Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2086/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone wyroki i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 455/15 w sprawie ze skargi X. S.A. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry losowej bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od X. S.A. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 17.380 (siedemnaście tysięcy trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 18 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu sprawy ze skargi X. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry losowej - loterii audiotekstowej bez zezwolenia (SMS [...]) uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz X. S.A. z siedzibą w B. kwotę 13.176 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniach od 11 kwietnia 2012 r. do 19 kwietnia 2012 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego I w [...] przeprowadzili kontrolę doraźną, której przedmiotem było sprawdzenie dokumentacji, dokumentów oraz urządzeń związanych z działalnością i organizacją przedsięwzięcia pod nazwą "SMS [...]" organizowanego przez X. z siedzibą w B – pod kątem zgodności z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Organ I instancji uznał, iż organizowane przez spółkę przedsięwzięcie o nazwie "SMS [...]" należy zaklasyfikować do kategorii gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, tj. loterii audioteksowej.

Naczelnik Urzędu Celnego I w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. wymierzył X. S.A. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 595.818,78 zł za urządzanie gry losowej – loterii audioteksowej o nazwie "SMS [...]" bez wymaganego zezwolenia.

Organ ocenił, iż przedmiotowy quiz zawierał 3 elementy niezbędne do uznania go za loterię audioteksową, w której udział następował poprzez:

1. odpłatne połączenie telefoniczne,

2. oferowanie wygranych rzeczowych i pieniężnych,

3. wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) następowało przy użyciu sieci telekomunikacyjnej.

Otrzymane wygrane uzależnione były od liczby zgromadzonych punktów przez uczestników gry za udzielone, w jak najkrótszym czasie, prawidłowe odpowiedzi na pytania konkursowe. Mechanizm wyłaniania laureatów wyczerpywał znamiona gry losowej, gdyż w sytuacji gdy wielu uczestników quizu starało się w danym czasie osiągnąć jak największą liczbę punktów, wysyłając kolejne SMS-y zawierające odpowiedzi na przesłane pytania konkursowe, żaden z uczestników nie był w stanie przewidzieć, na którym miejscu uplasuje się w ogólnym rankingu w danej chwili trwania konkursu. Dodatkowy element losowości występował na samym finiszu gry, bowiem w przypadku gdy kilku uczestników osiągnęło taką samą liczbę punktów, nagrodę otrzymywał ten, który zebrał je jako pierwszy (§ 9 Regulaminu Konkursu "SMS [...]"). Spełnienie tego warunku uzależnione było w znacznym stopniu od operatorów sieci, z którymi organizator konkursu podpisał umowy. Stopień obciążenia danej sieci oraz jej sprawność techniczna miały wpływ na kolejność rejestracji danego uczestnika gry w trakcie jej trwania.

Naczelnik Urzędu Celnego I w [...] wyjaśnił ponadto, że w przypadku wpłynięcia do systemu rejestrującego dwóch lub więcej wiadomości SMS jednocześnie, system dokonywał ich rejestracji w samodzielnie wybranej kolejności. W ocenie organu pierwszej instancji samo stwierdzenie występowania elementu losowości wpływającego na wynik gry wystarczy, aby zakwalifikować dane przedsięwzięcie do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto przedłożony do wglądu zestaw pytań wymagał podstawowej wiedzy, a ich łatwość miała na celu zwiększenie liczby uczestników, przez co quiz stracił charakter konkursu opartego na wiedzy uczestników w rozumieniu ogólnie przyjętych zasad tego typu konkursów.

Organ pierwszej instancji zauważył też, że w przypadku pytań zadawanych za pomocą wiadomości SMS istnieje możliwość korzystania z podpowiedzi osób trzecich, bądź innych źródeł. Trudno zatem przedsięwzięcie to nazwać konkursem wiedzowym, ponieważ wiedza uczestnika nie miała w nim istotnego znaczenia.

W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego I w [...] nie może być mowy o rozstrzygnięciu innym niż zależnym od przypadku w sytuacji, gdy aktywność uczestnika danej gry sprowadza się do wysłania płatnego zgłoszenia i oczekiwania na informację czy udało mu się uzyskać określoną ilość punktów do zdobycia nagrody. Z punktu widzenia uczestników wyłonienie zwycięzców miało charakter przypadkowości, bowiem każdy z uczestników nie był w stanie ustalić (wyliczyć), który będzie w kolejności na liście w danej chwili, a zatem każdy uczestnik wysyłał SMS "w ciemno", a nie w związku z przyjętą strategią.

Zdaniem organu I instancji fakt nie przeprowadzenia przez spółkę żadnego losowania nie świadczy o tym, że dane przedsięwzięcie nie może mieć charakteru gry losowej, w którym ukryte są elementy losowości, choć nadano mu pozór konkursu wiedzowego. Ponadto zgodnie z § 3 ust. 5 Regulaminu quizu całkowity koszt jednego SMS, wysłanego pod numer specjalny [...], wyniósł [...] zł netto we wszystkich sieciach GSM, co jest dodatkowym spełnieniem kryterium, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego I w [...] stanął na stanowisku, że mechanizm przedmiotowego konkursu oparty był zatem na zasadzie losowości.

W związku z ustaleniem, że spółka uzyskała całkowity przychód z SMS-ów w wysokości 595.818,78 zł, Naczelnik Urzędu Celnego I w [...] wymierzył karę pieniężną w wysokości 595.818,78 zł.

X. S.A. z siedzibą w B. wniosła odwołanie od tej decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w [...].

Organ II instancji podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego I w [...], że przedsięwzięcie pod nazwą "SMS [...]" było grą losową w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odwołując się do art. 2 ust. 1 zd. 1 ustawy o grach hazardowych wskazał, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Organ podniósł, że aby określoną grę uznać za losową niezbędne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

– warunki gry określa regulamin,

– organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne,

– wynik zależy od przypadku.

W przedmiotowej sprawie, zdaniem organu II instancji, nie ulega wątpliwości, że zasady przedsięwzięcia opisane w regulaminie – "Regulamin Konkursu "SMS [...]" przesądzają o jego losowym charakterze.

Uregulowanie zasad w Regulaminie i oferowanie wskazanych w nim nagród wskazuje, iż spełnione zostały dwie pierwsze przesłanki uznania przedsięwzięcia za grę losową. Co do trzeciej Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wyjaśnił (odwołując się do Słownika współczesnego języka polskiego, t. 2, pod red. B. Dunaja, Warszawa 1999, s. 546), że dokonując wykładni językowej zwrotu: "których wynik w szczególności zależy od przypadku" należy go rozumieć zgodnie ze znaczeniem jakie przypisuje się zwrotowi "w szczególności", tzn. jako "zwłaszcza", "głównie", "szczególnie" a zatem przypadek musi być głównym czynnikiem przesądzającym o wyniku gry.

Odnosząc się natomiast do orzecznictwa sądowo administracyjnego wskazał, że art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy rozumieć w ten sposób, iż z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość ma miejsce i jaka była waga tego przypadku. Jeżeli w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu artykuł 2 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy o grach hazardowych należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu określanej mianem konkursu gry jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze. Wprowadzenie do konkursu dodatkowego elementu wiedzy na etapie, gdzie każdemu uczestnikowi przypisana już jest po wyniku pierwszego etapu konkursu nagroda pieniężna lub rzeczowa, stwarza jedynie pozory braku losowego charakteru i nie może zmienić oceny, że mamy do czynienia z grą losową.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie zarówno na etapie wysłania przez uczestnika odpowiedzi na pytanie i/lub zadanie konkursowe, jak i na etapie dotarcia do tego uczestnika SMS z pytaniem, występuje element losowości, ponieważ żadna z osób, która uczestniczy w konkursie, nie ma wpływu na czas w jakim dotrze do niej SMS z pytaniem wysłanym przez organizatora, jak też na czas w jakim udzielona odpowiedź (wysłany SMS) dotrze do organizatora konkursu. Na tym etapie gry aktywność uczestnika sprowadza się jedynie do wysłania SMS-a z odpowiedzią i oczekiwania na skontaktowanie się z nim Organizatora konkursu, z uwagi na brak możliwości podejmowania jakichkolwiek dalszych działań, które pozwoliłyby mu na uzyskanie najkrótszego czasu udzielenia odpowiedzi.

Organ zauważył, że mierzenie czasu otrzymania komunikatu z dokładnością do jednej tysięcznej sekundy nie oznacza, że więcej niż jedna osoba nie może wysłać dokładnie w tym samym czasie odpowiedzi na pytania. Wykluczenie możliwości równoczesnej rejestracji kilku wiadomości oznacza, że uczestnicy nie mogą wiedzieć, które wiadomości SMS, spośród wielu wysłanych jednocześnie, zostaną uszeregowane przez system jako pierwsze. Co oznacza, że wynik konkursu zależeć będzie od przypadku.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Warszawie przewidziany w regulaminie sposób wyłonienia laureata nagród, w przypadku gdyby więcej niż jeden z uczestników zebrał taką samą liczbę punktów, przesądza o losowym charakterze tego przedsięwzięcia.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w Warszawie przedsięwzięcie zorganizowane przez spółkę stanowiło grę losową – loterię audioteksową, o której mowa w art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych, gdyż zawierało element losowości, w konsekwencji czego podlegało uregulowaniom tej ustawy, a zatem dla jego zorganizowania niezbędne było uprzednie uzyskanie stosownego zezwolenia właściwego dyrektora izby celnej.

Dyrektor Izby Celnej w Warszawie wyjaśnił też przesłanki nałożenia określonej w decyzji kary pieniężnej.

X. S.A. złożyła skargę na tę decyzję.

Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w [...] z dnia [...] czerwca 2013 r. na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej: p.p.s.a.).

W ocenie Sądu I instancji Regulamin Konkursu "SMS [...]" w sposób jednoznaczny wyjaśnia istotę i charakter prowadzonego zgodnie z nim sms-owego konkursu wiedzowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że konkurs był urządzany i zgłoszenia do niego były przyjmowane od dnia [...] stycznia 2012 r. od godz. [...] do dnia [...] lutego 2012 r. do godz. [...] (§ 1 pkt 6 i 7 Regulaminu). Polegał on na uzyskaniu przez uczestników jak największej liczby punktów za udzielenie prawidłowych odpowiedzi na zadawane sms-owo pytania. Punkty gromadzone były przez uczestników w klasyfikacjach o Nagrodę [...]. Na każde z zadawanych pytań: Standardowych, Dodatkowych lub [...] – uczestnik mógł udzielić tylko jedną odpowiedź (§ 4 pkt 1, 2, 3). Organizator przygotował [...] pytań standardowych z przypisaną każdemu z nich ilością punktów możliwych do uzyskania za udzielenie poprawnej odpowiedzi. Wszyscy uczestnicy otrzymywali pytania standardowe w tej samej kolejności, na tych samych zasadach i z możliwością zdobycia tej samej ilości punktów (§ 6 pkt 1). Przewidziano również pytania dodatkowe i [...], także precyzując zasady otrzymywania pytań i punktacji (§ 5 i 7). Zwycięzca w każdej z kategorii nagród musiał jako pierwszy zgromadzić największą liczbę punktów (§ 9 Regulaminu).

Sąd I instancji wskazał też, że jak wynika z "Protokółu Przyznawania Nagród w Konkursie »SMS [...]« odbywającym się w terminie [...].01–[...].02.2012" po sprawdzeniu punktacji, Komisja w podanym składzie, stwierdziła kto otrzyma nagrody wskazując przy uczestnikach odpowiednią, zdobytą przez nich ilość punktów.

Zdaniem Sądu I instancji analiza listy nagrodzonych wskazuje na zachowanie zasady z § 9 Regulaminu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podnosił, że głównym argumentem, który zdaniem organów obu instancji miał przesądzać o losowym charakterze konkursu "SMS [...]" miał być mechanizm wyłaniania jego laureatów. Organ akcentował, iż w sytuacji gdy wielu uczestników quizu starało się w danym czasie osiągnąć jak największą liczbę punktów, wysyłając kolejne sms-y zawierające odpowiedzi na przesłane pytania konkursowe, żaden z nich nie był w stanie przewidzieć, na którym miejscu uplasuje się w ogólnym rankingu w danej chwili trwania konkursu. Dodatkowy element losowości, który miałby mieć miejsce na samym finiszu gry, zdaniem organu, występował gdy kilku uczestników osiągnęło taką samą liczbę punktów. Nagrodę otrzymywał ten, który zebrał je jako pierwszy a spełnienie tego warunku uzależnione było w znacznym stopniu od operatorów sieci, z którymi Organizator konkursu podpisał umowy. Stopień obciążenia danej sieci oraz jej sprawność techniczna miały wpływ na kolejność rejestracji danego uczestnika gry w trakcie jej trwania.

Odnosząc się do tego stanowiska organu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie w żadnej mierze element losu nie stanowił założenia, istoty czy charakteru konkursu "SMS [...]". Był on jedynie możliwym i dlatego przewidzianym w regulaminie (§ 12 pkt 1, 2) skutkiem korzystania przez uczestników konkursu przy przekazywaniu odpowiedzi z sieci komórkowych, sieci internetowej czy sieci GSM.

W ocenie Sądu I instancji możliwość niedostarczenia czy opóźnienia doręczenia odpowiedzi może mieć miejsce w każdej formie (poza osobistym kontaktem uczestnika z organizatorem) przekazywania odpowiedzi na pytania konkursowe. Występuje przy korzystaniu z telefonu, poczty lub innych operatorów. Stanowi swoiste ryzyko, na które każdy z uczestników konkursu sms-owego godzi się, a które samo w sobie nie może przesądzać o przypisaniu temu konkursowi charakteru gry losowej.

Za nietrafne Sąd I instancji uznał także wywody organu podważające "wiedzowy" charakter konkursu wobec niskiego stopnia trudności pytań i możliwości uzyskania przez uczestnika pomocy przy formułowaniu odpowiedzi od innej osoby lub z innego źródła.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podnosił, że już z samego założenia konkurs sms-owy dopuszcza różne formy konsultacji przy udzielaniu odpowiedzi a trudność pytań wyznacza jedynie krąg zainteresowanych udziałem w tej zabawie. Ocena pytań jako banalnych czy łatwych ze swej istoty ma charakter subiektywny i w żadnej mierze nie może prowadzić do wniosku, iż quiz stracił charakter konkursu opartego na wiedzy uczestników w rozumieniu ogólnie przyjętych zasad tego typu konkursów.

Uwzględniając powyższe Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż w rozpoznawanej sprawie organ niewłaściwie ustalił stan faktyczny sprawy co do istoty i charakteru ocenianego przedsięwzięcia. W konsekwencji za zasadne uznał zarzuty skargi dotyczące mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisów postępowania – tj. art. 121 § 1, art. 122, 124, 125 § 1, art. 180 w zw. z art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, prowadzące do dokonania dowolnej, powierzchownej, i sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego ceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego. Konsekwencją było naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie tego przepisu wobec uznania, że przeprowadzone przez skarżącą przedsięwzięcie pod nazwą "SMS [...]" ma charakter losowy oraz przepisów art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b/, art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1, art. 90 ust. 1 o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie wobec przyjęcia, iż zorganizowane i przeprowadzone przez skarżącą przedsięwzięcie pod nazwą "SMS [...]" jest grą losową w rozumieniu ustawy, na przeprowadzenie którego niezbędne jest zezwolenie i wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za przeprowadzenie quizu bez zezwolenia.

W związku z tym stanowiskiem Sąd I instancji nie odnosił się do pozostałych zarzutów skargi.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Warszawie zaskarżając go w całości i żądając jego uchylenia i oddalenia skargi względnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. – z uwagi na niedokonanie przez Sąd prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji i wadliwe uzasadnienie wyroku, w szczególności poprzez nie zawarcie w nim pełnej i prawidłowej analizy i oceny stanu faktycznego oraz prawnego, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego przyjęcia przez Sąd, że organ naruszył, przepisy postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 180 w zw. z art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne uznanie, iż organ celny dokonał dowolnej, powierzchownej i sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego oraz nie rozważył tego materiału w sposób wszechstronny, podczas gdy organ dokonał prawidłowej oceny zebranego materiału dowodowego oraz wszechstronnie rozważył zebrany materiał dowodowy;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 125 § 1, art. 180 w zw. z art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne uznanie, że Dyrektor Izby Celnej w Warszawie dokonał dowolnej, powierzchownej i sprzecznej z zasadami doświadczenia życiowego oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, a przez to niewłaściwie ustalił stan faktyczny sprawy co do istoty i charakteru spornego przedsięwzięcia, co skutkowało bezzasadnym uchyleniem decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz poprzedzającej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego I w [...], podczas gdy organ dokonał prawidłowej oceny zebranego materiału dowodowego oraz wszechstronnie rozważył zebrany materiał dowodowy;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku zaleceń co do dalszego postępowania mimo, uchylenia rozstrzygnięć organów podatkowych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.:

art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b/ w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że organizowane przez skarżącą przedsięwzięcie nie jest grą losową – loterią audioteksową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, a tym samym błędne uznanie że niezasadnie organ wymierzył karę pieniężną za jego urządzenie bez zezwolenia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono szczegółową argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W piśmie procesowym z 20 kwietnia 2016 r. X. S.A. wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. Zdaniem składu orzekającego w rozpatrywanym przypadku nie zachodzą okoliczności uzasadniające stwierdzenie nieważności postępowania. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się zatem do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w podstawach kasacyjnych, sformułowanych we wniesionym środku odwoławczym.

W rozpatrywanej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. Sformułowano w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b/ w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych oraz przytoczone wyżej zarzuty naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć istotny wpływ na wynik spraw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego istotę sporu w rozpoznawanej sprawie identyfikuje zarzut naruszenia prawa materialnego, zaś zarzuty naruszenia przepisów postępowania są z nim funkcjonalnie związane bowiem zakres ustaleń faktycznych niezbędnych do rozpoznania sprawy wyznaczają prawidłowo interpretowane normy prawa materialnego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut naruszenia art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b/ w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię jest zasadny.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 11 lit. b/ ustawy o grach hazardowych grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Są to loterie audioteksowe, w których uczestniczy się przez wysyłanie krótkich wiadomości tekstowych (SMS) z użyciem publicznej sieci telekomunikacyjnej a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe.

W świetle sformułowanego w sprawie zarzutu błędnej wykładni przytoczonego przepisu, istota sporu – co do jego interpretacji – dotyczy prawidłowości zrozumienia tej części regulacji, która wskazuje, że grami losowymi są gry, których wynik zależy – w szczególności od przypadku.

Przypadek rozumiany jest jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Losowy, znaczy zależny od losu/przypadku, nie zaś od czyjejś decyzji czy czynności. Zależność wyniku gry od przypadku oznacza tym samym, że na wynik gry wpływ ma nie tylko wiedza uczestnika gry, jego umiejętności, zręczność czy szybkość reakcji na zadawane pytania.

Co do zasady ustawodawca przez zastosowanie zwrotu "w szczególności" oznacza katalog otwarty. "W szczególności" oznacza także zwłaszcza ale nie wyłącznie. Z brzmienia przepisu ani z uzasadnienia projektu zmiany ustawy nie można zatem wnioskować, że użycie w treści omawianego przepisu sformułowania w szczególności od przypadku oznacza, że przypadek ma mieć dla wyniku gry znacznie decydujące – w tym sensie, że wyłącznie przypadek decyduje o wyniku gry, sama zaś możliwość zależności wyniku gry od przypadku nie jest wystarczająca dla uznania gry za losową i że konieczne jest zbadanie jak istotny jest przypadek dla wyniku konkretnego przedsięwzięcia. Zdaniem składu orzekającego należy się zgodzić z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, że do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu przypadku wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Jednocześnie zależność wyniku gry od przypadku – o którym mowa w art. 2 ust. 1 u.g.h. – nie oznacza, iż wynik ten zależy tylko i wyłącznie od przypadku. Trafnie podnosi się, że zasady gry mogą przewidywać różne dodatkowe warunki, które uczestnik postępowania musi spełnić. Jednakże wprowadzenie tych dodatkowych elementów nie pozbawia gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku. Te dodatkowe warunki zasadnie postrzegane są jako działania stwarzające pozór braku losowości, w sytuacji gdy o ostatecznym wyniku gry nie przesądza posiadanie przez jej uczestnika określonego rodzaju wiedzy, która podlega obiektywnej ocenie i weryfikacji i ma decydujący wpływ na rezultat konkurs, lecz uzależniony jest od przypadku – czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy zatem rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny/przykładowy i typowy wyróżnik gry losowej, i to bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Trafna jest zatem teza, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek nie musi być elementem głównym, przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem. Zbieżne stanowisko prezentowane było m. in. w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13; z 26 stycznia 2017 r., II GSK 2761/15; z 22 lutego 2017 r., II GSK 1506/17; z 15 listopada 2017 r., II GSK 3754/15; z 12 marca 2018 r., II GSK 1141/16, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl.

Zatem wbrew stanowisku prezentowanemu przez Sąd I instancji nie jest tak, że za gry losowe/loterie audiotekstowe – w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h. – można uznać co najwyżej takie konkursy, w których wyłącznie losowość determinuje ich wynik, a nie wszystkie przedsięwzięcia, o wyniku których potencjalnie może decydować element przypadku.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sytuacji gdy wynik gry zależy od czasu udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie, uczestnik gry nie w pełni zaś ma wpływ na czas w jakim dotrze do niego sms z pytaniem, a następnie w jakim jego odpowiedź dotrze do organizatora konkursu, to znaczy, że już potencjalna możliwość wpływu przypadku na wynik konkursu przemawia za przyjęciem, że wynik ten – jako niezależny od uczestnika konkursu – jest w istocie przypadkowy. Wobec powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest uzasadnione prezentowane przez Sąd I instancji stanowisko, że "możliwość niedostarczenia czy opóźnienia doręczenia odpowiedzi (...) stanowi swoiste ryzyko, na które każdy z uczestników konkursu sms-owego godzi się, a które samo w sobie nie może przesądzać o przypisaniu temu konkursowi charakteru gry losowej".

W świetle dokonanej interpretacji art. 2 ust. 1 pkt 11 ustawy o grach hazardowych prawidłowość zastosowania tego przepisu i zasadność rozstrzygnięcia, czy konkurs, którego sprawa dotyczy był grą losową – loterią audiotekstową, wymagała ustalenia, czy wynik tego konkursu jest zależny od przypadku w przedstawionym wyżej rozumieniu.

Uwzględnienie zarzutu naruszenia prawa materialnego czyni niezasadnym rozważanie podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego. Sąd I instancji błędnie wyłożył bowiem powołane w skardze kasacyjnej przepisy ustawy o grach hazardowych, zaś podjęte przezeń działania w sferze procesowej były tego wynikiem.

Naczelny Sąd Administracyjny miał także na względzie, że ustawodawca przewidział możliwość rozpoznania skargi przez Naczelny Sąd Administracyjny w przypadku określonym w art. 188 p.p.s.a., tzn. gdy uchylając zaskarżone orzeczenie sąd kasacyjny jednocześnie ma podstawy uznać, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Taki stan rzeczy w rozpoznawanej sprawie nie miał jednak miejsca bowiem Sąd I instancji prezentując przytoczone wyżej stanowisko zakresem swojej kontroli nie objął całości zaskarżonej decyzji w szczególności określenia wysokości nałożonej kary, nie odniósł się też wszystkich zarzutów skargi.

Wobec powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę uwzględni przedstawioną wyżej wykładnię art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych i ponownie rozpozna skargę stosownie do dyspozycji art. 134 p.p.s.a.

Mając powyższe na względzie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) w zw. z § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1667), zasądzając od skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 17.380 zł, przy czym na kwotę tę składają się: równowartość uiszczonego wpisu od skargi kasacyjnej (2980 zł) i wynagrodzenie pełnomocnika, który sporządził skargę kasacyjną, brał udział w rozprawie przed Sądem II instancji i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie (14.400 zł).