Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 424/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 14, art. 89 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zdzienicka-Wiśniewska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marek Kraus, Sędzia NSA Alicja Stępień, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Sylwia Górny, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. sprawy ze skargi "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 kwietnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

w dniu 9 grudnia 2010r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu A w R. przy ul. [...] urządzane są gry na automacie o nazwie APEX HOT MAGIC FRUITS i numerze fabrycznym [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Ustalono, że automat nie posiada poświadczenia rejestracji. Przeprowadzono grę testową, w trakcie której w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry wykazano, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Ustalono ponadto, że urządzającym gry była B Sp. z o.o. z siedzibą w W., nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co zostało ustalone na podstawie załączonej do protokołu kontroli umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia 10 sierpnia 2010r. Ustalono również, że Spółka B Sp. z o.o. nie posiada i nie posiadała wcześniej - w szczególności w dniu 9 grudnia 2010 r., - koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych, w rozumieniu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego

decyzją z dnia 23 października 2013 r. wymierzył Spółce B karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia 1 kwietnia 2014 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Postanowieniem z tego samego dnia organ odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego. Uzasadniając decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2, art.90 ust. 1 i 2 oraz art. 91

w związku z art. 14 ustawy o grach hazardowych, wskazując, że art. 14 nie był podstawą prawną decyzji organu I instancji. Dyrektor wyjaśnił, że w sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automatach spełniających definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2

oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Art 89, nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji w decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nie zostały naruszone przepisy prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie.

Za niezasadny uznał ponadto Dyrektor zarzut dotyczący niewłaściwego oznaczenia strony postępowania. Organ odwoławczy wyjaśnił, że ustalając stronę postępowania organy podatkowe oparły się na protokole kontroli z dnia 9 grudnia 2010r., gdzie jako właściciela przedmiotowego automatu wskazano B Sp. z o. o. Z zeznań właścicielki lokalu pani B. K. wynika, że automat należy do spółki B, a Spółka płaci 1.500 zł miesięcznie za eksploatację miejsca w lokalu. Zdaniem organu kwestia płatności jest niejasna, gdyż z umowy z dnia 10 sierpnia 2010 r. wynika, że to właścicielka lokalu zobowiązana jest do płacenia Spółce 1.500 zł miesięcznie za użytkowanie automatu. Obsługą automatu zajmuje się serwisant działający w imieniu Spółki - pan M. B., co zostało ustalone na podstawie jego zeznań do protokołu przesłuchania świadka. Powyższe - zdaniem organu - oznacza, że urządzającym gry jest Spółka, będąca właścicielem i dysponentem automatu, zwłaszcza że klucze

do tego urządzenia były w posiadaniu wyłącznie pracownika serwisującego automat dla tej Spółki. Z umowy wynika, że Spółka bierze wyłączną odpowiedzialność

za eksploatację urządzenia do gier w lokalu i ponosi za to odpowiedzialność prawną (§ 1 pkt 3 umowy). Dyrektor zwrócił uwagę, że Spółka w postępowaniu

przed organem I instancji nie kwestionowała swojego udziału w sprawie

w charakterze strony jako podmiotu urządzającego gry.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i art. 2 ust 5 ustawy o grach hazardowych, skutkującej zrównaniem znaczenia odmiennych pojęć oraz naruszeniem zasad postępowania podatkowego zawartych w art. 121 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej Dyrektor wskazał, że okoliczność niewyjaśnienia znaczenia w/w norm prawnych, na których oparto rozstrzygniecie nie miała miejsca, gdyż organ I instancji w uzasadnieniu podkreślił, że "charakter losowy gry" oznacza, iż wynik całej gry na automacie zależy

od przypadku, pomimo wprowadzenia różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości. Dyrektor podkreślił, że przedmiotem postępowania nie były gry określone w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a zatem

nie mogło dojść do naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych posługującego się pojęciem "element losowości".

Odpowiadając na zarzut dotyczący poważnych wątpliwości interpretacyjnych

w zakresie pojęć "element losowości" i "charakter losowy", które miałyby wpływ

na treść rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu I instancji Dyrektor, podzielając stanowisko NSA wyrażone w wyroku II SA 7/01 z 15 marca 2002 r., wyjaśnił,

że przepis art. 2 pkt 5 stanowi przepis szczególny zarówno w stosunku do przepisu art. 2 ust. 1, jak i art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem Dyrektora organ I instancji, znajdując przesłanki do zastosowania

art. 2 pkt 5 u.g.h. zasadnie stwierdził, że przepis art. 2 ust. 3 nie znajduje zastosowania w sprawie, gdyż nie jest sprawą kluczową interpretacja pojęć "element losowości" (słownikowe znaczenie: detal, część losowości) i "charakter losowy" (wykładnia językowa: istota, główna cecha). W obu przypadkach ostateczny wynik gry zależy od przypadku. Istotne jest wówczas wskazanie celu gry.

W związku z potrzebą specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie do materiału dowodowego została dołączona ekspertyza z oględzin automatu z dnia 15 lutego 2011 r. sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K.

Potwierdzony został losowy charakter gier hazardowych na automatach [...], przy czym wykluczono ich charakter zręcznościowy, zaprzeczając tym samym twierdzeniom zawartym w dokumentacji załączonej do akt przez stronę. W przebiegu gry na automacie [...] nie sposób dopatrzyć się jakichkolwiek elementów zręcznościowych, a dwukrotne następujące po sobie naciśnięcie przycisku "START" nie ma wpływu na wynik gry.

Decydującym dla scharakteryzowania gry jako losowej są okoliczności wpływające na rezultat gry, tzn. twierdząca odpowiedź na pytanie czy wynik danej gry zależy wyłącznie od przypadku. Elementy dodatkowe występujące w przebiegu gry, które nie wpływają bezpośrednio na jej rezultat, nie mają znaczenia

i nie pozbawiają danej gry charakteru losowego.

W dalszej kolejności Dyrektor wyjaśnił, że organ I instancji odniósł się łącznie do dokumentów przesłanych przez stronę, ponieważ wszystkie zawierały zbieżne stanowisko (opinie S. P., M. C. i J. K.), tym samym nie doszło

do pominięcia dowodów w sprawie i naruszenia zasady prawdy obiektywnej,

czy też zasady przekonywania.

Zdaniem organu odwoławczego opinie prof. dr hab. M. C.

i inż. J. K. ograniczają się do zaprezentowania twierdzeń, że gry

na automatach typu Apex Hot Magic Fruits nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, a ich wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza,

a nie od przypadku. W przedmiotowych opiniach nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Pominięto w nich fakt, że przesuwające się

na ekranie układy symboli są zupełnie niewidoczne dla gracza, jak również

że faktycznie zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu,

a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku "START". W ocenie Dyrektora, skoro w opiniach tych

nie zaprezentowano faktycznych cech przebiegu gry wskazujących

na ich zręcznościowy charakter, a jedynie twierdzenia nie znajdujące potwierdzenia

w faktycznym przebiegu gry, to organ I instancji zasadnie skupił się na opinii

prof. dr hab. S. P., która wprowadzała inny system rozumowania. Na zręcznościowy charakter gier urządzanych na automacie wskazuje fakt,

że "zatrzymanie bębnów nastąpić może wyłącznie na skutek działania gracza,

a moment w którym się one zatrzymają uzależniony jest od jego zręczności

i umiejętności psychomotorycznych (str. 4 ekspertyzy prawna prof. dr hab. S.P.). Gracz po uruchomieniu gry (rozpoczęciu obracania się bębnów) "zatrzymuje bębny w wybranym przez siebie momencie i kombinacji, a zdobycie punktów zależne jest wyłącznie od zdolności psychomotorycznych przeciętnego gracza". Tym samym "zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji (wygrywającej lub przegrywającej) jest efektem wyłącznie sprawności manualnej gracza, który może zatrzymać bębny w dowolnym momencie poprzez wciśnięcie przycisku stop

w wybranej konfiguracji". Prof. dr hab. S. P. przeprowadził ponadto analizę prawną pojęcia "charakter losowy gry".

Dyrektor zwrócił uwagę, że Naczelnik Urzędu Celnego wyjaśnił przyczyny uznania dyskwalifikacji zamieszczonych we wszystkich powyższych opiniach twierdzeń o zręcznościowym charakterze gier, które nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistym przebiegu gry i sposobie w jaki dochodzi do uzyskania rezultatu gry, co znajduje również potwierdzenie w protokole z ekspertyzy biegłego sądowego inż. W. K. Twierdzenia te zmierzają do wykluczenia przedmiotowych automatów z katalogu automatów objętych definicją automatów do gier zawartą w art. 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem nie wystąpiło naruszenie zasady przekonywania.

Z opinii biegłego W. K. wynika, że tempo obracających się bębnów na ekranie uniemożliwia zaobserwowanie poszczególnych rzędów symboli przesuwających się na ekranie, tym samym wybór momentu naciśnięcia przycisku "Start" jest zupełnie przypadkowy i nie następuje w wyniku reakcji gracza

na pojawienie się na ekranie korzystnego, w jego ocenie, układu symboli. Naciśnięcie tego przycisku ma na celu zatrzymanie bębnów, które bez naciśnięcia tego przycisku będą obracały się bezustannie do zakończenia wykupionego czasu gry. Bębny

nie zatrzymują się niezwłocznie po naciśnięciu przycisku "Start", ale przesuwają się na ekranie automatu jeszcze przez pewien czas. Rzędy symboli widoczne na ekranie w momencie naciśnięcia przycisku "Start", nie są tymi, które pozostają widoczne

na ekranie po naciśnięciu przycisku "Start" i zatrzymaniu bębnów.

Ustalenie charakteru gier powinno być dokonywane z punktu widzenia "normalnego" a nie "ekstremalnego" gracza. Z uwagi na wyżej zaprezentowane okoliczności (niemożliwość spostrzeżenia przesuwających się po ekranie symboli umieszczonych na bębnach oraz dalsze obrócenie się bębnów już po wciśnięciu przycisku "START") z punktu widzenia normalnego gracza uniemożliwiają przewidzenie rezultatu gry. Wprowadzenie dodatkowego elementu, jakim jest konieczność ponownego naciśnięcia przycisku "START" w celu zatrzymania bębnów, ma stwarzać pozory zależności uzyskiwanego rezultatu gry od umiejętności gracza

a nie od przypadku, czyli pozory braku losowości gry, nie pozbawiając jednak takiej gry losowego charakteru.

W postępowaniu karnym-skarbowym prowadzonym przez Urząd Celny, automat został poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. mgr inż. W. K. Sporządzona przez niego ekspertyza z oględzin automatu z dnia 15 lutego 2011 r., na podstawie art. 181 ustawy Ordynacja podatkowa, została dołączona do materiału dowodowego. Wyniki badania automatu, opisane w ekspertyzie potwierdziły ustalenia gry testowej. Pkt 4 lit. d ekspertyzy wskazuje, że "Czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. [...] O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "Start". Nie jest to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik, naciskając przycisk "Start" w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach [...]."

Użytkownik, naciskając przycisk "Start" decyduje o momencie zakończenia gry, ale nie ma wpływu na wynik, który ma charakter losowy. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona

albo czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy,

a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W dalszej części ekspertyzy, biegły wykluczył możliwość samoczynnej realizacji wypłaty wygranej pieniężnej

lub rzeczowej przez automat. Czas gry uzależniony jest wyłącznie od kwoty wpłaconej przed jej rozpoczęciem, a uzyskane w wyniku gry punkty kredytowe

nie przedłużają czasu gry. Utrata punktów kredytowych nie kończy gry przed upływem wykupionego czasu gry, lecz gracz uzyskuje automatycznie dodatkowe 1000 punktów w celu kontynuacji gry. Wynik gry zapisywany jest na górnym ekranie automatu w polu "Last score" i w pamięci urządzenia z datą i godziną zakończenia gry (dając możliwość ewentualnego rozliczenia z graczem).

Zdaniem organów wszystkie te okoliczności wykluczają, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych,

tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jednocześnie okoliczności te wskazują, że gry urządzane

na automacie o nazwie APEX HOT MAGIC FRUITS i numerze fabrycznym [...], spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy

o grach hazardowych tj. gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W dalszej kolejności Dyrektor wyjaśnił, że z opinii prawnej dr hab. B. S. prof. UKSW w W. z 26 kwietnia 2011r. wydanej w zakresie zgodności z przepisami kodeksu karnego skarbowego postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego o powołaniu tego biegłego a przedłożonej przez Spółkę

w celu potwierdzenia tez kwestionujących prawidłowość i przydatność

w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej ustaleń dokonanych

przez biegłego sądowego K. wynika, że postanowienie to spełnia wymogi formalne, tzn. zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami prawa

(tj. wynikające z treści art. 94 § 1 i art. 194 Kodeksu postępowania karnego - strona 7 opinii in fine). Dyrektor nie podzielił argumentacji podniesionej we wskazanej opinii, że zakres opinii biegłego sądowego przekracza ramy opinii biegłego, że biegły

nie posiada specjalności odpowiedniej do jej wydania oraz że ekspertyza

jest niekompletna (brak uzasadnienia), albowiem w sytuacji nieodzowności określenia rzeczywistego działania badanych urządzeń i jego charakteru niezbędnym było ustosunkowanie się przez biegłego do pytania, czy gra na automacie [...] jest grą na urządzeniu [...] o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy bądź nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gra ma charakter losowy [..,]. Biegły na tej podstawie dokonał jedynie ustalenia faktów, a nie analizy prawa w zakresie wydawania przez automat wygranych

i losowego charakteru gry, a zatem nie doszło do naruszenia reguł postępowania dowodowego.

Organ podatkowy oceniając przydatność opinii biegłego, nie stwierdził przesłanek do uznania za wadliwy w świetle prawa dowodu z opinii biegłego K., ani tym bardziej braku kompetencji mgr inż. K. do wydania spornej opinii. Ekspertyza, w postępowaniu podatkowym dotyczącym nałożenia kary pieniężnej, ma charakter dowodu zgodnego z normami art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

W sprawie kompleksowo oceniono zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy

i doświadczenia życiowego oraz dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, tym samym brak jest podstaw do uznania, ze w sprawie doszło do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

W ocenie organu odwoławczego z uwagi na fakt, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu art 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, brak jest podstaw do uznania, że w sprawie nie ma zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2

i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Za niezasadny uznał organ odwoławczy zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 oraz art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identyczne zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s., wskazując, że w wyroku z dnia 12 kwietnia 2011 r. - sygn. akt P 90/08 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny, co wskazuje

na prawidłowość twierdzenia, iż nie doszło do podwójnego karania za ten sam czyn.

Za niezasadny uznał Dyrektor naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej

w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń

m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem wskazując, że organy są autonomicznie uprawnione do czynienia własnych ustaleń np. w drodze eksperymentu czy odtworzenia gry.

Uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych, w szczególności przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach,

w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry

na automacie, wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Uzasadniony przypadek nastąpił z chwilą stwierdzenia w dniu kontroli urządzania gier na urządzeniu o wyglądzie automatu do gier hazardowych, a właściciel lokalu nie mógł się wylegitymować zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier działalności w zakresie gier na automatach. Przeprowadzony eksperyment potwierdził zasadność podejrzenia, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie

w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku B Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Spółka wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks Karny Skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP a także o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego. Jednocześnie Spółka wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011r. przeprowadzonej w C przez Urząd Celny (w analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie APEX HOT MAGIC FRUIT ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 ustawy

o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające

na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego

przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej.

Zarzucono ponadto naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2

ust 3 oraz art. 2 ust. 5 UGH a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

W ocenie strony skarżącej zaskarżone rozstrzygnięcia naruszają także przepis art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych

a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 UGH, budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

Spółka podniosła ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 121 § 2

oraz art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

Spółka zarzuciła naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K. z dnia 4 sierpnia 2010r. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M. C. z dnia 7 maja 2010r. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji.

Spółka zarzuciła naruszenie art 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W. K. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione

w opinii prawnej dr hab. B. S. z 26 kwietnia 2011 r.

Skarżąca Spółka podniosła także zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust 1

pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach losowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 w/w ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami

art. 2 ust 3 oraz art. 2 ust. 5 wskazanej ustawy.

Spółka zarzuciła naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 Kks poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku

do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks. Zrzuciła ponadto naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń min. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację i stanowisko jak w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z dnia 27 kwietnia 2015 r. Spółka podtrzymała stanowisko zawarte w skardze. Dodatkowo na rozprawie pełnomocnik strony złożył plik 12 dokumentów, wnosząc o ich dopuszczenie jako dowodów na okoliczność zręcznościowego charakteru gier, wskazując jednocześnie, że opisane w opiniach urządzenie jest technicznie i programowo tożsame z podlegającym ocenie

w niniejszej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w granicach swojej właściwości bada zgodność zaskarżanych decyzji z prawem.

Kluczowym problemem w niniejszym postepowaniu jest ocena, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska

ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej

przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm

i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery

w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania

w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu

i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi

lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów

lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług,

które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ

na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę

w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Odnotować należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13) o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wyrażony został pogląd, że przedmiotem zaskarżenia w niniejszym pytaniu prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji,

tj., zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych),

jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej.

Formułując przedmiot zaskarżenia Naczelny Sąd Administracyjny miał

na uwadze wyrok pełnego składu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 grudnia 2008 r. sygn. akt P 16/08. Z wyroku tego wynika, że w postepowaniu sądowym, którego przedmiotem jest wymierzenie kary za naruszenia zakazu prawnego, dopuszczalne jest pytanie prawne dotyczące nie tylko przepisu sankcjonującego, lecz także przepisu sankcjonowanego, określającego treść zakazu (por. też M. Wiącek, "Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego", Warszawa 2011, s. 170).

Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę

do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna. W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone

jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (zob. też A. Kisielewicz, "Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych", "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony

w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych

i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela powyższy pogląd, uznając,

że orzeczenie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oparte jest zarówno na art. 14 ust. 1, jak i na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, traktowanych łącznie jako źródło jednej normy, zatem istnieją podstawy, aby oba przepisy ocenić jako przepisy o charakterze technicznym.

Dodatkowo należy wskazać, że postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie o obecnej sygn. akt III SA/Gd 569/12 przedstawił Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej następujące pytanie prawne: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE

z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry". W uzasadnieniu przedstawionego pytania wskazano, powołując się na orzecznictwo ETS, że skoro przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym przepis art. 135 ust. 2, zabraniający zmiany miejsca urządzania gry w drodze zmiany zezwolenia, zmierzają do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych – w miejscach innych niż kasyna, to może być to uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TFUE, równoważne z zakazem przywozu. Wskazano, że ustawę o grach hazardowych uchwalono w sytuacji, gdy nie występowały naglące powody, wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji – co uzasadniałoby zaniechanie notyfikacji na podstawie artykułu 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE. Pytania takie zadano również odnośnie

art. 129 ust. 2 oraz 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odpowiadając

na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.

L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81). Trybunał orzekł w powyższym wyroku, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach

o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest to, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny.

Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych

na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie

z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę – ustawę

o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych. (por. wyrok WSA w Gdańsku z 12 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 785/13).

W uzasadnieniu tego wyroku zawarta została wyżej powołana wypowiedź odnośnie art.14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział się, że TSUE, orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych.

To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Przywołany wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez tut. Sąd pytań,

a mianowicie czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą

na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń

na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier

na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy

o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier

w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje skutek,

że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowana teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. Zatem wpływ powyższych unormowań

na sprzedaż i właściwości produktów jest oczywisty i istotny. (tak wyrok WSA

w Gdańsku z 5 marca 2015 r. sygn. akt III SA/Gd 1035/14).

W uzasadnieniu wyżej powołanego postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13) wskazano stanowczo, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE. Wynika to z pkt 25 uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie Fortuna. Również z wcześniejszego orzecznictwa tego Trybunału płynie wniosek, że przepisy ustanawiające zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami są przepisami technicznymi w rozumieniu tej dyrektywy, a więc powinny podlegać procedurze notyfikacji (zob. wyrok w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej).

Podkreślono, że z punktu widzenia obowiązku notyfikacyjnego to,

czy analizowane przepisy są materialnie zgodne z prawem europejskim

(w szczególności czy nie naruszają swobód traktatowych), jest okolicznością obojętną.

Wskazano, że przepisy regulujące procedurę notyfikacji przepisów technicznych, zawarte w dyrektywie 98/34/WE, zostały implementowane do prawa polskiego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych

(Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.). Stosownie do treści tego rozporządzenia odpowiedzialność za notyfikację przepisów technicznych spoczywa na członkach rządu, w szczególności na ministrze właściwym do spraw gospodarki (który pełni funkcję "koordynatora krajowego systemu notyfikacji"), a także na właściwych ministrach, opracowujących projekty aktów prawnych. Należy jednak zastrzec,

że z punktu widzenia zgodności postępowania ustawodawczego z Konstytucją nie ma znaczenia, jaki organ i na którym z etapów tego postępowania zaniechał dokonania notyfikacji. Obowiązek notyfikacji spoczywa na władzy publicznej nie tylko w odniesieniu do projektów ustaw wnoszonych przez Radę Ministrów. Każdy inny projekt – również poselski, senacki, obywatelski czy przedstawiony przez Prezydenta – może zawierać przepisy techniczne, wymagające notyfikacji. To przede wszystkim Sejm i jego organy powinny czuwać nad tym, aby nie doszło do uchwalenia ustawy, która nie została poddana obowiązkowej notyfikacji. Z punktu widzenia zgodności ustawy z Konstytucją, ma znaczenie wyłącznie to, że notyfikacji nie dokonano.

Sens procedury notyfikacyjnej sprowadza się do tego, że "Komisja bezwzględnie musi mieć dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych" (pkt 5 preambuły dyrektywy). "Komisja

i Państwa Członkowskie muszą mieć wystarczająco długi czas, aby zaproponować poprawki do projektowanych środków, aby usunąć lub zmniejszyć wszelkie bariery, które mogłyby powstać w stosunku do swobodnego przepływu towarów", natomiast "Dane Państwo Członkowskie musi uwzględnić te poprawki przy tworzeniu ostatecznego tekstu projektowanych środków" (pkt 13–14 preambuły dyrektywy).

Reguły procedury notyfikacyjnej zostały opisane w art. 8 i nast. dyrektywy. Państwa Członkowskie powinny niezwłocznie przekazać Komisji, co do zasady wszelkie projekty przepisów technicznych (z wyjątkami przewidzianymi

w uregulowaniach szczególnych). Komisja lub inne Państwa Członkowskie mogą następnie zgłaszać uwagi do notyfikowanego projektu, przy czym "Państwo Członkowskie uwzględnia te uwagi tak dalece, jak to możliwe w kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" (art. 8 ust. 2 dyrektywy). Ostateczny tekst przepisów technicznych powinien być również notyfikowany Komisji.

W celu umożliwienia Komisji oraz innym Państwom Członkowskim wypowiedzenia się co do projektowanych przepisów technicznych, państwo, które dokonało notyfikacji, powinno odroczyć przyjęcie projektu o trzy miesiące (art. 9

ust. 1 dyrektywy). Kolejne terminy "odłożenia w czasie" przyjęcia przepisów technicznych znajdują zastosowanie, gdy Komisja lub inne Państwo Członkowskie skorzysta z jednego z upoważnień wskazanych w art. 9 ust. 2 i nast. dyrektywy.

W szczególności możliwe jest wydanie tzw. szczegółowej opinii o tym,

że projektowany środek może stworzyć bariery w swobodnym przepływie towarów. Wówczas po stronie państwa, które dokonało notyfikacji, pojawia się obowiązek przekazania Komisji sprawozdania dotyczącego działań, jakie państwo to zamierza podjąć w wyniku otrzymania opinii szczegółowej. Komisja wydaje następnie "komentarz" w tej sprawie. Możliwe jest również, że Komisja zgłosi zamiar skorzystania z inicjatywy prawodawczej w materii objętej zakresem notyfikowanego projektu. Obowiązek "odłożenia w czasie" przyjęcia projektu przepisów technicznych wygasa co do zasady z dniem przekazania państwu stosownej informacji

przez Komisję, w trybie art. 9 ust. 6 dyrektywy.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247).

Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów

(zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane SCRL, Fédération de l’industrie et du gaz przeciwko Państwu Belgijskiemu, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym

przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły dyrektywy). Należy też podkreślić,

że co do zasady nawet konieczność szybkiego rozwiązania określonych problemów społecznych i ochrony porządku publicznego nie uchyla obowiązku dokonania notyfikacji (zob. wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej, pkt 64).

Mając na uwadze bezsporny fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej,

w fazie prac nad projektem ustawy o grach hazardowych, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, Naczelny Sąd Administracyjny wyraził przekonanie, że – z tego powodu – wskazane przepisy naruszają zasady rzetelnej procedury ustawodawczej oraz legalizmu, a przez to są niezgodne z art. 2 i 7 Konstytucji.

Podkreślono znaczenie, jakie ma notyfikacja przepisów technicznych

dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego UE (była o tym mowa wyżej). Notyfikacja powinna być odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej. Podkreślono, że Naczelny Sąd Administracyjny nie ma upoważnienia do uchylenia przepisów przyjętych w wadliwej procedurze ustawodawczej.

Również w uzasadnieniu powołanego przez stronę skarżącą postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. (sygn. II K 55/14) odwołano się

do uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2010 r. sygn. III CZP 3/10, w którym wskazano, że w sprawie o rozstrzygnięcie kolizji ustawy z prawem unijnym wymagającej wykładni tego prawa wyłącznie właściwy jest Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Podkreślić należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 u.g.h., samodzielnie bowiem

nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier

na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że "naruszenie wynikającego z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. (...) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postepowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym". Zdaniem Sądu Najwyższego "z uwagi na wagę

i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisu techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie

jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego", przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 października 2013 r. jest reprezentatywne.

Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką,

bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał,

że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej

niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podważa prewencyjnego znaczenia wymogu notyfikacji (tak wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005 r. sygn. C-267/03 przeciwko Larsowi Lindbergowi). Powołane przez stronę skarżącą opracowanie Ministerstwa gospodarki w ramach programu KAPITAŁ LUDZKI w formie wskazania "zasady niewykonalności" w procedurze notyfikacji na podstawie dyrektywy 98/34/WE,

nie stanowi źródła prawa, a wątpliwości autorów opracowania potwierdza odwołanie do orzecznictwa europejskiego.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym,

gdy sprzeczność sprowadza się do zaniedbania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego

w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego

z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji,

nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu

nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy,

że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane, zgodnie z dyrektywą 98/33 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują.

Również w wyroku z 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Z tego też względu jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji

oraz ustawowym (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego,

ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową,

czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy obowiązane są stosować jej przepisy. Naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce

przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm. Brak notyfikacji jest naruszeniem konstytucyjnym trybu ustawodawczego.

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana

Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia

o tzw. wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych - w orzeczeniu

w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard

i Jórg Schindler Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał,

że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólnie wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości

oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób

im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275I92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się

z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS

w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 i w sprawie C-42/07.

Powyższą argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzory i kontroli nad sektorem

(por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica

i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne

z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane

do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich

o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe

przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii

ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił,

czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Przedstawiając pytanie prawne w sprawie III SA/Gd 569/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku rozważał kwestię możliwości odstąpienia od trybu notyfikacji z uwagi na społeczne uwarunkowania.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela pogląd, że nie zostały spełnione przesłanki art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE uzasadniające zaniechanie notyfikacji, albowiem ustawę o grach hazardowych uchwalono w sytuacji gdy nie występowały naglące powody wywołane przez poważne i nieprzewidziane okoliczności,

które spowodowałyby konieczność przygotowania jej przepisów w bardzo krótkim czasie, wykluczającym możliwość jakichkolwiek konsultacji. Społeczna szkodliwość hazardu nie stanowi dostatecznej przesłanki odstąpienia od notyfikacji na podstawie art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE.

Istotny wpływ analizowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych jest oczywisty. Popyt na rynku polskim

na takie produkty musi ulec spadkowi, skoro produkty te mogą znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim ilościowo zakresie, w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana

ich właściwości, polegająca przykładowo na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Produkt (automat o niskich wygranych), który jest wykorzystywany do jednego rodzaju działalności, co do prowadzenia której konieczne było uzyskanie zezwolenia, w sytuacji kiedy uzyskanie, przedłużenie, zmiana (w zakresie lokalizacji punktu

do gier) tego zezwolenia jest niemożliwa, a inne wykorzystanie (bez zmiany jego właściwości) poza umieszczeniem go w jednym z 52 kasyn jest prawnie niedopuszczalne, doprowadzi do tego, że liczba potrzebnych automatów ulegnie

– w efekcie finalnym – radykalnemu zmniejszeniu. W uzasadnieniu projektu

do ustawy o grach hazardowych przyjęto, że »ujemne skutki fiskalne spowoduje zmniejszająca się liczba eksploatowanych automatów o niskich wygranych«.

W analizie przyjęto, że około 30% wpływów z tytułu udziału w grach na automatach

o niskich wygranych nie zostanie wycofana z rynku (Sejm RP VI kadencji Nr druku 2481 publ. na stronie internetowej Sejmu http://www.sejm. gov.pl). Założono więc zmniejszenie o 70% wpływów fiskalnych z tytułu udziału w grach na automatach

o niskich wygranych. Przytoczone dane świadczą wprost o istotnym wpływie nowej regulacji na obrót/liczbę automatów o niskich wygranych na rynku" (por. wyrok WSA we Wrocławiu z 6 lutego 2013 r. sygn. III SA/Wr 496/12).

W niniejszej sprawie, co zostało podkreślone w zdaniu odrębnym zgłoszonym do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 doszło do dwutorowości orzekania przez Trybunał Sprawiedliwości i Trybunał Konstytucyjny.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska prawnego,

że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą

(zob. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, LEX nr 114703, ECR 1996/4-/I-2201; wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie

C-443/98 Unilever Italia SpA, LEX nr 82986, ECR 2000/8-/I-7535; wyrok z dnia

8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl, LEX nr 225727, ECR 2005/8-/I-7865 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14).

Marginalnie należy zauważyć, że wskazane w końcowej części uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. (sygn. II KK 55/14) możliwe następstwa braku reakcji sądów krajowych, w tym także Sądu Najwyższego,

na stanowisko zawarte w wyroku ETS z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11,

C-217/11) pomijają fakt zaniechania, pomimo dłuższego czasu obowiązywania budzących wątpliwości przepisów, podjęcia przez podmioty uprawnione inicjatywy legislacyjnej.

Postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego, zatem zasadne jest wnioskowanie, że powołane orzeczenie odbiega od dostrzeżonej, akceptowanej linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego

z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 15 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 686/13), wyroku Sądu Najwyższego z 28 marca 2014 r., sygn. (III KK 447/13), wyroku Sądu Najwyższego

z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), postanowieniu Sądu Najwyższego

z 28 grudnia 2013 r. (sygn. akt I KZP 15/13).

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji

na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje

na uwzględnienie.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji RP.

Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej

była przedmiotem wyżej powołanego rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego

w sprawie P 4/14.

W ocenie Sądu nie stanowi naruszenia zasad postępowania dowodowego (art. 121 § 1 i 2, art. 124 Ordynacji podatkowej) oraz zasad postępowania dowodowego (art. 180 § 1, 184, 187 oraz 191 Ordynacji podatkowej) dokonanie oceny prawnej odmiennej od treści opinii zaoferowanych przez stronę.

Analiza zebranych dowodów, w szczególności protokołu z eksperymentu, potwierdza prawidłowość dokonanej przez organy oceny losowego charakteru gry.

Wywody strony prezentowane w części IX uzasadnienia skargi, stanowią polemikę z oceną organu opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku" określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

W postepowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zapis opinii przygotowanej

w postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny sporządzonej na podstawie badania działania automatu APEX HOT MAGIC FRUITS zasadnie wykorzystano jako dowód w niniejszej sprawie.

Strona jako dowód w sprawie powołuje opinie techniczne biegłych.

W złożonych przez stronę dokumentach, w szczególności w opiniach złożonych

na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. pozornie zawarte zostały wnioski potwierdzające tezę bronioną przez skarżących. Należy jednak dostrzec pełną treść dokumentów, nie tylko konkluzję biegłych. Opisywana w opiniach biegłych subrutyna dotyczy przewidywalności programu zapisanego według znanego producentom algorytmu. Dla oceny charakteru gry konstatacja w tym zakresie nie jest istotna, skoro

w opiniach biegłych potwierdzono, że wyświetlanie kolejnych obrazów

z przesuwającymi się elementami jest odbierane przez gracza jako obrót bębna, podczas gdy w rzeczywistości program prezentuje graficzny "przeplot obrazów" wywołujących złudny obraz obrotu bębnów poprzez ograniczenie dla oka ludzkiego rejestracji powyżej pewnej częstotliwości. Program jest zdeterminowany czasowo: czas od przyciśnięcia przycisku STOP do zatrzymania plansz jest ustawiany programowo.

Podkreślić należy, że kwestią istotną w sprawie jest losowość gry

a nie przewidywalność nieznanego graczowi programu zapisanego w pamięci urządzenia. W sytuacji gdy potwierdzone zostało opinią i ekspertyzą powołaną

przez organy oraz złożonymi na rozprawie w dniu 5 maja 2015 r. przez pełnomocnika strony skarżącej opiniami, że program skonstruowano dla wywołania złudnego wrażenia, a efektem naciśnięcia przycisku STOP nie jest możliwość zatrzymania dostrzeżonego przez gracza układu obrazów gwarantujących wygraną, Sąd uznaje za prawidłową dokonaną w zaskarżonej decyzji ocenę, że sporny automat do gry ma charakter automatu losowego, gdyż zręczność gracza nie wpływa na wynik gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, wbrew treści konkluzji zawartych w przedłożonych przez stronę skarżącą opiniach, urządzenie, którego wykorzystanie poza kasynem skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, służy

do losowej gry na automatach.

Podkreślić należy, że treść opinii biegłych jest determinowana sprecyzowaną tezą dowodową. Zaoferowane przez stronę skarżącą opinie nie stanowią podstawy podważenia wniosków dotyczących charakteru gry jako niezgodnej z przepisami prawa procesowego. Zarzut niedostatecznego wyjaśnienia okoliczności istotnych

i niewłaściwej oceny dowodów jest bezzasadny, gdyż opinie dotyczą nie losowości gry, lecz, jak wskazuje również ich tytuł, są opiniami technicznymi dotyczącymi oprogramowania. W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) skargę oddalił.