Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt I SA/Bd 843/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2022-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6037 Transport drogowy i przewozy
Hasła tematyczne: Transport
Skarżony organ: Marszałek Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną czynność
Powołane przepisy: article: art. 23 ust. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 1371
law: Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Szulc Sędziowie sędzia WSA Tomasz Wójcik (spr.) sędzia WSA Urszula Wiśniewska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 15 lutego 2022 r. sprawy ze skargi A. T. na czynność Marszałka Województwa z dnia [...] września 2021 r. w przedmiocie [...] o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego 1. uchyla zaskarżoną czynność, 2. zasądza od Marszałka Województwa na rzecz A. T. kwotę [...](sześćset dziewięćdziesiąt siedem) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

A. T. (dalej także: Skarżąca, Strona, Spółka) wniosła skargę na czynność Marszałka Województwa (dalej także: Marszałek, organ), stanowiącą [...] zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o której mowa w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz.U. z 2021 r., poz. 1371 ze zm.) – dalej: "u.p.t.z", tj. wstępne [...] informacyjne P.-T.: Usługi w zakresie publicznego transportu drogowego [...], wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej czynności Strona zrzuciła:

1) naruszenie art. 7 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 ("Rozporządzenie WE") w związku z art. 23 ust. 1 pkt 1), u.p.t.z. poprzez uchybienie terminowi na opublikowanie ogłoszenia, bowiem zgodnie z art. 23 ust. 1 pkt 1) u.p.t.z. i art. 7 ust. 2 Rozporządzenia WE ogłoszenie to powinno zostać wydane na co najmniej rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia, która to data została wyznaczona w zaskarżonym ogłoszeniu na dzień 1 września 2022 r., a tym samym termin na opublikowanie ogłoszenia w powyższym zakresie upłynął w dniu 1 września 2021 r, podczas gdy zaskarżone ogłoszenie zostało opublikowane dopiero w dniu 14 września 2021 r.;

2) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z. w związku z art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2 u.p.t.z. w związku z art. 23 ust. 1 u.p.t.z. w związku z art. 5 ust. 7 Rozporządzenia WE w związku z art. 7 ust. 2 Rozporządzenia WE, przejawiające się w wyborze trybu bezpośredniego zawarcia umowy w zaskarżonym ogłoszeniu w sposób dowolny, bez zachowania kryteriów i przesłanek wyboru wynikających przepisów u.p.t.z., Rozporządzenia WE i wytycznych Komisji Europejskiej do Rozporządzenia WE, - wskazanych w Komunikacie Komisji w sprawie wytycznych interpretacyjnych w odniesieniu do rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (2014 C 92/01) ("Komunikat KE") oraz w celu uzyskania korzyści finansowych przez Spółkę należącą do organu w sytuacji, gdy dokonanie wyboru trybu bezpośredniego zawarcia umowy może być dokonywane w sposób swobodny, ale nie dowolny i z zachowaniem określonych kryteriów i przesłanek wyboru wynikających z przepisów u.p.t.z., Rozporządzenia WE oraz Komunikatu KE.

W odpowiedzi na skargę organ podał, że w świetle art. 7 ust. 4 pkt 6 u.p.t.z., zadania organizatora w przypadku województwa wykonuje marszałek województwa. Na marszałku województwa spoczywa ustawowy obowiązek planowania, organizowania i zarządzania publicznym transportem zbiorowym. Jak wskazuje art. 19 ust. 1 ustawy u.p.t.z., istnieją trzy możliwości wyboru operatora, w trybie: ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi albo art. 22 ust. 1 u.p.t.z., czyli w oparciu o uregulowania rozporządzenia (WE) 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.Urz.UE z 2007 r. L 315, s. 1, dalej: "rozporządzenie (WE) 1370/2007"). Organ podał, że art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z. daje organizatorowi możliwość bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku, gdy ma być ono wykonywane przez podmiot wewnętrzny. Marszałek województwa jest zobowiązany do zapewnienia występowania stabilnego systemu transportu zbiorowego, również w perspektywie długofalowej. Z tego względu, dbając o zapewnienie bezpiecznego i trwałego systemu publicznego transportu zbiorowego została podjęta decyzja o obłożeniu obowiązkiem świadczenia usług publicznych z zakresu publicznego transportu zbiorowego podmiotu wewnętrznego samorządu Województwa [...].

Organ wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy z dnia [...] czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1668 ze zm.) jest to jedno z zadań własnych samorządu województwa. Powyższe oraz fakt posiadania 100% udziałów w spółce transportowej jest dostatecznym uzasadnieniem podjęcia decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych.

Ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego zostało opublikowane na stronie internetowej BIP w dniu [...] maja 2021 r. Przewidywano w nim udzielenie zamówienia publicznego w trybie art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.t.z. [...] obejmowało [...] linii komunikacyjnych, a przewidywany termin zawarcia umowy określono na [...] czerwca 2022 r. W wyniku analizy potrzeb i możliwości zapewnienia transportu publicznego oraz w celu uzupełnienia braków w [...] wynikających z obowiązków nałożonych art. 23 ust. 4 u.p.t.z. Wypełniając ww. obowiązek oraz potrzebę korekty tras, w dniu [...] września 2021 r. zostało zamieszczone zmienione [...] informacyjne z dnia [...] września 2021 r.

Mając na względzie stan faktyczny organ wniósł o oddalenie skargi ze względu na niedotrzymanie terminu określonego w art. 60 u.p.t.z. Wyjaśnił, że skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Zdaniem organu termin 30 dni minął w dniu [...] czerwca 2021 r. Przepisy ustawy nie przewidują możliwości wniesienia skargi od zmiany ogłoszenia, które zostało zamieszczone zgodnie z art. 23 ust. 5 u.p.t.z., a mówiące, że w przypadku zmiany informacji, o których mowa w art. 23 ust. 4 pkt 1-3 i 5, organizator niezwłocznie zamieszcza ogłoszenie o tej zmianie. Przepis ten nie jest normą prawną ustanawiającą zamknięty katalog dopuszczalnych zmian w ogłoszeniu, tak jak przepis art. 23 ust. 4 nie jest katalogiem zamkniętym jakie informacje mogą się znaleźć w ogłoszeniu. Zmieniając termin zawarcia umowy organizator nie naruszył terminu określonego w art. 23 ust. 1 pkt 1, gdyż wydłużył go, co powinno być korzystne dla Spółki. Organizator zachował również dyspozycję zawartą w art. 23 ust. 6 u.p.t.z., ogłoszenie zmienione ukazało się przed upływem 6 miesięcy od opublikowania pierwszego ogłoszenia.

Organ rozważył także, czy Spółka w sposób dowodny wykazała groźbę powstania szkody w wyniku zarzucanego naruszenia, co jest podstawą do uzyskania prawa do wniesienia skargi do sadu administracyjnego. Organ zaznaczył, że ponoszenie kosztów działalności gospodarczej nie może być uznane jako koszt alternatywny zamówienia publicznego. Niezrozumiałym jest również dla organu powoływanie się na utrzymywanie zaplecza - dworca autobusowego, który do dnia dzisiejszego nie jest dworcem publicznym w świetle przepisów art. 15 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 ust. 1, 2, 3 u.p.t.z. i nie może być ujęty w rozkładach jazdy autobusów w transporcie publicznym. Organizator musi również brać pod uwagę nie tylko koszty wykonywanych usług świadczeń publicznych, ale również dyspozycyjność przewoźnika, odporność na zmiany profilu działalności lub polityki i celów prowadzonej działalności gospodarczej, czy zmiany właścicielskie, które mogą mieć wpływ na wykonywanie umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Jednocześnie organ podkreślił, że przepisy rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, jak i przepisy ustawy o publicznym transporcie zbiorowym dają prawo organizatorowi publicznego transportu swobodny wybór formy wyłonienia operatora, nie zastrzegając w tym zakresie żadnych wytycznych. Skorzystanie przez organizatora z gwarantowanego prawem uprawnienia w kwestii trybu wyboru udzielenia zamówienia w zakresie publicznego transportu zbiorowego nie może być postrzegane jako naruszenie prawa czy swobód traktatowych. Organizator ma, zgodnie z art. 5 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, prawo podjęcia decyzji o trybie wyboru operatora. Marszałek musi mieć na względzie również efektywność wydawanych środków budżetowych oraz wpływ na operatora w przypadku konieczności wprowadzenia zmian, czy w przypadku niewykonywania przewozów przez przewoźnika.

W dniu [...] lutego 2022 r. wpłynęło do Sądu pismo procesowe Skarżącej stanowiące odpowiedź na pismo Marszałka Województwa z dnia [...] października 2021 r. (odpowiedź na skargę). Strona podtrzymała w całości zarzuty i twierdzenia sprecyzowane w skardze. Podniosła, iż ogłoszenie informacyjne z dnia [...] września 2021 r. nie może być traktowane jako zmiana ogłoszenia informacyjnego z dnia [...] maja 2021 r. Strona podkreśliła, że element ogłoszenia, jakim jest informacja o przewidywanej dacie rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia nie może podlegać zmianie. Natomiast w ogłoszeniu z dnia [...] maja 2021 r. jako przewidywany termin zawarcia umowy zostało podane [...] czerwca 2022 r., a w ogłoszeniu z dnia [...] września 2021 r. – organizator wskazał datę [...] września 2022 r. Ponadto Skarżąca zauważyła, że treść [...] z dnia [...] września 2021 r. została opublikowana w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE, co w odniesieniu do ogłoszenia z dnia [...] maja 2021 r. nie nastąpiło.

Organ w kolejnym piśmie z dnia [...] lutego 2022 r. ustosunkował się do pisma Skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie należy podać, że sprawę rozpoznano na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374 ze zm., dalej: "ustawa COVID-19"). Zgodnie z tym przepisem przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Sąd zauważa, że żadna ze stron nie wystąpiła z jednoznacznym wnioskiem o rozpoznanie sprawy na rozprawie zdalnej, wyrażając jedynie zgodę na udział w niej. Jednocześnie obie strony – reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników – w pismach procesowych w postępowaniu sądowym wielokrotnie przedstawiły wyczerpującą argumentację na poparcie prezentowanych w sprawie stanowisk. Wobec powyższego odstąpiono od rozpoznania sprawy na rozprawie zdalnej. W będącej przedmiotem kontroli sądowej sprawie Przewodniczący Wydziału zarządzeniem z dnia [...] stycznia 2022 r. skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] lutego 2022 r. (k. 66 akt sądowych). Wcześniej Skarżąca została poinformowana także o dostępie do informacji o sprawie w wykazie spraw sądowych e-Wokanda pod wskazanym adresem internetowym oraz o możliwości wypowiedzenia się w sprawie w terminie 10 dni od dnia doręczenia pisma i z możliwości tej skorzystała.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sprawując tę kontrolę sądy administracyjne orzekają w sprawach skarg m.in. na akty, czynności, bezczynność, o których mowa w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) – dalej także jako "p.p.s.a." – stosując określone w tej ustawie środki. Zgodnie z art. 1 i art. 3 § 2 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach.

Taką właśnie ustawą szczególną jest ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, która w art. 59-61 przewiduje zakres spraw, poddanych kontroli sądów administracyjnych, wraz z odrębnościami wobec ogólnych regulacji Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z art. 59 ust. 1 i 2 u.p.t.z., w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. W postępowaniu toczącym się na skutek takiej skargi stosuje się przepisy Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jeżeli przepisy rozdziału 1 działu III ustawy "postępowanie skargowe", nie stanowią inaczej. Skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla organizatora, który ogłosił zamiar bezpośredniego zawarcia umowy, zgodnie z art. 60 u.p.t.z., wnosi się za jego pośrednictwem, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora w sprawie. Sąd uchyla czynności podjęte przez organizatora, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy (art. 61 ust. 2 u.p.t.z.). Należy przy tym podkreślić i wyjaśnić stronom, że przedmiotem kontroli sądu administracyjnego nie jest w konsekwencji zlecenie określonemu podmiotowi wykonywania publicznego transportu zbiorowego, czy przesłanki zawarcia umowy z konkretnym operatorem i weryfikacja przesłanek jej dopuszczalności, skarga dotyczy wyłącznie czynności związanych z [...] zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy.

Dla oceny dopuszczalności i skuteczności skargi istotne jest ustalenie, czy przedmiot zaskarżenia, określony w skardze jako "czynność Województwa [...] (...) stanowiącą [...] zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o której mowa w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, tj. wstępne ogłoszenie informacyjne (...)", jest czynnością, o której mowa w art. 59 ust. 1 u.p.t.z., czy Skarżąca jest podmiotem, uprawnionym do wniesienia skargi na tę czynność do sądu administracyjnego i czy skarga została wniesiona w terminie przewidzianym w art. 60 ust. 1 u.p.t.z.

Na wstępie zatem należy wskazać, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 9 i art. 7 ust. 1 pkt 5 u.p.t.z., organizatorem publicznego transportu zbiorowego jest m.in. właściwa jednostka samorządu terytorialnego, w tym województwo. Określone w ustawie zadania organizatora (planowanie rozwoju transportu, organizowanie publicznego transportu zbiorowego, zarządzanie publicznym transportem zbiorowym – art. 8 u.p.t.z.) wykonuje, stosownie do art. 7 ust. 4 pkt 6 u.p.t.z. w przypadku województwa – marszałek województwa. W ustawie uregulowany został sposób wyboru przez organizatora operatora, a także tryb zawarcia przez organizatora umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Zgodnie z art. 19 ust. 1 u.p.t.z. organizator dokonuje wyboru operatora w trybie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych albo ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, albo w trybie art. 22 ust. 1 u.p.t.z. (czyli bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego).

Przepis art. 23 ust. 1 u.p.t.z. stanowi, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, i precyzuje warunki (w tym termin publikacji) oraz treść takiego ogłoszenia. Skarga do sądu administracyjnego przysługuje jednak wyłącznie w przypadku jednego z tych trybów - ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1 (art. 59 ust. 1 u.p.t.z.). Przepis ten w zakresie bezpośredniego zawarcia umowy odwołuje się do przypadków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 u.p.t.z.

Organ z kolei kwestionuje dopuszczalność skargi z uwagi na przekroczenie terminu do jej wniesienia. Podnosi bowiem, że w istocie rzeczy czynnością istotną w niniejszej sprawie jest ogłoszenie informacyjne dotyczące umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z dnia [...] maja 2021 r. i w tym dniu opublikowane na stronie internetowej BIP. Oznacza to, że termin do wniesienia skargi na tę czynność upłynął w dniu [...] czerwca 2021 r. Wskazuje jednocześnie, że [...] z dnia [...] września 2021 r. modyfikację ogłoszenia z dnia [...] maja 2021 r. spowodowaną wynikami analizy potrzeb i możliwości zapewnienia transportu publicznego oraz uzupełnienia braków tego ogłoszenia.

W niniejszej sprawie Strona skarży czynność Marszałka Województwa tj. ogłoszenie o zamiarze bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego z dnia [...] września 2021 r. opublikowane w dniu [...] września 2021 r. w Biuletynie Informacji Publicznej, czego wymaga art. 23 ust. 2 u.p.t.z. (por. k. 30 akt sądowych), a w dniu [...] września 2021 r. w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Skarga została nadana w placówce pocztowej w dniu [...] października 2021 r. (por. k. 47 akt sądowych). Wobec powyższego przyjąć należy, że Skarżąca dotrzymała 30-dniowego terminu na wniesienie skargi zgodnie z art. 60 ust. 1 u.p.t.z. Należy się przy tym zgodzić ze Skarżącą, że z treści ogłoszenia z dnia [...] września 2021 r. nie wynika, aby stanowiło ono zmianę, modyfikację wniosku z dnia [...] maja 2021 r. Nie wynika to także ze znajdujących się w aktach sprawy wydrukach [...], jak również, co podnosi Spółka w piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2022 r., z treści pisma Marszałka z dnia [...] października 2021 r. stanowiącego odpowiedź na jej pytania zawarte w pismach z [...] i [...] października 2021 r. (por. k. 71 akt sądowych).

Nie ulega również wątpliwości, że Skarżąca była podmiotem zainteresowanym zawarciem umowy, czego dowodzi załączona skargi i pisma procesowego korespondencja kierowana do organu w tej sprawie. W ocenie Sądu Spółka wykazała też zagrożenie powstaniem szkody w związku z zaskarżoną czynnością. Skarżąca w załączonym do skargi piśmie z dnia [...] października 2021 r, że jest zainteresowana świadczeniem usług przewozowych na liniach, "na których w chwili obecnej w całości lub w części świadczymy usługi" wskazując jednocześnie te linie.

Następstwem przyjęcia, że przedmiotem skargi jest [...] z dnia [...] września 2021 r. jest konieczność rozważenia zasadności zarzutu Skarżącej o uchybieniu przez organizatora terminowi opublikowania tego [...].

W zakresie obowiązku publikacyjnego art. 23 ust. 1 u.p.t.z. stanowi, że organizator publikuje ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż:

1) jeden rok;

2) sześć miesięcy - w przypadku, który nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Organizator zamieszcza ogłoszenie, o którym mowa w ust. 1, w Biuletynie Informacji Publicznej (ust. 2), oraz niezwłocznie także odpowiednio w miejscu powszechnie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (ust. 3). Ogłoszenie o zamiarze przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, zawierać musi w szczególności (ust. 4):

1) nazwę i adres właściwego organizatora;

2) określenie przewidywanego trybu udzielenia zamówienia;

3) określenie rodzaju transportu oraz linii komunikacyjnej, linii komunikacyjnych lub sieci komunikacyjnej, na których będą wykonywane przewozy;

4) przewidywaną datę rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3.

Organizator nie ma zatem możliwości całkowicie dowolnego kształtowania terminu [...] o wyborze sposobu zawarcia umowy. Zgodnie z art. 5 Rozporządzenia WE Nr 1370/2007 warunkiem skorzystania z wyboru trybu zawarcia umowy jest prawidłowe dokonanie uprzedniego ogłoszenia o zamiarze takiego wyboru, ze wskazaniem przewidywanego trybu. Art. 7 ust. 2 Rozporządzenia WE przewiduje, że właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przez rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przez bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacje dotyczące organu, przewidywanego trybu udzielenia zamówienia, usług i obszaru nim objętych.

W ocenie Sądu, na niezachowanie ww. terminu wskazuje zaskarżone ogłoszenie informacyjne dotyczące przedmiotowego zamówienia, które zostało zamieszczone przez organizatora w Biuletynie Informacji Publicznej w dniu [...] września 2021 r. oraz [...] września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Stwierdzić należy, że czynność ta zawierała oznaczenie planowanej daty zawarcia umowy na dzień [...] września 2022 r. co prowadzi do ustalenia, że [...] opublikowane zostało z niedochowaniem terminu, o którym mowa w art. 23 ust. 1 u.p.t.z.

Organ kwestionuje wpływ wady w publikacji ogłoszenia informacyjnego na prawidłowość postępowania powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Trybunał, TSUE) z dnia 20 września 2018 r. w sprawie C-518/17, gdzie wskazano m.in., że obowiązek opublikowania ogłoszenia dotyczy zamówień na usługi publicznego transportu autobusowego, które są co do zasady udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi m.in. przez dyrektywę z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, a naruszenie obowiązku publikacji nie powoduje unieważnienia przetargu, o ile są przestrzegane zasady równoważności, skuteczności i równego traktowania.

Należy przede wszystkim zauważyć, że powyższy wyrok odnosi się do przypadku, w którym podmiot świadczący usługi wyłoniony zostaje w drodze postępowania przetargowego, gdzie istotną rolę odgrywają wymienione przez TSUE zasady. Trybunał nie wypowiada się o wpływie uchybień w publikacji ogłoszenia w przypadkach bezpośredniego przyznania zamówienia w rozumieniu art. 7 ust. 2 Rozporządzenia WE. Twierdzenie organu w piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2022 r., że wyłącznie informacyjny charakter usprawiedliwia w istocie rzeczy naruszenie obowiązku publikacji ogłoszenia nie znajduje uzasadnienia w świetle art. 23 ust. 1 u.p.t.z., a także art. 7 ust. 2 Rozporządzenia WE. Należy również zauważyć, że w motywie 30 tego rozporządzenia wskazano, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielane bezpośrednio powinny podlegać wymogowi zwiększonej przejrzystości. Marszalek dostrzega przy tym rolę ogłoszenia nawet w przypadku, gdy dotyczy ono bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Na marginesie – niezależnie od okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy – gdyby przyjąć pogląd podtrzymywany przez organ (w odpowiedzi na skargę oraz w piśmie z dnia [...] lutego 2022 r.), że ogłoszenie z dnia [...] września 2021 r. stanowi modyfikację ogłoszenia z dnia [...] maja 2021 r. opublikowaną w stosownym terminie, znajdującą oparcie w art. 23 ust. 5 i 6 u.p.t.z. należy zauważyć, że możliwość dokonania zmiany ogłoszenia w zakresie przewidywanej daty rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1–3 została przez Naczelny Sąd Administracyjny wykluczona, gdyż wynika to wprost z art. 23 ust. 5 u.p.t.z. (por. wyrok NSA z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 1563/16).

Mając na uwadze wskazany na wstępie zakres kognicji sądu administracyjnego w niniejszej sprawie stwierdzić należy, że drugi z powołanych zarzutów skargi jest niezasadny, bądź wykraczają poza ramy niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego. Nie znajduje podstaw prawnych oczekiwanie strony skarżącej, iż w niniejszej sprawie sąd administracyjny, rozpoznając skargę na czynność organizatora o charakterze administracyjnym, polegającą na ogłoszeniu zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, dokonać może oceny tej czynności w aspekcie innych przesłanek niż zarzucane naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy. Tylko taki zakres kontroli wynika wprost z przepisów art. 59-61 u.p.t.z., które stanowią realizację w prawie krajowym normy art. 5 ust. 7 rozporządzenia WE. Sąd nie ma zatem kompetencji do oceny przesłanek, którymi kierował się organizator podejmując decyzję o trybie w jakim będzie prowadził postępowanie zmierzające do zawarcia umowy. Nie podlega ocenie sądu w niniejszej sprawie zatem zarzucana dowolność działań organizatora (por. prawomocny wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 992/15).

Mając na uwadze podane argumenty Sąd, na podstawie art. 61 ust. 2 u.p.t.z. uchylił zaskarżoną czynność. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2, art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 265), w zw. z art. 59 ust. 2 u.p.t.z.

T. Wójcik J. Szulc U. Wiśniewska