Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 237/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-08-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 6 i 7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędzia WSA Beata Ziomek, Protokolant Starszy inspektor sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2016r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 5 listopada 2015 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 84000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier: DAYTONA CLASSIC nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT PLATINUM nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], MULTI GAMINATOR nr fabr. [...], działając na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej "O.p.", art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej "u.g.h." - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że funkcjonariusze Urzędu Celnego 26 stycznia 2015 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...]. Ujawniono wówczas urządzenia do gier o nazwie: DAYTONA CLASSIC nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT PLATINUM nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], MULTI GAMINATOR nr fabr. [...], eksploatowane przez spółkę [...] z siedzibą w W. W celu ustalenia zasad działania ujawnionych automatów do gier w odniesieniu do przepisów u.g.h., kontrolujący przeprowadzili eksperyment kontrolny. Przebieg samego eksperymentu, opisany został w protokole. Eksperyment ten wykazał, że kontrolujący nie miał wpływu na to w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach, a wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Ustalenia potwierdzają, że gra na kontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu odtworzenia przebiegu gier na tych automatach zdecydowanie świadczy o ich losowym charakterze, albowiem ich tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie jest w stanie określić kolejności następujących po sobie symboli, ich ilości na poszczególnych bębnach. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Ponadto automat DEYTONA CLASSIC wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych, natomiast pozostałe automaty realizują wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, pozwalających na przedłużanie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także pozwalających na rozpoczęcie nowej gry poprzez ich wykorzystanie.

Dalej Dyrektor wskazał, że w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego jako dowód w sprawie została włączona do akt opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, uzyskaną w równolegle prowadzonym śledztwie w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. W opinii tej biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na badanych ujawnionych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto również przeprowadzone w toku postępowania przygotowawczego dowody z przesłuchania świadków (włączone do niniejszego postępowania) potwierdzają, iż ujawnione w przedmiotowym lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy podkreślił, że gry na automatach mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Kontrolowana spółka na dzień kontroli koncesji takiej nie posiadała. Również nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry. W takim przypadku, stosownie do art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, która wynosi 12000 PLN od każdego eksploatowanego automatu.

Organ II instancji stwierdził, że odpowiedzialność wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Określenie "urządza" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik urządzać oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu przez urządzanie gry należy zatem rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp., a także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier.

W niniejszej sprawie za urządzającego nielegalną grę hazardową na automatach organ uznał spółkę [...]. Spółka ta niewątpliwie w niniejszej sprawie zorganizowała (stworzyła warunki) nielegalne gry hazardowe na przedmiotowych automatach w skontrolowanym lokalu, tworząc tym samym miejsce prowadzenia nielegalnych gier hazardowych. Spółka ta będąca posiadaczem ujawnionych automatów wynajęła od Z. S. lokal o powierzchni 100 m2, w którym następnie zainstalowała przedmiotowe automaty do gier.

Jak wynika z postanowień umowy najmu z 1 maja 2014 r., zawartych w paragrafie 5, strona najęła lokal z góry powziętym zamiarem prowadzenia działalności hazardowej. Z postanowień tych bowiem wynika, iż najemca prowadzić będzie w nim działalność gastronomiczno – hazardową. Ponadto o fakcie urządzania przez stronę gier na przedmiotowych automatach świadczy fakt czerpania z tego tytułu dochodu. Jak wynika bowiem z zeznań pracownika lokalu, pieniądze które były wpłacane przez graczy w celu rozegrania gier na automatach, na koniec dnia były wyjmowane z automatów i wpłacane (za wyjątkiem kwoty 3000,00 zł którą pozostawiano na wypłatę wygranych graczom) na konto strony. Spółka zapewniał również nadzór i ciągłość przebiegu nielegalnych gier. Realizowała bowiem za pośrednictwem swoich pracowników bieżącą obsługę ujawnionych automatów polegającą na otwieraniu i zamykaniu lokalu oraz ogólną opieką na tym lokalem,. Organ podkreślił, że lokal otwierany był o godz. 9, a zamykany o 5 rano.

Wreszcie spółka [...]zapewniała ciągłość przebiegu nielegalnych gier poprzez wykonywanie za pośrednictwem swoich pracowników czynności, które w swoim efekcie prowadziły do realizowania wypłaty wygranej z nielegalnej gry hazardowej. W praktyce realizowanie takich wypłat polegało na tym, iż w przypadku gdy gracz wygrał punkty kredytowe, to pracownik lokalu wypłacał wygraną graczowi, po czym za pomocą klucza serwisowego i odpowiedniego klawisza na urządzeniu kasował uzyskane przez gracza punkty. Z kolei gdy gracz zgłosił wygraną, która przekraczała kwotę jaką posiadał pracownik, wówczas pracownik ten wypisywał pokwitowanie i w ciągu siedmiu dniu kwota wygranej była wypłacana graczowi.

Odnosząc się do naruszenia art. 122 O.p., poprzez pominięcie znanego organom z urzędu postanowienia Prokuratury Rejonowej w Staszowie z [...], Dyrektor stwierdził, że przedmiotem tego postanowienia była odmowa zatwierdzenia zatrzymania automatów do gier zatrzymanych w kontrolowanym lokalu. Prokurator wydając w. postanowienie stwierdził, w oparciu o postanowienie Sądu Najwyższego z 27.11.2014r. sygn. II KK 55/14, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. ma charakter przepisu nienotyfikowanego Komisji Europejskiej "przepisu technicznego" w rozumieniu wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19.07.1012 r. Jak wskazał prokurator, z powołanego postanowienia wynika, że przepis ten pomimo jego dotychczasowego nieuchylenia i dalszego formalnego istnienia, nie może być stosowany przez wszystkie organy państwa. Organ II instancji zauważył, że zarówno do kompetencji organów celnych jak i prokuratury nie należy badanie aktów normatywnych pod względem ich zgodności z umową międzynarodową czy ustawą zasadniczą. Tylko Trybunał Konstytucyjny jest jedynym kompetentnym organem do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwej ustawy. Dlatego organ nie może odmówić stosowania i egzekwowania przepisów prawa dopóki uprawnione organy nie stwierdzą ich niezgodności z Konstytucją.

Dyrektor nie zgodził się z zarzutem naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11 w zw. z art. 1 punkt 5 w związku z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mającego postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym. Wskazał, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Ustawa o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów Dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do pozbawienia tych nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w sposób skuteczny w życie i stanowi w sensie formalno-walidacyjnym cześć polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku suwerennej decyzji polskiego ustawodawcy, który w przyszłości mógłby ewentualnie postanowić o jej uchyleniu. Dopóki jednak w normalnej procedurze ustawodawczej takie uchylenie ustawy o grach hazardowych nie nastąpi, nie ma najmniejszych powodów do tego, by podważać moc obowiązującą tej ustawy i by twierdzić, że ona cała lub też niektóre jej przepisy nie obowiązują i nie mają mocy wiążącej.

Zdaniem organu nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), gdyż uregulowana w tym przepisie sytuacja nie występuje w twej sprawie.

Odnosząc się do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h organ odwoławczy podał, że nieuprawniony jest pogląd, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie. W ocenie organu odwoławczego decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach a nie w toku postępowania prowadzonego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej. Niniejsza spraw nie dotyczy planowanego działania lecz zaszłości i dlatego art. 2 ust. 6 u.g.h. nie mógł mieć zastosowania, a przez to zarzut jest niezasadny.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję, domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, [...]Sp. z o.o. z siedzibą W. zarzuciła:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) - mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. naruszenie art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia w takim właśnie kierunku wynika, w okolicznościach sprawy, z treści bezwzględnie wiążącego dla organu prawomocnego postanowienia Prokuratury Rejonowej w Staszowie z 2 lutego 2015 r., które organ odwoławczy wprawdzie odnotował, ale zignorował;

3. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201), skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1.07.2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca spółka również wniosła o zawieszenie przez Sąd niniejszego postępowania, do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy o sygn. C-303/15, zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi z 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, dotyczącym prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż powinna definitywnie rozstrzygnąć wątpliwości co do treści prawa Unii Europejskiej mającego w sprawie pełne i bezpośrednie zastosowanie.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718), zwanej dalej p.p.s.a., wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 p.p.s.a.).

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego realizując w trybie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 7 i 13 oraz art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.),czynności kontrolne, ujawnili 26 stycznia 2015 r. w lokalu [...] w S. na ul. K., urządzenia eksploatowane przez [...]Spółki z o.o. w W., które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów u.g.h. Przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.g.h. eksperyment kontrolny polegający na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu gry na tych urządzeniach: DAYTONA CLASSIC nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT nr fabr. [...], HOT SPOT PLATINUM nr fabr.[...], HOT SPOT nr fabr. [...], MULTI GAMINATOR [,,,], doprowadził do ustalenia, że urządzenia te stanowią automaty do gier, które mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się i układają symbole skutkujące wygraną oraz charakter komercyjny, ponieważ automat DEYTONA CLASSIC wypłaca środki pieniężne z uzyskanych wygranych, natomiast pozostałe automaty realizują wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, pozwalających na przedłużanie gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, a także pozwalających na rozpoczęcie nowej gry poprzez ich wykorzystanie. Ustalenia te zostały również potwierdzone w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, która została wydana w prowadzonym równolegle śledztwie o przestępstwo skarbowe i którą organ włączył jako dowód do niniejszej sprawy, a także zeznaniami świadków w szczególności T. G. - pracownika zatrudnionego w kontrolowanym lokalu. Ponadto z umowy najmu z 1 maja 2014 r. wynika, że Z.S.właściciel skontrolowanego lokalu, oddał skarżącej spółce – będącej bezspornie dysponentem ujawnionych urządzeń – do użytkowania ten lokal o powierzchni 100 m2, w którym skarżąca spółka miała prowadzić działalność gastronomiczna – hazardową.

W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ ocenę, że skarżąca spółka jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc do zarzutów skargi w pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu nr 1 i 2 (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi z tego tylko powodu i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów). Skarżąca spółka zarzuca, że art. 14 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i niedopuszczalne jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia z uwagi na brak ich notyfikacji. Wskazać należy, że powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W następstwie rozpoznania wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2016 r., Sąd ten w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 podjętej w składzie siedmiu sędziów orzekł, że:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności

w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To

w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w wymienionej na wstępie uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono wyżej – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty, które w tym zakresie zawiera skarga, podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 1201), zgodnie z którym podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Ustawa nowelizująca wprowadziła zatem okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów w zakresie prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier hazardowych, jednak nie w takim znaczeniu jak zdaje się jej nadawać skarżący. Wymogi te dotyczą bowiem przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Nowelizacja z 12 czerwca 2015 r. nie zniosła natomiast zakazu urządzania gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach poza kasynem gry (art. 14 ust. 1), a nieprzestrzeganie tego właśnie przepisu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącego od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, Sąd całkowicie zgadza się z argumentacją przytoczoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i uznaje ją za swoją.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania – z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw. Zauważyć należy, że zawieszenie postępowania określone w art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. ma charakter fakultatywny, bowiem ocena jego zasadności pozostawiona została uznaniu sądu, który wydając postanowienie w tej kwestii powinien rozważyć, czy w danym przypadku celowe jest wstrzymanie biegu sprawy. Zawieszenie postępowania powinno być uzasadnione ze względów celowości, sprawiedliwości, jak i ekonomiki procesowej. Powyższe okoliczności sąd podejmujący rozstrzygnięcie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. powinien oceniać w kontekście konieczności rozpoznania sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki, co ma niebagatelne znaczenie w świetle konstytucyjnego nakazu rozpoznawania spraw bez zbędnej zwłoki (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) oraz zasady szybkości postępowania sądowo-administracyjnego (art. 7 p.p.s.a.).

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.