Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1439/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-03-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
article: Art. 145  par. 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Protokolant Małgorzata Krasowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2016 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 18 sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego W. M. kwotę 400 zł (słownie: czterysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 18 sierpnia 2015 r., znak: [...], po rozpatrzeniu odwołania W. M. - "Bar A", od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612), utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 25 maja 2011 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j.: Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) przeprowadzili kontrolę w barze "A" znajdującym się w S przy ul. P, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, iż w kontrolowanym lokalu stwierdzono automat do gier o nazwie M L bez numeru, który w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony do zasilania i gotowy do gry. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne), w wyniku których ustalili, że na tym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył W. M. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji pismem z dnia 10 czerwca 2015 r. odwołał się W. M. właściciel Baru A, zarzucając jej naruszenie art. 120, 121, 125 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa oraz zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w warunkach braku podstaw prawnych do stosowania tego przepisu z powodu zaniechania procedury notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającej przepisy techniczne m.in. art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1. Na tej odwołujący się wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Dyrektor Izby Celnej po przytoczeniu przepisów prawnych mających w sprawie zastosowanie wskazał, że w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

Organ podniósł, że niesporne jest, że zakwestionowany automat do gier to urządzenie elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tym automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisany w protokole kontroli), który wykazał, iż bębny automatu zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Przeprowadzone eksperymenty wykazały również, że automat umożliwiał grającym uzyskanie wygranej w postaci zdobycia punktów, za które można prowadzić kolejne gry.

Powyższe stanowisko znajduje również potwierdzenie w znajdującym się w aktach sprawy sprawozdaniu z badań przedmiotowego automatu przeprowadzonych w dniu 12 stycznia 2012 r. przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P, tj. jednostkę badającą uprawnioną do badań automatów do gier przez Ministra Finansów. Wynika z nich, że "grający w rzeczywistości nie ma wpływu na uzyskiwane wyniki gry, które są całkowicie przypadkowe, niezależne od woli i zręczności grającego" oraz "powinno się uznać, iż gry prowadzone na badanym automacie podlegają przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych".

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornym urządzeniu oraz badanie jednostki badającej dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych gier. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji i uznał, że skontrolowane urządzenie spełniło ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nim prowadzonych jako gier na automatach zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym podnoszona przez odwołującego się kwestia, iż urządzenie było automatem do zabawy nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym.

W ocenie organu oczywiste jest również, że gry na w automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu. Zaistnienie dwóch wskazanych przesłanek jest w ocenie organu bezsporne.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej niezasadne jest również twierdzenie, iż W. M. nie może zostać uznany za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Ponieważ pojęcie "urządzania gier" nie posiada w powołanej ustawie definicji legalnej, przy dokonywaniu interpretacji tego zapisu należy posłużyć powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN słowo "urządzić – urządzać" może być rozumiane jako: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd. Urządzanie gier nie może być więc utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca niewątpliwie nadał inne znaczenie. Pojęcia te występują w ustawie o grach hazardowych niezależnie co oznacza, że każde z nich ma inną treść. W ocenie organu przedmiotowe pojęcie ma szersze znaczenie i obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Dyrektor Izby Celnej stoi zatem na jednoznacznym stanowisku, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z przedstawionych powodów bez znaczenia dla sprawy jest kwestia własności automatu, albowiem każdy, kto spełnia omówione powyżej przesłanki, może być uznany za urządzającego gry na automatach, a zatem nie tylko ich właściciel (nadmieniono, iż organ pierwszej instancji nigdy nie uznawał W. M. za właściciela automatów zainstalowanych w kontrolowanym miejscu).

Organ podkreślił, że bez wątpienia w zakreślonych ramach mieści się również działalność polegająca na umożliwieniu na wynajętej powierzchni lokalu, rozgrywania gier na automacie, które zgodnie z ustawą o grach hazardowych mogły być urządzane wyłącznie w kasynach. Umożliwienie funkcjonowania i użytkowania automatu w zakresie gier hazardowych było konsekwencją zawarcia umowy podnajmu powierzchni z dnia 24 maja 2011 r., na podstawie której (§ 2 pkt 2.2), jako właściciel lokalu, odwołujący się zobowiązany był do zapewnienia uzgodnionej powierzchni i swobodnego dostępu do urządzenia, za co właściciel automatu zobowiązany był do zapłaty W. M. czynszu umownego w określonej wysokości. Dokonując powyższych czynności wskazanych w umowie podnajmu powierzchni, odwołujący się czerpał z tego tytułu zyski i z tego powodu uznać go należy jako urządzającego gry na automatach. Podkreślono, że podmiot chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry.

Organ odwoławczy stoi na stanowisku, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna).

Wobec ziszczenia się łącznie wszystkich przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, istniały w ocenie organu podstawy do wymierzenia odwołującemu się kary pieniężnej określonej tym przepisem. Skutkiem powyższego zarzuty odwołania, których istota sprowadza się do twierdzenia o błędnym ustaleniu urządzającego gry, organ uznał za chybione.

Organ odwoławczy nie podzielił również stanowiska o technicznym charakterze wskazanych regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Zwrócono w szczególności uwagę na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 9 listopada 2012 r., I SA/Wr 1786/11, w którym wskazano, iż "(...) nawet gdyby przyjąć, że notyfikacji powinien podlegać cały akt prawny to skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie miałby wpływu na wynik sprawy, bowiem nie można by powoływać się wówczas jedynie na regulacje techniczne [w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE], a nie całego aktu prawnego. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zgodnie z którym art. 8 i 9 dyrektywy 83/189/EWG uchylonej przez dyrektywę 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje niemożność stosowania odnośnych regulacji technicznych, a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94, z dnia 8 lipca 2007 C 20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r. C 267/03; z dnia 8 września 2005 r. C 303/04)".

Ku tezie, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE zdaje się też skłaniać Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 września 2012 r. (II GSK 185/12). W powyższym wyroku NSA odrzucił kategoryczne stwierdzenie, jakoby przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych był z całą pewnością przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34WE.(...) Nawet gdyby uznać, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę standstill nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". W ocenie organu przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ zwrócił ponadto uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13. W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził następujący pogląd: "(...) Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP, możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną. W odniesieniu do ustaw, podstawę taką może stanowić prima facie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, który określa zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy".

Omawiając dalej regułę kolizyjną wyrażoną w art. 91 ust 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy zauważył, że "(...) nie ma ona jednak zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą".

Zdaniem Sądu Najwyższego "(...) z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy".

Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez odwołującego się zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny.

Sąd Najwyższy potwierdził powyższe stanowisko również w wyroku z 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13. Ponadto orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z 13 marca 2007 r., sygn. akt K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego organy podatkowe, w przypadku gdyby powzięły jakiekolwiek wątpliwości w omawianej materii, nie byłyby uprawnione do odmowy zastosowania spornych przepisów.

Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP) i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej, po stronie każdego podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (por. uchwałę NSA z dnia 22 czerwca 2011 r., I GPS 1/11).

W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych.

Wskazano, że w wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r., I FPS 4/12 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 Ordynacji podatkowej), gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. wyroki z dnia 8 sierpnia 2014 r., I SA/Gd 557/14; z dnia 25 czerwca 2014 r., I SA/Ol 460/14; z dnia 4 czerwca 2014 r., I SA/Gd 405/14; z dnia 3 czerwca 2014 r., I SA/Bd 422/14 i in.).

Wszelkie zatem argumenty w tym zakresie podnoszone w rozpatrywanej sprawie są niezasadne, tym bardziej, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 orzekł, iż art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zgodne są z Konstytucją RP. Trzeba podkreślić, iż Trybunał orzekał w kwestii połączonych pytań prawnych: Naczelnego Sądu Administracyjnego, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne: z art. 2 i art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku, czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.), w szczególności art. 14 tej ustawy, z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.), jest zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego.

Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych uchwalona została bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na dzień wydania rozstrzygnięcia ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając przedmiotową karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Zatem, w zaistniałych okolicznościach nie ma żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Ponadto organ zauważył, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Przy sankcji administracyjnej, inaczej niż przy karnej, nie odgrywa żadnej roli wina zobowiązanego. Zauważono, że kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także - jak w przypadku kary z art. 89 ww. ustawy - funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 ww. ustawy jest konkretne zachowanie sprawcy czynu zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły. Kara pieniężna z art. 89 ustawy o grach hazardowych jest jednym z instrumentów Państwa mających na celu ochronę interesu publicznego. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa, a taka właśnie sytuacja zaistniała w niniejszej sprawie – odwołujący się czerpał korzyści z nielegalnej działalności. Racjonalny ustawodawca, jeśli stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, to jednocześnie stanowi przepisy określające konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

W związku z powyższym podniesiona w odwołaniu kwestia braku odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 wynajmującego lokal za działania najemcy nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

Dyrektor Izby Celnej dodatkowo wskazał, iż Wojewódzkie Sądy Administracyjne podzieliły stanowisko organów celnych w sprawach kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (por. wyroki o sygnaturach: III SA/G1 569/14 z 27 stycznia 2015r., II SA/Ol 1098/14 z 24 lutego 2015 r., I SA/Gd 424/15 z 5 maja 2015 r., I SA/Gd 326/15 z 3 czerwca 2015 r., II SA/Bd 139/15 z 27 maja 2015 r., II GSK 1526/13 z 11 marca 2015 r.).

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na dzień wydania rozstrzygnięcia, ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ pierwszej instancji nakładając karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej. Tym samym zarzuty podniesione w odwołaniu są chybione, a wniosek o umorzenie postępowania z oczywistych względów nie może zostać uwzględniony.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor Izby Celnej obowiązany w postępowaniu odwoławczym do dokonania oceny merytorycznej i prawnej decyzji organu pierwszej instancji, nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 18 sierpnia 2015 r., znak: [...] wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie W. M. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz zarzucając:

- zastosowanie przepisu sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych został uznany za przepis techniczny w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C/217/11 i nie notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady, dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego;

- uznanie, że przepis art. 89 § 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem mogącym stanowić samodzielną podstawę rozstrzygnięcia;

- naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego - m.in. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2007 r., art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (zasada lojalności), art. 8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, (dalej Dyrektywa 98/34/WE) oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przywołanego w uzasadnieniu odwołania.

Zdaniem skarżącego przedstawione naruszenia miały wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że nietrafnie, bez podstawy prawnej i również bez dowodów w zaskarżonej decyzji uczyniono mu zarzut urządzania gier hazardowych w warunkach, gdy jedynie wynajmował powierzchnię pod automaty do gier, nie mając nic wspólnego z działalnością w zakresie gier hazardowych. W kwestii odpowiedzialności wynajmującego znamienny jest wyrok z dnia 31 marca 2015 r. Sądu Najwyższego, gdzie w uzasadnieniu wskazano, iż nie można pociągnąć do odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 kks wynajmującego lokal bądź jego część pod działalność hazardową, gdyż wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy, któremu na podstawie umowy wydzierżawił czy też wynajął część powierzchni. Wyrok ten wprawdzie nie dotyczy bezpośrednio niniejszej sprawy, ale ma z nią związek stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w tym wyroku, w części "wynajmujący nie może ponosić odpowiedzialności za działania najemcy, któremu na podstawie umowy wydzierżawił czy też wynajął część powierzchni".

Stanowisko to wynika z faktu, iż prawa i obowiązki wynajmującego mają swoje źródło w przepisie art. 659 i dalej kodeksu cywilnego - wynajem lokalu czy powierzchni jest legalną instytucją prawa cywilnego.

Skarżący podniósł, że ustawa hazardowa nie zawiera definicji pojęcia "urządzanie gry". Organ w zaskarżonej decyzji stanął "...na jednoznacznym stanowisku, iż w rozumieniu art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy, kto ww. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści". Skarżący oświadczył, że nie organizował gier, tj. nie był uczestnikiem procesu planowania, motywowania w zakresie działalności hazardowej - był nim najemca, to był przedmiot jego działalności - nie udostępniał sprzętu i nie zarządzał nim, bo automaty do gier należały do najemcy i wyłącznie on nimi dysponował, a ewentualne kwestie serwisowe leżały w gestii właściciela rzeczy, nie czerpał zysków z urządzania gier a jedynie pobierał czynsz z tytułu najmu powierzchni, na podstawie art. 659 kc.

Organ, poza przywołanymi wyżej zarzutami, nie przedłożył na ich poparcie żadnych dowodów. Udostępnienie, zapewnienie w wynajętym lokalu dostępu do energii elektrycznej czy bezpieczeństwa (zabezpieczenie klientom niezakłóconej możliwości korzystania z urządzeń, sprawowanie pieczy i ochrony automatów przed uszkodzeniem, obowiązek informowania właściciela automatów o ujemnych zdarzeniach dot. automatów itp.) to istota obowiązków każdego wynajmującego lokal czy powierzchnię - obowiązków, wynikających z zasad najmu opisanych w kodeksie cywilnym.

Zarzucono organowi, że orzekł nie wskazując podstawy rozstrzygnięcia, czym naruszył zasady z przepisu art. 210 § 1 pkt 6 i art. 120 Ordynacji podatkowej.

Skarżący podniósł, że domyśla się na podstawie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, że organ orzekł na podstawie art. 89 § 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie uwzględniając w procesie orzekania roli i charakteru przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy. Tymczasem treść przepisów 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy traktować łącznie jako źródło jednej normy. Przepis może mieścić jedną normę i wtedy pokrywa się z jej treścią - natomiast norma może być umieszczone w kilku przepisach. Z tego powodu skarżona decyzja winna zawierać w podstawie rozstrzygnięcia obydwa przywołane przepisy.

Zarzucono również, że organ nie odniósł się w trybie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej w zaskarżonej decyzji do zgłoszonych w odwołaniu uwag w zakresie niemożności stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy hazardowej w warunkach uznania art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku, w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11, C - 217/11, za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 roku ( Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm). - które to uznanie wyklucza możliwość stosowania w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w konsekwencji pochodnego, sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Skarżący zarzucił organowi, że naruszył prawo unijne poprzez przyjęcie, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 uh - nawet gdyby zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - to i tak nie podlegałyby one obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej - gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną, przewidzianą w art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie skarżącego jest to stanowisko z gruntu błędne, pozostające w rażącej sprzeczności z prawem unijnym, w szczególności z przepisami art. 8, art. 9 ust. 7 i art. 10 Dyrektywy 98/34/WE - potwierdza to przywołane przez organ w uzasadnieniu decyzji postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13. (str. 4/5 decyzji).

Dyrektywa 98/34/WE - co do zasady - nie przewiduje wyłączeń z procesu notyfikacji. Uwagi Trybunału Konstytucyjnego przytoczone na str. 6 w skarżonej decyzji, w zakresie ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli Państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych są w kontekście Dyrektywy 98/34/WE nietrafne. Nawet bowiem w sytuacji wystąpienia takich zagrożeń czy okoliczności szczególnych, Polska, tworząc projekt ustawy, zawierający ograniczenia z opisanych powodów miała obowiązek w trybie art. 8 i art. 9 ust. 7 dyrektywy powiadomić Komisję Europejską, a Komisja w takiej sytuacji, najszybciej jak to możliwe, przedstawia opinię w sprawie powiadomienia i podejmuje działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Wyłączenia stanowią bowiem jedynie wyjątki opisane w art. 9 ust. 7 dyrektywy, gdzie wskazano, iż ust. 1-5 - a więc te, dotyczące procedury odroczenia przyjęcia projektów przepisów technicznych przez państwo członkowskie - nie mają zastosowania, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz - w stosunku do zasad, dotyczących usług - również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich, państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji lub z naglących powodów, spowodowanych przez poważne okoliczności, odnoszące się do ochrony depozytariuszy. Zasadą jest art. 8 ust. 1, dyrektywy, gdzie wskazano, iż z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja, dotycząca odpowiedniej normy. Nawet przytoczone wyżej szczególne przesłanki wskazane w tym przepisie nie zawiniają państwa członkowskiego z obowiązku notyfikacji takich przepisów - o czym przesądza art. 9 ust. 7 dyrektywy.

Również bowiem w zakresie takich przepisów szczególnych państwo członkowskie ma obowiązek powiadomienia Komisji w trybie określonym w art. 8 dyrektywy i w tym powiadomieniu przedłożenia powodów pilności, podjętych środków (art. 9 ust. 7 dyrektywy), a Komisja, najszybciej jak to możliwe, przedstawia opinię w sprawie powiadomienia i podejmuje stosowne działania w przypadkach, gdy procedura ta jest niewłaściwie stosowana. Powiadomienie jakie jest weryfikowane przez KE i jeśli zawiera nadużycia - nie uzyskuje akceptacji (nadużyciem było wprowadzenie nowej ustawy hazardowej w warunkach, które nie były "naglące", "poważne i nieprzewidziane").

Projekt ustawy o grach hazardowych, mimo że zawierał liczne ograniczenia, nie został przedłożony (notyfikowany) Komisji Europejskiej. Nieuprawnione więc było powoływanie się na art. 10 Dyrektywy, gdyż art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy i wskazane w nim klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne, nie stanowią podstawy wyłączającej obowiązek notyfikacyjny państwa członkowskiego, gdyż regulacja ta odnosi się do sytuacji, w której dane przepisy są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej i przepisy unijne wprowadzają w tym obszarze ograniczenia, a państwo członkowskie stosuje klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przepisami prawa wspólnotowego. Uregulowania dotyczące gier hazardowych, taką harmonizację nie są objęte, co wynika z pisma Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r., skierowanego do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Nadto podstawa, zwalniająca z obowiązku notyfikacji, jaka została przyjęta w § 5 pkt 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji aktów i norm prawnych (Dz.U. nr 239, poz 2039 ze zm.), gdzie wskazano, że notyfikacji nie podlegają akty prawne, wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, mające na celu ochronę moralności publicznej lub porządku publicznego, nie jest analogiczna do podstawy, zwalniającej z obowiązku notyfikacji w Dyrektywie 98/34/WE - a zatem § 5 pkt 5 rozporządzenia jest przykładem nieprawidłowej implementacji dyrektywy unijnej do naszego porządku prawnego, ponieważ tego rodzaju wyłączenia od obowiązku notyfikacji w dyrektywie nie występują.

Znaczenie przesądzenia w przywołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. kwestii technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest takie, że stanowisko TSUE jest w tym zakresie rozstrzygające - nie podlega weryfikacji ani przez sądy, ani przez organy administracji - co wynika m.in. z wyroków Trybunału Sprawiedliwości w sprawach m.in. Van Gend en Loos 26/62 z 05.03.1963 r., Costa przeciwko Enel 6/64 z 15.07.1964.

W tych warunkach, tj. uznanie przez TSUE przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za techniczny i nie notyfikowany wyłącza uprawnienie organu do oceny tego przepisu, skutkuje niemożnością ponownego analizowania jego charakteru - w reasumpcji - skutkuje niemożnością stosowania tego przepisu - stąd zasadny jest zarzut naruszenia przepisu art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez fakt, iż organ w procesie orzekania pominął prawo unijne, którego znajomość jest mu dana z urzędu. W konsekwencji tego faktu nie można stosować również artykułu 89 ust. 2 pkt 2, gdyż przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - wyłączony z możliwości legalnego stosowania stanowi materialną podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy, będącego jedynie przepisem sankcyjnym, pochodnym. Pomiędzy przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 ustawy istnieje bowiem bezpośredni związek. Obydwa przepisy łączy takie samo znamię zachowania, polegające na "urządzaniu gier na automatach" oraz miejsce, w którym te gry są urządzane (kasyna). Jeśli uznamy kwestię techniczności art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za przesądzoną, to automatycznie wykluczone jest stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, gdyż nie istnieje baza (materialna podstawa) w postaci karalnego zachowania w postaci urządzanie gier. W tych warunkach przywołane w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia liczne wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych, Sądu Najwyższego I KZP 15/13 oraz Trybunału Konstytucyjnego z 11.03.2015 w zakresie możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - nie mają zastosowania. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych więc - jako przepis sankcyjny - w opisanych warunkach nie może być stosowany.

Skarżący podniósł, że do prawidłowego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie konieczne jest przywołanie wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-1214/11, C-217/11, gdzie Trybunał Sprawiedliwości UE orzekł, że "Art. 1 pkt 11 [Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku, ustanawiającej procedurę ustalania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady, dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 roku, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne przepisy techniczne w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki, mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". Istotność przywołanego orzeczenia polega na tym, iż zawiera ono: 1) stwierdzenie powinności przekazania Komisji projektu ustawy hazardowej w związku z potencjalną "technicznością" zawartych w nim przepisów (potencjalny oznacza taki, który może wystąpić lub pojawić się w określonych warunkach - słownik języka polskiego PWN) w przypadku ustalenia, że przepisy w projekcie wprowadzają warunki, mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów; 2) wskazanie adresata powinności opisanych wyżej, t.j. sądu krajowego (dotyczy to oczywiście również organów orzekających w trybie administracyjnym) - a więc m.in. zobowiązanie dla organu orzekającego badania charakteru stosowanych przepisów (ich potencjalnej "techniczności"). Tak więc to na organie orzekającym spoczywa obowiązek ustalenia wpływu ograniczeń zawartych w ustawie hazardowej na obrót produktami i zmianę właściwości produktów - w niniejszej sprawie automatów do gry.

W ocenie skarżącego oczywiste jest, że zgodnie z nową ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w porównaniu do ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - liczba miejsc do gier na automatach została ograniczona jedynie do kasyn, podczas gdy wcześniej gry można było urządzać również w salonach gier i punktach gier - w naturalny więc sposób, również liczba automatów do gier, które mogą zgodnie z ustawą funkcjonować, została ograniczona. Maksymalnie bowiem na podstawie nowej ustawy mogą funkcjonować 52 kasyna, w każdym może zostać wstawionych maksymalnie 70 automatów do gry - co daje łącznie 3640 legalnie działających automatów na terenie Polski.

Organ nie przywołał żadnych konkretnych danych, obrazujących ilość legalnie funkcjonujących kasyn, salonów i punktów do gier oraz ilości funkcjonujących w nich automatów na zasadzie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Tylko takie dane umożliwiłyby oznaczenie liczbowe ograniczeń w zakresie obrotu automatami i skalę konieczności zmiany ich właściwości.

W ocenie skarżącego zarzut jest uzasadniony, gdyż w świetle uwag zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. (pkt 31, 32, 37, 38, 39) organ orzekający nie zrealizował obowiązku zbadania m.in. takich okoliczności jak wpływ wprowadzenia zakazów, określonych w art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na ograniczenie sposobu użytkowania automatów, ustalenia czy przepis ten nie pozostawił miejsca jedynie na marginalne zastosowanie automatów do gier, jak i czy mógł ten przepis wpłynąć w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż. Nadto dla dalszego legalnego wykorzystania automatów byłaby konieczna zmiana właściwości tych automatów: 1) w przypadku umieszczenia ich w salonach gier, konieczne byłoby pozbawienie ich elementu losowości i zdobycia wygranych (np. dokonanie zmian w zakresie oprogramowania na automaty zręcznościowe), 2) natomiast w przypadku znalezienia dla tych automatów miejsca w kasynach zaszłaby konieczność zmiany w automatach wartości maksymalnej stawki za pojedynczą grę i w konsekwencji zmianę wysokości maksymalnej wygranej, jaką można uzyskać.

Jest to zamknięty katalog możliwości wykorzystywania tych urządzeń jako automatów do gier. Powyższe wystarcza - w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie F i inni - do stwierdzenia, że skoro sporne przepisy ustawy hazardowej mają istotny wpływ na właściwość produktu - automatów do gier - to powinny zostać uznane za przepisy techniczne.

Skarżący twierdzi, że do przepisów ustawy hazardowej, mających wpływ na właściwości i sprzedaż automatów do gier - poza art. 14 ust. 1 - należą również przepisy art. 3 i art. 6 ust. 1, które również winny mieć udział przy ocenie warunków w zakresie właściwości i sprzedaży automatów. To, że TSUE nie orzekł w sprawie art. 89 ustawy hazardowej, nie zwalnia organów ani sądów od analizy relacji tego przepisu do ustaleń i stwierdzeń zapadłych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Fortuna i inni, w warunkach, gdy przepis ten jest jedynie przepisem sankcyjnym ale powiązanym z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a także z powodu, iż wyrok ten zawiera stanowisko TSUE w odniesieniu do całej ustawy hazardowej.

Podkreślono, że w istotnym dla niniejszego postępowania wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku Trybunał - w pkt 24 - odwołał się do wcześniejszej linii orzeczniczej, akcentując, iż "przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26.10.2006 r w sprawie C-55/05 Komisja przeciwko Grecji)". Wskazano na wiążący charakter tego orzeczenia - zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału oraz doktryną - jego wyroki stanowią precedensy, posiadające faktyczną moc oddziaływania, poprzez ustalenie linii interpretacyjnej przyjmowanej przez wszystkie sądy krajowe. Jest ono wiążące w całości, całe orzeczenie TSUE - a nie tylko jego sentencja - ma jednakową moc wiążącą (stąd istotność przywołanego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wyroku w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji).

Również zgodnie z opinią Rzecznika Generalnego Roemera w sprawie 22/69 Netherlands v. High Authority {1960} ECR 135 "w każdym przypadku wszystko, co jest zawarte w tekście wyroku, wyraża wolę ETS".

Polska przystąpiła do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 roku i zaakceptowała zasady jej funkcjonowania, poprzez ratyfikację Traktatu Akcesyjnego. Przystąpienie do Unii Europejskiej oznacza akceptację dorobku wspólnotowego (acquis communauteaire), który - poza zbiorem przepisów prawa - zawiera swoistą doktrynę prawa unijnego jako nowego, autonomicznego systemu, którego filarami są Orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, mające walor rozstrzygający, wykładniczy i prawotwórczy. Zasadą orzeczniczą jest zasada pierwszeństwa stosowania prawa unijnego nierozdzielnie związana z wieloma innymi zasadami, a w szczególności bezpośredniego skutku, równości, proporcjonalności i efektywności. Szerokie rozumienie zasady pierwszeństwa przez Trybunał Sprawiedliwości obejmuje wiele nakazów i zakazów adresowanych do państw członkowskich, które odzwierciedlają różne sytuacje i aspekty wzajemnej relacji prawa unijnego i krajowego. Są to: 1) nakaz niestosowania przepisów krajowych, sprzecznych z (bezpośrednio obowiązującymi) przepisami prawa unijnego (pierwszeństwo w stosowaniu); 2) zakaz stanowienia prawa krajowego sprzecznego z prawem unijnym (nadrzędność); 3) zakaz stwierdzania wadliwości (niezgodności) i nieważności (pochodnego) prawa unijnego; 4) zakaz utrzymywania w mocy przepisów krajowych sprzecznych z prawem unijnym; 5) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem unijnym; 6) nakaz wykładni prawa krajowego zgodnej z wykładnią Trybunału Sprawiedliwości.

Sądy państw członkowskich Unii nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości, zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości jest bowiem także zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Powyższe znajduje potwierdzenie m.in. w wyrokach ETS: 5 III 1963 wyrok w sprawie 26/621 Van Gend en Loos, 15 VII 1964 wyrok w sprawie 6/642 Costa przeciwko ENEL3, 17 XII 1970 wyrok w sprawie 11/704 Internationale Handelsgesellschaft, 9 III 1978 wyrok w sprawie 106/776 Simmenthal, 27 VI 1991 wyrok w sprawie C-348/8916 Mecanarte. Zasady dotyczące reguł orzekania przez sądy krajowe i organy administracji zostały jednoznacznie ujęte również chociażby w wyroku ETS z dnia 27 czerwca 1991 r. w sprawie C-348/8916 Mecanarte. W opisanych warunkach stanowisko organu orzekającego, że uchybienie procedurom unijnym w zakresie obowiązku notyfikacji ustawy hazardowej nie stanowiłoby przeszkody do stosowania w kraju przepisów tej ustawy, jest nietrafne.

W kwestii wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 - zarzucono, że organ nie dostrzegł istotnych dla niniejszej sprawy poglądów TK tam wyrażonych. Trybunał stwierdził, że "do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego nie należy (...) dokonywanie wiążącej wykładni kwestionowanych przepisów z perspektywy ich potencjalnego i hipotetycznego charakteru technicznego. Jak słusznie podkreślił TSUE w wyroku w sprawie Fortuna i inni dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych, a więc sądów administracyjnych i karnych, które będą stosować przepisy ustawy o grach hazardowych rozstrzygając konkretne sprawy". Nadto Trybunał Konstytucyjny stwierdził i wyjaśnił w uzasadnieniu swego wyroku, że "zasadniczy problem w przedmiotowej sprawie plasuje się zatem w sferze obowiązywania a nie stosowania prawa". Organ orzekający "nie docenił" treści motywów Trybunału Konstytucyjnego, towarzyszących rozstrzygnięciu i zaniechał w uzasadnieniu decyzji ich analizy. Istotność znajomości tych motywów polega na tym, że motywy te mogłyby mieć znaczący wpływ na wynik skarżonego rozstrzygnięcia - szczególnie stanowisko TK w zakresie procedury notyfikacyjnej, przewidzianej w dyrektywie 98/34/WE w punktach 4.2. i 4.4 wyroku TK z dnia 11 marca 2015 r., P4/14.

TSUE - wbrew twierdzeniom organu, opartym na wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015, P 4/14, postanowieniu SN z dnia 28 listopada 2013 oraz wyroku SN z dnia 8 stycznia 2014 - miał uprawnienie do rozstrzygnięcia w sprawie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a prawo to wynika z zasady obiter dicta. Obiter dicta są formułowane niejako przy okazji wydawania precedensowego wyroku. Sąd, rozstrzygając sprawę precedensową może się bowiem podzielić również swoimi spostrzeżeniami w kwestiach niemających znaczenia dla jej głównego rozstrzygnięcia. Dzięki temu późniejsi sędziowie, gdy napotkają tę samą kwestię prawną, będą dysponować już pewną wskazówką w danym temacie. Nie oznacza to jednak, że są oni związani zasugerowaną w obiter dicta propozycją, z prawnego punktu widzenia mają pełną swobodę w tym zakresie. Jednak w przypadku, gdy obiter dicta pochodzą od sądu zajmującego najwyższą pozycję w hierarchii, ich znaczenie może w praktyce niczym nie różnić się od statusu ratio decidendi. Dalej, zgodnie z doktryną acte eclaire sąd krajowy nie jest zobowiązany do zwracania się do TSUE, jeżeli kwestia będąca przedmiotem wątpliwości została już wyjaśniona we wcześniejszym orzecznictwie (wyrok z dnia 27 marca 1963 r. w sprawach połączonych 28-30/62 Da Costa). Zasada acte eclaire to zasada prawa wspólnotowego Unii Europejskiej, powiązana z zasadą pytań prejudycjalnych, która mówi, że jeśli Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał już wcześniej orzeczenie w sprawie wykładni danego przepisu, to ma ono zastosowanie również w późniejszych przypadkach, a poprzednie orzeczenie TSUE w tej sprawie jest wiążące.

Kompetencja TSUE do dokonywania wykładni prawa unijnego, wychodzącej poza zakres pytań prejudycjalnych, wynika ze specyfiki omawianej procedury, która ma służyć pomocą sądom krajowym w stosowaniu prawa unijnego (tak też stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego Stanisława Biernata w zdaniu odrębnym do roku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., P4/14).

Kwalifikację art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego dokonaną w pkt 25 wyroku TSUE oparł na prawie unijnym, na jego wykładni, którego podstawą był wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko-Grecji, w przywołanym w pkt 24 tego wyroku "Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

W ocenie Sądu organy w niniejszej sprawie nie wyjaśniły w wystarczający sposób, że skarżący W. M. jest osobą "urządzającą gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Stanowisko organów co do tego, że to skarżący pozostawał podmiotem "urządzającym gry" w świetle dotychczas zebranych dowodów pozostaje co najmniej przedwczesne.

Z uzasadnienia decyzji organów obydwu instancji wynika, iż jedyną podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był sam fakt zawarcia w dniu 24 maja 2011 r. przez skarżącego z firmą A z siedzibą we W umowy podnajmu powierzchni użytkowej w lokalu Bar "A" w S, która w § 2 pkt 2.2. przewiduje, że "właściciel lokalu zapewni uzgodnioną powierzchnię i swobodny dostęp do urządzenia". W ten sposób skarżący – w ocenie organów - uzyskał status podmiotu "zaangażowanego w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści", co mieści się w pojęciu "urządzania gry". Organy przy tym nie wskazują na jakiekolwiek czynności podejmowane przez skarżącego w odniesieniu do automatu zainstalowanego na wynajętej przez niego powierzchni użytkowej.

Niewątpliwie pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Warto zwrócić uwagę, że art. 128 Kodeksu wykroczeń (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. Mozgawa Marek (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów). Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - por. wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takich organy nie wykazały. W szczególności nie poddały jakiejkolwiek analizie poszczególnych regulacji umowy najmu w celu oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier" ograniczając się do odnotowania, że § 2 pkt 2.2 umowy podnajmu przewiduje, że "właściciel lokalu zapewni uzgodnioną powierzchnię i swobodny dostęp do urządzenia". Organy w toku postępowania nie wykazały, że skarżący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych, czy też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat. Takich ustaleń nie sposób uczynić wyłącznie w oparciu o ustalenia dołączonej do akt prawy umowy podnajmu, czy też wyjaśnienia samego skarżącego. Zgodnie z zawartą w dniu 24 maja 2011 r. umową podnajmu powierzchni użytkowej jej przedmiot stanowił "najem-podnajem" części powierzchni użytkowej lokalu, do którego tytuł prawny posiada skarżący w celu "ustawienia i zainstalowania na niej urządzenia do zabawy wraz z odpowiednią powierzchnią komunikacyjną dla uczestników" (§ 1). Najemca, właściciel automatu – P z siedzibą we W "wstawi i uruchomi urządzenie do zabawy w ilości 1 szt." (§ 2 pkt 2.1). W zamian wynajmujący, tj. skarżący uzyskiwać będzie miesięczny czynsz – "50 plus VAT" (§ 3). Z umowy wynika, że A z siedzibą we W "ponosi wszelką odpowiedzialność finansową i prawną za eksploatację w/w urządzenia" (§ 4).

W niniejszej sprawie – w świetle zgromadzonego materiału dowodowego – brak jest podstaw na tym etapie postępowania, w którym wydano decyzje obydwu instancji do twierdzenia o istnieniu porozumienia między skarżącym i A z siedzibą we W polegającego na wspólnym urządzaniu gier na automatach.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna pozostawała analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich mogą dotyczyć i dlaczego "urządzania gier". Niezbędne pozostawało też, zdaniem Sądu, wyjaśnienie jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartą umową. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Organy prowadzące postępowanie obowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą faktyczną, niezbędną do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej.

Zdaniem Sądu powyższe reguły wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zostały naruszone przez organy administracji w niniejszej sprawie.

Zgodnie z treścią art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że wskazane wyżej uchybienia dotyczą decyzji organów obydwu instancji i nie mogą być konwalidowane w postępowaniu przed organem drugiej instancji, gdyż działanie takie naruszałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W związku z tym uchylenie również decyzji organu pierwszej instancji jest niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy. Organy obydwu instancji naruszyły przepisy regulujące sposób prowadzenia postępowania wyjaśniającego (art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej), a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji organów obydwu instancji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy umowy podnajmu z dnia 24 maja 2011 r., a także - przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych, w tym dowodu z przesłuchania ewentualnych świadków - ustali, czy skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", leczy czy rzeczywiście gry takie urządzał.

W tym stanie rzeczy wobec zaistniałych wątpliwości co do prawidłowości skierowania decyzji obydwu instancji do strony skarżącej - mając na uwadze treść art. 145 § 1 pkt 1c i art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - należało uchylić zaskarżoną decyzję, jak i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

W odniesieniu do podniesionych w skardze zarzutów koncentrujących się na kwestii podstaw do uchylenia przez Sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37), konieczne jest poczynienie uwag ogólniejszej natury.

Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

Podkreślenia wymaga, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" i art. 14 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry" występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów, tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 zawiera natomiast odrębną normę prawną jednakże zależną od tej wynikającej z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Mimo to w ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji z tego powodu nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to w tym zakresie nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona. Istotne znaczenie przedstawia fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens – w odniesieniu do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej (druk sejmowy nr 2927) wyjaśniono, że "powyższe zmiany mają charakter porządkujący i uzupełniający. W celu wyeliminowania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych doprecyzowuje się, że urządzanie m.in. gier w karty, w tym turniejów gry pokera, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Doprecyzowuje się, że urządzanie gier hazardowych, o których mowa w art. 14, dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji/zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych. Zatem zmiana ta ma na celu podkreślenie konieczności przestrzegania przez podmioty nie tylko przepisów powszechnie obowiązujących ale również postanowień zawartych w ich regulaminach, udzielonych koncesjach/zezwoleniach i jest związana z podobnymi przepisami w art. 7a".

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że brak byłoby podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji z tego jedynie względu, że wcześniej uchybiono obowiązkowi notyfikacji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszałoby porządku prawnego, gdyby w realiach tej sprawy organ prawidłowo i jednoznacznie ustalił podmiot podlegający karze.

Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną jej adresata w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie mogłaby być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd jednak uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji ze względu na wskazane wyżej naruszenia przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.