Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2193/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 36 ust. 1, ust. 3 i ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 28 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 700/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Krakowie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 stycznia 2016 r. o sygn. akt III SA/Kr 700/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...]

czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przedłużenia ważności zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...] [A.] Sp. z o.o. (dalej jako: "skarżąca", "spółka") uzyskała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa małopolskiego.

W dniu [...] stycznia 2014 r. spółka złożyła wniosek o przedłużenie ważności ww. zezwolenia. Uzasadniając wniosek spółka powołała wyrok Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11.

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Krakowie odmówił przedłużenia ww. zezwolenia. Organ powołał się m.in. na art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z

2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., powoływanej również jako: "u.g.h."), zgodnie z którym udzielone zezwolenia nie mogą być przedłużane.

Od tego rozstrzygnięcia spółka wniosła odwołanie zarzucając decyzji niezasadne zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h, zakazującego przedłużania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podczas gdy powołany przepis stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany.

Dyrektor Izby Celnej w Krakowie decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], po rozpoznaniu odwołania spółki, utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną stwierdzając, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. wprowadziła szereg przepisów, które ograniczyły możliwość prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach oraz na automatach o niskich wygranych. Z treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprost wynika, iż zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier i gier na automatach o niskich wygranych nie mogą być przedłużane.

Odnosząc się do zarzutu błędnego zastosowania przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji, organ wskazał, że powyższa ustawa nie została notyfikowana. Obowiązek notyfikowania aktów prawnych dotyczy tylko i wyłącznie aktów prawnych zawierających przepisy techniczne.

Organ podniósł, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w tym art. 129 ust. 2, art. 135, art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy.

Na poparcie tej tezy, organ wskazał na podstawowy motyw przyjęcia ustawy o grach hazardowych: zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu przez odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementem losowości poza kasynem gry.

W ocenie organu, przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów

w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Wspierając swe bardzo obszerne wywody w tej materii licznymi orzeczeniami Trybunału Sprawiedliwości UE, orzecznictwem sądów krajowych, poglądami doktryny, organ argumentował, że przepisy ustawy o grach hazardowych, dotyczące komentowanej kwestii, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału i literaturze, a przez to nie stanowią one przeszkód w swobodnym przepływie towarów i z tego względu nie są przepisami technicznymi w ujęciu powoływanej dyrektywy i nie wymagały w procesie legislacji

ich uprzedniej notyfikacji. Dalej organ wywodził również, że sporne przepisy są wyłączone spod obowiązku notyfikacji z uwagi na art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów

krajowych, które stosują "klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez

obowiązujące wspólnotowe akty prawne". W jego ocenie kwestionowane przepisy mają taki charakter i są przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa,

wprowadzonych przez obowiązujące unijne akty prawne, a konkretnie przez art. 36,

art. 52 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym, pozwalające państwom członkowskim na ograniczenie swobodnego przepływu z uwagi na względy moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego. Po analizie orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE organ sformułował konkluzję, że w odniesieniu do gier na automatach Trybunał dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji aż po jej zakazanie.

Według organu, prawidłowa wykładnia uregulowań dyrektywy w związku z cytowanymi wyżej przepisami u.g.h. oraz na tle sentencji wyroku Trybunału,

wymaga - w celu uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy przepisy te stanowią normy o charakterze technicznym - przeanalizowania okoliczności, które faktycznie wpłynęły

na ograniczenia działalności z użyciem automatów o niskich wygranych.

Z wydanego wyroku wynika, że Trybunał dopuszcza wpływ przepisów ustawy

na właściwości i obrót automatami, jednakże w razie ustalenia, że ten wpływ nie jest "istotny", nie będzie można takiego przepisu uznać za przepis o charakterze technicznym. Dlatego też trzeba przeanalizować czynniki mające rzeczywiście istotny wpływ na ograniczenie użytkowanych automatów. Organ podjął próbę wykazania, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie spowodowały "istotnego" wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów". Zdaniem organu z wyliczenia oraz statystyk, które zaprezentował wynika, że sporne przepisy nie wpłynęły na obrót

i właściwości automatów w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy.

Następnie wywodzono, na tle orzeczenia prejudycjalnego, że automaty do gier

o niskich wygranych z całą pewnością dają się w sensie technicznym z łatwością tak przeprogramować, czy też wtórnie zaprogramować, aby stały się automatami do gier

o wyższych wygranych i by w ten sposób mogły być przedmiotem dalszego ich wykorzystywania, obrotu, na terenie kraju oraz Unii Europejskiej w takim charakterze. Świadczy o tym także skala wykrytych nieprawidłowości. Organ następnie dokonał szczegółowego przedstawienia oraz analizy możliwości przystosowania omawianych urządzeń do pracy w kasynach gry lub salonach gier. Podniósł, że zjawisko przekraczania maksymalnej stawki za udział w grze wynikało z możliwości nieskomplikowanego przeprogramowania automatów o niskich wygranych na poziom automatów o wysokich wygranych. Nietrudno bowiem przeprogramować te automaty

i wykorzystać w kasynach bez ponoszenia nakładów finansowych na proste operacje serwisowe. W motywach rozstrzygnięcia organ ponadto akcentował negatywne społecznie aspekty zjawiska ryzyka uzależnień od hazardu.

Skarga [A.] Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] czerwca 2014 r. została oddalona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 15 stycznia 2016 r.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając oddalenie skargi przypomniał, że odmawiając uwzględnienia wniosku, organ wskazał na zawarty w art. 138 ust. 1

u.g.h. zakaz przedłużania zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy

o grach hazardowych.

Sąd wyjaśnił, że istota sprawy sprowadza się do wyjaśnienia, czy przepisy będące podstawą prawną podjętej decyzji, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc czy przed wejściem w życie powinny podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd podkreślił, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie same wybierają odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Państwa członkowskie decydują nie tylko o poziomie ochrony, ale i o sposobie, w jaki poziom ten zostanie osiągnięty. Granice tej ochrony wyznaczają zasady niedyskryminacji (lub braku ukrytego ograniczenia) oraz proporcjonalności. Stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości

powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed

niepożądanymi, niszczącymi struktury społeczne zjawiskami, do jakich należy

hazard. Z uzasadnienia projektów do u.g.h. wynika, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy".

Dokonując oceny, czy zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. posiadają walor przepisów technicznych, zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustosunkował się do

wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11,

C-217/11, w którym wskazano, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, bowiem zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach

jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy, mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., powołane w pytaniach prejudycjalnych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier

o niskich wygranych. Nakazując ustalenie, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą natomiast wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, zalecił, aby wziąć pod uwagę

ograniczenie liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach

o niskich wygranych oraz zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, poza tym –

zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach. Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Termin "inne wymagania" należy rozumieć jako wymagania inne niż

specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu

go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na

skład, rodzaj produktu lub jego właściwość.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, TSUE w powołanym wyroku nie

rozstrzygnął, że kwestionowane uregulowania u.g.h. mają charakter przepisów technicznych. Uznał tylko, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że

chodzi o ocenę stopnia tego wpływu. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze, będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych

przepisów ustawy. Sąd zwrócił uwagę, że automaty do gier stanowią zróżnicowaną grupę, jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), mechaniczne czy elektromechaniczne. Część automatów do gier o niskich wygranych de facto umożliwiała także wysokie wygrane (poza maksymalną, dopuszczalną ustawowo stawką). Mogło to być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających oraz płyty głównej. Stwierdzano to podczas czynności oględzin automatu w ramach procedur kontrolnych podejmowanych przez funkcjonariuszy celnych. Bezsprzecznie, zdaniem Sądu, ujawnione liczne tego

rodzaju praktyki świadczą o tym, że konstrukcja automatów lub ich oprogramowanie umożliwiały grę zarówno zgodną, jak i sprzeczną z ustawą. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie Sądu,

zarówno nakład finansowy, jak i czasowy tych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, jak wykazał organ, nie mogą zostać ocenione jako istotne i nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy

charakterystycznej (właściwości), jaką jest urządzanie gier hazardowych. Zmiany

opcji w oprogramowaniu komputera bądź innych parametrów zależnie od typu urządzenia, nie są skomplikowane czy czasochłonne. Niektóre opcje mogą stanowić immanentną cechę danego oprogramowania lub ustawień automatu. Oznacza to, że bez zmiany ich właściwości lub przy pomocy niewielkich korekt nie wpływających znacząco na charakter danych urządzeń – mogą służyć one i do wyższych

wygranych oraz w kasynach.

Sąd wskazał, że na gruncie unormowań u.g.h. (art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., tj. z wyłączeniem regulacji zawartych w przepisach przejściowych) nie dokonuje się podziału automatów na nisko i wysokowygraniowe. Definicję automatów o niskich wygranych zawartą w art. 129 ust. 1 u.g.h. od generalnego pojęcia automatów do

gier z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyróżnia jedynie element określenia maksymalnej stawki i wygranej. Sporne przepisy prawne (przejściowe) swym zakresem normatywnym nie wprowadzają przesłanek wpływających na właściwość, czy rodzaj tych produktów. Skoro automaty dotychczas wykorzystywane, jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe w art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz na nowych już zasadach, mogą być też wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach

hazardowych. Nie może to być uznane za użytkowanie marginalne. Trzeba więc przyjąć, zdaniem Sądu, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów .

Komentowane przepisy nie ustanawiają przeszkód kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń. Konieczność spełnienia ku temu dodatkowych wymogów w formie, np. złożenia wniosku celem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji, nie mogą być uznawane za takie przeszkody. Należą bowiem do generalnie przyjętych procedur, odpowiadając akceptowalnym standardom prawnym. Sama zmiana miejsca i pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym transformacja zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Zdaniem Sądu, kwestionowane przez stronę skarżącą unormowania prawne nie doprowadzają do przekształcenia charakteru tych automatów, jako służących do gier.

Przedstawione okoliczności, zdaniem Sądu, nie pozwalają na przyjęcie, że na zmniejszenie obrotu przedmiotowymi urządzeniami wpływ wywarły przede wszystkim uregulowania ustawy o grach hazardowych, ograniczające rodzaj miejsc, w których może być prowadzona działalność w sferze gier hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, nie byłby to jedyny i znaczący, (zatem istotny) czynnik zmniejszający użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń mogą pozostać w obrocie. Organ słusznie wykazał, że wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych nie spowodowały "istotnego"

wpływu na "właściwości lub sprzedaż tych automatów", nie wpłynęły na obrót i właściwości automatów w sposób "istotny", a więc nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy.

Sąd dokonując oceny na gruncie wyłącznie art. 138 ust. 1 u.g.h., powołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, zaznaczył, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych.

Sąd przywołał również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31

ust. 3 Konstytucji. W uzasadnieniu tego orzeczenia Trybunał Konstytucyjny stwierdził w szczególności, że ustawodawca przy uchwalaniu ustawy o grach hazardowych nie naruszył konstytucyjnego trybu ustawodawczego, wobec czego należy uznać, że przepisy tej ustawy, w tym przepisy na podstawie, których wydano zaskarżoną

decyzję i poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji obowiązują w polskim porządku prawnym.

W świetle powyższych ustaleń, Sąd uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako takie nie

podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej

dyrektywy.

Skargę kasacyjną wniosła [A.] Sp. z o.o., zaskarżając powyższy wyrok w całości i domagając się jego uchylenia i rozpoznania skargi przez uchylenie w całości decyzji administracyjnych obu instancji, ewentualnie uchylenia

zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1. art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C 217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. Dyrektywy, w szczególności wobec faktu, że już po wejściu w życie u.g.h. ujawniła się tendencja rynkowa polegająca na niepełnym obsadzeniu funkcjonujących kasyn gry

automatami do gier w ilości dopuszczonej nową ustawą, podczas gdy art. 138 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1,

art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, a analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań Sądu Krajowego (w tym WSA w Krakowie) zgodnie z cyt. wyżej wyrokiem TSUE może być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich

części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie

procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia

tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h.

i mogły być wywołane różnymi czynnikami, w tym urządzaniem gier na automatach przez setki przedsiębiorców na terenie Polski z powołaniem się na niestosowalność krajowych norm zakazujących urządzania gier na automatach poza obrębem kasyn gry;

2. przepisów postępowania, a mianowicie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2

ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) w związku z art. 121 § 1, art.

124, art. 187 § 1 i art. 210 § 1 pkt 4 i § 6 o.p., przejawiające się w tym, że WSA w Krakowie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji nie

dostrzegł naruszenia przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie zasady pogłębiania zaufania do organów państwa, zasady przekonywania, prawdy obiektywnej i zasad dotyczących prawidłowego sformułowania uzasadnienia decyzji w sposób wyczerpujący i czytelny dla adresata, przez pozorne/zdawkowe ustosunkowanie się przez organ do wypowiedzi Szefa Służby Celnej Jacka Kapicy złożonych

odpowiednio dnia [...] listopada 2009 r. oraz dnia [...] listopada 2009 r. na posiedzeniu komisji sejmowej oraz na wspólnym posiedzeniu komisji senackich, o istotnym

wpływie nowych regulacji ustawy o grach hazardowych (u.g.h.) na sprzedaż lub właściwości automatów do gier wszelkiego rodzaju (w tym o niskich wygranych) oraz na całkowitym braku ustosunkowania się przez organ do twierdzeń uważanych przez stronę za fundamentalne z perspektywy rozstrzygnięcia sprawy, dotyczących

ilościowej przepaści między ilością samych tylko automatów o niskich wygranych eksploatowanych 31 grudnia 2009 r. w przededniu wejścia w życie nowych

przepisów u.g.h. - 55.047 sztuk, z maksymalną ilością automatów do gier wszelkiego

rodzaju, jakie docelowo pod rządami u.g.h. mogą być użytkowane na terenie Polski - 3.640 sztuk, co w klarowny sposób świadczy o możliwym, istotnym wpływie nowych regulacji u.g.h. na sprzedaż lub/i właściwości automatów o niskich wygranych;

3. art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie,

że w świetle technicznego charakteru art. 138 ust. 1 nie dopuszczają one możliwości przedłużenia zezwolenia na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych;

4. art. 36 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż wskazany przepis ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie ma zastosowania w

przedmiotowej sprawie i w świetle wyraźnego dopuszczenia przez przepisy u.g.h. możliwości prowadzenia działalności na podstawie zezwoleń do czasu ich

wygaśnięcia na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz dopuszczalności zmiany tego typu zezwoleń;

5. przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 106 § 4 p.p.s.a., poprzez uznanie, iż faktem notoryjnym (znanym sądowi z urzędu) jest okoliczność, iż automaty o niskich wygranych wykorzystywane przez przedsiębiorców do urządzania gier na podstawie zezwoleń mogą być w sposób prosty i łatwy przerobione (zmodyfikowane) na urządzenia wykorzystywane w kasynach.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do art. 174 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu przepisów prawa materialnego przez błędną jego

wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania,

jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła. Granice skargi są wyznaczone przez zawarte w niej podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. NSA bada bowiem jedynie legalność wyroku Sądu I instancji w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do tego, czy Sąd I instancji naruszył przepisy wymienione w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej dokonując błędnej wykładni polegającej na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" z uwagi na tendencję rynkową powstałą po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych podczas gdy analiza tendencji rynkowych nieznanych do 31 grudnia 2009 r., jakie wystąpiły po wejściu w życie u.g.h. jest bezprzedmiotowa, gdyż przedmiotem rozważań w związku z wyrokiem TSUE może

być wyłącznie to, czy obowiązkiem polskiego prawodawcy było notyfikowanie przepisów u.g.h. lub ich części Komisji Europejskiej ze względu na ich techniczny charakter, w trakcie procesu legislacyjnego, a nie dokonywanie ocen prawnych z punktu widzenia tendencji rynkowych jakie ujawniły się np. w 2014 r. kilka lat po wejściu w życie u.g.h. i mogły być wywołane różnymi czynnikami.

Wobec tego należy w pierwszej kolejności ocenić, czy art. 138 u.g.h. mógł być w sprawie stosowany z uwagi na – zarzucany przez skarżącą – jego techniczny charakter. Oddalając bowiem skargę wojewódzki sąd administracyjny przyjął, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji Komisji Europejskiej.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE -

była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od

wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA: z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15;

z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1641/15; z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; z dnia 16 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 820/14; z 2 czerwca 2016

r., sygn. akt II GSK 644/15; z 14 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 467/15; z 14 września 2017 r., sygn. akt II GSK 3503/15 - treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko wojewódzkiego sądu administracyjnego, że art. 138 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu mającym zastosowanie w tej sprawie (w stanie prawnym obowiązującym od 3 września 2015 r. zakaz

przedłużenia zezwoleń reguluje art. 135 ust. 2a u.g.h.) nie jest przepisem

technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten, jako przepis

przejściowy, spełnia podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy z

29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27,

ze zm.) do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy u.g.h. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia

na dotychczasowych zasadach także pod rządami ustawy o grach hazardowych.

Mimo, że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to przepisowi temu nie można przypisać charakteru przepisu technicznego. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

W uzasadnieniu TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko

"potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej".

Podkreślenia jednak wymaga, że ocena ta powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny. Powinna odnosić się zatem do oceny wpływu przepisów przejściowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej sprawie.

W świetle dotychczasowych rozważań brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 u.g.h. uregulowanie - zakazujące przedłużania udzielonych przed wejściem w życie tej ustawy, zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - miało samodzielny i istotny wpływ na

właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i

automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów u.g.h.

Wobec nie podzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjny stanowiska co do tego,

że art. 138 ust. 1 u.g.h. ma charakter techniczny, nie można też za usprawiedliwione uznać pozostałych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego wskazanych

w podstawach skargi kasacyjnej, w tym art. 129 ust. 1 u.g.h. (określającego, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej) i art. 135 ust. 2 u.g.h.

(zakazującego zmiany zezwolenia polegającej na zmianie miejsc urządzania gier, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych). Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają bowiem żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w

zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych (por. wyrok

NSA z 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1623/14).

Odnosząc się do zarzutu określonego w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, podkreślenia wymaga, że wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach hazardowych

przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia",

którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 ("podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat") i 4 ("wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok

przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio") ustawy o

grach i zakładach wzajemnych. Na gruncie tej regulacji możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany,

bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić

słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2008 r. i te uprawnienia zostały zachowane

ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. ("działalność w zakresie gier na automatach

o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej").

Jednak jak wyjaśniono, Spółka nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami

na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że

wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających

zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych.

Niezasadny jest również podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania określony w pkt 2 i 5 (art. 106 § 4 p.p.s.a.) petitum skargi kasacyjnej. Kwestia istnienia podstaw faktycznych dla wyrażenia poglądu, że

automaty do gier o niskich wygranych mogą być w łatwy sposób przerobione na urządzenia wykorzystywane w kasynach – nie ma znaczenia w sprawie. Podobnie ocenić należy zarzut zdawkowego odniesienia się przez organ do wystąpienia Szefa Służby Celnej na posiedzeniach komisji sejmowej i senackiej. Ustalenie w zakresie braku charakteru technicznego art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym, tym samym na etapie postępowania sądowego nie jest wymagane prowadzenie postępowania

dowodowego, czego skutkiem jest uznanie zarzutu naruszenia art. 106 § 4 p.p.s.a.

za bezzasadny. Wskazane wyżej powody, dla których Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego, czynią bezzasadnym zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z wymienionymi przepisami Ordynacji podatkowej. W zarzucie tym podniesiono bowiem kwestię "wpływu nowych regulacji ustawy o grach hazardowych na sprzedaż lub właściwości automatów do gier", którego w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można odnieść do przepisów przejściowych. Przepisom tym,

jak już wyjaśniono, nie można przypisać skutku w postaci istotnego wpływu na sprzedaż automatów.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1

pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej spółki na rzecz organu 360 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed wojewódzkim sądem administracyjnym.