Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SAB/Bk 82/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-11-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6197 Służba Celna
658
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Zobowiązano do podjęcia czynności
Powołane przepisy: article: art. 133
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 165 ust. 3 i 7
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.),, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. sprawy ze skargi P. K. na bezczynność Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. w przedmiocie nieprzekazania odwołania do organu wyższej instancji 1. Zobowiązuje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. do przesłania w terminie 7 dni od dnia zwrotu akt organowi złożonego przez skarżącego odwołania z dnia 25 maja 2017 r. do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej; 2. Stwierdza, że organ dopuścił się bezczynności; 3. Stwierdza, że bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa;


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych wynika, że skargę poprzedziły następujące zdarzenia.

Do dnia [...] marca 2017 r. P. K. (dalej powoływany jako: "skarżący") pełnił służbę w Urzędzie Celnym w Ł. na stanowisku starszego specjalisty Służby Celnej w stopniu rewidenta celnego. W dniu [...] maja 2017 r. skarżącemu doręczono pismo Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2017 r. nr [...], w którym na mocy art. 165 ust. 7 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r. poz. 1948 ze zm., zwanej dalej: "przepisy wprowadzające ustawę o KAS") otrzymał on propozycję zatrudnienia w ramach korpusu służby cywilnej w Izbie Administracji Skarbowej w B. od dnia [...] czerwca 2017 r.

W dniu [...] maja 2017 r. skarżący przyjął złożoną mu propozycję zatrudnienia.

W piśmie z dnia [...] maja 2017 r. (data wpływu do organu [...] maja 2017 r.) skarżący wystosował do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. wezwanie do złożenia propozycji służby w formie decyzji administracyjnej wskazując, iż zgodnie z art. 165 ust. 3 i 7 przepisów wprowadzających ustawę o KAS, dotychczasowi funkcjonariusze Służby Celnej stali się funkcjonariuszami Służby Celno – Skarbowej, a w konsekwencji powinien był otrzymać propozycję pełnienia służby stanowiącą decyzję administracyjną.

W odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. poinformował skarżącego, że zgodnie z art. 165 ust. 7 przepisów wprowadzających ustawę o KAS dyrektor Krajowej Administracji Skarbowej, dyrektor izby administracji skarbowej oraz Dyrektor Krajowej Szkoły Skarbowości składają odpowiednio pracownikom oraz funkcjonariuszom w terminie do [...] maja 2017 r. pisemną propozycję określającą nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby, a brzmienie tego przepisu wskazuje na fakt pozostawienia przez ustawodawcę autonomicznego prawa w zakresie rodzaju propozycji (tj. zatrudnienie na podstawie umowy o pracę albo propozycji pełnienia służby). Na tej podstawie wskazano na brak podstaw do wydania decyzji administracyjnej w postaci propozycji służby w Służbie Celno-Skarbowej, zgodnie z wezwaniem skarżącego.

Kolejnym pismem, z dnia [...] maja 2017 r., skarżący wystąpił do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z wnioskiem o wydanie świadectwa służby.

W odpowiedzi na ten wniosek Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

w B. pismem z dnia [...] maja 2017 r. nr [...] poinformował, iż przypadku przyjęcia propozycji zatrudnienia przez funkcjonariusza, z dniem określonym w propozycji dotychczasowy stosunek służby, zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 2 ustawy o KAS, przekształca się w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony lub określony. Nie dochodzi zatem do zwolnienia ze służby, tym samym brak jest podstaw prawnych do wydania świadectwa służby.

Z kolei w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. skarżący wystąpił do Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, za pośrednictwem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B., z "Odwołaniem od otrzymanej propozycji zatrudnienia", która, jak wskazał, "zawiera decyzję o zwolnieniu ze służby".

Powyższemu pismu ("Odwołaniu") organ pierwszej instancji (Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B.) nie nadał biegu, o czym poinformował skarżącego w piśmie z dnia [...] czerwca 2017 r. Organ wyjaśnił, że przepisy wprowadzające ustawę o KAS nie przewidują formy decyzji dla propozycji pracy dla funkcjonariusza, a co za tym idzie, nie przewidują trybu odwoławczego od propozycji zatrudnienia przedkładanej funkcjonariuszowi.

Pismo informujące o nienadaniu biegu odwołaniu oraz o przyczynach powyższego zachowania, doręczono skarżącemu w dniu [...] czerwca 2017 r.

W międzyczasie, w piśmie z dnia [...] maja 2017 r. skarżący wystąpił do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z "wnioskiem o ponowne rozpoznanie propozycji pracy" poprzez zmianę tej propozycji w całości i pozostawienie go jako funkcjonariusza w Służbie Celno – Skarbowej, ewentualnie o przeniesienie jako pracownika cywilnego w Delegaturze Urzędu Celno – Skarbowego w Ł.

W kolejnym piśmie, z dnia [...] czerwca 2017 r., skarżący wystąpił do Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa i przedstawienia propozycji służby.

Organ w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia [...] czerwca 2017 r. wskazał, że złożenie pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia, jak i złożenie propozycji odpowiednio pracownikom albo funkcjonariuszom – nie ma charakteru aktu administracyjnego, wobec czego przepisy art. 52 ustawy Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie mają zastosowania.

W tych okolicznościach skarżący, za pośrednictwem organu, złożył w dniu

10 lipca 2017 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku tytułując ją "skargą na bezczynność Dyrektora Izby Administracji Skarbowej

w B." polegającą na, jak wskazał, "nierozpatrzeniu jego pisma zatytułowanego odwołanie od decyzji, niewydaniu stosownej decyzji w sprawie". Wniósł jednocześnie o zobowiązanie organu do wydania decyzji o zwolnieniu go ze służby bądź do przedstawienia mu propozycji służby jako funkcjonariusz. Zarzucił organowi działanie charakteryzujące się nieważnością i bezprawnością oraz niekonstytucyjnością, alternatywnie wniósł o uchylenie zaskarżonego aktu – propozycji pracy z dnia 16 maja 2017 r. i zobowiązanie organu do złożenia mu propozycji służby, ewentualnie – jeśli sąd by uznał, że propozycja ta byłą decyzją – o wyraźne "uwzględnienie tego" w wyroku.

W uzasadnieniu skargi P. K. wywiódł, że otrzymana propozycja w istocie zwalniała go ze służby, gdyż albo miała charakter przeniesienia do pracy w roli pracownika (tzw. "ucywilnienie") albo miała charakter zwolnienia ze służby z dniem [...] sierpnia 2017 r. Skarżący, jak wskazał, nie zgadzał się z tą propozycją, zaś swoje niezadowolenie wyraził poprzez złożenie odwołania traktując propozycję jak decyzję administracyjną. Otrzymał w związku z tą czynnością (złożeniem odwołania) odpowiedź, iż propozycja pracy nie jest decyzją administracyjną, w związku z tym nie podlega rozpoznaniu na zasadach określonych w art. 133 K.p.a. Jak wyjaśnił skarżący, skoro propozycja nie jest decyzją to powinna być kwalifikowana jako inny akt z zakresu administracji publicznej możliwy do zaskarżenia, dlatego złożył wezwanie do usunięcia naruszenia prawa i złożenia mu propozycji służby. W dalszej części uzasadnienia skargi skarżący wywodził, z czego wnosi iż składane funkcjonariuszom propozycje zatrudnienia nie odpowiadają zasadom i regulacjom konstytucyjnym, zwłaszcza w zakresie pozbawiania adresatów propozycji możliwości ich kwestionowania przed organem administracji a później sądem administracyjnym. Wskazał, że przedstawienie dotychczasowym funkcjonariuszom propozycji zatrudnienia, zwłaszcza bez możliwości odwołania się od niej jak w jego przypadku, stanowi przejaw rażącego naruszenia prawa i traktowania dyskryminacyjnego.

W odpowiedzi na skargę, określoną w tej odpowiedzi jako "skarga na bezczynność organu dotyczącą propozycji zatrudnienia w ramach korpusu służby cywilnej", wniesiono o jej odrzucenie jako złożonej w sprawie nienależącej do właściwości sądu administracyjnego. Cytując treść art. 3 § 2 p.p.s.a. oraz

w nawiązaniu do art. 276 ust. 1 ustawy o KAS organ podniósł, że kognicji sądów administracyjnych podlegają spory o roszczenia funkcjonariuszy ze stosunku służbowego w przypadku wydania decyzji w ściśle określonych sprawach. Stosownie zaś do art. 276 ust. 6 ustawy o KAS od decyzji wydanej w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy lub wydanej w wyniku odwołania przysługuje wniesienie skargi do sądu administracyjnego.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej składana w oparciu o art. 165 ust. 7 przepisów wprowadzających ustawę o KAS propozycja zatrudnienia nie jest decyzją, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Nie podlega więc kontroli sądów administracyjnych. Cytując natomiast treść art. 165 ust. 3 przepisów wprowadzających ustawę o KAS organ podniósł, iż funkcjonariusze celni pełniący służbę w izbach celnych z dniem wejścia w życie ustawy o KAS t.j. z dniem 1 marca 2017 r. stali się funkcjonariuszami Służby Celno-Skarbowej pełniącymi służbę

w jednostkach KAS. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wskazał jednak, iż

w powołanym przepisie znalazł się zwrot "z zastrzeżeniem art. 170". Według art. 170 ust. 2 przepisów wprowadzających ustawę o KAS, pracownik albo funkcjonariusz, któremu przedstawiono propozycję zatrudnienia albo pełnienia służby, składa

w terminie 14 dni od dnia jej otrzymania oświadczenie o przyjęciu albo odmowie przyjęcia propozycji. Niezłożenie oświadczenia w tym terminie jest równoznaczne

z odmową przyjęcia propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wygaśnięcie stosunku służbowego funkcjonariusza traktuje się jak zwolnienie ze służby. Z powołanych przepisów w ocenie organu wynika, iż funkcjonariusze celni pełniący służbę w izbach celnych stali się z dniem 1 marca 2017 r. funkcjonariuszami Służby Celno-Skarbowej na czas określony tj.:

– do dnia [...] sierpnia 2017 r. - w przypadku jeżeli osoby te w terminie do dnia

[...] maja 2017 r., nie otrzymały pisemnej propozycji określającej nowe warunki zatrudnienia albo pełnienia służby lub

– do czasu upływu 3 miesięcy, licząc od miesiąca następującego po miesiącu,

w którym pracownik albo funkcjonariusz złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby, jednak nie później niż dnia [...] sierpnia 2017 r., bądź też

– do dnia określonego w przyjętej propozycji zatrudnienia albo pełnienia służby.

W tym ostatnim przypadku – w ocenie organu - przyjęcie przez funkcjonariusza Służby Celno-Skarbowej przedstawionej mu propozycji zatrudnienia oznacza, iż zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 2 przepisów wprowadzających ustawę o KAS z dniem określonym w propozycji dotychczasowy stosunek służbowy uległ przekształceniu

w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony.

Organ również wskazał, że w związku z tym, iż stosunek służbowy skarżącego przekształcił się w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę, bezzasadne jest twierdzenie o jakiejkolwiek bezczynności organu.

Na wezwanie Sądu do oświadczenia czy wniesiona skarga na bezczynność organu jest również skargą na akt – propozycję pracy, skarżący w piśmie procesowym z dnia 7.09.2017 r. oświadczył, że jego skarga dotyczy bezczynności organu.

Na rozprawie w dniu 9 listopada 2017 r. dopuszczono do udziału

w postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania sądowego na prawach strony Związek Z. z siedzibą w O. (vide: protokół rozprawy – k. 59 akt). Uczestnik postępowania poparł skargę jako "skargę na bezczynność w przedmiocie rozpoznania odwołania".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Skarga podlegała uwzględnieniu, albowiem Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. pozostawał w bezczynności w zakresie wykonania obowiązku ustawowego określonego w art. 133 K.p.a., czyli obowiązku przesłania odwołania wraz z aktami sprawy organowi odwoławczemu w terminie siedmiu dni od dnia, w którym otrzymał odwołanie.

Podzielając stanowisko zawarte w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 23 sierpnia 2016 r. wydanego w sprawie II OSK 1704/16, skład orzekający przyjął, że skarga na bezczynność organu I instancji w zakresie obowiązku przesłania odwołania organowi wyższego stopnia, jest dopuszczalna na podstawie art. 3 § 2 pkt 9 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016, poz. 718 ze zm.; dalej powoływana jako: "P.p.s.a."). Przedmiotowa regulacja została dodana do ustawy na skutek nowelizacji Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ustawą z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2015 r., poz. 658), która weszła w życie w dniu 15 sierpnia 2015 r. Przepis art. 3 § 2 pkt 9 P.p.s.a. poddaje kontroli sądów administracyjnych bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w sprawach dotyczących innych niż określone w pkt 1-3 aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego oraz postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.

Przez pojęcie aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, które mogą podlegać kognicji sądów administracyjnych, należy rozumieć głównie czynności, które są działaniami faktycznymi i określane są w doktrynie jako tzw. czynności materialno - techniczne, wywołujące określone skutki drogą faktów. Działania te mogą mieć również charakter władczy, z tym że nie są to rozstrzygnięcia władcze, gdyż wówczas mamy do czynienia z decyzją administracyjną (por. uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 września 2003 r., pub. OPS 2/03 - ONSA 2004/1/5). W przeciwieństwie do aktów, które mają charakter sformalizowany i przybierają z reguły formę pisma, wykazów czy zaświadczeń, czynności stanowią takie działania faktyczne, które w wyniku ich realizacji wywołują następstwo w zakresie uprawnień lub obowiązków, jakie przepis wiąże z ich podjęciem (por. M. Jaśkowska, Akty i czynności z zakresu administracji publicznej

w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym jako przedmiot kontroli (w:) Polski model sądownictwa administracyjnego pod red.

J. Stelmasiak, J. Niczyporuk, S. Fundowicz, Lublin 2003).

Jak stanowi art. 133 K.p.a. - organ administracji publicznej, który wydał decyzję, obowiązany jest przesłać odwołanie wraz z aktami sprawy organowi odwoławczemu w terminie siedmiu dni od dnia, w którym otrzymał odwołanie, jeżeli w tym terminie nie wydał nowej decyzji w myśl art. 132 K.p.a. A zatem, Kodeks postępowania administracyjnego w art. 133 ustanawia 7- dniowy termin na przesłanie odwołania organowi odwoławczemu. Datą początkową biegu tego terminu, liczonego według zasad określonych w art. 57 K.p.a., jest dzień otrzymania odwołania - dzień faktycznego wpływu odwołania do organu I instancji.

Brzmienie powyższych przepisów jest jednoznaczne i nie powinno budzić żadnych wątpliwości, tak jak i to, że przepisy art. 132 i art. 133 K.p.a. istnieją we wzajemnej łączności i zależności. Kompetencja przyznana organowi I instancji w art. 132 K.p.a. może być realizowana tylko w ciągu 7 dni od daty wpływu odwołania. Organ I instancji, który nie skorzystał z uprawnienia do wzruszenia własnej decyzji

w trybie samokontroli jest obowiązany przekazać odwołanie wraz z aktami sprawy organowi odwoławczemu (art. 133 K.p.a.). Organ I instancji może bez przekazywania akt organowi odwoławczemu uwzględnić w całości odwołanie i wydać decyzję,

w której uchyli lub zmieni zaskarżoną decyzję, jednak na dokonanie autoweryfikacji ma jedynie 7 dni od dnia wniesienia odwołania. Siedmiodniowy termin określony w art. 133 K.p.a. jest terminem ustawowym, po upływie którego wygasa uprawnienie organu I instancji do dokonania autoweryfikacji decyzji. Oznacza to, iż od dnia upływu terminu ustanowionego w art. 133 K.p.a. tylko i wyłącznie organ odwoławczy jest wyposażony w kompetencje do rozstrzygnięcia sprawy. W tym terminie organ

I instancji musi albo dokonać zmiany wydanej przez siebie decyzji, albo przesłać odwołanie razem z aktami sprawy do organu wyższego stopnia (por. W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1983, s. 213

W. Chróścielewski, J. P. Tarno, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądami administracyjnymi, wydanie II. LexisNexis, Warszawa 2006, s. 183;

B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, C.H.Beck, Warszawa 1996, s. 574; wyrok NSA z 21 maja 1991 r.,

IV SAB 8/91, pub. ONSA 1991/3-4/62).

Organ I instancji nie jest uprawniony do badania dopuszczalności odwołania

i oceny zachowania ustawowego terminu do jego wniesienia. Obowiązany jest zatem nadać odwołaniu bieg przez przekazanie organowi odwoławczemu odwołania wraz z aktami sprawy, nawet jeżeli odwołanie jest niedopuszczalne. Właściwy do rozstrzygnięcia o dopuszczalności odwołania jest wyłącznie organ odwoławczy zgodnie z art. 134 K.p.a. Stanowisko niniejsze w literaturze przedmiotu nigdy nie budziło wątpliwości (por. E. Iserzon (w:) Komentarz, 1970, s. 232).

Przekazanie odwołania jest czynnością materialno - techniczną, dla której ustawodawca ustanowił ściśle określony termin. Termin ten z woli ustawodawcy jednoznacznie określa przepis rangi ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego. Takie działanie ustawodawcy ma na celu zagwarantowanie realizację zasady sprawności postępowania administracyjnego oraz zapobieganie bezczynności organu i przewlekłemu prowadzeniu postępowania administracyjnego. Przyjęcie poglądu, że stronie nie służy skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu i przewlekłe prowadzenie postępowania administracyjnego

w zakresie przekazania przez organ I instancji odwołania (wraz z aktami sprawy) organowi odwoławczemu przeczyłoby sensowi ustanowienia terminu dla tej czynności w art. 133 K.p.a. Organ administracji publicznej obciąża obowiązek, który określony jest w przepisie prawa powszechnie obowiązującego, a stronie służy uprawnienie żądania wykonania (należytego wykonania) tego obowiązku. Wykonanie bądź zaniechanie przez organ wykonania tego obowiązku wywołuje określone skutki faktyczne i prawne. Nie można zapominać, że - jak już wyżej podkreślono - przekazanie organowi II instancji odwołania wraz z aktami sprawy umożliwia rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy.

Konkludując, należy stwierdzić, że skarga na bezczynność organu w przedmiocie braku przekazania odwołania jest dopuszczalna na podstawie art. 3 § 2 pkt 9 P.p.s.a.

Sąd uwzględniając skargę na bezczynność zobowiązuje organ do wydania

w określonym terminie aktu, interpretacji albo do dokonania czynności lub stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa lub stwierdzenia, że organ dopuścił się bezczynności w prowadzonym postępowaniu (art. 149 § 1 P.p.s.a.). Jednocześnie sąd stwierdza, czy bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania przez organ miały miejsce z rażącym naruszeniem prawa (art. 149 § 1 "a" P.p.s.a.). W niniejszej sprawie Sąd zobowiązał organ do wykonania w terminie 7 dni od zwrotu akt organowi obowiązku przesłania złożonego przez skarżącego odwołania organowi wyższego stopnia tj. Szefowi Krajowej Administracji Skarbowej, wyłącznie uprawnionemu do oceny dopuszczalności złożonego odwołania. Sąd stwierdził, że organ dopuścił się bezczynności ale bezczynność nie miała miejsca z rażącym naruszeniem prawa (pkt 2 i 3 orzeczenia). O nieprzyjęciu rażącego naruszenia prawa zadecydowały potwierdzone zróżnicowanym orzecznictwem sądów administracyjnych niejednolite interpretacje przepisów ustawy Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej co do prawnego charakteru skutku przekształcenia stosunku służbowego w stosunek pracy w następstwie przyjęcia propozycji zatrudnienie złożonej funkcjonariuszowi, mogące wprowadzić organ I instancji w mylne przekonanie o wyłączeniu stosowania K.p.a. również w zakresie obowiązku wynikającego z art. 133 K.p.a.

Z wyżej wymienionych przyczyn orzeczono jak w sentencji.