Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1466/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  art. 23f ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art 23a ust. 5, art 35 pkt 6, art. 36 pkt 6, art 142
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 128
journal: Dz.U. 2015 poz 1094
law: Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń - tekst jednolity
article: art. 145 § 1 pkt 1 lita i c, art. 145 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek / spr./ Sędziowie WSA Piotr Popek WSA Tomasz Smoleń Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017 r. spraw ze skarg D. F. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2016 r. - nr [...] , - nr [...] , w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] i nr [...], 2) umarza postępowania administracyjne, 3) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego D. F. kwotę 10.434 (dziesięć tysięcy czterysta trzydzieści cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], [...] Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołań D. F. (dalej: skarżący) utrzymał w mocy odpowiednio decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...], nr [...] którymi wymierzono skarżącemu kary pieniężne w wysokości 12.000 zł każda za urządzanie gier na automatach [...] poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy D. F. w ramach własnej działalności gospodarczej prowadził w miejscowości Ś., lokal gastronomiczny [...]. W dniu 15 czerwca 2012 r. zawarł z firmą "A". z siedzibą w [....] umowę najmu, na mocy której w swoim lokalu udostępnił najemcy powierzchnię 3 m2. Na podstawie sporządzonej umowy najmu zainstalowane zostały w lokalu dwa automaty, jeden o nazwie [...] (bez numeru) oraz Hot Spot nr [...]. Strony umówiły się nadto na zapłatę czynszu w wysokości 300,00 zł miesięcznie za każdy automat.

W dniu 3 lipca 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu w Ś. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu były zainstalowane dwa urządzenia do gier, w tym urządzenie o nawie [...] (bez numeru) i [...] nr [...] . Urządzenia były włączone i gotowe do gry.

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment odtworzenia możliwości gier.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że :

1. Po naciśnięciu klawisza "Start" bębny z symbolami graficznymi zaczynają się obracać. Ich zatrzymanie następuje automatycznie, bez udziału gracza, zależnie od programu komputerowego urządzenia, który losowo dobiera układy symboli wyświetlanych na monitorze. Grający w żaden sposób nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, które ustawią się na bębnach po ich zatrzymaniu;

Gry urządzane były w celach komercyjnych;

Po uzyskaniu wygranej pojawia się możliwość skorzystania z dodatkowej opcji "Gamble or collect". Gra ta polega na losowaniu pomiędzy kartą czarną a czerwoną, przy czym grający nie ma żadnego wpływu na to, jakiego koloru karta zostanie wylosowana.

Na podstawie poczynionych ustaleń wszczęte zostało przez Naczelnika Urzędu Celnego dochodzenie w sprawie urządzania gier m.in. na automatach [...] (bez numeru) i [...] nr [...] o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s., sygn. akt [...].

W dniu 3 lipca 2012 r. w charakterze świadków przesłuchani zostali K. S. oraz Z. M. K. S. zeznała, że będąc w lokalu barmanką nie dokonywała żadnych wypłat gotówkowych informując klientów, że punkty z automatów muszą być zgrane do końca albo przepadają. Z kolei świadek Z. M. podał, że od barmanki dowiedział się, że automaty przeznaczone są wyłącznie do zabawy, nie wypłacają same pieniędzy jak i wygrane nie są realizowane przez obsługę baru.

W dniu 12 lipca 2012 r. przesłuchany został w charakterze świadka D. F. Podał on, że w dniu 15 czerwca 2012 r. podpisał umowę najmu powierzchni z firmą "A". Na podstawie tej umowy zainstalowane zostały w jego lokalu dwa automaty, a za najem powierzchni miał otrzymywać 300 zł miesięcznie za każdy automat. D. F. zeznał również, że mężczyzna, który przywiózł automaty, zostawił również opinię rzeczoznawcy. Mężczyzna ten zapewniał go o legalności przedsięwzięcia.

W dalszej kolejności na potrzeby postępowania sygn. akt [...] przedmiotowe urządzenia poddane zostały badaniom sprawdzającym przez Izbę Celną Wydział Laboratorium Celne.

W sprawozdaniu z badań nr [...] z dnia 30 listopada 2012 r. i nr [...] z dnia 31 grudnia 2012 r. stwierdzono m. in., że poddane badaniom urządzenia o nazwie [...] oferują gry o charakterze losowym, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Automaty umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów kredytowych uzyskanych w poprzednich grach.

Decyzjami z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] i nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył wobec D. F., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. , poz. 741, określanej dalej w skrócie "u.g.h.") kary pieniężne w wysokości 12.000,00 zł każda, z tytułu urządzania gier na automatach [...] (bez numeru) i [...] w lokalu [...] zlokalizowanym w miejscowości Ś., tj. poza kasynem gry.

Nie godząc się z rozstrzygnięciami spraw zawartymi w ww. decyzjach Naczelnika Urzędu Celnego D. F. złożył odwołania wnosząc o :

- uchylenie zaskarżonych decyzji w całości,

- zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym sygn. akt P 32/12, a rozpoczętej pytaniem WSA w Gliwicach w przedmiocie zgodności art. 89 u.g.h. z Konstytucją, zadanego w ramach sprawy o sygn. akt III SA/Gl 1979/11.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, określanej dalej jako "Ordynacja podatkowa"), poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo, że toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

2. przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do odwołującego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Korzystając z przysługującego uprawnienia do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego skarżący wniósł o zawieszenie postępowań do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonej do sygn. akt C-303/15, a dotyczącego zapytania Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Podniósł także, że w jego ocenie brak jest podstawy prawnej do nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą.

Po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] stycznia 2016 r. postanowieniami nr [...], [...] z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowań odwoławczych.

Po przeanalizowaniu stanu faktycznego i prawnego spraw Dyrektor Izby Celnej decyzjami z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], [...] utrzymał w mocy decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r., opisane za wstępie.

Utrzymując w mocy zaskarżone decyzje, Dyrektor Izby Celnej, powołując się na przepisy art. 2 ust. 3, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podkreślił że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do definicji gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. organ skonkludował, że każda z gier hazardowych musi być nacechowana losowością przynajmniej w minimalnym stopniu, przy czym można wskazać na dwa typy losowości, tj. względną - gdy przebieg gry zależy nie tylko od przypadku, ale może wynikać z określonych umiejętności, wiedzy, obserwacji lub doświadczenia uczestnika - oraz bezwzględną - gdy przebieg gry jest zależny wyłącznie od okoliczności, na które uczestnik nie ma wpływu. Rozróżnienie to jest widoczne w art. 2 ust. 3 oraz w art. 2 ust. 5 u.g.h., w których ustawodawca w pierwszym z nich posługuje się pojęciem elementu losowości (tzw. losowość względna), a następnie w art. 2 ust. 5 ustawy stawia warunek, że gra musi posiadać charakter losowy. Analizując wskazane przepisy organ zauważył, że ich zakresy mogą się częściowo pokrywać, w zależności od spełniania innych elementów charakteryzujących gry na automatach. Dlatego możliwe jest stwierdzenie, że określone urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe oferujące grę o charakterze losowym i jednocześnie umożliwiające uzyskanie wygranej, będzie odpowiadać także definicji automatu do gier z art. 2 ust. 3 u.g.h.

W świetle przedstawionej wykładni organ uznał, że sporne urządzenia o nazwie [...] umożliwiały prowadzenie gier na automatach o których mowa w art. 2 ust. 3, jak i w art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ wskazał, że urządzenia te są urządzeniami elektronicznymi, a urządzane na nich gry mają charakter losowy, na wynik których grający nie ma żadnego wpływu. Automaty udostępniają gry komercyjnie, tzn. nie jest możliwa praca automatu bez wniesienia opłaty za gry.

Organ podkreślił, że na hazardowy charakter spornych urządzeń wskazuje przede wszystkim przeprowadzony w dniu 3 lipca 2012 r. eksperyment procesowy, którego ustalenia znalazły następnie potwierdzenie w sprawozdaniu z badań Laboratorium Celnego Izby Celnej z dnia [...] listopada 2012 r. i [...] grudnia 2012 r.

W kwestii przesłanki urządzania gier na automatach, organ wyjaśnił że wobec braku definicji legalnej tego terminu, należy posiłkować się definicją ze Słownika Języka Polskiego, z której wynika, że urządzanie oznacza zapewnienie, stworzenie, zorganizowanie komuś dobrych, odpowiednich, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst ustawowy, organ odwoławczy uznał, że urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. będzie osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Biorąc zatem pod uwagę, że skarżący, posiadający tytuł prawny do władania lokalem, zawarł z innym podmiotem gospodarczym, umowę najmu powierzchni prowadzonego lokalu pod instalację automatu do gry, udostępnił tym samym lokal i pobierał z tego tytułu wynagrodzenie - w ocenie organu wypełnił swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego z treści dosłownego postanowienia umowy najmu wynika jednoznacznie, że "celem" tej umowy a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie klasycznej umowy najmu uregulowanej przepisami kodeksu cywilnego, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu tj. lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami najemcy, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" - w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.

W ocenie organu skarżący wypełnił swoim zachowaniem w pełni znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu. Posiadając tytuł prawny do władania lokalem, udostępnił "A" określoną w umowie powierzchnię pod instalację urządzenia do gier.

Organ zauważył, że w umowie brak jest zapisu odnoszącego się wprost do celu zawieranej umowy, to jednak z zeznań strony wynika wprost, że umowa zawarta została w celu instalacji urządzeń do gry, a skarżący miał tego pełną świadomość. Pobierał za to także wynagrodzenie (300 zł miesięcznie).

Zdaniem organu uznać należy, że proces urządzania gier nie ogranicza się tylko do zachowań związanych bezpośrednio z obsługą grających. Jest to proces szerszy, obejmujący również i te działania, które należy podjąć, aby w ogóle umożliwić prowadzenie gier na automatach, w tym przygotowanie lokalu czy też jego udostępnienie. Ważne jest przy tym, aby okoliczności sprawy wskazywały na to, że proces urządzania gier objęty jest przez podmioty w nim występujące porozumieniem charakteryzującym się współdziałaniem czy współpracą. O istnieniu tego elementu pomiędzy D. F. i "A" przekonuje zawarta w dniu 15 czerwca 2012 r. umowa najmu powierzchni, uzupełniona ustnym porozumieniem, na którego istnienie wskazują zeznania strony z dnia 12 lipca 2012 r. D. F. zeznał wprost, że podpisał umowę na wynajęcie powierzchni pod dwa automaty.

W ocenie organu w przedmiotowej sprawie materiał dowodowy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że umowa zawarta została w celu umiejscowienia urządzeń do gry i dlatego wykracza ona poza ramy zwykłej umowy najmu stanowiąc podstawę podjętej między jej stronami współpracy, której przedmiotem było urządzanie gier na automatach. Umowie z dnia 15 czerwca 2012 r. należy przypisać takie walory mimo, że jej zapisy nie odnoszą się bezpośrednio do urządzania gier. Traktować ją jednak należy jako część (spisaną) zawartego porozumienia między D. F. a najemcą.

Organ podkreślił, że przy braku porozumienia między stronami co do przedmiotu działalności prowadzonej na wynajmowanej powierzchni przyjąć by można, że działalność ta nie została objęta współdziałaniem, pozostając poza świadomością wynajmującego. W rozpoznawanej sprawie jednak D. F. posiadał pełną wiedzę co do rodzaju tej działalności, skąd wniosek o istnieniu szczególnego porozumienia między stronami umowy, którego przedmiotem jest nie tylko sam wynajem powierzchni lecz także instalacja urządzeń do gier i prowadzenie działalności gospodarczej przy ich wykorzystaniu. Na istnienie pomiędzy stronami umowy najmu porozumienia, którego istotą jest współdziałanie przekonują dodatkowo zeznania świadka K. S., która zeznała, że informowała graczy o zasadach korzystania z automatów. Świadomość celu zawartej umowy najmu powierzchni oraz stwarzanie technicznych warunków dla użytkowania automatów jak zapewnienie dostępu do sieci elektrycznej w połączeniu z aktywnością stanowiącą przejaw faktycznej obsługi grających nakazuje przyjąć, że zachowania stwierdzone po stronie wynajmującego wpisują się w pojęcie urządzania gier.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej . wykazane okoliczności wskazują, że skarżącego należało uznać za urządzającego gry. Poza samym faktem udostępnienia miejsca w swoim lokalu, aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier traktowanym jako szereg różnego rodzaju zachowań, których celem jest umożliwienie grającym korzystanie z automatu. Materiał dowodowy daje podstawy do stwierdzenia, że zabezpieczał on realizację tego procesu po stronie obsługi grających. Jednocześnie bez znaczenia przy tym pozostaje, w świetle przedstawionej powyżej wykładni pojęcia "urządzania gier" rozstrzygnięcie kwestii własności automatu.

Zdaniem organu posiadanie statusu właściciela automatu nie stanowi przesłanki koniecznej do uznania określonego podmiotu za urządzającego gry na automacie. Organ podkreślił, że w sprawie najistotniejszy z punktu widzenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest fakt, że D. F. urządzał w swoim lokalu gry na automacie.

Organ podkreślił, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną i wskazał, że wymóg prowadzenia gier na automatach w kasynie jest wymogiem bezwzględnym, kierowanym do każdego podmiotu, bez względu na jego formę organizacyjną. Inaczej rzecz ujmując, nikomu nie wolno prowadzić gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. Każdy, kto postępuje wbrew dyspozycji tego przepisu podlega karze pieniężnej o charakterze administracyjnym. W istocie, kasyno gry prowadzić mogą jedynie podmioty zorganizowane w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Organ wyjaśnił, że brak jest jednak prawnych podstaw do przyjęcia, że tylko na takie podmioty może zostać nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i uznał za błędną tezę, że gry na automatach poza kasynem gry mogą urządzać tylko spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie mogą tego czynić osoby fizyczne.

Odnosząc się do kwestii "podwójnego karania" za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a drugi na podstawie art. 107 k.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej . zauważył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 stanął na stanowisku, że przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). Zdaniem organu, ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej . doszedł do wniosku, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokiej wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej wskazał, że "innymi wymaganiami" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE są warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zarówno literalne brzmienie art. 1 pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, jak też orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wymaga wystąpienia takiego wpływu na dany produkt w wymiarze "istotnym", a więc kwalifikowanym. Tymczasem statystyczne i gospodarcze dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie u.g.h. nie potwierdzają tezy, że sytuacja automatów do gier uległa aż tak dalece kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej . stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, dalej: TFUE; - art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej . stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, że brak notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym orzekł on, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

D. F., reprezentowany przez pełnomocnika, zaskarżył decyzje z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] i nr [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie wnosząc o ich uchylenie i uchylenie poprzedzających ich wydanie decyzji organu I Instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz zawieszenie przedmiotowego postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzonej do sygn. akt C-303/15, a dotyczącej zapytania Sądu Okręgowego w Łodzi w przedmiocie możliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wedle norm przypisanych.

Zaskarżonym decyzjom zarzucił naruszenie:

1. przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie postanowienia, a konkretnie:

- art. 247 § 1 pkt. 4 Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo że w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn,

- art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 121 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w związku z art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 Ordynacji podatkowej, poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

- art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a Ordynacji podatkowej, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącego.

Przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.,

- art. 23b ust. 5, 23f ust. 1 u.g.h., a także art. 12 ust. 1 i 2 noweli do ustawy o grach hazardowych z dnia 26 maja 2011 r., a także art. 15 ust. 1 i 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności poprzez bezpodstawne obciążenie karą, pomimo iż opinia wydana zostało przez niewłaściwą jednostkę badającą, która nie była upoważniona do przeprowadzenia badań automatów do gier.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) kompetencją sądu administracyjnego jest sprawowanie kontroli zaskarżonych aktów i czynności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres tej kontroli wyznaczają przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.), której art. 134 § 1 wskazuje, że sąd, orzekając w granicach danej sprawy, nie jest związany zarzutami i wnioskami podnoszonymi w skardze, ani też powołaną podstawą prawną.

Dokonując kontroli we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa i wymagają wyeliminowania z porządku prawnego.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie budzi wątpliwości Sądu kwalifikacja spornych urządzeń - dokonana przez organy. To jest jako automatów, na których urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., co ustalono na podstawie protokołu eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i raportów z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego jednostką badającą. W ocenie sądu istotne jest, że Minister Finansów udzielił Laboratorium Celnemu Izby Celnej upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier, stwierdzając tym samym, że spełnia ta instytucja przesłanki z art. 23f ust. 1 u.g.h., co potwierdza umieszczenie w opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów.

Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało natomiast swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, wskazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń.

Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny do oceny cech badanych urządzeń i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, tym bardziej, że został później potwierdzony opiniami jednostki badającej. Niezależnie od tego co powyżej nadmieniono, godzi się podkreślić, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane (m. in. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 czy wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14).

Z treści opinii Laboratorium Celnego wynika zaś jednoznacznie, że gry na spornych automatach realizują wygrane rzeczowe, które polegają na możliwości prowadzenia gier za punkty, odwołując się do definicji wygranej rzeczowej w art. 2 ust 4 u.g.h., co jednoznacznie identyfikuje rodzaj i charakter wygranej. Poza sporem przede wszystkim pozostaje to, że ze zgromadzonych w sprawie dowodów wynika jednoznacznie, że urządzane na spornych automatach gry mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane na nich wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego i w sposób ewidentny urządzane były w celach komercyjnych, gdyż umieszczone zostały w miejscu ogólnie dostępnym i wymagały zakredytowania pieniędzmi. Nie sposób więc podzielić wywodów skarżących, że rzeczone automaty służyły li tylko grom zręcznościowym i nie podlegały reżimowi u.g.h.

Dopuszczenie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 Ordynacji podatkowej, natomiast prawa strony są respektowane, w ten sposób, że mogą się w kwestii tych dowodów wypowiedzieć, składając choćby wnioski dowodowe, co skarżącemu w postępowaniu podatkowym zagwarantowano.

Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 6 u.g.h. wskutek ich zastosowania pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wskazać trzeba, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Pogląd jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15, który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 przesądza wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie u.g.h. mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jaki i administracyjnego.

W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne, nie pozwalają jednak na sformułowanie oceny prawej oraz stwierdzenie że skarżący, poprzez pryzmat czynności faktycznych jakie wykonywał w związku z zawartą umową najmu, może zostać uznany za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd nie podziela stanowiska organu, że skarżący już przez samo udostępnienie powierzchni w swoim lokalu wyczerpał znamiona "urządzania" gier hazardowych, oraz że aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier, poprzez sprawowanie nadzoru nad automatami, pilnowanie, aby automat ten nie uległ szkodzeniu, oraz zobowiązanie się do zawiadomienia właściciela o ewentualnej awarii urządzenia. Wykazane czynności, w ocenie Sądu nie wyczerpują bowiem przesłanki urządzania gry na automacie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, dla uznania danego podmiotu za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bądź też współurządzający takie gry wraz z inną osobą czy osobami, konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazujący na istnienie takiego porozumienia.

W niniejszej sprawie źródła owego porozumienia należy doszukiwać w umowie najmu z dnia 15 czerwca 2012 r. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika bowiem, aby skarżący przyjął na siebie jakieś dodatkowe obowiązki w ramach procesu urządzania gier na kwestionowanym automacie.

Kluczowym dla ustalenia kwestii nielegalnego współurządzania gry na automatach jest zakres partycypacji tego podmiotu zarówno w obowiązkach wynikających z organizowania gry, jak również w zyskach finansowych pochodzących z urządzania gier - sankcjonowana działalność ma bowiem charakter komercyjny. Nie jest zatem wystarczające w tym zakresie, ustalenie że skarżący jako wynajmujący lokal uzyskiwał czynsz z umowy najmu części powierzchni lokalu - jest to bowiem immanentną cechą tej umowy, która nie stanowi czynności nielegalnej. Samo bowiem udostępnienie miejsca w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu - czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za wynajęcie powierzchni lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie. Zgoła inaczej jawi się sytuacja podmiotu, takiego jak w niniejszej sprawie skarżący, którzy bez względu na to czy gry na automacie się odbywają czy też nie, otrzymuje stałą kwotę, bynajmniej nie związaną z samym urządzaniem gier, lecz udostępnieniem na ten cel części powierzchni.

Mocno trzeba zaakcentować, że w realiach niniejszej sprawy, uzyskiwanie przez skarżącego przychodu 300 zł miesięcznie w związku z udostępnieniem części powierzchni lokalu pod zakwestionowane automaty, pozostaje w całkowitym oderwaniu od możliwych do osiągnięcia przychodów z urządzania tego rodzaju gier, liczonych nawet w dziesiątkach tysięcy złotych (w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych i innych ustaw, przyjętego na posiedzeniu Rady Ministrów w dniu 19 lipca 2016 r. i przekazanego do Sejmu RP w dniu 2 sierpnia 2016 r. przy wysokości proponowanych kar za naruszanie u.g.h. podano, że posiadane przez projektodawcę dane wskazują, że średni roczny przychód z automatu znajdującego się poza kasynem gry wynosi 300 000 zł.).

Posiłkując się przepisem art. 35 pkt 6 u.g.h., zgodnie z którym wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry", należy wskazać że urządzanie gry nie jest tożsame z zawarciem umowy zobowiązaniowej, obejmującej prawo do korzystania z lokalu bądź jego części. Dlatego nieuprawnionym jest, jak twierdzą organy, zrównanie czynności zawarcia umowy oddania niewielkiej części lokalu do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatu, z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Wobec tego samo oddanie części powierzchni użytkowej lokalu nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Warto również wskazać na argumentację przytoczoną przez WSA w Kielcach, który w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) zauważył, że aktualnie obowiązująca ustawa o grach hazardowych wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów o jakich mowa w tym przepisie.

Odnotowania wymaga, że przepis art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz.U. 2015 poz. 1094) także odróżnia osobę urządzającą grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Zakładając racjonalność ustawodawcy, gdyby przyjąć to do czego prowadzi w gruncie rzeczy stanowisko organów, że użyczanie środków czy też lokalu do urządzania gry hazardowej stanowiłoby już o urządzaniu gier hazardowych, to zbędne, swego rodzaju superfluum ustawowym, byłoby przyjmowanie odrębnej penalizacji osób li tylko wynajmujących lokal na potrzeby takiej działalności. Ponieważ art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. oraz kodeks wykroczeń, w zakresie w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane, to niedopuszczalną jest taka wykładnia powołanych przepisów, w wyniku której, na gruncie jednej bądź drugiej ustawy przyjmowane byłyby odmienne kryteria determinujące uznanie podmiotu za urządzającego grę na automatach.

W ramach tego rodzaju wykładni wskazać także trzeba na zmiany art. 89 u.g.h. zaproponowane w ustawie z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) która wchodzi w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. W nowym brzemieniu ustawy w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 przewiduje się kary administracyjne w wysokości 100.000 złotych dla posiadacza zależnego i samoistnego lokalu, w którym zainstalowano automaty.

W uzasadnieniu projektu ustawy przygotowanego przez Ministra Finansów stwierdzono, że projekt ten "przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach".

Proponowany przepis ma charakter normatywny tj. zmierzający do zmiany dotychczasowych zasad odpowiedzialności administracyjnej, na co wskazuje już tylko ta okoliczność, że komentowana zmiana nie jest omówiona w części odnoszącej się do zmian redakcyjnych i doprecyzowującym.

Sąd zdaje sobie sprawę, że w praktyce mogą pojawić się problemy interpretacyjne organów w związku z tym, że ustawodawca nie określił definicji legalnej znamienia podmiotowego deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. - "urządzającego gry".

Przypisanie takiego statusu danemu podmiotowi będzie zależało od okoliczności danej sprawy. Niemniej jednak możliwe jest wskazanie pewnych cech zachowania takiej osoby, które ułatwią przypisanie sprawstwa tego deliktu.

Odwołać się w tym miejscu należy do stanowiska tutejszego sądu zaprezentowanego w wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie II SA/Rz 1335/15, że działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r., II SA/Rz 1495/15; z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Trzeba jednak wyraźnie podkreślić, że tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi pisemnego lub ustnego porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego.

Z powyższym poglądem koresponduje także aktualne orzecznictwo innych sądów administracyjnych. Przykładowo WSA w Kielcach w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. (II SA/Ke 426/16) stwierdził, że "za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry". Podobny pogląd wyraził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 20 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. III SA/Kr 1394/15 stwierdzając, że "o udziale wynajmującego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych)".

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, należy podkreślić, że obowiązki skarżącego, które przyjął na siebie na podstawie umowy z dnia 15 czerwca 2012 r. nie wykraczają w ocenie Sądu, poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy najmu. Należy bowiem zauważyć, że umowa obejmowała udostępnienie małej powierzchni ogólnodostępnego lokalu, w zamian za relatywnie niewysoki czynsz i ogólną pieczę nad rzeczą cudzą. Nie sposób zatem uznać, aby przy braku innych okoliczności wskazujących na urządzanie gier na automatach przez wynajmującego, z uwagi na sam tylko fakt sprawowania ogólnej pieczy nad całym lokalem wraz ze wstawionym doń sprzętem, wynajmujący wyczerpał przesłanki pozwalające na uznanie go za osobę współdziałającą przy urządzaniu gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.h.g.

Wysokość pobieranej stawki czynszu nie wskazuje na partycypowanie skarżącego w zyskach z eksploatowania urządzenia do gier, a stała wysokość czynszu niezależna od ewentualnych zysków przeczy takiej tezie.

Zainstalowane w lokalu urządzenia nie były przystosowane do samodzielnego wypłacania wygranej pieniężnej, a z ustalonego przez organ stanu faktycznego, nie wynika aby czynności te były faktycznie realizowane przez wynajmującego, czy też osoby obsługujące lokal.

Z tych względów na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a Sąd uchylił zaskarżone decyzje jako naruszające prawo materialne. Podstawą umorzenia postępowania jest przepis art. 145 § 3 p.p.s.a. W ocenie sądu brak podstaw do wymierzenia kary D. F., a więc postępowania jako bezprzedmiotowe powinny zostać umorzone.

O kosztach orzeczono w myśl art. 200 p.p.s.a. Sąd przyznał wynagrodzenie pełnomocnika wynikające z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust.1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. 2015, poz.1800 ze zm.) w kwocie 9600 złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 800 złotych tytułem zwrotu wpisów i 34 złotych tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.