Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 654/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 51 ust. 5
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant: Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi W. G. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 30 lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki dobudowanego ganku wejściowego do budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz przydomowej oczyszczalni ścieków I. oddala skargę w całości; II. przyznaje od Skarbu Państwa – Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu na rzecz adwokat M. T. kwotę 295,20 zł (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy), w tym kwotę 240 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych) z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącemu z urzędu i kwotę 55,20 zł (słownie: pięćdziesiąt pięć złotych dwadzieścia groszy) z tytułu podatku VAT.


UZASADNIENIE

Ostateczną decyzją z dnia 13 czerwca 2012 r., nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. (dalej PINB), na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, nałożył na W. G., A. G. oraz D. G. obowiązek sporządzenia i przestawienia projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w miejscowości B. [...], działka nr [...], uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz wykonania rozbiórki przydomowej oczyszczalni ścieków znajdującej się na terenie nieruchomości i dobudowanego ganku wejściowego do budynku mieszkalnego jednorodzinnego, w celu doprowadzenia wskazanych robót do stanu zgodnego z prawem – w terminie do dnia 30 czerwca 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji podano, że przeprowadzone wizje i czynności kontrolne wykazały, że opisany wyżej budynek mieszkalny wraz z urządzeniami zrealizowano z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę udzielonego decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w O. z dnia 16 lutego 1998 r. nr [...]. Stwierdzono, że niezgodnie z projektem budowlanym budynek został rozbudowany w stronę drogi publicznej o zabudowany ganek, z przekroczeniem o 15 m linii zabudowy ustalonej w decyzji z dnia 26 stycznia 1998 r. Wójta Gminy D. w sprawie warunków zabudowy; w pomieszczeniach określonych w projekcie jako 20, 22,17 i 21 - na poddaszu budynku zamiast okien połaciowych wykonano wykusze, natomiast na parterze zmianie uległ układ ścianek działowych oraz układ schodów. Zamiast szamba, inwestorzy wykonali niezgodnie z projektem przydomową oczyszczalnię ścieków lokalizując ją przy granicy z działkami sąsiednimi (od strony wschodniej przy działkach nr [...] i [...]) oraz w pobliżu czynnej studni znajdującej się na nieruchomości sąsiedniej.

Organ zakwalifikował roboty polegające na wykonaniu przydomowej oczyszczalni ścieków jako istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Oczyszczalnia nie została bowiem zgłoszona ani nie była przewidziana w tymże projekcie budowlanym. Za istotne odstępstwo od tego projektu, organ uznał także dobudowę ganku z naruszeniem linii zabudowy wyznaczonej w decyzji o warunkach zabudowy oraz realizację wykuszy zamiast okien połaciowych. Wykonanie tych robót spowodowało zmianę charakterystycznych parametrów technicznych budynku jak: powierzchnia zabudowy, powierzchnia użytkowa i kubatura obiektu. Zmianie uległo jednocześnie zagospodarowanie terenu. Opisane zmiany, zgodnie z art. 36a Prawa budowlanego, kwalifikowane są jako istotne. Nadto według "Ekspertyzy i oceny technicznej przydomowej oczyszczalni ścieków zlokalizowanej na działce nr [...] w obrębie B." sporządzonej w toku postępowania przez powołanego przez organ biegłego J. S. (posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania i kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej), lokalizacja przydomowej oczyszczalni ścieków nie spełnia wymogów technicznych oraz stwarza zagrożenie dla zdrowia ze względu na bliskość istniejącej i czynnej studni na działce sąsiedniej. Mając na uwadze powyższe ustalenia faktyczne potwierdzające wykonanie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, organ uznał, że istnieje konieczność zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przez nałożenie obowiązku wykonania projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany z dotychczas wykonanych robót, jak również wykonanie rozbiórki dobudowanego z przekroczeniem linii zabudowy ganku oraz przydomowej oczyszczalni ścieków naruszającej warunki techniczne określone w rozporządzeniu z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Po upływie terminu wyznaczonego w opisanej wyżej decyzji, PINB stwierdził, że inwestorzy nie wykonali nałożonych na nich obowiązków tj. nie przedłożyli projektu budowlanego zamiennego ani nie poinformowali o wykonaniu rozbiórki przydomowej oczyszczalni ścieków oraz rozbiórki ganku. W tych okolicznościach decyzją z dnia 24 lipca 2014 r. ([...]) organ stopnia powiatowego nakazał rozbiórkę ganku budynku mieszkalnego oraz rozbiórkę przydomowej oczyszczalni ścieków. Na skutek odwołania inwestora, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej DWINB) decyzją z dnia 19 września 2014 r. (nr [...]) uchylił powyższe orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji wskazując, że kwestionowane rozstrzygnięcie jest przedwczesne i podjęte bez wyjaśnienia okoliczności istotnych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Nie został bowiem rozpatrzony wniosek strony z dnia 28 czerwca 2013 r. o zmianę terminu wykonania decyzji z dnia 13 czerwca 2012 r. a nadto organ orzekł nakaz rozbiórki bez uprzedniego podjęcia czynności sprawdzających – bez przeprowadzenia oględzin – dla ustalenia, czy wykonano obowiązki nałożone ww. decyzją. Nie zostało także wyjaśnione, dlaczego nakazem rozbiórki organ nie objął także wykuszy, kwalifikowanych jako istotne odstępstwo.

Decyzją z dnia 28 października 2014 r. PINB, działając na podstawie art. 155 k.p.a., odmówił zmiany decyzji z dnia 13 czerwca 2012 r. przez ustalenie nowego terminu wykonania nałożonych nią obowiązków. DWINB decyzją kasacyjną z dnia 2 maja 2015 r. uchylił to orzeczenie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia zarzucając, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił ze stroną jaki jest konkretny, wnioskowany przez nią termin wykonania przedmiotowych obowiązków. W tych okolicznościach PINB wezwał wnioskodawcę, pod rygorem skutków z art. 64 § 2 k.p.a., do wskazania nowego terminu dla wykonania obowiązków. Ponieważ strona nie ustosunkowała się do powyższego wezwania, PINB pozostawił wniosek dot. zmiany terminu bez rozpoznania.

W celu sprawdzenia wykonania obowiązku wynikającego z decyzji z dnia 13 czerwca 2012 r. PINB ustalił wizję w terenie na dzień 9 kwietnia 2015 r. o czym pismem z dnia 20 marca 2015 r. zawiadomiono strony postępowania. Podczas wizji obecni byli sąsiedzi – S. D. oraz J. W.. Nie były natomiast obecne osoby na których nałożono obowiązki decyzją z dnia 13 czerwca 2012 r. W protokole z oględzin odnotowano, że wobec nieobecności właściciela posesji nr [...], brak jest możliwości wejścia na teren nieruchomości i oględziny przeprowadzono z drogi publicznej i posesji sąsiedniej. W ten sposób stwierdzono, nie został wykonany obowiązek rozbiórki ganku i oczyszczalni ścieków. Do akt załączono także dokumentację fotograficzną z wizji.

W dniu 5 maja 2015 r. PINB wydał decyzję nr [...], w której na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego nakazał W. G., A. G. i Darii G. rozbiórkę dobudowanego ganku wejściowego do budynku mieszkalnego jednorodzinnego nr [...], położonego na działce oznaczonej geodezyjnie nr [...], obręb B., oraz rozbiórkę przydomowej oczyszczali ścieków zlokalizowanej na tej działce w związku z niewykonaniem obowiązków nałożonych decyzją z dnia 13 czerwca 2012 r. W uzasadnieniu organ stwierdził, między innymi, że w stosunku do oczyszczalni ścieków oraz ganku istnieje konieczność orzeczenia nakazu rozbiórki. Natomiast w odniesieniu do lukarn wykonanych niezgodnie z projektem, organ wyjaśnił, że – aczkolwiek stanowiło to istotne odstąpienie od projektu budowlanego – to jednak nie naruszało przepisów, w tym warunków technicznych i warunków zabudowy i dlatego odstąpił od orzeczenia nakazu rozbiórki tych lukarn.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł W. G. kwestionując nałożony nakaz rozbiórki i wnosząc o jego "cofnięcie" i umorzenie. Odwołujący się stwierdził, że dotychczas zatajone zostało, że linia zabudowy "przy zatwierdzonym projekcie" nie spełnia "wymogów rzetelności, fachowości i zasad projektowania przestrzennego". Linia ta wyznaczona została "niefachowo, urągając zasadom zagospodarowania przestrzennego". Strona uważa, że obowiązkiem organu pierwszej instancji było poinformowanie o tym fakcie organów nadrzędnych a inwestora o możliwości zmiany linii zabudowy. Przyjęcie tej linii zabudowy przez PINB "musi być odrzucone".

W toku postępowania odwoławczego skarżący przy piśmie z dnia 1 czerwca 2015 r. przekazał do DWINB decyzję Wójta Gminy D. z dnia 25 maja 2015r., nr [...] ustalającą warunki zabudowy dla inwestycji pod nazwą "dobudowanie ganku dla istniejącego budynku" na działce nr [...] obręb B., w której linię zabudowy wyznaczono w odległości 8 m od istniejącej zewnętrznej krawędzi jedni drogi powiatowej na działce nr [...].

DWINB decyzją z dnia 30 lipca 2015 r., nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W motywach rozstrzygnięcia stwierdzono, że w postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło do naruszenia przepisów postępowania określonych w art. 7, art. 77 § 1, art. 10 i art. 79 § 1 k.p.a. PINB nie przeprowadził bowiem w toku postępowania dowodów, które w stopniu wystraczającym potwierdzałyby kluczową dla podjętego rozstrzygnięcia kwestię, tj. czy w ogóle i w jakim zakresie strony zobowiązane wykonały obowiązek rozbiórki ganku i przydomowej oczyszczalni ścieków. Zdaniem organu odwoławczego, kwestii tej nie wyjaśnia jednoznacznie czynność dowodowa oględzin, gdyż organ I instancji nie miał dostępu do nieruchomości poddanej oględzinom, co poniekąd jest efektem wadliwego powiadomienia stron o oględzinach tj. z naruszeniem zasady powiadomienia co najmniej 7 dni przed planowanym terminem oględzin. Organ II instancji w tym względzie zauważył, że oględziny przeprowadzono w dniu 9 kwietnia 2015 r. a zawiadomienie zobowiązanych o tej czynności - na zasadzie fikcji doręczenia - nastąpiło w dniu 7 kwietnia 2015 r. W tych okolicznościach wątpliwym jest – zdaniem DWINB – bezsporne ustalenie, czy choćby część wskazanych obowiązków nie została wykonana. Z poza terenu nieruchomości nie sposób bowiem dokonać precyzyjnych oględzin, zwłaszcza oczyszczalni ścieków. W dalszej kolejności organ odwoławczy wskazał na naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. przez niezapewnienie stronom zobowiązanym do wykonania obowiązku, prawa do czynnego udziału w postępowaniu, co wyrażało się w przeprowadzeniu dowodu z oględzin z naruszeniem art. 79 § 1 k.p.a.

Zdaniem DWINB, organ I instancji dokonał także błędnej wykładni art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego obejmując nakazem rozbiórki jedynie te z elementów istotnie odstępujących od zatwierdzonego projektu budowlanego, które uznał za niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi, czy też z porządkiem planistycznym i odstąpił od obowiązku orzeczenia nakazu rozbiórki lukarn w dachu budynku uznając, że nie naruszają one ww. przepisów. Tymczasem istotą regulacji zawartej w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego, jest sankcja w postaci rozbiórki całości elementów powstałych na skutek istotnego odstąpienia od projektu budowlanego, bez analizy które z nich nadawałaby się ewentualnie do legalizacji, gdy zobowiązani tej legalizacji nie podjęli. Orzeczenie wydawane na podstawie art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego jest bowiem konsekwencją ustalenia, że podmiot zobowiązany nie wypełnił w zakreślonym terminie, obowiązków nałożonych w uprzednim orzeczeniu.

Co do zarzutów odwołania, organ stwierdził, że pozostają one bez wpływu na charakter zapadłego rozstrzygnięcia – zakres dokonanych przez inwestorów istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego został bowiem wykazany w toku niniejszego postępowania, w sposób nie budzący wątpliwości i usankcjonowany w ostatecznej decyzji PINB, nr [...]. Kwestia ta nie może zatem podlegać ponownej ocenie przy wydawaniu zapadłych w sprawie rozstrzygnięć. Na koniec organ wskazał, że w ponownym postępowaniu PINB winien precyzyjnie ustalić, czy i w jakim zakresie zobowiązani wykonali rozbiórkę orzeczoną decyzją nr [...], szczególnie z zakresie przydomowej oczyszczalni ścieków. Organ winien mieć także na uwadze wskazania odnośnie stosowania art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego W. G. zarzucając osobie piastującej funkcję organu, że od 8 lat nie poinformowała go, że linia zabudowy została błędnie wyznaczona i należało ją skorygować. Organ pominął także, że skarżący przy piśmie z 1 czerwca 2015 r. przedstawił decyzję ze "skorygowaną linia zabudowy". W działaniach organu skarżący dopatruje się złośliwości, gdyż skoro "już nie można karać go za ganek", to "po 8 latach dopatrzył się, że okna w dachu są nie takie". Wskazał także, że jego dom znajduje się w lesie i dlatego wytyczona linia zabudowy czy też dobudowany ganek nie powinny stanowić problemu. Uważa, że w tej sytuacji nie ma żadnych racjonalnych podstaw dla do rozbiórki ganku. Zdaniem skarżącego, stwierdzone przez organ odstępstwa nie są odstępstwami istotnymi.

Postanowieniem referendarza sądowego z dnia 13 listopada 2015 r. przyznano skarżącemu prawo pomocy obejmujące zwolnienie z kosztów sądowych i ustanowienie adwokata.

Na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. pełnomocnik z urzędu poprał skargę składając pismo procesowe z dnia 2 marca 2016 r. zawierające uzupełnienie skargi, w którym wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o przyznanie od Skarbu Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu skarżącemu według norm przepisanych, oświadczając, że koszty te nie zostały pokryte w całości ani w części.

Uzasadniając wniosek o uchylenie decyzji pełnomocnik podał, że skarżący wnosząc odwołanie od decyzji PINB z dnia 5 maja 2015 r. domagał się uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania w związku z decyzją Wójta Gminy D. z dnia 25 maja 2015 r. dotyczącej warunków zabudowy dla inwestycji pod nazwą "dobudowanie ganku do istniejącego budynku" na działce nr [...], obręb B.. W ocenie skarżącego nie ma w tej sytuacji podstaw do wydania decyzji o nakazie rozbiórki i nie powinno mieć miejsca wydanie decyzji kasacyjnej, gdyż ujawnione okoliczności faktyczne (przywołana wyżej decyzja Wójta Gminy D.) wskazują, że "dobudowane obiekty" nie naruszą przepisów prawa. Organ odwoławczy powinien uwzględnić przy orzekaniu okoliczność, że na skutek wydania ww. decyzji organu gminy, linia zabudowy została przesunięta (zmieniona), co ma znaczenie dla oceny legalności zabudowy. Organ II instancji pominął ten fakt w treści swojej decyzji i zobowiązując PINB do ponownego rozpatrzenia sprawy nie zwrócił mu uwagi na konieczność jej uwzględnienia. W dalszych wywodach pełnomocnik podał, że skarżący nie zgadza się z zarzutem organu II instancji, że organ PINB przez błędną interpretację art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego nakazem rozbiórki objął tylko te z elementów, które uznał za niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi lub z porządkiem planistycznym. Zdaniem skarżącego, dobudowanie lukarn było odstępstwem "nieistotnym" ponieważ miało miejsce w trakcie realizacji projektu na budowę domu jednorodzinnego, a nie już po jego wybudowaniu, i nie wpłynęło na zmianę szerokości i liczby kondygnacji ani w znaczący sposób na kubaturę obiektu. Nawet jeżeli uznać, że lukarny stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego to – jak wskazał organ pierwszej instancji – są zgodne z wymaganiami i warunkami technicznymi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Kontrola sądu administracyjnego, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2014, poz.1647 ze zm.) i art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej "u.p.p.s.a.") polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Kontrola ta sprowadza się do zbadania, czy w toku rozpoznania sprawy organy administracji publicznej nie naruszyły prawa materialnego i procesowego w stopniu istotnie wpływającym na wynik sprawy. Przy czym ocena ta dokonywana jest według stanu i na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. Na podstawie art. 134 § 1 u.p.p.s.a., w postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności. Zgodnie z jej treścią, sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami oraz powołaną podstawą prawną.

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była decyzja wydana przez D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej DWINB) z dnia 30 lipca 2015 r. którą na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylono w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Przedmiotem zaskarżenia uczyniono zatem tzw. decyzję kasacyjną, czyli taką, która umożliwia organowi II instancji – na zasadzie absolutnego wyjątku – odstąpienie od obowiązku ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie. Zgodnie bowiem z art. 138 § 2 k.p.a. brzmieniu obowiązującym w chwili wydania zaskarżonej decyzji, "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Przesłanką dla zastosowania ww. przepisu jest zatem stwierdzenie przez organ odwoławczy: 1/ naruszenia przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji; 2/ uznanie, że na skutek naruszenia tych przepisów konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wyjaśnić przy tym należy, że judykatura utożsamia "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jako równoznaczny z nieprzeprowadzeniem przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Brzmienie art. 138 § 2 k.p.a. wskazuje także, że przy podjęciu rozstrzygnięcia kasacyjnego wyłączona jest możliwości oceny sprawy w aspekcie prawidłowości stosowania prawa materialnego. Ma to istotne znaczenie dla kontroli sądowej takiej decyzji, gdyż w ramach tej kontroli sąd administracyjny bada wyłącznie wystąpienie przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a zwłaszcza nie ma podstaw do oceny merytorycznej sprawy administracyjnej (tak NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2014 r. sygn. akt II OSK 1184/13, nsa.gov.pl).

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 9/11 (dostępny w nsa.gov.pl) decyzja kasacyjna, o której mowa w art.138 § 2 k.p.a. jest typowym rozstrzygnięciem procesowym. Decyzja ta nie przesądza bowiem o istocie sprawy administracyjnej, lecz jest ostatnim aktem wydanym w toku instancji, który w inny sposób kończy postępowanie. Decyzja organu odwoławczego wydana w oparciu o art.138 § 2 k.p.a. nie kształtuje stosunku materialnoprawnego lecz tanowi przeszkodę dla ukształtowania tego stosunku wydanym wcześniej rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji, uniemożliwiając mu uzyskanie przymiotu ostateczności. Następstwem wydania decyzji kasacyjnej jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem I instancji. Po uchyleniu decyzji przez organ odwoławczy na podstawie art.138 § 2 k.p.a. sprawa wraca do poprzedniego stanu i postępowanie przed organem I instancji toczy się od początku. Na nowo zostaje ustalony stan sprawy – zarówno faktyczny i prawny.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organ odwoławczy prawidłowo zastosował rozstrzygnięcie kasacyjne. Zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy potwierdza bowiem, że decyzja organu pierwszej instancji została wydana naruszeniem przepisów postępowania związanych z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego sprawy na zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) oraz z naruszeniem przepisów postępowania gwarantujących stronie czynny udział w postępowaniu, w tym prawo do uczestniczenia w przeprowadzanych przez organ czynnościach dowodowych (art. 10 § 1 k.p.a.).

Postępowanie przed organ pierwszej instancji toczyło się w sprawie, w której organ nadzoru budowlanego w ramach postępowania naprawczego wdrożonego w związku ze stwierdzeniem samowoli budowlanej polegającej wybudowaniu budynku mieszkalnego jednorodzinnego z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, zastosował przepis art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawa budowlanego. Przepis ten określa prawne konsekwencje niewykonania przez podmiot zobowiązany obowiązku polegającego na sporządzeniu i przedstawieniu w określonym terminie projektu budowlanego zamiennego a w zależności od potrzeb, wykonania wskazanych przez organ robót budowlanych lub innych czynności mających umożliwić doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem. Podstawę dla nakładania tego rodzaju obowiązków w postępowaniu naprawczym stanowi przepis art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. W przypadku ich niewykonania w zakreślonym terminie, właściwy organ wydaje decyzję nakazującą zaniechania dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (przywołany wyżej art. 51 ust. 5 ww. ustawy).

Decyzja organu pierwszej instancji uchylona zaskarżoną decyzją kasacyjną podjęta została w związku ze stwierdzeniem, że skarżący nie wykonał w wyznaczonym terminie, obowiązków nałożonych - wydaną wcześniej i funkcjonującą w obrocie jako ostateczna - decyzją PINB w O. z dnia 13 czerwca 2012 r. polegających na sporządzeniu i przedłożeniu projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz wykonaniu robót rozbiórkowych dobudowanego ganku oraz przydomowej oczyszczalni ścieków jako naruszających przepisy o planowaniu przestrzennym oraz przepisy rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Przepis art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego zobowiązuje bowiem organ, który uprzednio wydał decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, do sprawdzenia, czy zobowiązany wykonał w terminie obowiązki nałożone tą ostatnią decyzją.

Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji nie wyjaśnił wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla zastosowania art. 51 ust. 5 ww. ustawy, związanych z ustaleniem, czy wykonano obowiązek przeprowadzenia robót rozbiórkowych dobudowanego ganku oraz przydomowej oczyszczalni ścieków, co było konieczne dla zakończenia postępowania naprawczego w sposób zgodny z prawem. Powyższe wymagało bowiem ustalenia stanu faktycznego sprawy przy wykorzystaniu wszelkich środków dowodowych, przy czym podstawowym i zasadniczym dowodem w tym zakresie niewątpliwie jest dowód z oględzin. Organ pierwszej instancji, przeprowadził co prawda oględziny, trafnie jednak DWINB zarzucił, że doszło do naruszenia przepisów procesowych gwarantujących stronom możliwość uczestniczenia w tej czynności organu. Zarówno bowiem przy przeprowadzaniu dowodów, jak też w toku całego postępowania organ, zobligowany jest przestrzegać gwarancji procesowych stron postępowania, wynikających z ogólnej zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 k.p.a.). Strona musi być więc zawiadomiona o wszczęciu postępowania i ma prawo do uczestniczenia w jego każdym etapie, w tym również przy przeprowadzaniu istotnych dla sprawy dowodów. Prawo to wzmacniają szczegółowe uregulowania dotyczące zasad przeprowadzania postępowania dowodowego zawarte w art. 78, art. 79 czy wreszcie art. 81 k.p.a. Zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. strona winna być zawiadomiona o terminie i miejscu przeprowadzanych dowodów z przesłuchania świadków i biegłych, a także oględzin co najmniej na 7 dni przed wyznaczonym terminem. Ma ona bowiem prawo zadawać pytania świadkom, stronom, biegłym oraz składać stosowne wyjaśnienia (§ 2). Przepis art. 81 k.p.a. pozwala natomiast uznać daną okoliczność za udowodnioną jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Przed wydaniem decyzji, stronie należy umożliwić wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W myśl art. 77 k.p.a. organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, tak aby ustalony stan faktyczny zgodny był z rzeczywistością. To czy dana okoliczność została udowodniona, można zaś ocenić jedynie na podstawie całokształtu prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.).

Bezsprzecznie organ pierwszej instancji nie zastosował się do wszystkich przedstawionych wyżej wymogów procesowych. Organ pierwszej instancji zobowiązany był do zawiadomienia wszystkich stron postępowania o czynności przeprowadzenia dowodu z oględzin co najmniej na 7 dni przed dniem 9 kwietnia 2015 r. Obowiązku tego nie dopełniono wobec skarżącego. Z akt wynika, bowiem, że zawiadomienie o przeprowadzeniu oględzin zostało mu doręczone na zasadzie art. 44 k.p.a. na dwa dni przed planowanym terminem, a więc z naruszeniem przywołanych wyżej regulacji procesowych. W efekcie dowód przeprowadzono bez udziału skarżącego, co potwierdza wadliwość dokonanego zawiadomienia. Skoro skarżący nie został prawidłowo zawiadomiony o czynności oględzin i w konsekwencji nie brał w niej udziału, to uchybienie organu rodzi dalej idące konsekwencje procesowe, gdyż w zaistniałej sytuacji, nie można uznać aby taki dowód – w niniejszej sprawie mający istotne znaczenie - został w ogóle przeprowadzony.

W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że zachowanie wymagań określonych w art. 79 i 81 k.p.a. jest bezwzględnym obowiązkiem organów administracji państwowej. Uchybienie tym przepisom, w szczególności jeżeli przeprowadzone bez udziału strony dowody stanowiły podstawę rozstrzygnięcia sprawy – a taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie - uznać należy za naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie danej sprawy.

Trafnie także organ II instancji podniósł kwestię prawidłowości przeprowadzenia samych oględzin w kontekście rzetelności i wiarygodności ustaleń poczynionych w ramach oględzin, skoro ze względu na brak udziału skarżącego w tej czynności, organ był pozbawiony możliwości wejścia na teren nieruchomości celem dokładnego sprawdzenia czy, a przede wszystkim w jakim zakresie, wykonano rozbiórkę przydomowej oczyszczalni ścieków. O ile bowiem na podstawie oględzin prowadzonych z drogi publicznej lub też z nieruchomości sąsiednich można ustalić, czy dokonano rozbiórki ganku – to takich oczywistych ustaleń nie da się w ten sposób poczynić w stosunku do przydomowej oczyszczalni ścieków, która już nie jest tak widoczna z poza terenu posesji. W niniejszej sprawie nie można zatem przyjąć, że został osiągnięty cel oględzin tj. bezpośrednie zetknięcie się przez organ z obiektem który winien być rozebrany i poczynienie odpowiednych spostrzeżeń w tym zakresie.

W tej sytuacji Sąd podzielił stanowisko, że decyzja organu pierwszej instancji wydana została przedwcześnie bez należytego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dla ustalenia okoliczności faktycznych mających wpływ na wynik sprawy, bo dotyczących kwestii zasadniczej i kluczowej dla podjętego rozstrzygnięcia – co do wykonania (w całości lub części) obowiązku przeprowadzenia robót rozbiórkowych przydomowej oczyszczalni ścieków. Orzeczenie PINB podjęte w tym względzie jedynie na podstawie dowodu przeprowadzonego wadliwie i z naruszeniem gwarancji procesowych skarżącego, wydane zostało z naruszeniem prawa procesowego mogącego mieć wpływ na rozstrzygnięcie. Tak przeprowadzony dowód nie wyjaśniał bowiem podstawowych okoliczności sprawy, co do tego, czy i w jakim zakresie przeprowadzono roboty rozbiórkowe przydomowej oczyszczalni ścieków. Kwestii tych nie wyjaśnia znajdujący się w aktach sprawy lakoniczny protokół z oględzin a nawet załączona dokumentacja fotograficzna (na części zdjęć widoczne są jedynie materiały budowlane złożone na terenie działki przy ogrodzeniu). W protokole tym nie opisano bowiem – również za pomocą szkiców i zdjęć - stan zastany na nieruchomości w taki sposób aby można było go porównać do stanu z dnia nałożenia obowiązków.

W postępowaniu pierwszoinstancyjnym doszło więc do naruszenia przepisów postępowania – art. 7, art. 77 § 1, art. 85, art. 79, art. 81 oraz art. 10 k.p.a. – ze względu na brak należytego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych sprawy co wiązało się także z naruszeniem gwarancji procesowych skarżącego. Wyczerpana została przesłanka art. 138 § 2 k.p.a. "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy", gdyż nie wyjaśnienie wskazanych wcześniej istotnych okoliczności sprawy, miało bezsprzecznie wpływ na rozstrzygnięcie. Ustalenie stanu faktycznego sprawy w omawianym zakresie jest bowiem niezbędne dla prawidłowego określenia elementów wymagających rozbiórki a w konsekwencji, prawidłowego sformułowania ewentualnego nakazu rozbiórki.

W orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że jeżeli dla rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest ponowienie czynności procesowych w całości lub w znacznym zakresie, przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w tym względzie i wydanie na tej podstawie rozstrzygnięcia merytorycznego, prowadziłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania sformułowanej w art. 15 k.p.a. Wprawdzie organ odwoławczy obowiązany jest do rozstrzygnięcia sprawy, niemniej zakres kompetencji przyznanych temu organowi musi być oceniany przy uwzględnieniu dyspozycji art. 136 k.p.a. Z tego przepisu wynika zaś jednoznacznie, że nie może on przeprowadzić w całości postępowania dowodowego a jedynie postępowanie uzupełniające. Gdy zostanie stwierdzona konieczność poczynienia dalej idących ustaleń faktycznych lub podjęcia czynności procesowych mających istotny wpływ na wynik sprawy, organ odwoławczy może tylko skierować sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji aby zagwarantować stronie prawo do dwukrotnej oceny materiału dowodowego i dwukrotnego rozpatrzenia sprawy. W sytuacji procesowej jaka zaistniała w niniejszej sprawie, organ II instancji nie mógł zatem konwalidować stwierdzonych uchybień procesowych, gdyż wymagałoby to przeprowadzenie od nowa dowodu z oględzin, co byłoby jednoznaczne z przeprowadzeniem postępowania wyjaśniającego w znacznej części (jeśli nie w całości). Uzasadnione było zatem podjęcie kasacyjnego rozstrzygnięcia.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja – pomimo pewnych wadliwości uzasadnienia (o czym niżej) – nie narusza przepisu art. 138 § 2 k.p.a.

Zdaniem Sądu, za zbyteczne i przedwczesne uznać należało, zawarte w uzasadnieniu decyzji odwoławczej wywody dotyczące dokonanej przez organ pierwszej instancji interpretacji prawa materialnego. Uchylając decyzję przy zastosowaniu art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy zobowiązany jest bowiem do wskazania, jakie okoliczności organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, ale chodzi tu wyłącznie o okoliczności faktyczne, które mają znaczenie prawne dla sprawy, nie zaś o wiążącą wykładnię przepisów prawa materialnego. Tym samym merytoryczne odniesienie się do materii sprawy nie może być traktowane jako mieszczące się w powinności wskazania "jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Co więcej, organ I instancji nie jest związany ocenami prawnymi zawartymi w decyzji kasacyjnej, gdyż jak już to wyjaśniono, decyzja oparta o treść art. 138 § 2 k.p.a. jest rozstrzygnięciem jedynie o charakterze procesowym. Tym samym nie jest wiążąca dla organu pierwszej instancji wykładnia prawa materialnego, która zawarta zostaje w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. Decyzja ta nie nakłada żadnych obowiązków ani nie rozstrzyga o prawach strony, jej istota sprowadza się wyłącznie do wyeliminowania decyzji pierwszoinstancyjnej w celu ponownego – tym razem po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu - rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej. Skoro organ pierwszej instancji ma prowadzić na nowo postępowanie, to jego wynik będzie uzależniony od przyszłych ustaleń faktycznych i oceny prawnej dokonywanej na ich podstawie. Zatem nawet w przypadku, gdy organ odwoławczy uchylając decyzję formułuje w uzasadnieniu oceny prawnomaterialne, to mogą one odnosić się tylko do dotychczasowego stanu faktycznego sprawy i podnoszonych na tym tle zarzutów, natomiast po ponownym przeprowadzeniu postępowania, w świetle nowych ustaleń faktycznych, mogą być i najczęściej są one pozbawione jakiegokolwiek znaczenia (por. NSA w wyroku z dnia 12 października 2011 r., II OSK 1424/10 i z dnia 26 października 2010 r. II OSK 1644/09, CBOSA nsa.gov.pl).

Z tego też względu przyjmuje się, że zawarcie w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocen prawnomaterialnych (aczkolwiek jest to jego wadliwość) nie ma wpływu na legalność podjętego rozstrzygnięcia jeżeli wykazane zostanie, że spełnione zostały przesłanki art. 138 § 2 k.p.a.

W konsekwencji, należy zgodzić się ze stanowiskiem, że skoro przy zastosowaniu przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a. nie jest dopuszczalne zawieranie w decyzji odwoławczej ocen prawnych, które przesądzałyby o treści rozstrzygnięcia wydanego przez organ I instancji, to również sąd, dokonując oceny prawidłowości zastosowania ww. przepisu, nie może dokonywać takich ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy (patrz NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2014 r, II OSK 1184/13 nsa.gov.pl)

Z tego też względu, w związku z zarzutami skargi, Sąd nie zajmuje obecnie merytorycznego stanowiska co zarzutów dotyczących prawidłowości ustalenia linii zabudowy a także jej zmiany na postawie decyzji z 25 maja 2015 r. i wpływu tej decyzji na nakaz rozbiórki oraz co do argumentów kwestionujących charakter stwierdzonych odstępstw. Ocena prawna wiążąca dla organów może być bowiem w tym zakresie wyrażona wyłącznie w konsekwencji podjęcia przez organ, na gruncie konkretnej sprawy, wiążącego stanowiska wpływającego na treść rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie zaś takiego stanowiska nie wyrażono. Jak wykazano charakteru takiego nie mają i z istoty rzeczy nie mogą mieć bowiem ewentualne poglądy organu odwoławczego wyrażone w decyzji kasacyjnej.

W kontekście zarzutów skargi wyjaśnić również należy, że organ odwoławczy nie mógł w okolicznościach niniejszej sprawy wydać innej decyzji niż decyzja kasacyjna – co zostało już wcześniej wykazane. W szczególności nie mógł wydać decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i umarzającej postępowanie przed tym organem ze względu na przedłożoną przez skarżącego decyzję o warunkach zabudowy z dnia 25 maja 2015 r. Niezależnie od tego, że w chwili orzekania przez organ decyzja ta była aktem nieostatecznym, to również nie jest ona aktem powodującym bezprzedmiotowość postępowania z racji stwierdzonego odstępstwa przekroczenia linii zabudowy wytyczonej w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w O. z dnia 16 lutego 1998 r. nr [...]. na podstawie decyzji Wójta Gminy D. warunkach zabudowy z dnia 26 stycznia 1998 r Złożona przez skarżącego decyzja nie eliminuje bowiem z obrotu prawnego decyzji o warunkach zabudowy z 1998 r. ani też tej decyzji nie zmienia. Decyzja z dnia 26 stycznia 1998 r. dotyczący budowy budynku mieszkalnego nadal pozostaje w obrocie prawnym. Natomiast decyzja o warunkach zabudowy z 2015 r. dotyczy dobudowy ganku do istniejącego budynku. Ustalenie warunków zabudowy w 2015 r. nie oznacza więc - jak twierdzi skarżący - że nie doszło do samowoli budowalnej w zakresie ustalonym przez PINB w decyzji ostatecznej z 2012 r. i z tej racji należy umorzyć postępowanie. Odrębną kwestią natomiast jest, czy w ogóle i jakie znaczenie będzie miała decyzja z 25 maja 2015r. dla oceny możliwości legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej (np. przy ocenie projektu budowlanego zamiennego). W tej kwestii istotne będzie zarówno zachowanie skarżącego jak i ocena, którą samodzielnie przeprowadzi w ponownym postępowaniu organ pierwszej instancji. Pomimo bowiem, że o decyzji z dnia 25maja 2015 r. istotnie nie wspomniał w swoim uzasadnieniu organ II instancji, to w żaden sposób nie zwalnia organu pierwszej instancji od przeprowadzenia własnych ocen w tym zakresie - po prawidłowo i wszechstronnie przeprowadzonym postępowaniu wyjaśniającym eliminującym przedstawione wcześniej uchybienia procesowe. Również temu celowi służy wydanie kasacyjnego rozstrzygnięcia. Organ pierwszej instancji samodzielnie dysponuje bowiem zakresem postępowania wyjaśniającego i nie jest w tym zakresie związany zaleceniami organu odwoławczego. W piśmiennictwie przyjmuje się zasadnie, że zalecenia organu odwoławczego wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów uzyskanych w ponownym postępowaniu, należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Organ ten będzie musiał na nowo zebrać wszystkie dowody i uwzględnić wszelkie okoliczności faktyczne – w tym również fakt przedłożenia przez skarżącego omawianej decyzji.

Jedynie na marginesie Sąd zauważa, że zaskarżona decyzja kasacyjna umożliwia skarżącemu wywiązanie się z obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Z procesowego punktu widzenia istotne bowiem jest, że PINB w istocie nie odniósł się do wniosku skarżącego o przedłużenie terminu wywiązania się z obowiązków nałożonych decyzją z 2012 r. Wniosek ten postał bez rozpoznania, jednak spowodowane to było wadliwym wdrożeniem przez organy procedury zmiany w tym zakresie decyzji ostatecznej. Strona tymczasem nie wnioskowała zmianę decyzji ostatecznej – ale o zmianę samego terminu wykonania obowiązków - co w świetle obowiązującego orzecznictwa powinno nastąpić w formie postanowienia (por. np. NSA w wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r. II OSK 2123/10 lub w wyroku z dnia 22 października 2015 r. II OSK 367/14 nsa.gov.pl). Termin wyznaczony dla wykonania obowiązków ma bowiem charakter terminu procesowego i może być w każdej chwili przez organ zmieniony. Termin wykonania nowych obowiązków ustala samodzielnie organ (nie jest konieczny tu udział strony). Istotny jest również pogląd, że sam fakt uchybienia terminu o ile obowiązek zostanie wykonany po terminie nie może stanowić podstawy dla wydania decyzji o której mowa w art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego (por. NSA w wyroku z dnia 18 września 2013 r. II OSK 993/12 nsa.gov.pl) Zdaniem Sądu, przywołane okoliczności dodatkowo przemawiają za zasadnością zaskarżonej decyzji.

Reasumując podkreślić należy, że zaskarżona decyzja ze względu na swój charakter nie przesądza o ostatecznym wyniku postępowania a wykazane w niej wady i uchybienia postępowania pierwszoinstancyjnego powodują konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez ten organ i świadczą o prawidłowości rozstrzygnięcia podjętego przez organ odwoławczy.

Mając na względzie przedstawione wyżej okoliczności faktyczne i prawne Sąd na podstawie art. 151 u.p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Orzeczenie w przedmiocie wynagrodzenia adwokata uzasadnia art. 250 ww. ustawy oraz § 19 pkt 1 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).