Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt II SA/Po 384/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2008-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Nadzór budowlany
Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c , art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 32 ust. 4 pkt 2, art. 51 ust. 1 pkt 3,  art. 36a ust. 3, art. 33 ust. 2 pkt 2, art. 34 ust. 1, art. 51 ust. 4
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art. 59, art. 60, art. 87 ust. 3
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Łaskarzewska Sędziowie Sędzia NSA Barbara Kamieńska Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Protokolant sekretarz sądowy Katarzyna Bela po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2008 r. sprawy ze skargi M. W.-F. i M. F. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego; I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana, III. zasądza od organu na rzecz skarżących kwotę [...] zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania. /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak /-/ A. Łaskarzewska /-/ B. Kamieńska


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta P. wszczął w dniu [...] z urzędu postępowanie w sprawie odstępstw od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] ([...]) o udzieleniu pozwolenia na nadbudowę części niższych domu mieszkalnego jednorodzinnego w [...] przy ul. [...] inwestorom M. S. – K. i M. K. oraz G. G.

W wyniku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego organ I instancji ustalił, iż roboty budowlane są prowadzone z następującymi odstępstwami: podniesiono ściany nadbudowanej części i zmieniono kąt nachylenia dachu przy niezmienionej wysokości kalenicy; w poziomie [...] kondygnacji wykonano otwory okienne [...]; projektowaną antresolę zaczęto wykonywać jako pełną [...] kondygnację – w tym celu wykonano zmiany wyżej określone oraz [...]; inwestorzy zaniechali wykonania zewnętrznej, niepołączonej z gruntem klatki schodowej łączącej [...] kondygnację z [...] kondygnacją – wejście do nadbudowanej części jest możliwe przez [...] z istniejącej klatki schodowej; inwestorzy zaniechali wykonania przewidzianych projektem prac budowlanych w zakresie nadbudowy części budynku w lokalu mieszkalnym nr [...].

Na podstawie powyższych ustaleń organ nadzoru budowlanego I instancji wydał w dniu [...] postanowienie nr [...] (znak[...]), w którym wstrzymał inwestorom prowadzenie robót budowlanych przy nadbudowie części niższych domu mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w [...] wskazując, iż są one prowadzone w sposób istotnie odbiegający od ustaleń decyzji o pozwoleniu na budowę. Następnie decyzją z dnia [...] organ I instancji nakazał inwestorom przedłożenie 4 egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych. W uzasadnieniu przyznał między innymi, że przedmiotowy budynek ma już trzy lokale, jest więc budynkiem mieszkalnym wielorodzinnym. Utworzenie w nim jeszcze jednego lokalu mieszkalnego nie zmieni w świetle obowiązujących przepisów charakteru tego budynku mieszkalnego jednorodzinnego na wielorodzinny. W ocenie organu charakter budynku nie ma znaczenia w niniejszej sprawie.

Decyzją z dnia [...] (znak[...]) Prezydent Miasta uchylił własną ostateczną decyzję z dnia [...] o pozwoleniu na nadbudowę części domu mieszkalnego jednorodzinnego, przewidzianej do realizacji na działce nr [...], ark. [...], obręb [...], położonej w [...] przy ul. [...].

Inwestorzy przedłożyli organowi nadzoru budowlanego I instancji żądany projekt, który został zatwierdzony przez organu I instancji decyzją Nr [...] z dnia [...] bez rozpatrzenia zgodności wykonanego projektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Wskutek odwołania M. W. – F. i M. F. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] (znak [...]) uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia celem dokonania dokładnej analizy przedstawionego projektu, w szczególności w zakresie jego zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ odwoławczy zauważył, iż wysokość budynku wskazana w projekcie zamiennym zdecydowanie przekracza dopuszczalny poziom określony w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydaną przez Prezydenta Miasta P. w dniu [...], a zbadania wymaga także ilość kondygnacji wskazana w projekcie zamiennym.

Decyzją Nr [...] z dnia [...] (znak[...]) Prezydent Miasta ustalił na wniosek M. S. – K. i M. K. warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na nadbudowie części domu mieszkalnego jednorodzinnego, przewidzianej do realizacji na działce nr [...], ark [...], obręb [...], położonej w [...] przy ul. [...]. W decyzji o warunkach zabudowy określono między innymi linię zabudowy [...] m od frontowej granicy działki i wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki dla części nadbudowanej – do wysokości istniejącego budynku maksymalnie [...] m.

Organ I instancji ponownie rozpatrzywszy sprawę zatwierdził decyzją Nr [...] z dnia [...] (znak [...]) projekt budowlany zamienny. Jednocześnie organ udzielił inwestorom pozwolenia na wznowienie robót i nałożył na nich obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie nadbudowanej części budynku. W uzasadnieniu podniósł, iż badany projekt pozostaje w zgodzie z decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...] o warunkach zabudowy inwestycji objętej projektem zamiennym, oznacza to w istocie zgodność projektu z przepisami planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W uzasadnieniu organ stwierdził między innymi, iż w świetle art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) obojętna jest okoliczność braku zgody współwłaściciela nieruchomości (M. W. – F. i M. F.) na dokonanie robót budowlanych i organ nadzoru budowlanego nie jest uprawniony do żądania od inwestora tytułu do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W takim postępowaniu organ na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nakazuje dostarczenie projektu budowlanego zamiennego, a następnie wydaje decyzję w sprawie zatwierdzenia takiego projektu na podstawie art. 51 ust. 4 powołanej ustawy. W ocenie organu projekt spełnia warunki określone w wyżej wskazanej decyzji o warunkach zabudowy, dotyczące maksymalnej wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki dla części nadbudowanej, bowiem projektowana nadbudowa nie jest wyższa niż istniejący budynek.

Odwołanie od powyższej decyzji, działając poprzez pełnomocnika procesowego, złożyli M. W. – F. i M. F., którzy zarzucili tej decyzji rażące naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 32 i art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie w sprawie oraz art. 51 tej ustawy poprzez niewłaściwe zastosowanie w sprawie; ponadto rażące naruszenie przepisów prawa procesowego, w szczególności art. 6 kpa poprzez wydanie decyzji z naruszeniem przepisów regulujących prawo własności przedmiotowego budynku, które przysługuje odwołującym wspólnie z inwestorami, którzy nie legitymują się prawem do dysponowania nieruchomości na cele budowlane oraz art. 199 kc poprzez jego niezastosowanie skutkujące wydaniem zaskarżonej decyzji bez zgody wszystkich współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości na przeprowadzenie robót budowlanych, albowiem odwołujący nie wyrażają zgody w trybie art. 199 kc na dokonanie przez inwestorów przebudowy nieruchomości.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] (znak [...]), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy zauważył, że istotne odstępstwo od projektu budowlanego, bez dopełnienia procedury przewidzianej w art. 36a Prawa budowlanego, stanowi rodzaj samowoli budowlanej , o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy, co obliguje organ nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy. Organ II instancji odnosząc się do założeń projektu zamiennego stwierdził, iż odpowiada on warunkom określonym w decyzji Nr [...] z dnia [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu; w szczególności warunkom określonym w tej decyzji odpowiada funkcja nadbudowy, linia zabudowy oraz wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej; inwestycja nie narusza również innych przepisów prawa, w tym techniczno-budowlanych.

Organ uznał, iż zgoda lub brak zgody współwłaściciela nieruchomości są okolicznością irrelewantną z punktu widzenia przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego organ odwoławczy podkreślił, iż ratio legis art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane polega na doprowadzeniu robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego, stąd też za nieuzasadnione uznał stwierdzenie odwołujących, iż organ I instancji pozbawił ich uprawnień do wykonywania prawa własności nieruchomości. Organ zauważył, iż ze względu na brak wymogu przedstawienia oświadczenia, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2, w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy organy nadzoru budowlanego nie mają kompetencji do domagania się takiego oświadczenia od inwestora.

Od decyzji organu II instancji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu złożyli M. W. – F. i M. F. Zaskarżonej decyzji zarzucili rażące naruszenie prawa materialnego: art. 32 ust. 4 pkt 2 i art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez ich niezastosowanie w sprawie skutkujące wydaniem zaskarżonej decyzji pomimo niedopełnienia przez inwestorów ciążących na nich obowiązków i nie przedstawienia wymaganego przepisami prawa oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; art. 51 ust. 1 pkt 3 i art. 34 ust. 4 powołanej ustawy poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie; art. 199 kc poprzez jego niezastosowanie skutkujące wydaniem zaskarżonej decyzji bez zgody wszystkich współwłaścicieli przedmiotowej nieruchomości na przeprowadzenie robót budowlanych, albowiem odwołujący nie wyrażają zgody w trybie art. 199 kc na dokonanie przez inwestorów przebudowy nieruchomości. Ponadto zarzucili rażące naruszenie przepisów prawa procesowego: art. 6 kpa poprzez wydanie decyzji z naruszeniem przepisów regulujących prawo własności przedmiotowego budynku, które przysługuje odwołującym wspólnie z inwestorami, w sytuacji kiedy inwestorzy nie legitymują się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane; "art. 97 ust. 4 k.p.a. w zw. z art. 100 § 1 k.p.a." poprzez jego niezastosowanie skutkujące brakiem zawieszenia postępowania mimo istnienia ustawowej przesłanki jego obligatoryjnego zawieszenia, tj. konieczności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez sąd powszechny, czy prowadzenie przedmiotowych robót budowlanych bez zgody skarżących nie narusza ich praw jako współwłaścicieli nieruchomości, oraz nie wyznaczenie skarżącym stosownego terminu do wystąpienia do właściwego sądu celem rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia wstępnego. W uzasadnieniu skarżący między innymi wskazali okoliczności przemawiające za uznaniem, iż w sprawie doszło do istotnego odstąpienia przez inwestorów od zatwierdzonego projektu budowlanego w rozumieniu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca Prawo budowlane poprzez zmianę liczby kondygnacji, co miało wpływ na kubaturę obiektu. Ich zdaniem przepis art. 51 ust. 1 pkt.3 in fine Prawa budowlanego nakazuje w przypadku takiego istotnego odstąpienia odpowiednio stosować do zakresu zmian przepisy dotyczące projektu budowlanego, a zatem zawiera wyraźne odniesienie do treści art. 34 powołanej ustawy. W ocenie skarżących inwestor powinien uzyskać decyzję o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę, stosownie do treści art. 36a ust. 1 powołanej ustawy, a pozwolenie to zgodnie z art. 32 ust. 1 i 4 powołanej ustawy może być wydane temu, kto złożył wniosek w tej sprawie w terminie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz wykazał prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Skarżący podkreślili, iż inwestorzy nie złożyli stosownego oświadczenia oraz nie legitymują się tytułem prawnym do całej nieruchomości, gdyż są tylko jej współwłaścicielami wraz ze skarżącymi, którzy nie wyrażają zgody na wydanie nowego pozwolenia na budowę. Stąd też ich zdaniem nie można zaakceptować legalizacji samowoli budowlanej w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane i nie zachodziły podstawy do zastosowania art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.

Przy tak sformułowanych zarzutach skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości i wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę części obiektu budowlanego, wybudowanej bez wymaganego pozwolenia na budowę, a ewentualnie o uchylenie powyższych decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał uprzednio zajęte w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Inwestorzy M. K. i M. S. – K. w odpowiedzi na skargę wnieśli o utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga jest uzasadniona, ale z innych przyczyn niż podniesione w skardze.

W postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności, mająca aktualnie umocowanie i określone granice w przepisach art. 134 §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a. Zgodnie z tą zasadą sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, czy też zawartą w skardze argumentacją. Zobowiązany jest natomiast do oceny praworządności zachowań organów administracji w danej sprawie. Granice rozpoznania skargi przez sąd są z jednej strony wyznaczone przez kryterium legalności działań organów w konkretnej i zaskarżonej sprawie, z drugiej natomiast strony przez zakaz pogarszania sytuacji prawnej skarżących.

W pierwszej kolejności trzeba zauważyć, iż Sąd nie podziela poglądu skarżących co do tego, że w postępowaniu legalizacyjnym samowoli budowlanej polegającej na istotnym (bezsporne) odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego inwestor powinien złożyć oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, w razie nałożenia przez organ nadzoru budowlanego obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy odsyła zatem do przepisów dotyczących projektu budowlanego. Wymogi, jakim powinien odpowiadać projekt budowlany określa art. 34 powołanej ustawy; wśród nich ustawodawca nie stanowi o konieczności zawarcia w nim oświadczenia inwestora o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W konsekwencji stwierdzić należy, iż skoro przedmiotowy przepis nie formułuje obowiązku złożenia takiego oświadczenia, to w konsekwencji nie wymaga również wykazania przez inwestora zgody współwłaścicieli na prowadzenie robót budowlanych objętych projektem zamiennym.

Skarżący wskazują na konieczność zastosowania w niniejszej sprawie regulacji zawartej w art. 36a wskazanej ustawy, która odsyła w ust. 3 do art. 32-35 tej ustawy (nakazuje ich stosowanie odpowiednio do zakresu zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę), a zatem również do obowiązku złożenia rzeczonego oświadczenia, o którym stanowi art. 32 ust. 4 pkt 2, a które to oświadczenie zgodnie z art. 33 ust. 2 pkt 2 należy dołączyć do wniosku o wydanie pozwolenia na budowę. Trzeba jednakże podkreślić, iż przepis art. 36a jak i wymienione w nim art. 32-35 nie mogły mieć w sprawie zastosowania, albowiem uregulowania te dotyczą wyłącznie zamierzonego, przyszłego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Innymi słowy przepis ten nakłada obowiązek uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, przed dokonaniem istotnych odstępstw od pierwotnie zatwierdzonego projektu. Zaś sytuacja, w której dokonano istotnego odstępstwa bez dopełnienia procedury z art. 36a wskazanej ustawy, stanowi rodzaj samowoli budowlanej, której dotyczy art. 50 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy. Usunięciu takiego stanu służy z kolei procedura legalizacyjna określona w art. 51 tej ustawy, w tym działania wymienione w ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4. Na taki charakter decyzji organu nadzoru budowlanego pośrednio wskazuje treść art. 37 ust. 2 tej ustawy wskazujący, iż rozpoczęcie albo wznowienie budowy, w przypadkach określonych w ust. 1, art. 36a ust. 2 albo w razie stwierdzenia nieważności bądź uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28, albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Wniosek taki jest tym bardziej uprawniony, że zgodnie z art. 36a ust. 2 właściwy organ uchyla decyzję o pozwoleniu na budowę, w przypadku wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3.

Ustawodawca zatem przewidział konieczność złożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane jedynie w wypadku regulacji z art. 36a, pominął konieczność spełnienia tego wymogu w wypadku procedury likwidacji samowoli, określonej w art. 51. Przemawia za tym wykładnia przepisów art. 51 ust. 1 pkt.3 oraz art. 36a ust. 1 i 3. I tak w pierwszym wypadku ustawodawca nakazuje odpowiednie stosowanie do zakresu zmian przepisów dotyczących projektu budowlanego, w drugim zaś wskazuje na odpowiednie stosowanie ściśle wskazanych przepisów - art. 32-35. Obowiązek złożenia oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane zawarty jest w art.33 ust.2 pkt. 2, który stanowi o wymogach wniosku o pozwolenie na budowę nie zaś o elementach projektu budowlanego.

Na marginesie warto zauważyć, iż w piśmiennictwie wyrażono pogląd, iż do projektu budowlanego zamiennego, którego obowiązek przedłożenia nałożono w postępowaniu legalizacyjnym z art. 51 powołanej ustawy, należy w drodze analogii stosować tylko niektóre wymogi wskazane w art. 33 tej ustawy. Zdaniem prof. Z. Niewiadomskiego są to wymogi określone w art. 33 ust. 1 pkt 1 i 4. Punkt 1 odnosi się do liczby egzemplarzy projektu budowlanego, jaki należy dołączyć do wniosku o pozwolenie na budowę (4 egzemplarze wraz z wymaganymi opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi wymaganymi dokumentami), zaś pkt 4 odnosi się do szczególnego obowiązku przedłożenia odpowiednich uzgodnień w odniesieniu do obiektów zakładów górniczych oraz obiektów usytuowanych na terenach zamkniętych i terenach, o których mowa w art. 82 ust. 3 pkt 1 – ostatni z przepisów nie ma w niniejszej sprawie zastosowania.

Także orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie art. 51 stawało na stanowisku, iż na etapie postępowania legalizacyjnego bez znaczenia jest, czy inwestor wykazał się prawem do dysponowania na cele budowlane (wyrok z dnia 4 stycznia 2007r.-IIOSK 1484/06; wyrok z dnia 4 czerwca 2008r.-II OSK 606/07).

Organ II instancji pomimo trafnych uwag dotyczących art. 32 ust. 4 pkt 2, art. 36a i art. 51 ustawy Prawo budowlane dopuścił się jednakże naruszenia art. 7 i art. 77 § 1, 80 kpa. Przede wszystkim stwierdzić należy, iż możliwość zatwierdzenia istotnych odstępstw od projektu budowlanego w postępowaniu legalizacyjnym z art. 51 ustawy Prawo budowlane wymaga nie tylko stwierdzenia zgodności tego projektu zamiennego (wykonanych i projektowanych prac, które odbiegają od projektu zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę) z przepisami techniczno-budowlanymi, ale również z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (obecnie ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ;Dz.U. z 2003 r. Nr 80, poz. 717 ze zm.), gdyż zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 3) projekt budowlany (zamienny) powinien spełniać wymagania określone w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a powołana ustawa o planowaniu wymóg taki przewiduje w art. 59. To z kolei wymaga odniesienia projektowanych zmian do warunków, jakie – przy braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego – zostały określone w decyzji o warunkach zabudowy. W tym miejscu trzeba podkreślić, iż pierwotna decyzja Prezydenta Miasta Nr [...] z dnia [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, zmieniona następnie decyzją tego organu z dnia [...], została wydana w innym stanie faktycznym i prawnym, pod rządami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (j.t. Dz.U. z 1999 r. Nr 15 poz. 139 ze zm.). Powyższą decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydano w oparciu o zapisy miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta P., zatwierdzonego Uchwałą Nr X/58/II/94 Rady Miejskiej P. z dnia 6 grudnia 1994 r. (Dz.Urz. Woj. P. z 1994 r. Nr 22, poz. 246).Zgodnie z art. 87 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym obowiązujące w dniu wejścia w życie ustawy plany miejscowe uchwalone przed dniem 1 stycznia 1995 r. zachowały moc do czasu uchwalenia nowych planów, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2003 r.

Plan miejscowy, na podstawie którego została wydana już nie obowiązuje, nie oznacza to, że jej treść pozostawała bez wpływu na ocenę zgodności inwestycji realizowanej na podstawie pozwolenia na budowę – decyzji Nr [...] Prezydenta Miasta P. z dnia [...] ([...]) oraz odstępstw od zatwierdzonego pozwoleniem projektu budowlanego z przepisami dotyczącymi ładu planistycznego i przestrzennego. Pozwolenie to zostało bowiem wydane w okresie obowiązywania powyżej wskazanej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Badając dokonane odstępstwa organ odwoławczy w decyzji z dnia [...] (znak [...]) zwrócił między innymi uwagę na fakt, iż wysokość budynku wskazana w projekcie zamiennym zdecydowanie przekracza dopuszczalny poziom określony w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu wydanej przez Prezydenta Miasta P. w dniu [...]. Przyjął sprzeczność dokonanych odstępstw z warunkami wspomnianej decyzji. Nakazał zbadanie zgodności odstępstw z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W trakcie ponownego badania sprawy inwestorzy uzyskali w oparciu o art. 59, 60 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 2003r. decyzję Prezydenta Miasta Nr [...] z dnia [...] o warunkach zabudowy. Wobec czego dalsze postępowanie dotyczące legalizacji samowoli budowlanej, polegającej na istotnym odstąpieniu od projektu budowlanego zatwierdzonego w pozwoleniu na nadbudowę części domu mieszkalnego jednorodzinnego w [...] przy ul. [...], w zakresie oceny zgodności projektu zamiennego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględnia także zapisy decyzji o warunkach zabudowy z 2007 r.

Organ odwoławczy stwierdził w zaskarżonej decyzji, iż zakres robót wynikający z projektu zamiennego odpowiada warunkom określonym w decyzji Prezydenta Miasta Nr [...] z dnia [...] o warunkach zabudowy (organ użył nieprawidłowego określenia "decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu", decyzje takie były wydawane pod rządami nieobowiązującej już ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym i miały inny charakter, niż decyzje o warunkach zabudowy wydawane na podstawie aktualnie obowiązującej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Tymczasem zdaniem Sądu poważne wątpliwości budzi zgodność decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego wydanej w postępowaniu legalizacyjnym na podstawie art. 51 ust. 4 ustawy prawo budowlane, z opisaną decyzją o warunkach zabudowy z 2007 r.

Po pierwsze decyzja o warunkach zabudowy z 2007r. w części rozstrzygającej zezwala na nadbudowę części domu mieszkalnego – jednorodzinnego. Nie zastrzeżono w niej jednoznacznie, by Prezydent Miasta zezwalając na nadbudowę dopuszczał zmianę charakteru budynku na wielorodzinny. Opisując w niej przeznaczenie terenu określono, że jest to teren z przeznaczeniem pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną z funkcjami uzupełniającymi. Organy obydwu instancji rozstrzygając w decyzjach z dnia [...],[...] skupiły się wyłącznie na spełnieniu przez rozwiązania projektu zamiennego "technicznych" wymogów ładu architektonicznego dla nowej zabudowy, jak linia zabudowy, wielkość powierzchni zabudowy, szerokość elewacji frontowej, wysokość części nadbudowanej, geometria dachu i miejsca parkingowe. Tymczasem poza zakresem ich analizy znalazła się kwestia, czy przy takiej treści decyzji o warunkach zabudowy z 2007 r. pozostawała w z nią w zgodzie nadbudowa prowadząca przy niezmienionej funkcji terenu do powstania kolejnego lokalu.

Podkreślenia wymaga, że w ocenie Sądu zmiana charakteru budynku nie jest nieuniknionym skutkiem realizacji nadbudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Nie musi wcale prowadzić do powstania kolejnego lokalu. Może wiązać się jedynie z powiększeniem powierzchni lokali już istniejących.

Rozważań Sądu w tym przedmiocie nie zmienia fakt, iż sporny budynek miał przed przebudową już trzy lokale mieszkalne, co w świetle definicji budynku mieszkalnego jednorodzinnego z art. 3 pkt. 2a prawa budowlanego uniemożliwia traktowanie go za budynek o takim charakterze. W istocie bowiem organ swe rozważania winien odnieść do warunków na które pozwala decyzja wydana trybie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Dopuszczenie w takiej decyzji na danym terenie zabudowy określonego rodzaju wyłącza innego rodzaju zainwestowanie. Decyzja o warunkach zabudowy tak jak i miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego kształtuje sposób zagospodarowania i warunki zabudowy na danym obszarze, wiąże organ wydający pozwolenie na budowę. Decyzja ta ma charakter promesy, przyrzeka, że ustalone w decyzji warunki zabudowy przesądzą o treści kolejnej decyzji- pozwoleniu na budowę. Nie sposób zatem zgodzić się ze stanowiskiem organu, wyrażonym w decyzji z dnia [...], iż charakter budynku nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy.

Powyższe uchybienia powodują, iż co najmniej przedwczesnym było stwierdzenie, iż założenia projektu zamiennego sporządzonego w [...] 2006 r. odpowiadają warunkom określonym w decyzji Prezydenta Miasta nr [...] z dnia [...] o warunkach zabudowy.

Wskazane wyżej uchybienia stanowiły w istocie naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 kpa,

80 kpa. Za dowolne bowiem należy traktować ustalenia oparte na materiale dowodowym nie w pełni rozpatrzonym. Naruszenia wskazanych przepisów postępowania wyczerpują przesłanki z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i dlatego orzeczono jak w pkt I sentencji.

Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni poczynione przez Sąd rozważania, także co do konieczności zbadania zgodności projektu budowlanego zamiennego z warunkami decyzji z dnia [...] w zakresie pominiętym przez organ.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. w pkt II orzeczono, iż zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O kosztach postępowania orzeczono w pkt III wyroku na podstawie art. 200 powołanej ustawy.

/-/ B. Kamieńska /-/ A. Łaskarzewska /-/ D. Rzyminiak-Owczarczak