Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 305/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2018-10-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 17 ust. 1b
journal: Dz.U. 2017 poz 1952
law: Ustawa z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Bogusz (spr.) Sędzia WSA Marta Wojciechowska Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2018 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 23 kwietnia 2018 r., nr [...] w przedmiocie odmowa przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Opola z dnia 28 grudnia 2017 r., nr [...].


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez J. W. była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu z dnia 23 kwietnia 2018 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta Opola z dnia 28 grudnia 2017 r., nr [...], odmawiającą przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w związku z opieką nad niepełnosprawnym synem T. W.

Wydanie tych decyzji nastąpiło po przeprowadzeniu następującego postępowania administracyjnego.

Wnioskiem z dnia 12 października 2017r. J. W. wniosła

o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego załączając do wniosku orzeczenie Miejskiego Zespołu ds. Orzekania o Niepełnosprawności w [...] z dnia 16 września 2009 r. stwierdzające u T. W. urodzonego w dniu [...] 1984 r. znaczny stopień niepełnosprawności.

Z orzeczenia o niepełnosprawności wynikało ponadto, że stopień niepełnosprawności istnieje od 31 marca 2009 r., zaś ustalony stopień niepełnosprawności datuje się od 31 marca 2009 r. oraz, że niepełnosprawny wymaga konieczności stałej lub długotrwałej opieki i pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji, prawa do zamieszkiwania w oddzielnym pokoju, a także korzystania z systemu środowiskowego wsparcia samodzielnej egzystencji w tym usług opiekuńczych, terapeutycznych i rehabilitacyjnych. Ponadto złożono orzeczenie ZUS z 7 października 2016 r., z którego wynikało, że T. W. jest całkowicie niezdolny do pracy do 31 października 2021 r., a niezdolność ta pozostaje w związku z wypadkiem w drodze do pracy oraz, że jest niezdolny do samodzielnej egzystencji do 31 października 2019 r. Okoliczności wynikające z dokumentów potwierdził wywiad środowiskowy.

J. W. sprawuje opiekę nad synem pobierając specjalny zasiłek opiekuńczy w kwocie 520 zł.

Decyzją z 28 października 2017 r. Prezydent Opola odmówił J. W. przyznania świadczenia pielęgnacyjnego.

W uzasadnieniu organ I instancji powołał się na przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 17 ust. 1b. Zgodnie z tym drugim świadczenie pielęgnacyjne przysługuje jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała: 1) nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia.

Organ I instancji podał że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt K 38/13 orzeczono niezgodność art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych z art. 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie w jakim przepis ten różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie, ze względu na moment powstania niepełnosprawności. Mimo tego orzeczenia, ustawodawca nie zmienił stanu prawnego, co oznacza, że przepis art. 17 ust. 1b nadal obowiązuje.

W odwołaniu od tej decyzji J. W. wniosła o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego i zakwestionowała zastosowanie art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach pielęgnacyjnych, w sposób który nie uwzględnia, że wykonuje całodobową opiekę nad synem. Pomaga mu we wszystkich czynnościach życia codziennego i przez to nie może podjąć zatrudnienia.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 23 kwietnia 2018 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu SKO przedstawiło stan faktyczny sprawy akcentując, że J. W. w związku z opieką nad synem pobiera specjalny zasiłek opiekuńczy. Organ odwoławczy powołał się na przepisy ustawy o świadczeniach rodzinnych podnosząc, że zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje:

(...), innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności

- jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji.

W myśl zaś art. 17 ust. 1b ustawy świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała: 1) nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub; 2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia.

Świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje — w myśl z art. 17 ust. 5 ustawy, jeżeli:

1) osoba sprawująca opiekę:

(...)

b) ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (...).

Dalej SKO podniosło, że z analizy akt sprawy wynika, iż wnioskiem złożonym w dniu 12 października 2017 r. J. W. zwróciła się do Miejskiego Centrum Świadczeń w [...] o ustalenie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w związku z opieką nad niepełnosprawnym synem T. W.

Decyzją Prezydenta Miasta Opola z dnia 12 stycznia 2018 r.,

nr [...], przyznano J. W. prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego na okres od 1 listopada 2017 r. do 31 października 2018 r. w kwocie 520,00 zł miesięcznie, w związku z opieką nad niepełnosprawnym synem. SKO odwołało się do wyroku NSA z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt I OSK 233/16 w którym Sąd ten stwierdził, że "art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych nie może być stosowany w dotychczasowym kształcie swojej treści po wejściu w życie omawianego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, tj. od 23 października 2014 r. Powyższe wynika również z art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, który stanowi, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności z Konstytucją, umową międzynarodową lub z ustawą aktu normatywnego, na podstawie którego zostało wydane prawomocne orzeczenie sądowe, ostateczna decyzja administracyjna lub rozstrzygnięcie w innych sprawach, stanowi podstawę do wznowienia postępowania, uchylenia decyzji lub innego rozstrzygnięcia na zasadach i w trybie określonym w przepisach właściwych dla danego postępowania. Jeżeli więc ustrojodawca dopuścił wzruszenie prawomocnego orzeczenia sądowego oraz ostatecznej decyzji administracyjnej, wydanych na podstawie przepisu uznanego następnie przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodny z Konstytucją RP, (...) to znaczy, że nie jest dopuszczalne wydanie orzeczenia sądowego oraz decyzji administracyjnej po wejściu w życie orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, w którym Trybunał uznał dany przepis za niezgodny z Konstytucją RP."

Podzielając ten pogląd SKO zaznaczyło, że w sprawie należało ustalić, czy strona spełnia wszystkie przesłanki, wynikające z ustawy do otrzymania wnioskowanego świadczenia.

W związku z tym, że w dacie orzekania przez Kolegium w sprawie odwoławczej dotyczącej odmowy przyznania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego w obrocie prawnym była ostateczna decyzja przyznająca J. W. prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego organ odwoławczy stwierdził, że wystąpiła negatywna przesłanka do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego określona w art. 17 ust. 5 pkt 1b ustawy.

W skardze sądowoadministracyjnej J. W. domagała się uchylenia decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Opolu i decyzji Prezydenta Miasta Opola i zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

- art. 17 ust. 1b ustawy przez brak uwzględnienia, iż na skutek wydania wyroku T.K z dnia 21 października 2014 r. w sprawie o sygn. akt K 38/13 doszło do niekonstytucyjności części przepisu w zakresie w jakim różnicuje on prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną ze względu na datę powstania niepełnosprawności.

W uzasadnieniu skarżąca opisała sposób w jaki opiekuje się niepełnosprawnym synem. Oświadczyła, że jest gotowa zrezygnować ze specjalnego zasiłku opiekuńczego na rzecz świadczenia pielęgnacyjnego, gdyż wnioskowane świadczenie jest korzystniejsze od zasiłku dotychczas wypłacanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, która jest sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Według art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga podlega uwzględnieniu z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca ubiega się o prawo do świadczenia pielęgnacyjnego z tytułu sprawowania opieki nad niepełnosprawnym w stopniu znacznym synem.

Materialnoprawną podstawę wydania przedmiotowych decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1952), zwanej nadal ustawą. W szczególności zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy, świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje:

1) matce albo ojcu,

2) opiekunowi faktycznemu dziecka,

3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej,

4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności

- jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji.

Stosownie do art. 17 ust. 1a ustawy, osobom, o których mowa w ust. 1 pkt 4, innym niż spokrewnione w pierwszym stopniu z osobą wymagającą opieki, przysługuje świadczenie pielęgnacyjne, w przypadku gdy spełnione są łącznie następujące warunki:

1) rodzice osoby wymagającej opieki nie żyją, zostali pozbawieni praw rodzicielskich, są małoletni lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności;

2) nie ma innych osób spokrewnionych w pierwszym stopniu, są małoletnie lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności;

3) nie ma osób, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, lub legitymują się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności.

Z kolei, po myśli art. 17 ust. 1b ustawy, świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała:

1) nie później niż do ukończenia 18 roku życia lub

2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25 roku życia.

W przepisie art. 17 ust. 5 ustawy określono natomiast przesłanki wykluczające możliwość uzyskania powyższego świadczenia opiekuńczego w tym w pkt 1b, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego, świadczenia pielęgnacyjnego lub zasiłku dla opiekuna (....).

Zagadnienie sprowadza się do ustalenia, czy na gruncie obowiązujących przepisów skarżącej przysługuje świadczenie pielęgnacyjne, o którym mowa w art. 17 ust. 1b ustawy, pomimo że niepełnosprawność jej syna powstała po okresach wymienionych w tym przepisie oraz czy przyznanie specjalnego zasiłku opiekuńczego (podobnie jak zasiłku dla opiekuna) wyłącza prawo do innego świadczenia tu: świadczenia pielęgnacyjnego.

Konieczne jest odwołanie do treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2014 r., sygn. akt K 38/13 w zakresie wpływu na sytuację prawną strony, która jest opiekunem dorosłej osoby niepełnosprawnej.

Oceniając legalność podjętych w sprawie decyzji, Sąd był zobowiązany do zbadania, czy organy w prawidłowy sposób ustaliły zakres normy prawnej, na podstawie której powinien zostać rozpoznany wniosek o przyznanie spornego świadczenia z ustawy o świadczeniach rodzinnych.

W uzasadnieniu powołanego wyroku Trybunał wskazał, iż "brzmienie art. 17 ust. 1b ustawy prowadzi do sytuacji, w której osoba rezygnująca bądź niepodejmująca pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad najbliższą osobą niepełnosprawną w wieku powyżej 25 roku życia może być traktowana w odmienny sposób - z punktu widzenia prawa do świadczeń opiekuńczych - w zależności od wieku powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki. (...) Dochodzi tutaj do odmiennego ukształtowania sytuacji prawnej opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych. Stosowanie art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych jako kryterium identyfikacji beneficjentów świadczenia pielęgnacyjnego prowadzi do takiego zróżnicowania w obrębie prawa do świadczeń opiekuńczych, które traci swoje konstytucyjne uzasadnienie. Dzieje się tak wówczas, kiedy osoba wymagająca opieki zmienia status umożliwiający zaliczenie jej do kategorii dzieci w rozumieniu przyjętym przez ustawodawcę. Na gruncie ustawy o świadczeniach rodzinnych kryterium wyróżniającym taką kategorię jest ukończenie 18 roku życia, ewentualnie ukończenie 25 roku życia w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej.

Przekroczenie tak wyznaczonej granicy wieku sprawia, że od tego momentu można mówić wyłącznie o jednej grupie podmiotów podobnych. Tworzą ją wówczas opiekunowie dorosłych osób niepełnosprawnych. Brak jest konstytucyjnego uzasadnienia zróżnicowania podmiotów należących do tej, kategorii np. w zakresie wysokości przysługujących im świadczeń opiekuńczych".

Analizowany wyrok TK jest wyrokiem zakresowym, przez który w doktrynie rozumie się orzeczenie Trybunału zawierające w sentencji frazę: "w zakresie, w jakim" (lub jej podobną). Mogą być więc to zarówno orzeczenia afirmatywne, gdzie konkretnie wskazany zakres normy prawnej badany przez TK zostaje uznany za zgodny z Konstytucją, jak i orzeczenia negatywne, gdzie badany zakres normy prawnej uznaje się za sprzeczny z Konstytucją. Atrybut konstytucyjności albo niekonstytucyjności nie jest przypisywany całemu aktowi prawnemu albo jego jednostce redakcyjnej (przepisowi), lecz jego fragmentowi, a ściślej rzecz biorąc jakiejś normie (normom) wywiedzionej z tego przepisu.

Wyrok zakresowy wydany przez Trybunał w sprawie o sygn. akt K 38/13 odnosi się do negatywnego zakresu przepisu art. 17 ust. 1b ustawy, o czym przesądza zwrot "w zakresie, w jakim różnicuje". Istotą tego rozstrzygnięcia jest uznanie za niezgodne z konstytucyjną zasadą równości z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP pominięcie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego osób innych niż wskazane w powołanym przepisie ustawy.

Niekonstytucyjności takiego ograniczenia Trybunał dopatrzył się przy tym w zróżnicowaniu prawa podmiotowego opiekunów osób niepełnosprawnych ze względu na wiek powstania niepełnosprawności osoby wymagającej opieki.

Skoro jednak w wyroku tym została stwierdzona niezgodność we wskazanym zakresie powyższego przepisu ustawy z Konstytucją RP, to sąd administracyjny nie może tej okoliczności nie brać pod uwagę lub ją pomijać.

Orzekając o niezgodności z Konstytucją art. 17 ust. 1b ustawy Trybunał nie zastosował jednak przewidzianej w art. 190 ust. 3 Konstytucji możliwości odroczenia utraty jego mocy obowiązującej, co oznacza, że bezpośrednim skutkiem orzeczenia jest utrata przez ten przepis (we wskazanym w wyroku zakresie) domniemania konstytucyjności.

Na tym tle w orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że skutek derogacyjny (polegający na usunięciu z ocenianego przepisu ustawy niekonstytucyjnej treści normatywnej, dotyczącej niedopuszczalnego różnicowania sytuacji prawnej uprawnionych do świadczeń pielęgnacyjnych w świetle kryterium wieku powstania niepełnosprawności osoby, nad którą uprawniony sprawuje opiekę) nastąpił w dniu publikacji orzeczenia w Dzienniku Ustaw, tj. w dniu 23 października 2014 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1443). Słusznie wskazał WSA w Krakowie w wyroku z dnia 3 sierpnia 2016 r., sygn. akt III SA/Kr 513/16 (opubl. CBOSA na stronie NSA pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl), analiza treści sentencji pkt 2 wyroku Trybunału oraz porównanie zakresu w jakim Trybunał w pkt 2 swego wyroku uznał za niezgodny z Konstytucją przepis art. 17 ust. 1b wskazuje, iż zakres ten wyczerpuje treść tego przepisu, co w istocie oznacza wyeliminowanie spośród zawartych w przepisie art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych norm prawnych statuujących warunki nabycia prawa do tego świadczenia, przesłanki różnicującej prawo do tego świadczenia dla podmiotów sprawujących opiekę nad osobami niepełnosprawnymi w zależności od momentu powstania u tych osób stanu niepełnosprawności. Nie może zatem budzić wątpliwości, iż uznany przez Trybunał za niekonstytucyjny przepis odnosi się do wszystkich spraw, w których odmowa prawa do świadczenia pielęgnacyjnego uzasadniana jest powstaniem u osoby wymagającej opieki niepełnosprawności po ukończeniu 18 lub, w przypadku nauki, po ukończeniu 25 roku życia.

Powyższe stanowisko jest akceptowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA: z 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt I OSK 923/16; z 7 września 2016 r., sygn. akt I OSK 755/16).

W orzeczeniach tych akcentuje się jednocześnie, że dla określenia treści i skutków sentencji omawianego wyroku Trybunału Konstytucyjnego nie ma znaczenia odwoływanie się do jego uzasadnienia. Uzasadnienie to bowiem zawiera jedynie argumentację mającą przemawiać za wydanym rozstrzygnięciem, nie zastępuje jednak tego rozstrzygnięcia, ani nie stanowi jego uzupełnienia.

Skutkiem wyroku TK o sygn. akt K 38/13 jest zmiana zakresu zastosowania art. 17 ust. 1b ustawy odnośnie treści w nim ujętej, ponieważ zakwestionowana norma została ostatecznie wyeliminowana z systemu prawnego. Komentowany przepis - zmodyfikowany orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego - w dopełnieniu z ust. 1 art. 17 ustawy może być stosowany.

Oceniając pewne stwierdzenia, jakie znalazły się w uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunału, a dotyczące kwestii "uchylenia decyzji przyznających świadczenia" oraz "wykreowania prawa do żądania świadczenia dla opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych", Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w wyroku z dnia 1 czerwca 2015 r. wywodził , że "dosłownie pojmując treść tego zapisu, brak byłoby podstaw do stosowania przepisu art. 17 ust. 1b ustawy w zakresowo derogowanym brzmieniu, bez ingerencji ustawodawcy. Takie stwierdzenie przeczy sentencji wyroku i wyżej przedstawionej możliwości zrekonstruowania wszystkich konstytutywnych elementów prawa do świadczenia pielęgnacyjnego po wyłączeniu norm wynikających z derogowanego zakresu przepisu. Zapis zawarty w pkt 8 uzasadnienia wyroku w sprawie K 38/13 należy potraktować jako wskazówkę interpretacyjną, nie zaś element rozstrzygający o zakresie derogacji i jej skutku dla obowiązywania prawa. Skoro wyrok Trybunału Konstytucyjnego odniósł bezpośredni skutek, to zadaniem sądu administracyjnego, realizującego ustrojową funkcję gwaranta praw i wolności obywatelskich, jest ustalenie możliwości jego zastosowania zgodnie z wzorcem konstytucyjnym."

Dalej, zasadnie też Sąd ten wywodził, odwołując się do funkcjonalnych argumentów przemawiających za uznaniem bezpośredniego skutku omawianego wyroku, że honorowanie przepisu w dotychczasowym brzmieniu, godzącym w normatywnie określoną zasadę równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP), byłoby nie do pogodzenia z funkcją i modelem ochrony praw jednostki realizowanej przez sądy administracyjne, którym przyznaje się kompetencję do bezpośredniego stosowania Konstytucji w przypadku usunięcia z porządku prawnego fragmentu przepisu (por. R. Hauser, J. Trzciński, Prawotwórcze znaczenie orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Warszawa 2010, s. 46 i nast.).

Ponadto Sąd ten dostrzegł, że instytucja sygnalizacji ma charakter postulatywny, nie zaś normatywny, a w sytuacji gdy sądy administracyjne, kierując się sugestią Trybunału Konstytucyjnego, będą stosować przepis art. 17 ust. 1b ustawy w dotychczasowym brzmieniu i jednocześnie ustawodawca nie wykona zaleceń Trybunału, to jednostki, których prawa zostały naruszone treścią tego przepisu zostaną pozbawione ochrony.

Dlatego wydając rozstrzygnięcia na podstawie art. 17 ust. 1b ustawy, organy muszą uwzględnić zmianę stanu prawnego, czyli wyeliminowanie z porządku prawnego niekonstytucyjnego fragmentu tego przepisu.

Stwierdzenie niekonstytucyjności tworzy nowy stan prawny od chwili wejścia wyroku w życie, co w rozważanym przypadku nastąpiło 23 października 2014 r. Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Ponadto jak już podkreślono Trybunał Konstytucyjny nie skorzystał z przewidzianej w art. 190 ust. 3 Konstytucji RP możliwości wydłużenia mocy obowiązującej zakwestionowanej normy .

W konsekwencji należało w kontrolowanej sprawie uwzględnić stwierdzenie niekonstytucyjności przepisu w przedmiotowym zakresie i rozpoznać wniosek skarżącej na podstawie obowiązujących przepisów ustawy.

Wyroki Trybunału Konstytucyjnego są wiążące co do swojej sentencji. Sentencja wyroku Trybunału z dnia 21 października 2014 r. wyraźnie mówi o niekonstytucyjności przepisu art. 17 ust. 1b ustawy w zakresie, w jakim różnicuje prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności.

Z mocy art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. Powinny więc być respektowane przez wszystkich adresatów, a źródła takiego obowiązku należy poszukiwać nie tylko we wskazanym przepisie, ale również w innych normach konstytucyjnych, tj. art. 2 (zasada państwa prawnego), art. 7 (zasada legalizmu) i art. 8 ust. 1 (zasada nadrzędności Konstytucji RP).

Po wejściu w życie omawianego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, tj. od dnia 23 października 2014 r., przepis art. 17 ust. 1b ustawy nie mógł być stosowany w dotychczasowej treści.

Tymczasem w niniejszej sprawie wobec strony organ I instancji zastosował przewidziany tym przepisem niekonstytucyjny warunek, od spełnienia którego uzależniono przyznanie prawa do żądanego świadczenia, stawiając ją tym samym w gorszej sytuacji niż osoby sprawujące opiekę nad dorosłym członkiem najbliższej rodziny, którego niepełnosprawność powstała przed ukończeniem 18 roku życia, ewentualnie przed ukończeniem 25 roku życia w wypadku nauki w szkole lub szkole wyższej.

Organ odwoławczy to uchybienie zauważył, ale odmawiając stronie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego powołał się na negatywną przesłankę z art. 17 ust. 5 pkt 1 lit. b) czyli pobieranie specjalnego zasiłku opiekuńczego.

Zdaniem Sądu, słuszny jest zarzut skargi dotyczący nieuprawnionej odmowy przyznania skarżącej świadczenia pielęgnacyjnego z uwagi na okoliczność pobierania zasiłku. Wprawdzie z art. 17 ust. 5 ustawy faktycznie wynika, że świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje, jeżeli osoba sprawująca opiekę ma ustalone m.in. prawo do specjalnego zasiłku opiekuńczego tym niemniej powyższy przepis nie może być jednak interpretowany w oderwaniu od treści art. 27 ust. 5 ustawy, zgodnie z którym w przypadku zbiegu uprawnień m.in. do świadczenia pielęgnacyjnego i specjalnego zasiłku opiekuńczego przysługuje jedno z tych świadczeń, wybrane przez osobę uprawnioną.

Niewątpliwie celem tych regulacji jest uniemożliwienie osobom uprawnionym równoczesnego pobierania tych świadczeń, co nie wyklucza jednak możliwości przyznania innego świadczenia (zmiany) w przypadku spełniania warunkujących go przesłanek. Oznacza to prawo wyboru przez osobę wnioskującą świadczenia korzystniejszego, co uzależnione jest od wcześniejszej rezygnacji z dotychczas pobieranego.

Prawu temu skarżąca dała wyraz już w postępowaniu administracyjnym składając oświadczenie, że jest gotowa zrezygnować z pobieranego zasiłku na rzecz świadczenia pielęgnacyjnego.

W ocenie Sądu, z powyższego oświadczenia wynika zamiar zachowania przez stronę ciągłości pobierania świadczenia i uniknięcia sytuacji, w której nie doszłoby do przyznania świadczenia pielęgnacyjnego. Oświadczenie skarżącej oparte na art. 27 ust. 5 ustawy wskazuje na świadomość strony co do konieczności zaprzestania pobierania dotychczasowego zasiłku.

W kontekście powyższego za nieuprawnioną należało uznać dokonaną przez organ II instancji odmowę przyznania skarżącemu świadczenia pielęgnacyjnego z powołaniem się na przesłankę pobierania specjalnego zasiłku opiekuńczego co pozbawiło stronę prawa dokonania wyboru świadczenia a to narusza art. 27 ust. 5 ustawy w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Podobnie orzekały Wojewódzkie Sądy Administracyjne w sprawach o sygn. akt: III SA/Gd 781/17, II SA/Łd 1008/17, II SA/Op 241/17 oraz II SA/Rz 86/18.

Rozpoznając ponownie sprawę, organy uwzględnią powyższą ocenę. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy pominą tę część normy art. 17 ust. 1b ustawy o świadczeniach rodzinnych, którą Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2014 r. (sygn. akt K 38/13) uznał za niezgodną z Konstytucją RP. Następnie, dokonają merytorycznego rozpoznania wniosku skarżącej o przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego.

Mając na uwadze powyższe, sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji.