Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 38/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi A.M. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Orzeczeniem z dnia [...] kwietnia 2018 r. sygn. akt: [...] Regionalna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach [zwana także: Komisją I instancji lub RKO] uznała obwinionego - A. M. odpowiedzialnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: uondfp) polegającego na tym, że "w S. w dniu 21 listopada 2013 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pielęgnacja i wycinka drzew na terenie miasta S. zaniechał odrzucenia oferty nr 4, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na manipulację cenami jednostkowymi, a która została wybrana jako korzystniejsza od trzech innych ważnych ofert złożonych w tym postępowaniu, co naruszało art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.,

t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) (dalej: ustawa Pzp), co miało wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...)". Za ten czyn

RKO wymierzyła karę upomnienia i na podstawie art. 167 ust. 1 uondfp

obciążyła kosztami postępowania w wysokości 316,18 zł.

Odwołanie od orzeczenia RKO wniósł obrońca Obwinionego zaskarżając to

orzeczenie w całości na jego korzyść. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił

naruszenie przepisu art. 17 ust. 1c uondfp z uwagi na uznanie, że działanie

Obwinionego było sprzeczne z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Wskazując na powyższe naruszenie wniósł o uchylenie

orzeczenia i uniewinnienie Obwinionego, ewentualnie - uchylenie orzeczenia i

przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W

uzasadnieniu wskazał przede wszystkim, że: "Regionalna Komisja Orzekająca

poczyniła prawidłowe ustalenia faktyczne, jednakże wywiodła z nich

nieprawidłowe wnioski co do odpowiedzialności obwinionego. W odwołaniu

podkreślono nadto, że samo sporządzenie oferty zgodnej ze wskazaniami

SIWZ nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji oraz, że być może

Obwiniony jest odpowiedzialny za nieprawidłowe przygotowanie SIWZ,

natomiast nie jest odpowiedzialny za czyn zarzucany mu przez Rzecznika

Dyscypliny Finansów Publicznych.

Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny

Finansów Publicznych – dalej: GKO, po przeprowadzeniu rozprawy [...]

września 2018 r., na podstawie zebranego materiału dowodowego, postanowiła

zaskarżone orzeczenie utrzymać w mocy orzeczeniem o sygn. akt

[...].

W uzasadnieniu własnego orzeczenia GKO wskazała m. in., że w niniejszej

sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z prawidłowo przypisanym

Obwinionemu przez RKO, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o

którym stanowi art. 17 ust. 1c uondfp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp. Powyższe naruszenie jest skutkiem nieuprawnionego zaniechania w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była

"Pielęgnacja i wycinka drzew na terenie miasta S." odrzucenia oferty

wykonawcy - Zakład Usług [...] H. K. z siedzibą w B.,

której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji wybór

tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcie z tym wykonawcą umowy. Tak

jak ustaliła RKO w przedmiotowym postępowaniu wykonawca w ofercie

manipulował cenami jednostkowymi w ten sposób, że wypełniając wykaz "Cen

jednostkowych za wykonanie określonej czynności" (załącznik nr 8 do oferty)

wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które następnie zawarte zostały w

kosztorysie ofertowym (załącznik nr 9 do oferty) i stanowiły podstawę wyceny

oferty. Natomiast, pozostałe pozycje, nieuwzględnione w kosztorysie

ofertowym, zostały przez wykonawcę zawyżone. Przykładowo w załączniku nr

8 do oferty - podano:

- pielęgnacja drzew metodą alpinistyczną (w warunkach normalnych) - średnica

pnia 16-20 cm. cena 500 zł, średnica pnia 21-30 cm cena 1.500 zł, średnica

pnia 31-40 cm cena 45 zł,

- pielęgnacja drzew metodą alpinistyczną (w warunkach utrudnionych) -

średnica pnia 16-20 cm. cena 500 zł, średnica pnia 21-30 cm cena 1.500 zł,

średnica pnia 31-40 cm cena 2.500 zł, średnica pnia ponad 41 cm cena 60 zł.

W konsekwencji w kosztorysie ofertowym (załącznik 9) uwzględniono tylko

niższe ceny jednostkowe, które stanowiły podstawę wyceny oferty. Zgodnie z

postanowieniami specyfikacji - dz. II pkt 6 i 7 "Opis przedmiotu zamówienia" -

wyceny jednostkowe będące kalkulacją własną wykonawcy powinny były objąć

wszelkie żądane koszty, w tym: pracy ludzi i sprzętu; zabezpieczenia terenu

poprzez właściwe oznakowanie miejsc prowadzenia robót; zakupu i transportu

materiałów niezbędnych do wykonania prac; obsługę administracyjną i

logistyczną; podatki i opłaty urzędowe; inne opłaty w tym koszty utylizacji, które

będą niezbędne w celu kompletnego i terminowego wykonania prac. Wyceny

jednostkowe miały również uwzględniać ewentualny wzrost kosztów

świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia. Tak opisane wymagania,

co do kalkulacji, nie pozwalały na przenoszenie kosztów na inne pozycje cen

jednostkowych. Wykonawca nie zastosował się do tych wymagań przyjmując z

jednej strony nierynkowo wysokie koszty dla pozycji, które nie były ujęte w

kosztorysie stanowiącym podstawę dla ustalenia ceny ofertowej, a z drugiej

strony dla pozycji decydujących o cenie ofertowej założył nierynkowo niską

(absurdalną) wysokość cen jednostkowych. GKO zgodziła się ze stanowiskiem

RKO, że wykonawca skonstruował cenę oferty na podstawie kosztorysu

ofertowego (załącznik nr 9 do oferty) w taki sposób, aby umożliwiło mu to

uzyskanie przewagi nad pozostałymi wykonawcami, a tym samym pozyskanie

niniejszego zamówienia, gdyż jedynym kryterium wyboru w postępowaniu o

udzielenie tego zamówienia była cena. Tym samym takie działanie tego

wykonawcy należy zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do art. 3 ust. 1 czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie

sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. Zatem, za czyn nieuczciwej konkurencji może

zostać uznane każde zachowanie wykonawcy sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta

nawet jeżeli nie zostało ono wprost stypizowane jako czyn nieuczciwej

konkurencji w przepisach ustawy. Taki pogląd znajduje oparcie w ust. 2 tego

przepisu, który zawiera otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji,

odsyłający do przepisów szczegółowych z rozdziału 2 ustawy.

Także w ocenie GKO ustalenie w ofercie cen jednostkowych na poziomie,

który świadczy o ich oderwaniu od realiów rynkowych wyłącznie po to aby

skalkulować cenę oferty w taki sposób aby uzyskać zamówienie, a jednocześnie

wykorzystanie niedookreślonych przez zamawiającego ilości usług jakie

rzeczywiście będą wykonywane po to aby wykonać je po wyższej cenie, aniżeli

odpowiadające regułom rynkowym, narusza dobre obyczaje kupieckie.

Mechanizm przyjęty przez wykonawcę miał bowiem na celu nie zaoferowanie

najkorzystniejszych warunków dla zamawiającego, czy też konkurowanie ceną

lecz uzyskanie (z zastosowaniem nieuczciwych praktyk) zamówienia. Miał on na

celu również utrudnienie dostępu do zamówienia pozostałym wykonawcom,

którzy zgodnie z siwz skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a zastosowana

nieuprawniona inżynieria cenowa może być zakwalifikowana jako zagrażająca

interesom samego zamawiającego bowiem rozliczenie faktycznie wykonanych

usług mogło powodować znaczny wzrost wynagrodzenia przy uwzględnieniu cen

nieobjętych kosztorysem inwestorskim. Konsekwencją zatem złożenia oferty

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji powinno być jej odrzucenie zgodnie z

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, którego to obowiązku zamawiający nie wypełnił.

Tym samym naruszone zostały w przedmiotowym postępowaniu podstawowe

zasady udzielania zamówień wymienione w art.. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

GKO nie zgodziła się z twierdzeniem Obwinionego, że wadliwa specyfikacja

w spornym zakresie nie pozwalała kwestionować sporządzonej nieuczciwie

kalkulacji. Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że uczciwe, a zatem

rzetelne zastosowanie mechanizmu kalkulacyjnego także by prowadziło do

ustalenia cen na nierynkowym poziomie nakierowane na nieuczciwe

(nierzetelne) uzyskanie zamówienia. Analiza formularzy ofertowych,

stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty wybranego wykonawcy

bezsprzecznie musiała wywołać wątpliwości co do rzetelności cen

jednostkowych ze względu na duże i nieuzasadnione różnice cen za niemal

identyczne czynności lub znacząco nierynkowe ich zaniżenie.

GKO nie zgodziła się z twierdzeniem Obwinionego, że wadliwa specyfikacja

w spornym zakresie nie pozwalała kwestionować sporządzonej nieuczciwie

kalkulacji. Nie można bowiem zgodzić się z twierdzeniem, że uczciwe, a zatem

rzetelne zastosowanie mechanizmu kalkulacyjnego także by prowadziło do

ustalenia cen na nierynkowym poziomie nakierowane na nieuczciwe

(nierzetelne) uzyskanie zamówienia. Analiza formularzy ofertowych,

stanowiących załączniki nr 8 i 9 do oferty wybranego wykonawcy

bezsprzecznie musiała wywołać wątpliwości co do rzetelności cen

jednostkowych ze względu na duże i nieuzasadnione różnice cen za niemal

identyczne czynności lub znacząco nierynkowe ich zaniżenie.

W ocenie GKO żaden z wykonawców nie był (obiektywnie) zmuszony

postanowieniami specyfikacji do takiej nieuprawnionej kalkulacji, czego

przykładem są ceny w trzech konkurencyjnych ofertach. Każdy z wykonawców,

decydując się na udział w postępowaniu przetargowym, miał obowiązek

rzetelnie wycenić koszty realizacji każdej czynności składającej się na

przedmiot zamówienia.

GKO zwraca także uwagę, że możliwość skalkulowania ceny w sposób

dowolny nie mogła sanować nieprawidłowości w działaniu wykonawcy Zakład

Usług [...] H. K. z siedzibą w B., które to nieprawidłowości

skutkiem ich bezrefleksyjnego przyjęcia zyskały akceptację komisji

przetargowej i Obwinionego. GKO zwraca także uwagę, że wyjaśnienia

wykonawcy w kontekście ceny rażąco niskiej jednostkowych cen są

ogólnikowe. Nie zawierają bowiem szczegółowej kalkulacji obejmującej

wszystkie wymagane elementy. Tym samym Obwiniony, zatwierdzając wybór

najkorzystniejszej oferty w piśmie z dnia 21 listopada 2013 r. niezasadnie uznał

że wyjaśnienia złożone na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp są

satysfakcjonujące oraz, że wykonawca odniósł się w tych wyjaśnieniach do

wymiernych wskaźników. Przede wszystkim te wyjaśnienia nie uwzględniały

kluczowych wskaźników takich jak koszty pracy ludzi (nie tylko sprzętu). Nie

można zatem uznać, że Obwiniony dochował najwyższej staranności przy

przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia tylko

dlatego, że powołał w skład komisji przetargowej najlepszych jakimi

dysponował specjalistów wśród pracowników urzędu miasta. Obwiniony był

świadom istotnych wątpliwości dotyczących cen jednostkowych wskazanych w

ofercie wykonawcy Zakład Usług [...] H.K. , ponieważ oferta

ta była badana w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod kątem rażąco

niskiej ceny, jednakże zaniechał w okolicznościach faktycznych sprawy

przeanalizowania ogólnikowych wyjaśnień co do kluczowych cen

jednostkowych i oceny poprawności merytorycznego badania oferty w sytuacji

stwierdzonej tak istotnej rozbieżności w ustalonych cenach jednostkowych

podanych w ofercie. GKO przychyliła się do stanowiska RKO, że obwiniony

mógł nie działać w zamiarze popełnienia umyślnego naruszenia dyscypliny

finansów publicznych, jednak popełnienie tego naruszenia jest skutkiem

niedochowania należytej ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, a

jego wina przejawia się w zaniechaniu nakazania komisji przetargowej

zbadania oferty pod kątem możliwości dopuszczenia się przez wykonawcę

czynu nieuczciwej konkurencji.

GKO podkreśla, że analiza formularzy ofertowych, stanowiących

załączniki nr 8 i 9 do oferty wybranego wykonawcy, z uwagi chociażby na

doświadczenie życiowe Obwinionego, powinna wywołać wątpliwości co

do rzetelności cen jednostkowych ze względu na znaczące różnice cen

(ich zaniżenie) za niemal identyczne czynności. Obwiniony nie mógł

zatem, tylko ze względu na brak informacji o jej niezgodności z prawem

od członków komisji przetargowej, działać w usprawiedliwionym

przeświadczeniu, że oferta jest prawidłowa. Ta okoliczność mogła co

najwyżej świadczyć o nieumyślności działania, a nie powodować

zwolnienie od odpowiedzialności.

Zdaniem GKO uwzględniając fakt, że zaniechanie Obwinionego miało realny

wpływ na wynik postępowania, nie można przypisanego czynu uznać za

znikomo szkodliwy dla finansów publicznych. Także orzeczona kara

upomnienia nie może być uznana za zbyt surową. Jest to bowiem

najłagodniejsza z katalogu kar przewidzianego w uondfp, a w sprawie nie

wystąpiły okoliczności, które pozwalałyby na zastosowanie nadzwyczajnej

instytucji - odstąpienia od wymierzenia kary.

Wyżej opisane rozstrzygnięcie zaskarżył A. M., zarzucając mu

naruszenie przepisu art. 17 ust. 1 c ustawy o odpowiedzialności za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych poprzez uznanie , że działalnie skarżącego

było sprzeczne z przepisem art. 89. ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

Wskazując na powyższe naruszenie wniósł o uchylenie zaskarżonego

orzeczenia oraz poprzedzającego go orzeczenia Regionalnej Komisji

Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy

Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach i zasądzenie kosztów

postępowania wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podkreślono m.in., że w realiach sprawy każdy z

wykonawców miał możliwość zastosowania jednakowego mechanizmu

obniżania i podwyższania cen jednostkowych. Zatem złożenie oferty przez

Zakład Usług [...] H.K. nie zagrażało interesom innych

wykonawców. Mechanizm zastosowany przez Wykonawcę nie stanowił

niedopuszczalnej manipulacji ale był swoistą grą rynkową pozwalającą uzyskać

lepszą pozycję w rankingu złożonych ofert. Przesłanki odrzucenia oferty

stanowią zamknięty katalog określony w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Jak wskazał ustawodawca w pkt 3 tego przepisu zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykładnia

literalna tego przepisu wskazuje w jasny sposób, iż zamawiający zobowiązany

jest odrzucić ofertę , jeżeli w sposób niezaprzeczalny wykazano, że jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Stwierdzenie, że Wykonawca manipulował cenami jednostkowymi nie jest

wystarczającym dla stwierdzenia, że oferta winna być odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1. pkt 3 Prawa zamówień publicznych.

Zdaniem skarżącego w toku postępowania przed GKO (a wcześniej przed

RKO) nie wskazano , w jaki sposób działanie Wykonawcy spowodowało

utrudniony dostęp innym podmiotom do zamówienia publicznego. Każdy

uczestnik postępowania miał prawo skalkulować cenę w sposób dowolny , o ile

była ona zgodna z założeniami określonymi w SIWZ , której treść była znana

wszystkim wykonawcom.

Reasumując skarżący wskazał, że samo wykazanie manipulowania

cenami nie jest równoznaczne z zaistnieniem czynu nieuczciwej

konkurencji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył co następuje:

Na wstępie przypomnieć należy, że organy trafnie ustaliły, że w dniu 24

października 2013 r. w Urzędzie Miejskim w S. wszczęto

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia

pn. "Pielęgnacja i wycinka drzew na terenie miasta S. Wartość

Szacunkowa zamówienia wynosiła 780.147 zł. Zgodnie z treścią siwz

przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było:

-wycięcie drzew różnych gatunków i o różnej średnicy pnia, w tym drzew

przydrożnych lub stanowiących zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia,

-interwencyjne usuwanie drzew, spowodowane między innymi zjawiskami

atmosferycznymi, itp.;

- wykonanie zabiegów pielęgnacyjnych w drzewostanie, w tym cięć

pielęgnacyjnych- sanitarnych i technicznych oraz awaryjne usunięcie

złamanych, pękniętych lub rozszczepionych konarów drzew stanowiących

zagrożenie bezpieczeństwa ludzi i mienia;

- frezowanie pni drzew wskazanych przez zamawiającego;

- uprzątnięcie wykrotów i wiatrołomów;

- usuwanie odrostów drzew.

Opis sposobu obliczania ceny zawarto w pkt. 12 siwz. Ustalono w nim, że

wykonawca wpisze ceny jednostkowe dla wszystkich pozycji

wyszczególnionych w załączniku nr 8 wyliczone metodą kalkulacji własnej, a

następnie wyliczy wartości netto poszczególnych pozycji dla zakresu

rzeczowego i cen jednostkowych wyszczególnionych w załączniku 9 –

"Kosztorys ofertowy" i wpisze sumę dla wszystkich pozycji w poz. "Suma

wartości netto". Suma ta stanowiła podstawę obliczenia kosztu świadczenia

usługi w ciągu jednego roku, a dwukrotność kosztu świadczenia usługi

brutto (dwa lata) stanowiła cenę ofertową. Ustalono równocześnie, że

zamawiający będzie realizował zamówienie do wysokości kwoty, którą

zamierza przeznaczyć na ten cel, zakres rzeczowy będzie wynikał z

bieżących potrzeb, a do rozliczenia posłużą ceny jednostkowe za wykonanie

określonej czynności wyszczególnione przez wykonawcę w załączniku nr 8.

Cena jednostkowa miała uwzględnić wszystkie czynności składające się na

wykonanie i wymagania określone dla usługi. W przetargu złożono 4 oferty

złożone przez wykonawców:

1) U. J. S. z R.

– z ceną 700.941,60 zł brutto;

2) 2) Zakład Usług [...] J. Ż. z

B. – z ceną 649.177,20 zł brutto;

3) D. D. B. z B. z ceną 651.790,80 brutto;

4) Zakład Usług [...] H.K. z siedzibą w B. – z

ceną 393.913,80 zł brutto.

Nie wykluczono żadnego wykonawcy i nie odrzucono żadnej oferty. Jedynym

kryterium oceny ofert była cena. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy

Zakład Usług [...] H.K. z siedzibą w B. z ceną 393.913,80

zł.

Sąd podkreśla, iż organy obu instancji trafnie uznały, że w przedmiotowym

postępowaniu wykonawca dopuścił się manipulowania cenami jednostkowymi,

bowiem skonstruował cenę oferty na podstawie kosztorysu ofertowego, a

zamawiający na jego podstawie dokonywał porównywania ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej. Natomiast, ostateczne wynagrodzenie wykonawcy było ustalane

na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w wykazie "Cen jednostkowych

za wykonanie określonej czynności" (załącznik nr 8 do oferty) za faktycznie

zrealizowane usługi. Ceny jednostkowe wyszczególnione w załączniku nr 8 stanowiły

podstawę skalkulowania rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający

wymagał wprawdzie podania ceny łącznej oferty wyliczonej na podstawie kosztorysu

ofertowego, jednakże wynagrodzenie należne miało zostać naliczone za faktyczne

wykonane usługi w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w załączniku nr 8 do

oferty.

W ocenie sądu GKO ma rację podnosząc, że wykonawca manipulował

cenami jednostkowymi w ten sposób, że wypełniając wykaz "Cen jednostkowych za

wykonanie określonej czynności" wyceniał na zaniżonym poziomie pozycje, które

następnie zawarte zostały w kosztorysie ofertowym i stanowiły podstawę wyceny

oferty. Natomiast, pozostałe pozycje, nieuwzględnione w kosztorysie ofertowym,

zostały przez wykonawcę zawyżone. W efekcie tego część z cen jednostkowych

wskazanych w ofercie wykonawcy okazuje się zbyt niska w porównaniu do stawek

rynkowych, pozostała część z kolei nieproporcjonalnie wyższa od tych stawek.

Sposób skalkulowania ceny oferty przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych

H. K. z siedzibą w B. czynił jego ofertę najtańszą. Jednak wykonawca

ten wskazał de facto takie ceny które doprowadziły w istocie do wypaczenia wyników

przetargu i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, co słusznie uznano za czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 ww. ustawy

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do

rynku, w szczególności przez:

- sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo

ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców;

- nakłanianie osób trzecich do odmowy sprzedaży innym przedsiębiorcom albo

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców;

- rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów;

- pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru od sprzedaży;

- działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta

określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom

trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy.

Co jednak istotne, zawarty w tym przepisie katalog czynów nieuczciwej konkurencji

jest katalogiem otwartym, zatem za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać

uznane każde zachowanie wykonawcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

nawet jeżeli nie zostało ono wprost uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy GKO trafnie przyjęła, że w sprawie doszło do naruszenia art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty,

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Naruszenie to doprowadziło do udzielenia

zamówienia wykonawcy, którego ofertę należało odrzucić. Zamówienia udzielono

zatem z naruszeniem zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 upzp. Tym samym

spełnione zostały przesłanki naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone

w art. 17 ust. 1c uodfp, zgodnie z którym naruszeniem dyscypliny finansów

publicznych jest naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w inny sposób

niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli miało ono wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia.

W ocenie tak GKO jak i sądu, manipulacja cenami podmiotu którego ofertę wybrano

polega na tym, że składający ofertę określa te ceny w ten sposób, że wypełniając

wykaz "Cen jednostkowych za wykonanie określonej czynności" wyceniał na

zaniżonym poziomie pozycje, które następnie zawarte zostały w kosztorysie

ofertowym i stanowiły podstawę wyceny oferty. Natomiast, pozostałe pozycje,

nieuwzględnione w kosztorysie ofertowym, zostały przez wykonawcę zawyżone.

W konsekwencji w kosztorysie ofertowym uwzględniono tylko niższe ceny

jednostkowe. Zamawiający wymagał bowiem podania ceny łącznej oferty wyliczonej

na podstawie kosztorysu ofertowego, jednakże wynagrodzenie należne wykonawcy

miało zostać naliczone za faktyczne wykonanie usługi w oparciu o ceny jednostkowe

wskazane w załączniku nr 8 do oferty. Co istotne, ilość poszczególnych prac

wchodzących w zakres zamówienia miała wynikać z bieżących potrzeb

zamawiającego w trakcie realizacji umowy, zatem sposób skalkulowania ceny oferty

przez wybranego wykonawcę czynił jego ofertę tańszą od pozostałych ofert, ale tylko

pozornie, bowiem ilość poszczególnych usług została określona szacunkowo i mogła

znacznie odbiegać od założeń zamawiającego.

Nie ulega wątpliwości sądu, że wykonawca skonstruował cenę oferty na

podstawie kosztorysu ofertowego w taki sposób, aby umożliwiło mu to uzyskanie

przewagi nad pozostałymi wykonawcami, a tym samym pozyskanie zamówienia

(jedynym kryterium wyboru w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia była

cena). Działanie tego wykonawcy należy zatem zakwalifikować jako czyn

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji . Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Co do samej odpowiedzialności skarżącego to przypomnieć trzeba, że był on

uprawniony do wykonywania w postępowaniu o udzielenie zamówienia czynności

zastrzeżonych dla kierownika zamawiającego na podstawie § 4 załącznika nr 1 do

zarządzenia Prezydenta Miasta S. Nr [...] z dnia 8 grudnia 2011 r.

zmienionego zarządzeniem nr [...] z dnia 18 lutego 2013 r.

Skarżący, co nie jest sporne, działając na podstawie upoważnienia zatwierdził

informację o wyborze oferty. Był on jednak także uprawniony do podjęcia decyzji o

odrzuceniu oferty, a to oznacza, że w przypadku stwierdzonych nieprawidłowości

jego odpowiedzialność oparta jest na przepisach art. 18 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 4

ust. 1 pkt 3 uondfp. Istotne znaczenie ma bowiem to, że skarżący wprawdzie nie

działał w zamiarze popełnienia naruszenia dyscypliny finansów publicznych, jednak

popełnił je w skutek niedochowania należytej ostrożności wymaganej w danych

okolicznościach sprawy. Powinien być bowiem świadomy wątpliwości dotyczących

cen jednostkowych wskazanych w ofercie wykonawcy.

Wina skarżącego polegała zatem na zaniechaniu zbadania oferty pod kątem

możliwości uznania jej za czyn nieuczciwej konkurencji.

Nie budzi wątpliwości także orzeczona kara. Organy wzięły bowiem pod

uwagę wagę naruszonych obowiązków, okoliczności czynu, dotychczasową

niekaralność skarżącego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz

uwzględniły fakt, że działał on nieumyślnie, a na dodatek w błędnym

przeświadczeniu, że wybrana oferta jest prawidłowa, a to ze względu na brak

właściwych informacji pozyskanych od członków komisji dotyczących jej

niezgodności z prawem.

Mając zatem na względzie to wszystko o czym mowa powyżej, sąd uznał

zarzuty skargi za nieuzasadnione.

Podstawą wyroku jest art. 151 ppsa.