beneficjenta o istnieniu pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, zwrócił uwagę, że istotne w analizowanej sprawie jest to, że przesłanka "pilności" nie może być zastosowana co do części zamówienia (moduł Studia), który stanowi, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i jego przeznaczeniem całość, a więc tylko do dostawy i wdrożenia oprogramowania obejmującego moduł funkcjonalny: Studia, skoro przedmiot zamówienia obejmował m.in. dostawę i wdrożenie oprogramowania Zintegrowanego, Systemu Informatycznego, obejmującego jeszcze inne moduły funkcjonalne, tj. m.in. finanse, kadry-płace, badania naukowe, delegacje, logistyka. Dopiero po pomyślnym przejściu wszystkich testów potwierdzających prawidłowe funkcjonowanie Zintegrowanego Systemu Informatycznego i przeszkoleniu pracowników możliwe było korzystanie z Systemu. Zarząd podkreślił, że skrócenie terminów składania wniosków o kilkanaście dni nie mogło się realnie przyczynić do przyspieszenia prac nad wdrożeniem Systemu w życie z uwagi na to, że proces ten był wieloetapowy i złożony. W ocenie organu, zastosowanie podstawowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy zmianie ogłoszenia spowodowałoby, że opóźnienie w realizacji zamówienia byłoby nieznaczne i nie mogłoby wpłynąć ujemnie na okres realizacji projektu. Nie stanowi "pilnej potrzeby" konieczność terminowej realizacji poszczególnych zadań w projekcie w związku z tym, że Zamawiający nie przewidział odpowiedniego czasu na przeprowadzenie procedury przetargowej lub nie przystąpił do jej wszczęcia z odpowiednim wyprzedzeniem. Zdaniem organu, przemawia za takim stanowiskiem fakt, że Zamawiający czekał z uruchomieniem odpowiednich procedur na podpisanie umowy o dofinansowanie.

Zarząd wskazał, że Zamawiający zwlekał z uruchomieniem "odpowiedniej" procedury maksymalnie długo, a powinien mieć na uwadze konieczność dotrzymania terminów realizacji projektu. Zdaniem organu, Beneficjent w celu dotrzymania terminów realizacji projektu powinien był, wszcząć procedurę jak najszybciej, jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu. W tym miejscu organ wskazał na możliwość zastosowania przez U. w K. art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych.

IZ [...]RPO dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doszła do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu nie było pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Analizując całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, uznano, że Beneficjent nie działał pod presją czasu, a wobec tego nie było w analizowanym postępowaniu sytuacji wyjątkowej, wymagającej podjęcia szybkich działań ze strony Zamawiającego. Jak podkreślił, postępowanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić na etapie wstępnym ubiegania się o udzielenie zamówienia do zawężenia kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a tym samym na etapie składania ofert mogłaby być złożona oferta korzystniejsza cenowo. Występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 1, którą stosuje się do zamówień publicznych opiewających na kwoty przekraczające wartości progowe, pkt 15, który przewiduje wskaźnik 25%, z możliwością obniżenia w zależności od skrócenia terminu ustawowego. Wartości korekty za naruszenie art. 12a ustawy Prawo zamówień publicznych zostały określone w Taryfikatorze w następującej wysokości: 25% w przypadku gdy skrócenie terminu ? 50% terminu ustawowego, 10% w przypadku gdy skrócenie terminu ? 30% terminu ustawowego, 5% w pozostałych przypadkach, przy czym wysokość korekty 5% może zostać obniżona do poziomu 2% w przypadku, gdy ze względu na wagę nieprawidłowości korekta 5% jest niewspółmierna. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skrócił ostatecznie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o 16 dni, tym samym korekta finansowa została wymierzona w wysokości 25%. Mając na uwadze powyższe, organ nałożył korektę finansową na wydatki kwalifikowalne objęte umową nr 9/11 zawartą w dniu 24 listopada 2011 r. z Wykonawcą C. SA z siedzibą w W. na kwotę 4.364 630,40 PLN brutto.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy U. w K. wniósł o uchylenie decyzji z dnia 28 lutego 2017 r.

W uzasadnieniu stwierdził, że IZ [...]RPO w swoich rozważaniach pominęła kwestię, iż konieczność aneksowania umowy o dofinansowanie oraz dokonania zmian we wniosku aplikacyjnym złożonym do IZ [...]RPO, spowodowana była przedłużającą się procedurą zawarcia umowy o dofinansowanie, która została podpisana dopiero w dniu 24 grudnia 2010 r. Jak wskazał Beneficjent, powyższy fakt sam w sobie stanowił niejako "skrócenie" i tak już niezmiernie krótkiego, biorąc pod uwagę jego zakres, terminu na realizację projektu. Podkreślił, że działania związane z realizacją projektu ujawniły, że precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia możliwe jest tylko przy skorzystaniu z innej, niż przetarg nieograniczony, formy. Odnosząc się do przesłanki "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia" Beneficjent nie zgodził się ze stanowiskiem organu przedstawionym w decyzji wskazując, że pojęcie to nie jest zdefiniowane w ustawie Prawo o zamówieniach publicznych w związku z czym jego rozumienie powinno być oparte na dyrektywach wykładni, w tym przede wszystkim wykładni językowej. Beneficjent dodał, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie formułują żadnych dodatkowych warunków jej zastosowania. W związku z czym jej zastosowanie jest warunkowane sytuacją zamawiającego i jego potrzebą w zakresie udzielanego zamówienia. "Pilność" nie musi tu współistnieć z brakiem jej wynikania z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego oraz nieprzewidywalnością. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia jest kategorią subiektywną, w tym znaczeniu, że decyduje tu interes (potrzeba) zamawiającego. Hipoteza przepisu odnosi się jednoznacznie do "pilnej potrzeby udzielania zamówienia" i tę czynność zamawiającego należy zatem oceniać z punktu widzenia trafności i staranności jego oceny dokonanej w tym właśnie momencie. Beneficjent jeszcze raz podkreślił, że w toku realizacji procedury o zamówienia pozostawał w przekonaniu (i miał ku temu pewne podstawy), że skrócenie terminu udzielenia zamówienia przyniesie mu obiektywnie rozumiane korzyści. Tym samym posłużenie się skróconym terminem o którym mowa w art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy o zamówieniach publicznych było w pełni uzasadnione.

Beneficjent nadmienił, że praktycznie wszyscy zainteresowani wykonawcy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a zatem skrócenie "pierwszego etapu" postępowania nie wpływało i nie mogło wpływać na naruszenie uczciwej konkurencji. Wskazał, że uwzględnienie zasady uczciwej konkurencji nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. W dalszej części, U. w K. zaznaczył, że to skrócenie terminów na dalszym etapie (merytorycznym) mogłoby wpływać na ograniczenie konkurencji oraz możliwości uzyskania przedmiotu zamówienia o określonej jakości - w tym kontekście nie można przyznać racji argumentom prezentowanym przez organ, że skoro zamawiający nie "skracał" czasu kolejnych etapów postępowania, to skrócenie etapu składania wniosków było nieuzasadnione. Zdaniem Beneficjenta, wydłużenie terminów składania wniosków dopuszczenia do udziału w postępowaniu wynikało z dbałości o zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z konieczności wyeliminowania wszelkich wątpliwości i niejednoznacznych wymagań.

U. w K. podniósł, że nawet gdyby przyjąć, że naruszył art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to nie stanowiłoby to "naruszenia" w rozumieniu rozporządzenia 1083/06, gdyż nie można racjonalnie przyjąć, że posłużenie się podstawowym terminem poprawiłoby efektywność wydatkowania środków europejskich i to aż o 25%. Beneficjent wskazał, że złożono 9 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, opublikowano odpowiednie ogłoszenia, a ostateczny termin składania wniosków od publikacji pierwszego ogłoszenia wyniósł 46 dni.

Ponadto, dokonane przez Zamawiającego zmiany warunków udziału w postępowaniu miały jedynie charakter redaktorski i prowadziły jedynie do usunięcia wszelkich wątpliwości w brzmieniu warunku, a nie do rzeczywistej zmiany mogącej powodować zmiany w kręgu podmiotów mogących się ubiegać o udzielnie zamówienia. Dodał również, że wnioski wykonawcy mogli składać również telefonicznie, więc tym bardziej brak jest podstaw do uznania iż skrócenie terminu mogło mieć wpływ na krąg uczestników, a tym samym bezpodstawne jest kwalifikowanie skrócenia terminu przez Zamawiającego jako naruszenia w rozumieniu rozporządzenia 1083/06.

Beneficjent odniósł się również do definicji "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/06. U. w K. podniósł, że IZ [...]RPO nie wykazała by działanie Beneficjenta było niezgodne z prawem, ani tym bardziej by powodowało potencjalną lub rzeczywistą szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającą się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku, z budżetu ogólnego. Beneficjent wskazał na konieczność przeprowadzenia analizy zagrożenia na tle konkretnego przypadku, jak również, że z przestawionych przez organ wytycznych nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według "Taryfikatora". Nie mogą bowiem stanowić one samoistnej podstawy prawnej, gdyż nie stanowią źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP. W dalszej części Beneficjent podniósł również, iż z konstytucyjnej zasady niedziałania prawa wstecz wynika, iż nieuprawnione jest stosowanie późniejszych wytycznych w sprawie wymierzania korekt finansowych, za zdarzenia istniejące przed ich uchwaleniem, chyba że byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Beneficjent przywołał, że nowe wytyczne przewidują możliwość obniżenia korekty - obniżenie korekty powinno być każdorazowo rozpatrywane indywidualnie w odniesieniu do konkretnego zamówienia, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na naruszenie zasad konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji. Beneficjent stwierdził, że w zaskarżonej decyzji organ zaniechał odniesienia się do ww. okoliczności oraz uzasadnienia braku możliwości ich zastosowania. Podkreślił ponadto, iż w sprawie możliwe jest zastosowanie metody dyferencyjnej, co dałoby wynik w postaci wskaźnika korekty 0%.

Beneficjent stanął na stanowisku, że żadna ze zmian nie była zmianą istotną, stąd jeśli w ogóle można mówić o naruszeniu przepisów, to skrócenie terminu wynosi 9 dni, a nie jak błędnie przyjął organ 16 dni, a tym samym ewentualna korekta, winna być na poziomie nie wyższym niż 10%. Beneficjent wskazał również na obszerność i zawiłość decyzji, a przez to brak możliwości odniesienia się do wszystkich argumentów organu, co zdaniem Beneficjenta narusza obowiązek prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 29 sierpnia 2017 r. znak: [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w pełni podzielając stanowisko w niej zawarte.

W uzasadnieniu Zarząd podkreślił, że zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2011 r. dokonane przez Zamawiającego były zmianami istotnymi, gdyż dotyczyły zakresu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu (zmieniono zapisy w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Zamawiającego określone jako "zdolność techniczna") dotyczące wymaganych minimalnych standardów, opisu w zakresie przedmiotu zamówienia dotyczącej analizy przedwdrożeniowej. W związku z powyższym, Zamawiający zgodnie z brzmieniem art. 12a ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych był zobligowany do przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach. Z uwagi na to, że wartość postępowania przekraczała kwotę określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mógł być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Kolejno Zarząd wyjaśnił, że zgodnie z pierwszym wnioskiem o dofinansowanie stanowiącym załącznik do umowy o dofinansowanie (który przewidywał zakup gotowego Systemu w trybie przetargu nieograniczonego), okres inwestycyjny trwał 24 miesiące (od początku lutego 2011 r. do końca stycznia 2013 r.). Natomiast zgodnie z ostatnim wnioskiem o dofinansowanie z 12 października 2015 r. okres inwestycyjny trwał od 16 marca 2011 r. do 30 września 2015 r. Wobec powyższego, trudno uznać za przekonujące argumenty, że to przedłużająca się procedura zawarcia umowy o dofinansowanie (co spowodowało, zdaniem Beneficjenta, skrócenie terminu na realizację projektu), była powodem skrócenia terminów składania wniosków o udział w postępowaniu, zważywszy, że faza inwestycyjna została przesunięta przez Beneficjenta jedynie o 1,5 miesiąca w stosunku do planowanej pierwotnie. Jak podkreślił Zarząd, mając na uwadze, że negocjacje były prowadzone z wykonawcami w dniach 1-5 sierpnia 2011 r. organ nie zgodził się z założeniem Beneficjenta, iż to właśnie wiedza o wieloletnim procesie wdrożenia implikowała pilną potrzebę udzielenia zamówienia po stronie Beneficjenta. Stoi bowiem to w sprzeczności z treścią pisma z dnia 1 marca 2011 r. zawierającego prośbę o wydłużenie terminu zakończenia projektu do 30 września 2013 r.

Jak podkreślił Zarząd, w chwili dokonywania zmian terminu składania wniosków o udział w postępowaniu Beneficjent dysponował wiedzą, iż po pierwsze termin zakończenia realizacji Projektu został przedłużony do 30 września 2013 r., a więc prawie 2 lata i 6 miesięcy od przekazania pierwszej zmiany o ogłoszeniu zamówienia, a po drugie, iż większość firm potrzebuje przynajmniej dwuletniego okresu na zrealizowanie zamówienia. Trudno wiec uznać, że zachowanie podstawowych terminów, a tym samym wydłużenie etapu składania wniosków o 16 dni, w momencie dokonywania zmian mogło rodzić w Beneficjencie poczucie, że wpłynie to na zachowanie terminów wynikających z umowy o dofinansowanie oraz terminowa realizacje umowy z wykonawca.

Zarząd wskazał ponadto, że na żadnym z późniejszych (merytorycznych) etapów postępowania nie jest widoczny pośpiech ze strony Beneficjenta, który potwierdzałby ten argument. Procedura wyłonienia wykonawcy trwała ok. 9 miesięcy, tj. począwszy od wniosku o uruchomienie postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem (21 lutego 2011 r.) do udzielenia zamówienia (umowa z dnia 24 listopada 2011 r.), a okres realizacji całego zamówienia wynosił 26 miesięcy. Tym samym, skrócenie terminów składania wniosków o kilkanaście dni nie mogło się realnie przyczynić przyspieszeniu prac nad wdrożeniem Systemu w życie z uwagi na to, że proces ten był wieloetapowy i złożony. W ocenie organu, zastosowanie podstawowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy zmianie ogłoszenia spowodowałoby, że opóźnienie w realizacji zamówienia byłoby nieznaczne i nie mogłoby wpłynąć ujemnie na okres realizacji Projektu. Zarząd w tym miejscu zaznaczył, że zagrożenie niedotrzymania terminów określonych w umowie o dofinansowanie projektu nie stanowi przesłanki do "natychmiastowego wykonania zamówienia". Jak podkreślił, nie kwestionuje on mogących się pojawić problemów związanych z wykonaniem tak skomplikowanego przedmiotu zamówienia oraz mogących się pojawić sporów z wykonawcą realizującym zamówienie, jednakże pilność wykonania zamówienia powinna wynikać z okoliczności innych niż termin zakończenia Projektu określony w umowie o dofinansowanie.

Kolejno Zarząd odniósł się do przyczyn "pilności", powielając argumentacje organu I instancji. Nadto podkreślono, że ani w stanowisku wyrażonym przez Beneficjenta na etapie kontroli planowej z zakresu zamówień publicznych ani na etapie postępowania administracyjnego nie dopatrzył się on istnienia okoliczności, które można zakwalifikować jako względy organizacyjne lub ważny interes Zamawiającego, uzasadniających przesłankę pilnej potrzeby udzielenia zamówienia publicznego.

Zarząd wskazał w tym miejscu na przebieg postępowania związany z wyborem najkorzystniejszej oferty i podkreślił, że gdyby w toku postępowania o udzielenie zamówienia rzeczywiście występowała pilna potrzeba udzielenia zamówienia, to wówczas wszelkie czynności byłyby podejmowane w możliwie najszybszym terminie. Tymczasem, zdaniem organu pośpiechu tego nie widać nigdzie poza zarzucanym skróceniem terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Pozostałe czynności nie były podejmowane w terminach, które by wskazywały na pilną potrzebę.

Zarząd nie zgodził się z zarzutem, że brak jest jakichkolwiek racjonalnych podstaw do przyjęcia, że skrócenie termin mogło wpłynąć na krąg uczestników postępowania. Takie postępowanie Beneficjenta mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić na etapie wstępnym ubiegania się o udzielenie zamówienia do zawężenia kręgu podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu, a tym samym na etapie składania ofert mogłaby być złożona oferta korzystniejsza cenowo. Fakt, iż wnioski mogły być złożone również w formie telefonicznej nie ma w tym przypadku większego znaczenia. Mając na uwadze powyższe, organ nie zgodził się, że w sprawie nie zostały spełnione, wskazane przez Beneficjenta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, przesłanki nieprawidłowości, w tym przede wszystkim przesłanka wystąpienia szkody majątkowej w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Bowiem w opinii organu, Zamawiający naruszył art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyniku istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Wobec powyższego, występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi, "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

W dalszej części uzasadnienia Zarząd odniósł się do określenia kwoty przypadającej do zwrotu. Zgodził się on argumentem Beneficjenta, iż Taryfikator nie stanowi podstawy prawnej do rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Narzędziem pomocniczym przy ustalaniu wysokości kwoty żądanej do zwrotu jest jedynie dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, który w całości opiera się na dokumentach obowiązujących na szczeblu unijnym, tj. Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL) oraz zastępującej je decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. wprowadzającej wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (C(2013)9527). Powyższy dokument, zwany Taryfikatorem, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, służyć ma koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych. Zarząd zgodził się z argumentem, iż charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP i wskazał, że tym samym nie stanowi on samoistnej podstawy prawnej do nakładania korekt finansowych w określonej wysokości - ma charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt i odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi. Jednakże, mimo braku przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego, Taryfikator na mocy § 5 ust. 14 w związku z § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Dokument ten został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, jednak w momencie nakładania korekty finansowej, nie były uregulowane kwestie intertemporalne zastosowania Taryfikatora. Po dokładnej analizie procedury kontrolnej projektów współfinansowanych ze środków [...]RPO na lata 2007 - 2013, IZ [...]RPO ustaliła, iż system naliczania korekt finansowych będzie oparty o stosowanie Taryfikatora obowiązującego w momencie podjęcia czynności kontrolnych przez IZ [...]RPO. Z brzmienia ostatniej, (5) wersji Taryfikatora, wynika, że stosuje się go do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. Jak podkreślił organ, kontrolę postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, przeprowadzono w dniach od 19 marca 2016 r. do 11 maja 2016 r., a zatem zastosowano ostatnią (5) wersję Taryfikatora.

Zarząd wyjaśnił, że Taryfikator jest dokumentem, który w przypadku wystąpienia szkody potencjalnej zawiera w sobie, wskazaną przez Beneficjenta - zobiektywizowaną wagę, którą należy przypisać w wyniku stwierdzenia danego naruszenia, w ten sposób poniekąd chroniąc beneficjentów przed zwrotem, w przypadku niemożności ustalenia szkody rzeczywistej, całości otrzymanego dofinansowania.

Dalej Zarząd wskazał, że ustalenie wysokości korekty może nastąpić na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej (przy czym są to określenia wyłącznie umowne, przyjęte na potrzeby Taryfikatora). W ocenie Zarządu, w niniejszej sprawie brak jest podstaw do zastosowania w stosunku do naruszeń jakich dopuścił się Beneficjent metody dyferencyjnej, co stara się wykazać U. w K. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, uznając, że "jej zastosowanie dałoby wynik w postaci korekty w wysokości 0%". Metoda dyferencyjna jest możliwa do zastosowania tylko w takich sytuacjach, w których istnieje możliwość ustalenia rzeczywistej szkody na podstawie wyliczenia konkretnej kwoty o jaki uszczuplony został budżet UE i nie ma tutaj zastosowania, jak twierdzi Beneficjent, wskaźnik procentowy. W celu jej ustalenia należy porównać wartość zamówienia, jaka wynikła z naruszeń w związku z niepoprawnie przeprowadzonym postępowaniem z wartością, jaka mogłaby powstać w sytuacji zachowania poprawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowej sprawie, brak jest możliwości oszacowania, tą metoda, rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem, bowiem mamy do czynienia ze szkodą potencjalną.

Zdaniem Zarządu, wobec niemożności zastosowania metody dyferencyjnej należało zastosować metodę wskaźnikową. Stosując metodę wskaźnikową wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego wspófinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia według wzoru określonego w Taryfikatorze. Zgodnie z brzmieniem Taryfikatora, jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględnioną w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliżej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 1, którą stosuje się do zamówień publicznych opiewających na kwoty przekraczające wartości progowe, pkt 15.

Jak wskazał Zarząd, w analizowanym postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem Zamawiający w dniu 8 kwietnia 2011 r. przekazał zmianę ogłoszenia o zamówieniu wyznaczając termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 20 kwietnia 2011 r. Zatem od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono 12 dni. Termin 30-dniowy powinien upłynąć w dniu 8 maja 2011 r. Tym samym termin składania wniosków został skrócony o 18 dni. Następnie w dniu 15 kwietnia 2011 r. przekazał kolejną zmianę ogłoszenia o zamówieniu wyznaczając termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 29 kwietnia 2011 r. Zatem od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono 14 dni. Termin 30-dniowy powinien upłynąć w dniu 15 maja 2011 r., a tym samym termin składania wniosków został skrócony o 16 dni, a nie jak twierdzi Beneficjant o 9 dni.

Wprawdzie w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonując pierwszej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w dniu 8 kwietnia 2011 r. skrócił podstawowy termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczając termin ich składania na dzień 20 kwietnia 2011 r., ale dokonując drugiej zmiany ogłoszenia w dniu 15 kwietnia 2011 r. i wyznaczając termin na składanie wniosków na 29 kwietnia 2011 r. "zmniejszył" tym samym uchybienie pierwszemu terminowi na składanie wniosków do 9 dni. Potencjalni wykonawcy mieli bowiem na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu również czas dodany (choć wciąż w niedostatecznej ilości) drugą zmianą ogłoszenia. W ocenie organu, decydujące znaczenie dla nałożenia w przedmiotowym postępowaniu korekty finansowej w wysokości 25% ma fakt, że dokonując drugiej zmiany ogłoszenia w dniu i wyznaczając termin na składanie wniosków na dzień 29 kwietnia 2011 r. Zamawiający skrócił podstawowy termin na składanie wniosków o 16 dni. Potencjalni wykonawcy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uwzględniających drugą zmianę ogłoszenia mieli bowiem tylko 14 dni.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora w polu Uwagi korekta 25% powinna być nałożona w przypadku skrócenia terminu o co najmniej 15 dni (30 dni x 50% = 15 dni), tj. na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostawiono do 15 dni. Korekta 10% powinna być nałożona w przypadku skrócenia terminu o co najmniej 9 dni (30 dni x 30% = 9 dni), tj. na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostawiono do 21 dni. Korekta 5 % powinna być nałożona w przypadku skrócenia terminu o co najmniej 2 dni (30 dni x 5% = 1,5 dnia w przybliżeniu 2 dni), tj. na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostawiono do 28 dni. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający skrócił ostatecznie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o 16 dni, tym samym korekta finansowa została wymierzona w wysokości 25%.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, U. w K. zarzucił naruszenie:

I/ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

- art. 12a ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że skarżący dokonał niezasadnego skrócenia terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyniku istotnej zmiany ogłoszenia zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy, ów przepis dopuszczał możliwość skrócenia tych terminów, w sytuacji gdy po stronie skarżącego istniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędne przyjęcie, że u skarżącego nie nastąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, a tym samym naruszył on art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyniku istotnej zmiany ogłoszenia o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, co według organu stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkującą nałożeniem na skarżącego obowiązku zwrotu części dofinansowania;

- art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( Dz. U. z 2016 r. poz. 1870), w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez nałożenie na skarżącego korekty udzielonego dofinansowania oraz obowiązku zwrotu części dofinansowania, mimo że stwierdzone w zaskarżonej decyzji naruszenia przepisów prawa nie spowodowały i nie mogły spowodować jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, i nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji,

- art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych – poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji domaganie się odsetek również za okresy, za które skarżący nie jest zobowiązany ich uiszczać w związku z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu;

II/ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego - poprzez nałożenie na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania z pominięciem charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez konkretne fundusze; IZ RPO nałożyła na skarżącego obowiązek zwrotu dofinansowania z zastosowaniem maksymalnej stawki w tzw. Taryfikatorze pomimo, że stwierdzone uchybienia miały jedynie charakter formalny i nie miały wpływu na wynik postępowania przetargowego, zaś zaistniały przesłanki do zmniejszenia zastosowania korekty;

- art. 7, art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 67 i 60 ustawy o finansach publicznych poprzez niedopełnienie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, a w szczególności poprzez podjęcie rozstrzygnięcia bez oparcia się na zgromadzonym materiale dowodowym i prowadzenie rozważań o charakterze hipotetycznym, oraz w konsekwencji wydanie decyzji bez udowodnienia zaistnienia przesłanek uprawniających do wymierzenia korekty finansowej.

Wobec tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości, oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Nie każde więc naruszenie prawa stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej decyzji, ale tylko takie, które jest na tyle istotne, że mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie wystąpiła, albowiem wbrew podniesionym w skardze zarzutom, zaskarżona decyzja nie naruszyła prawa.

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa z dnia 29 sierpnia 2017 r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich Projektu w ramach Osi Priorytetowej 1. Warunki dla rozwoju społeczeństwa opartego na wiedzy [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na 2007-2013 pn. "Zintegrowany System Zarządzania U. w K. " przyznanego na podstawie umowy z dnia 24 grudnia 2010 r. zmienionej następnie aneksami z dnia 16 września 2011 r., z dnia 27 grudnia 2011 r., z dnia 7 listopada 2012 r., z dnia 29 sierpnia 2013 r., z dnia 5 lutego 2014 r., z dnia 8 lipca 2014 r., z dnia 19 lutego 2015 r. oraz z dnia 21 października 2015 r.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2017 r., poz. 11376 ze zm., powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ [...]RPO jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014 r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Należy wskazać, że do kwestii ustalanie i nałożenie korekt finansowych odnosi się także przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 161/14).

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego".

Mając to na uwadze podkreślić należy, że pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 ust. 14 w związku z § 1 pkt 15 umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którym w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, o którym mowa w § 1 pkt 15 "kwalifikowalne są kwoty odpowiednio pomniejszone o wskaźniki procentowe w tym Taryfikatorze wskazane (...)", został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Istota sporu w poddanej sądowej kontroli sprawie sprowadza się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia prawa uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

Sąd podziela stanowisko Zarządu Województwa, iż na gruncie niniejszej sprawy doszło do naruszenia przez Stronę skarżącą art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., powoływanej dalej jako "P.z.p."), poprzez niezasadne skrócenie terminów na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 12a ust. 1 i ust. 2 pkt 2 P.z.p. w przypadku dokonywania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach lub ofertach, jeżeli jest to konieczne. Jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna, w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach, z tym że w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni, a jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Z bezspornych ustaleń faktycznych wynika, że w kontrolowanym postępowaniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem, Skarżący w dniu 8 kwietnia 2011 r. przekazał zmianę ogłoszenia o zamówieniu wyznaczając termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 20 kwietnia 2011 r. Zatem od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono 12 dni. Termin 30-dniowy powinien upłynąć w dniu 8 maja 2011 r. Tym samym termin składania wniosków został skrócony o 18 dni. Następnie w dniu 15 kwietnia 2011 r. przekazał kolejną zmianę ogłoszenia o zamówieniu wyznaczając termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na 29 kwietnia 2011 r. Zatem od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczono 14 dni. Termin 30-dniowy powinien upłynąć w dniu 15 maja 2011 r., a tym samym termin składania wniosków został skrócony o 16 dni. Przy czym decydujące znaczenie dla nałożenia w przedmiotowym postępowaniu korekty finansowej w wysokości 25% ma fakt, że dokonując drugiej zmiany ogłoszenia w dniu i wyznaczając termin na składanie wniosków na dzień 29 kwietnia 2011 r. Skarżący skrócił podstawowy termin na składanie wniosków o 16 dni. Potencjalni wykonawcy na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uwzględniających drugą zmianę ogłoszenia mieli bowiem tylko 14 dni. W kontekście powyższego całkowicie bezzasadny jest zarzut podnoszony przez Skarżącego, że nastąpiło skrócenie terminu nie o 16 dni, lecz o 9 dni.

Według Skarżącego nie nastąpiło naruszenie art. 12a ust. 2 pkt 2 P.z.p. ponieważ, (1) zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczona opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nie była istotna, (2) zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia uzasadniająca skrócenie terminu składania wniosków do 10 dni.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w sprawie, należy przyznać rację Zarządowi, który nie podzielił argumentacji Skarżącego w tym zakresie.

Zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2011 r. dokonane przez Skarżącego były zmianami istotnymi, gdyż dotyczyły zakresu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu (zmieniono zapisy w zakresie wiedzy i doświadczenia przez zamawiającego określone jako "zdolność techniczna") dotyczące wymaganych minimalnych standardów, opisu w zakresie przedmiotu zamówienia dotyczącej analizy przedwdrożeniowej.

Skarżący zatem zgodnie z brzmieniem art. 12a ust. 2 P.z.p. był zobligowany do przedłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach. Z uwagi na to, że wartość postępowania przekraczała kwotę określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 P.z.p., termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie mógł być krótszy niż 30 dni. Wyłącznie w sytuacji, gdy zachodziłaby pilna potrzeba udzielenia zamówienia, termin ten nie mógł być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej - w trybie negocjacji z ogłoszeniem.

Odnosząc się tym samym do kwestii "pilnej potrzeby udzielenia zamówienia", która według Skarżącego uzasadniała skrócenie terminu składania wniosków w trybie negocjacji z ogłoszeniem, to w pierwszym rzędzie należy zgodzić się ze Skarżącym, że ustawa P.z.p. nie definiuje tego pojęcia oraz nie zostały w spornym przepisie określone przesłanki zastosowania tej procedury.

W ocenie Sądu zasadne jest rozumienie powyższego pojęcia jako kategorii obiektywnej uwarunkowanej względami społecznymi, organizacyjnymi czy też zobiektywizowanego ważnego interesu zamawiającego. Nie można się zgodzić z argumentacją Skarżącego, że "pilna potrzeba" udzielenia zamówienia jest kategorią subiektywną, w tym znaczeniu, że decyduje tu wyłącznie interes (potrzeba) zamawiającego i tę czynność zamawiającego należy zatem oceniać z punktu widzenia trafności i staranności jego oceny dokonanej w tym właśnie momencie. Do stwierdzenia, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia, wbrew twierdzeniom Skarżącego, nie wystarczy samo pozostawanie w przekonaniu, że skrócenie terminu udzielenia zamówienia przyniesie mu obiektywnie rozumiane korzyści. Przyjęcie takiego rozumienia sytuacji opisanej w art. 12a ust. 2 pkt 2 P.z.p. powodowałoby, że każdorazowe skorzystanie przez zamawiającego z powyższej możliwości wymykałoby się z pod jakiejkolwiek kontroli pod względem celowości i zasadności.

W opinii Sądu, zamawiający, który skorzysta z tego przepisu i termin składania wniosków skróci do 10 dni, powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia obowiązany jest wykazać i uzasadnić w oparciu o obiektywne przesłanki, że wystąpiła wyjątkowa, pilna konieczność skrócenia terminu. Przy czym należy zgodzić się z Zarządem, że "pilność" powinna być realna i wyjątkowa i nie może wynikać z zamierzonych działań zamawiającego.

Dla prawidłowego rozumienia pojęcia "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" nie wystarcza wykładnia językowa, bo w tym konkretnym przypadku niczego ona nie wyjaśnia. Należy zatem posiłkować się także wykładnią celowościową i systemową. Omawiany przepis został umiejscowiony w rozdziale 3 P.z.p. Ogłoszenia, w którym zostały określone zasady dotyczące ogłoszeń o zamiarze udzielenia zamówienia publicznego, ich zmiany, terminy składania ofert i wniosków do udziału w postępowaniu a wiec regulacje bardzo istotne dla procesu realizacji zamówień publicznych. Bardzo istotne dla transparentności procedur jest przecież przestrzeganie terminów składania ofert i wniosków. Szczególnie w sytuacji, gdy następuje istotna zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu, istotne jest zagwarantowanie czasu dla potencjalnych wykonawców na wprowadzenie zmian do ofert i wniosków (art. 7 P.z.p. statuujący zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców). Tym samym skrócenie podstawowego terminu (30 dni) składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu musi mieć charakter wyjątkowy i musi być rzeczowo umotywowane.

Tymczasem, jak wynika z akt sprawy, Skarżący miał trudności z podaniem przyczyn, które uzasadniały zastosowanie skróconego terminu. Na etapie postępowania kontrolnego wskazywał, że "pilna potrzeba udzielenia zamówienia" związana była z przedłużającą się procedurą zawarcia i podpisania umowy o dofinansowanie. Natomiast później skrócenie terminu składania wniosków uzasadniał zwiększeniem prawdopodobieństwa przeprowadzenia wdrożenia w terminie wynikającym z umowy o dofinansowanie oraz przeprowadzenia rekrutacji studentów na rok akademicki 2013/2014 w oparciu o nowy wdrożony system informatyczny.

Sąd w tym zakresie podziela stanowisko Zarządu zawarte w wydanych decyzjach, że zmiany terminów rozpoczęcia, a tym samym zakończenia realizacji projektu były przede wszystkim podyktowane opóźnieniem po stronie Skarżącego związanym z brakiem wszczęcia odpowiednich procedur mających na celu wyłonienie wykonawcy Zintegrowanego Systemu Informatycznego Zarządzania U. w K. . Świadczy o tym fakt, że w trakcie realizacji projektu Skarżący zmienił zakres zamówienia i ostatecznie zamiast zakupu "gotowego" Zintegrowanego Systemu Informatycznego wspomagającego zarządzanie uczelnią w trybie przetargu nieograniczonego, jak wstępnie przewidywał we wniosku o dofinansowanie, zdecydował o udzieleniu zamówienia na wykonanie usługi, która obejmowała m.in. dostawę i wdrożenie oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego po wcześniejszym wykonaniu projektu takiego systemu.

Jak słusznie podnosił Zarząd, zastosowanie podstawowych terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy zmianie ogłoszenia spowodowałoby, że opóźnienie w realizacji zamówienia byłoby nieznaczne i nie mogłoby wpłynąć ujemnie na okres realizacji projektu. Nie stanowi "pilnej potrzeby" konieczność terminowej realizacji poszczególnych zadań w projekcie w związku z tym, że Skarżący nie przewidział odpowiedniego czasu na przeprowadzenie procedury przetargowej lub nie przystąpił do jej wszczęcia z odpowiednim wyprzedzeniem. Potwierdzenie powyższego jest fakt że to Skarżący czekał z uruchomieniem odpowiednich procedur na podpisanie umowy o dofinansowanie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Zarząd obszernie i szczegółowo odniósł się także do wywodów Skarżącego w zakresie konieczności ograniczenia kosztów procesu rekrutacji ponoszonych przez U. z powodu braku sprawnego systemu informatycznego jako przesłanki uzasadniającej podjęcie "nadzwyczajnych działań" w postaci skrócenia terminu składania wniosków. Sąd w pełni podzielił w tym zakresie argumentację Zarządu. W tym wypadku należy zwrócić uwagę na brak wykazania bezpośredniego związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy skróceniem terminów składania wniosków o kilkanaście dni, a terminem dostawy i wdrożenia oprogramowania Zintegrowanego Systemu Informatycznego w części dotyczącej jedynie modułu funkcjonalnego "Studia".

Zdaniem Sądu, analiza dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy, prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym postępowaniu nie było pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Analizując całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, Zarząd prawidłowo uznał, że Skarżący nie działał pod presją czasu, a wobec tego nie było w analizowanym postępowaniu sytuacji wyjątkowej, wymagającej podjęcia szybkich działań tak daleko idących jak skrócenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W konsekwencji powyższych uwag, nie ulega wątpliwości, że Skarżący naruszył przepisy ustawy P.z.p. Pod pojęciem "nieprawidłowości" należy wszak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". Jak wskazał WSA w wyroku 18 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 882/14 "Z takiego ujęcia wynikają co najmniej dwie konsekwencje, istotne przy dokonywaniu oceny z perspektywy tego przepisu. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi bez wątpienia także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (chodzi wszak o naruszenie "jakiegokolwiek" przepisu prawa wspólnotowego), co - w świetle dotychczasowych wywodów niniejszego uzasadnienia - miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość (...) wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym (tzw. szkoda potencjalna). Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej".

W sprawie wbrew twierdzeniom Skarżącego wystąpiła szkoda potencjalna, która to szkoda polegała na tym, że w związku ze skróceniem terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu mogło mieć wpływ na ilość (krąg) uczestników postępowania. Poprzez skrócenie czasu na zgłaszania wniosków niewątpliwie ograniczono możliwość skutecznego uczestnictwa w tymże postępowaniu wykonawcom, którzy mogliby ubiegać się o dopuszczenie do postępowania, tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, co z kolei skutkowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację projektu.

Wbrew sugestiom skargi Zarząd wykazał więc potencjalne skutki naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Tak jak to zasygnalizowano wcześniej w świetle treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, definiującego pojęcie "nieprawidłowości", jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stwierdzić należy, że szkoda o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Dotyczy to m. in. naruszeń dotyczących terminów. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków zamawiającego, do przetargu (negocjacji) przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia.

Na gruncie niniejszej sprawy mowa być może tylko i wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa (a nie dyferencyjna, której zastosowania domagał się Skarżący, a która wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej"). Metoda wskaźnikowa polega zaś - w dużym uproszczeniu - na stosowaniu korekt finansowych, na podstawie tzw. Taryfikatora. Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami. Przy czym Taryfikator jest dokumentem, który w przypadku wystąpienia szkody potencjalnej zawiera w sobie zobiektywizowaną wagę, którą należy przypisać w wyniku stwierdzenia danego naruszenia, i która pełni także funkcję ochronną w tym znaczeniu, że w przypadku niemożności ustalenia szkody rzeczywistej nie prowadzi do zwrotu całości otrzymanego dofinansowania.

W tym kontekście zarzut skargi o naruszeniu art. 207 ust. 1 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 należy uznać za bezzasadny.

Zgodnie z zapisami Taryfikatora korekta 25% powinna być nałożona w przypadku skrócenia terminu o co najmniej 15 dni (30 dni x 50% = 15 dni), tj. na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozostawiono do 15 dni. W przedmiotowym postępowaniu Skarżący skrócił ostatecznie termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o 16 dni, tym samym korekta finansowa została wymierzona w wysokości 25%.

Odnośnie zarzutu Skarżącego, że wytyczne nie stanowią źródła prawa i nie mogą być samoistną podstawą do nakładania korekt finansowych, należy wskazać, że Skarżący był świadomy skutków wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu środków publicznych i wymierzania korekt finansowych, a do poddania się sankcjom wynikającym zapisów zobowiązał się dobrowolnie w umowie, nie zgłaszając co do tego żadnych zastrzeżeń.

Podkreślić więc należy, że nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umownych, które Skarżący przyjął podpisując umowę. Jak wyżej wskazano ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest bowiem w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy P.z.p. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji, którą strony umowy przewidziały w chwili jej zawierania.

Jakkolwiek Skarżący podjął także próbę podważenia prawidłowości zastosowania ostatniej (5) wersji Taryfikatora, to jednakże w żaden sposób wykazał, że zastosowanie innej wersji (wcześniejszej) byłoby korzystniejsze dla Skarżącego. Zarząd wskazał, że zastosowany Taryfikator zgodnie z zawartym w nim zapisie stosuje się do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dniu 31 maja 2014 r. Kontrolę postępowania w sprawie realizacji przedmiotowego projektu, przeprowadzono w dniach od 19 marca 2016 r. do 11 maja 2016 r., co uzasadniało zastosowanie ostatniej (5) wersji Taryfikatora.

Za nieskuteczny należy uznać także zarzut naruszenia art. 54 § 1 pkt 3 i 7 Ordynacji podatkowej w związku z art. 67 ustawy o finansach publicznych, poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji domaganie się odsetek również za okresy, za które, Skarżący nie jest zobowiązany ich uiszczać w związku z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy.

W myśl art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 (art. 35 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego), do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w tym terminie. Z kolei zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. Natomiast z § 2 omawianego artykułu wynika, że przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu.

W judykaturze prezentowane jest stanowisko, wedle którego oceniając, czy przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu w rozumieniu art. 54 § 2 Ordynacji podatkowej należy mieć na względzie złożoność sprawy, ilość i rodzaj przeprowadzanych dowodów, a także terminowość i celowość czynności podejmowanych przez organ w toku postępowania, prawidłowe zorganizowanie postępowania, czas niezbędny do dokonania czynności organizacyjnych. Jeżeli czynności te zajmowały odpowiednią ilość czasu i uzasadnione były z uwagi na zawiłość sprawy i jej etap oraz z uwagi na konieczność respektowania uprawnień stron postępowania, to uznać należy, że przedłużenie postępowania nastąpiło z przyczyn niezależnych od organu (por. wyrok z dnia 13 listopada 2009 r., sygn. akt II FSK 906/08). Sąd podziela ocenę, że w niniejszej sprawie opóźnienie w wydaniu decyzji, powstało z przyczyn niezależnych od niego. Uprawniona jest argumentacja, że na opóźnienie w wydaniu decyzji wpływ miało szereg obiektywnych czynników, a to przede wszystkim obszerny i złożony charakter sprawy, zastrzeżenia składane na piśmie, wymagające przeanalizowania przez organ, a także konieczność respektowania implikowanych obszernością materiału dowodowego uprawnień Strony. Zauważyć przy tym należy, że organ każdorazowo informował stronę o konieczności wydłużenia terminu do wydania decyzji, motywując swoje w tym zakresie stanowisko, nadto nie można abstrahować od faktu, że przedłużenie postępowania nie było nadmierne. Nie można też pominąć i tej okoliczności, że to Strona sama w postępowaniu wnioskowała o wydłużenie o 14 dni terminu w zakresie wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego w sprawie i zgoda taka została udzielona. W konsekwencji należy przyjąć, że w decyzji prawidłowo określono termin, od którego naliczono odsetki.

Końcowo należy podkreślić, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Strony skarżącej – organ ustalił właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji [...] Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W zakwestionowanej decyzji organ bardzo szczegółowo wskazał przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Niezasadne więc były zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego. Stan faktyczny został oceniony prawidłowo.

Reasumując Sąd uznał, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Z powyższych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł o oddaleniu skargi.