Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 358/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Celne prawo
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11; art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 125 § 1 pkt 1; art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 52 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 58; art. 59 pkt 4; art. 129 ust. 1; art. 135 ust. 2; art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 9 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi F. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] (dalej także jako Spółka), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2014 r., o cofnięciu zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r., [...] w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr [...], poprzez wykreślenie tej pozycji.

Organ ustalił, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W załączniku nr [...] do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr [...] wskazano punkt gier w lokalizacji: [...].

Następnie, decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] dokonał zmiany powyższej decyzji w pozycji nr [...] w ten sposób, że zamiast [...], wpisał [...].

Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr [...], poprzez wykreślenie pozycji.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej wskazał, że od dnia 28 lutego 2012 r. do dnia wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia, w przedmiotowym punkcie gier nie była wykonywana działalność w postaci prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, bowiem działalności tej zaprzestano. Okoliczność, że w wymienionym wyżej punkcie gier zaprzestano wymienionej wyżej działalności ustalona została na podstawie zgłoszenia GL-2 spółki z dnia 17 lutego 2012 r. oraz pism Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 25 lipca 2013 r. i z dnia 18 listopada 2013 r. Okoliczność ta okazała się niesporna, bowiem Spółka składając wyjaśnienia w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Izby Celnej w piśmie z dnia 21 października 2013 r. przyznała zaprzestanie działalności, oświadczając, że u podstaw wstrzymania działalności gospodarczej w punkcie gry leżą okoliczności obiektywne, niezależne od woli i działań spółki, stanowiące siłę wyższą, a związane z wprowadzeniem od stycznia 2010 roku przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej powoływanej także jako "u.g.h.").

Organ wyjaśnił, że w świetle art. 59 pkt 4 u.g.h., zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w ww. punkcie gier wynosi ponad 3 lata, co uzasadniało cofnięcie zezwolenia. Organ nie stwierdził aby zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie było następstwem siły wyższej.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie zarzuciła naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej oraz art. 1 pkt 4 i 11 w zw. z art. 8 ust. Dyrektywy nr 98/34/WE, przez nieuznanie art. 59 pkt 4 u.g.h. za przepis techniczny.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] marca 2014 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w sprawie bezspornie ustalono fakt zaprzestania działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier od dnia 28 lutego 2012 r. do chwili obecnej. Organ wskazał, że fakt zaprzestania działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier potwierdzają pisma Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z 5 lipca 2013 r. i z dnia 18 listopada 2013 r. oraz zgłoszenie przemieszczenia/ zawieszenia eksploatacji/ wycofania z eksploatacji automatu (formularz GL-2), podpisane przez spółkę w dniu 17 lutego 2012 r., w którym spółka wskazała, że z dniem 29 lutego 2012 r. zawiesza eksploatację automatu znajdującego się w ww. punkcie gier.

Odnosząc się do podnoszonej przez Spółkę argumentacji odwołującej się do wystąpienia w sprawie przesłanki siły wyższej w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h., organ odwoławczy podniósł, że do zdarzeń uznawanych za działanie siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne, nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.

Organ nie podzielił też argumentacji Spółki, że działanie siły wyższej stanowiło wejście w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Ustawa uniemożliwiła zmianę lokalizacji punktów gier na automatach, co w ocenie Spółki uniemożliwiło skuteczne prowadzenia działalności gospodarczej w punkcie gier.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej zmiany ustawodawcze dotyczące urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych stanowią ryzyko związane z podejmowaną przez przedsiębiorcę działalnością gospodarczą, z którym to ryzykiem przedsiębiorca musi się liczyć. Postulowanie przez Spółkę możliwości zmiany lokalizacji punktu gier może wiązać się z nieosiągnięciem zamierzonego zysku z prowadzonej działalności. Tego rodzaju przyczyny ekonomiczne nie stanowią siły wyższej.

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego stosowania przez organy celne art. 135 ust. 2 u.g.h., który zdaniem Spółki uniemożliwiał legalną kontynuację funkcjonowania punktu gier w miejscu dotychczasowym przez zmianę miejsca urządzania gier, organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. (sygn. P 4/11), w którym uznano wspomniany przepis za zgodny z Konstytucją.

Organ odwoławczy nie podzieli również argumentacji Spółki odwołującej się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) i braku notyfikacji art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.). Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie stosowano art. 135 ust. 2 u.g.h., lecz inne przepisy ustawy, które nie były przedmiotem pytań prejudycjalnych dotyczących zakazu zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W ocenie organu sprawa cofnięcia zezwolenia z powodu niewykonywania działalności w punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy nie może być w żaden sposób łączona ze skutkami ustawy uniemożliwiającej dokonanie zmiany miejsca urządzania gier. Organ zauważył ponadto, że zastosowane w sprawie przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegały obowiązkowi notyfikacji. Stanowiący podstawę decyzji art. 59 pkt 4 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h.) ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak to miało miejsce w przypadku spraw, w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnym do TS UE, ani też nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym warunków, mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis ten w istocie powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie go w sytuacji, gdy skarżąca spółka nie wykonywała działalności w punkcie gier z uwagi na wystąpienie siły wyższej, polegającej na braku woli po stronie władającego lokalem działalności gospodarczej, na co skarżąca nie miała wpływu.

W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że nie miała żadnego wpływu i nie mogła przewidzieć decyzji władającej lokalem o zaprzestaniu i niewykonywaniu działalności gospodarczej. Przywrócenie stanu poprzedniego umożliwiającego kontynuację działalności okazało się niemożliwe, gdyż skarżąca nie ma wpływu na działania osób trzecich, które uniemożliwiają kontynuację działalności. Spółka podniosła, że w analogicznych sytuacjach Dyrektor Izby Celnej w [...] uznawał, że wystąpiła siła wyższa. W ocenie Spółki zaistniała sytuacja w pełni odpowiada pojęciu siły wyższej w znaczeniu przyjmowanym w orzecznictwie i doktrynie.

Spółka podniosła także, że do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych istniała możliwość zapobieżenia takiej sytuacji poprzez zmianę miejsca urządzania gier (zmianę zezwolenia). Od dnia 1 stycznia 2010 r. skarżąca została pozbawiona takiej możliwości, w związku z wejściem w życie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach. Co więcej, przepis ten ma charakter techniczny i powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE.

W konkluzji Spółka stwierdziła, że nie mogła przeciwdziałać zdarzeniom, które spowodowały niewykonywanie przez nią działalności w ww. punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, co oznacza wystąpienie siły wyższej w postaci tzw. vis imperii, aktu władzy. W konsekwencji niedopuszczalne było cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Postanowieniem z dnia 1 października 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie zgodności z Konstytucją RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (sygn. akt P 4/14). Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2015 r. Sąd postanowił podjąć zawieszone postępowanie (sygn. akt III SA/Lu 847/14).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] o cofnięciu [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr [...]. Decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności wydana została na podstawie przepisów nie obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Według art. 59 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

W badanej sprawie podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Z przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zależy od zaistnienia przesłanek w nim określonych w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. nie zależy zatem od uznania administracyjnego. Organ jest bowiem zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli strona nie wykonuje działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że Spółka w punkcie gier wskazanym w pozycji nr [...] załącznika do decyzji zaprzestała i nie wykonywała od dnia 28 lutego 2012 r. działalności objętej zezwoleniem z dnia [...] sierpnia 2009 r. przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Powyższe potwierdzają również pisma Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 5 lipca 2013 r. i z dnia 18 listopada 2013 r. Z akt sprawy wynika również, że skarżąca nie złożyła w okresie 6 miesięcy zgłoszenia dotyczącego wznowienia tej działalności, co potwierdza niewykonywanie działalności we wskazanym okresie.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez Spółkę, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier [...], stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W ocenie skarżącej, taką siłą wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym ww. punktu gier było zawieszenie działalności gospodarczej przez władającą lokalem, na co skarżąca nie miała wpływu. Ponadto Spółka nie mogła podjąć kroków w celu kontynuacji działalności w zakresie gier na automatów, z uwagi na wynikający z art. 135 ust. 2 u.g.h. zakaz zmiany zezwoleń.

Analiza akt niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że zaprzestanie prowadzenia działalności w wyżej wymienionym punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

Żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji.

Nie można uznać za przypadek siły wyższej zawieszenia prowadzenia działalności gospodarczej przez władającą lokalem, w której usytuowane były punkty gier. Jest to rzeczywiście okoliczność niezależna od woli skarżącej Spółki, ale mieszcząca się w zakresie zwykłego, przewidywalnego ryzyka gospodarczego. Zmiany zasad współpracy, a także zakończenie dotychczasowej współpracy gospodarczej należą do naturalnych zjawisk życia gospodarczego. Skoro tak, nie można ich uznać za zjawisko nadzwyczajne, nie do przewidzenia, co stanowi kluczowy element uznania za siłę wyższą. Nie ma więc nic nadzwyczajnego w tym, że skarżąca i władająca lokalem w pewnym momencie zakończyli współpracę. Siła wyższa stanowi przesłankę aktywującą wyjątek od zasady, która nakazuje cofnięcie zezwolenia w razie niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Powszechnie uznane, podstawowe zasady wykładni prawa nakazują ścisłe interpretowanie wyjątków. Z tej przyczyny nie można nadawać zwykłym przeciętnym zdarzeniom zachodzącym w toku życia gospodarczego charakteru nadzwyczajnego, przesądzającego o wystąpieniu siły wyższej.

Spółka próbuje wzmocnić swoją argumentację, podnosząc, że nie mogła zapobiec niemożności kontynuacji działalności, gdyż po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych (1 stycznia 2010 r.) została pozbawiona możliwości zmiany miejsca urządzania gier przez zmianę zezwolenia.

Argumenty te w ocenie sądu nie zasługują na uwzględnienie, nie można bowiem uznać za działanie siły wyższej zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier.

Ustawa umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 u.g.h., ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Twierdzenie zatem, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier jest niczym nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy nie można uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać zatem za nieuzasadniony.

Nie można również uznać za siłę wyższą zmian skutkujących nieopłacalnością prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka w rozumieniu siły wyższej w prawie cywilnym.

W skardze ubocznie pojawia się także argument, że przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, a skoro nie zostały notyfikowane zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE, nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w sprawie. Rozważania na ten temat prowadził również organ w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do tej argumentacji należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w [...] nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 u.g.h., który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Trzeba również podkreślić, że omawiany przepis nowej ustawy o grach hazardowych z 2009 r. zawiera normę analogiczną do art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), przy czym termin, z którym związany jest skutek w postaci cofnięcia zezwolenia został nawet w nowej ustawie wydłużony z 3 do 6 miesięcy, w związku z czym nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla strony. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca Spółka musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, że zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia (por. wyrok WSA w Lublinie z 30 kwietnia 2013 r., III SA/Lu 314/12; orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji zdaniem Sądu brak podstaw do uznania, by art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Należy zauważyć, że taka ocena art. 59 pkt 4 u.g.h. zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą sąd orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza (por. przykładowo: wyrok NSA z 26 lutego 2015 r., II GSK 2175/13; wyroki WSA w Gdańsku z 9 stycznia 2015 r., III SA/Gd 718/14 oraz z 5 marca 2015 r., III SA/Gd 1035/14; wyroki WSA w Lublinie z 19 maja 2015 r., III SA/Lu 410/15, III SA/Lu 413/15, III SA/Lu 416/15, III SA/Lu 417/15, III SA/Lu 305/15, III SA/Lu 307/15, III SA/Lu 308/15, III SA/Lu 309/15; z 28 maja 2015 r., III SA/Lu 311/15; z 2 czerwca 2015 r., III SA/Lu 314/15; wyroki WSA w Warszawie z 7 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 1815/14; z 23 stycznia 2015 r., VI SA/Wa 2196/14.

Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są następstwem zwykłego ryzyka gospodarczego, które żadną miarą nie może być uznane za siłę wyższą w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h.

Oceny sądu w badanej sprawie nie zmieniają również podnoszone wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, a w dalszej konsekwencji było również podstawą zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie. Pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale – jak zauważono w uzasadnieniu postanowienia o zawieszeniu niniejszego postanowienia (z 17 września 2014 r., sygn. akt III SA/Lu 692/14), odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

W konkluzji należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, co skutkuje oddaleniem skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).