Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt I SA/Po 1152/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2015-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 12
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 31 ust. 2 i ust. 4, art. 46 ust. 2a
journal: Dz.U. 2001 nr 142 poz 1590
law: ustawa z dnia 5 czerwca 1998    r. o samorządzie województwa - tekst jednolity
article: art. 24  par. 1 pkt 5, art. 26 par. 2, art. 27 par. 1 i par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1lit. c,  art. 152, art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 marca 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędzia WSA Dominik Mączyński Protokolant: st.sekr.sąd. Izabela Kaczmarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu kwoty wypłaconej na podstawie korekty finansowej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że decyzja określona w pkt I wyroku nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł,- ([...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I SA/Po 1152/14

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Zarząd Województwa [...] w [...] nakazał Gminie [...] zwrot kwoty [...] zł wraz z odsetkami tytułem nałożonej korekty finansowej w ramach środków przekazanych umową o dofinansowanie projektu nr [...]. Podstawą prawną rozstrzygnięcia był m.in. przepis art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. dalej: p.z.p.).

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, dalej jako IZ WRPO lub Organ, [...] września 2009 r. zawarł z Gminą [...], dalej jako Beneficjent, Gmina, skarżąca umowę nr [...], dalej jako Umowa, o dofinansowanie projektu pod nazwą "Poprawa dostępności do ponadregionalnego układu drogowego przez budowę obwodnicy [...]", dalej jako Projekt, współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, dalej jako EFRR, w ramach Priorytetu II "Infrastruktura komunikacyjna", Działania 2.2 "Poprawa dostępności do regionalnego i ponadregionalnego układu drogowego (drogi wojewódzkie w miastach na prawach powiatu, powiatowe i gminne)", Schematu II "Drogi w granicach administracyjnych miast poniżej 50 tys. mieszkańców oraz na obszarach wiejskich", Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, dalej jako WRPO.

Całkowita wartość Projektu wynosiła [...] zł, z czego kwota [...] zł stanowiła całkowite wydatki kwalifikowalne. Na podstawie zawartej Umowy, Beneficjent miał prawo do dofinansowania Projektu w kwocie nieprzekraczającej [...] zł. Beneficjent był zobowiązany do udziału w Projekcie z wkładem własnym, stanowiącym wydatki kwalifikowane w wysokości [...] zł oraz do pokrycia całości wydatków niekwalifikowanych.

Beneficjent [...] grudnia 2010 r. złożył trzeci wniosek o płatność refundacyjną w kwocie [...] zł. IZ WRPO po przeprowadzeniu pozytywnej weryfikacji tego wniosku , przekazała [...] grudnia 2010 r. na rzecz Beneficjenta kwotę [...] zł.

Dnia [...] lutego 2011 r. przeprowadzono wizytę monitorującą. W trackie weryfikacji dokumentacji nie stwierdzono uchybień i nieprawidłowości w zakresie realizacji rzeczowej Projektu i jego promocji. Stwierdzono jednak uchybienia w:

przetargu nieograniczonym na wykonanie projektu budowlanego dla zadania: "Poprawa dostępności do ponadregionalnego układu drogowego przez budowę obwodnicy [...]", w postępowaniu nr [...], albowiem Zamawiający (Beneficjent) określił w ogłoszeniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako SIWZ, że wykonawcy powinni dysponować potencjałem zdolnym do realizacji zamówienia, tj. minimum jedną osobą z 3-letnim doświadczeniem, posiadającą stosowne uprawnienia wymagane do opracowania projektu (branża drogowa), z przynależnością do Izby Inżynierów Budownictwa, dalej jako Postępowanie I;

przetargu nieograniczonym na pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad realizacją inwestycji o nazwie: "Poprawa dostępności do ponadregionalnego układu drogowego przez budowę obwodnicy [...]", w postępowaniu nr [...], albowiem Zamawiający wskazał w ogłoszeniu i w SIWZ, że wykonawcy winni dysponować osobą - koordynatorem ds. rozliczeń, posiadającą doświadczenie przy rozliczaniu kontaktów na wykonanie robót budowlanych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej, przy czym osoba ta winna brać udział w realizacji minimum jednej takiej inwestycji, dalej jako Postępowanie II,

co zdaniem IZ WRPO, skutkowało naruszeniem art. 7 p.z.p.

W związku z tym, [...] marca 2011 r. na podstawie zgromadzonej dokumentacji, obliczono wysokość korekt finansowych za naruszenie przepisów p.z.p. Jednocześnie stwierdzono zrealizowanie Projektu w 100%. Odzwierciedlenie przedmiotowych ustaleń znalazły potwierdzenie w protokole z wizyty monitorującej sporządzonym [...] marca 2011 r.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do stwierdzonych nieprawidłowości, podnosząc, iż co do zasady art. 7 p.z.p. nie może zostać naruszony, albowiem jest to klauzula generalna o charakterze ogólnym.

IZ WRPO [...] maja 2011 r. dokonała weryfikacji zastrzeżeń Beneficjenta, gdzie uwzględniła jedynie trzecie zastrzeżenie, tj. że Zamawiający wykonując obowiązek udzielenia wyjaśnienia treści SIWZ, jednak doręczył wyjaśnienie wszystkim wykonawcom bez ujawnienia źródła zapytania. Pozostałe zastrzeżenia Beneficjenta nie zostały uwzględnione.

IZ WRPO pismem z [...] czerwca 2011 r. nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł, podając szczegółowo sposób jej obliczenia.

Beneficjent odmówił przyjęcia nałożonej korekty finansowej, podtrzymując wcześniej zajęte stanowisko w sprawie.

Pismem z [...] czerwca 2011 r. IZ WRPO wezwała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł tytułem nałożonych korekt finansowych.

Zarząd Województwa [...], jako IZ WRPO, [...] sierpnia 2011 r. wydał decyzję nr [...] w sprawie o sygn. akt [...], nakazującą Beneficjentowi zwrot kwoty [...] zł.

Pismem z [...] sierpnia 2011 r. Beneficjent złożył do IZ WRPO wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, dokonując jednocześnie wpłaty zaległości wraz z odsetkami, zastrzegając, iż wpłaca żądaną należność wraz z należnymi odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych, z ostrożności prawnej.

Zarząd Województwa [...], jako IZ WRPO, decyzją nr [...] z [...] października 2011 r. w sprawie [...], utrzymał w mocy decyzję nr [...] z [...] sierpnia 2011 r.

Beneficjent, złożył skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, który wyrokiem z dnia 7 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Po 861/11 uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] sierpnia 2011 r. nr [...]. Przedmiotowy wyrok uprawomocnił się dnia [...] kwietnia 2012 r.

W związku z całkowitym zaspokojeniem należności przez Beneficjenta w trakcie wcześniej prowadzonego postępowania administracyjnego, IZ WRPO postanowiła o niekontynuowaniu postępowania administracyjnego wobec braku podstaw do wydawania kolejnej decyzji administracyjnej.

Pismem z dnia [...] marca 2014 r. Beneficjent zwrócił się do IZ WRPO o zwrot nadpłaconej należności wraz z odsetkami, które to postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji z dnia [...] lipca 2014 r.

Pismem z dnia [...] lipca 2014 r. Wójt Gminy [...] wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu wniosku podniesiono, że w wydanej decyzji wybiórczo potraktowano wskazanie Sądu zawarte w wyroku WSA w Poznaniu w sprawie I SA/Po 861/11, pomijając pkt 2, w którym sąd stwierdził, że instytucja zarządzająca nie jest organem wyspecjalizowanym i służącym w sprawach zamówień publicznych.

Decyzją z dnia [...] września 2014 r. Zarząd Województwa [...] w [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że nie znaleziono podstaw do uchylenia decyzji z urzędu, albowiem postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo, a uchylenie bądź zmiana decyzji, nie ma uzasadnionych podstaw prawnych w świetle zgromadzonego materiału dowodowego. Niemniej, Organ nie znalazł także przesłanek przemawiających za uchyleniem decyzji wobec wniosku Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż argumentacja przedstawiona we wspomnianym wniosku, zdaniem IZ WRPO, w dużej mierze stanowi li tylko polemikę z właściwymi wnioskami Organu, a ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Przyznając, iż co do zasady, właściwa jest wykładnia przepisów art. 170 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. dalej: p.p.s.a. ) i art. 153 p.p.s.a., reprezentowana przez Beneficjenta, Organ wskazał na zmianę stanowiska sądów administracyjnych. Obecnie ugruntowany jest już pogląd, że instytucje zarządzające mają nie tylko podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych (art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.), ale także do prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, czyli tym samym, stwierdzania nieprawidłowości w projektach unijnych.

Z tych względów, zdaniem IZ WRPO, nie ma racji Beneficjent, twierdząc, że Organ miał bezwzględny obowiązek zastosowania się do wszystkich wytycznych wskazanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z 7 lutego 2012 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Po 861/11.

Pogląd wyrażony w pkt. 2 uzasadnienia wyżej cytowanego wyroku o tym, iż IZ WRPO winna zwrócić się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w celu stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie naruszenia ustawy p.z.p., od momentu wyrokowania w niniejszej sprawie, tj. od 2012 r., uległ znacznej ewolucji. Stanowisko wyrażone w tym wyroku, z powołaniem na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z 20 października 2011 r., w sprawie o sygn. akt II SA/Go 611/11, całkowicie się zdezaktualizowało. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 13 czerwca 2012 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 180/12, uchylił wyrok II SA/Go 611/11. Zgodnie zatem z obecną linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego, w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Najdobitniej zresztą o braku konieczności zastosowania się do obecnej linii orzeczniczej sądów administracyjnych świadczy brak tożsamego zarzutu Beneficjenta, tj. naruszenia art. 153 p.p.s.a., w związku z zaniechaniem dostosowania się Organu, do poglądu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, wyrażonego w pkt. 5 uzasadniania wyroku z 7 lutego 2012 r. Natomiast mało prawdopodobne jest, aby skarżącemu umknął fakt, niezastosowania się Organu do zalecenia Sądu, wyrażonego właśnie w pkt. 5 uzasadnienia ww. wyroku.

Ponadto, fakt, iż w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z [...] marca 2011 r. w sprawie o sygn. akr [...] zastosowano tryb przewidziany art. 165 ust. 1 p.z.p., tj. że zwrócono się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wydanie opinii, nie ma absolutnie żadnego przełożenia na postępowanie IZ WRPO.

Organ stanął na stanowisku, że z uwagi na przeciwną praktykę sądową w obu przypadkach wyżej wskazanych, zastosowanie przepisu art. 153 p.p.s.a., musi doznać pewnych ograniczeń. Organ nie miał zatem obowiązku, albo wręcz odwrotnie, podkreślając wymóg z art. 153 p.p.s.a, miał bezwzględny obowiązek odstąpienia od zastosowania się do dyspozycji tegoż przepisu w tym konkretnym przypadku, tj. zdecydowanie nieaktualnych tez wskazanych zawartych w pkt. 2 i 5 uzasadnienia wyroku WSA w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I SA/Po 861/11.

Odnośnie zastrzeżeń Gminy z [...] kwietnia 2011 r. oraz [...] czerwca 2011 r., Organ stwierdził, iż zostały one wzięte już pod uwagę w czasie zbierania materiału dowodowego przed wydaniem pierwszej decyzji. Nie wnoszą one nic nowego do sprawy, tym bardziej na tym etapie postępowania. Ich ocena została już raz dokonana, a i wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie może nic zmienić w tym kierunku. IZ WRPO, po ponownym przeanalizowaniu zarzutów zawartych w tych zastrzeżeniach, w całej rozciągłości podtrzymuje swoje stanowisko w tym zakresie. Poza tym, dopiero przeprowadzenie właściwego i drobiazgowego postępowania dowodowego, jak w niniejszym przypadku, dało podstawy do rozszerzenia podstaw prawnych związanych z naruszeniem przepisów p.z.p.

Organ nie podzielił stanowiska Beneficjenta, co do właściwej wykładni ówcześnie obowiązującego art. 12 ust. 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm. dalej jako p.b.) jakoby projektowanie nie było samodzielną funkcją techniczną w budownictwie. W dacie obowiązywania tego aktu prawnego, projektowanie było funkcją samodzielną w budownictwie. Trudno jednak zgodzić się ze Stroną, iż art. 12a p.b. obowiązuje w tej treści, jak w decyzji, dopiero od 13 grudnia 2008 r. Przepis ten został bowiem jedynie zmieniony z tą datą (zresztą niejednokrotnie od momentu jego wejścia w życia), ale jego wprowadzenie miało miejsce poprzez art. 59 pkt 3 ustawy z 15 grudnia 2000 r. samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r. nr 5, poz. 42), zmieniającej niniejszą ustawę z dniem przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej. Zatem przepis ten istniał znacznie wcześniej, aniżeli wszczęcie i prowadzenie postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w lutym 2008 r., a zmianie ulegała jedynie jego treść. Co więcej, jego wersja obowiązująca od 13 grudnia 2008 r. miała bardzo zbliżoną treść, do tej sprzed wcześniejszej zmiany, tj. jak w tekście jednolitym tej ustawy opublikowanej w Dz. U. z 2006 r. nr 156, poz. 118 ze zm. Dywagacje te jednak nie mają absolutnie żadnego znaczenia w kontekście rozpatrywanej sprawy. Po pierwsze, przytoczenie przez IZ WRPO przepisu art. 12a ust. 1 p.b. w momencie jego obowiązywania, jak w treści decyzji, tj. od 13 grudnia 2008 r., miało służyć jedynie za przykład. Organ nie zarzuca bowiem Beneficjentowi naruszenia tego przepisu, tylko odwołuje się do niego na zasadzie porównawczej. Zresztą IZ WRPO podaje miejsce publikacji zaczerpniętego przykładu - opinia prawna UZP "Dokumenty potwierdzające wypełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu", Informator Urzędu Zamówień Publicznych, Marzec 2010 r., nr 3 - www.uzp.gov.pl - uzasadnienie decyzji, s. 13). Po drugie, nawet gdyby przyjąć w ślad za Gminą, iż przepis, który wskazała IZ WRPO w uzasadnieniu decyzji, nie miał zastosowania w sprawie, to i tak jego treść obowiązująca w momencie prowadzenia postępowania przetargowego, tj. w lutym 2008 r., tylko potwierdza tezy Organu o naruszeniu przez Beneficjenta m.in. przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. Zgodnie bowiem z treścią tej normy, w dacie jej obowiązywania w chwili wszczęcia procedury przetargowej przez Gminę, dotyczącego Postępowania I (nomenklatura użyta w pierwotnej Decyzji): "Samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, oprócz osób, o których mowa w art. 12, mogą również wykonywać osoby będące obywatelami państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, zaś Rzeczpospolita Polska należała do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. zawierając taki warunek, jaki określił w ogłoszeniu i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czyli że wykonawcy powinni dysponować potencjałem zdolnym do realizacji zamówienia, tj. minimum jedną osobą z 3-letnim doświadczeniem, posiadającą stosowne uprawnienia wymagane do opracowania projektu (branża drogowa), z przynależnością do Izby Inżynierów Budownictwa, albowiem na obszarze tym z pewnością też istnieją odpowiedniki takiego organu, tj. Izby Inżynierów Budownictwa. Zatem potwierdza to jedynie, że mamy do czynienia z nieprawidłowym działaniem Beneficjenta - tzw. nieprawidłowością w rozumieniu terminologii nakładania korekt finansowych, jako iż zawężono liczbę potencjalnych wykonawców w tym postępowaniu. Do postępowania mogli bowiem równie dobrze przystąpić wykonawcy, którzy spełnialiby ten warunek należąc do tożsamej izby samorządu zawodowego (a może nawet identycznej), tylko w państwach należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej.

Podobnie przedstawia się kwestia znajomości poglądów orzeczniczych, a naruszenia art. 22 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., co do postępowania przetargowego nr [...] na pełnienie funkcji inspektora nadzoru nad realizacją inwestycji o nazwie: "Poprawa dostępności do ponadregionalnego układu drogowego przez budowę obwodnicy [...]", nazwanego w Decyzji: Postępowaniem II. Po raz kolejny należy zatem przytoczyć, iż nieistotne było to, czy Beneficjent przeprowadzający postępowanie przetargowe był świadomy poglądów wyrażonych w praktyce, tylko to, czy zastosował się do zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych Jak zaś wskazano w protokole pokontrolnym, a następnie weryfikowano to dwukrotnie, tj. raz podczas postępowania administracyjnego, przed wydaniem pierwotnej decyzji w niniejszej sprawie, a drugi, w związku z wnioskiem Gminy o ponowne rozpatrzenie sprawy, wobec Beneficjenta stwierdzono naruszenie określonych przepisów p.z.p., co musiało skutkować nałożeniem odpowiednich korekt finansowych.

Beneficjent błędnie twierdzi, iż IZ WRPO ogranicza rozumienie zakresu przedmiotu zamówienia tylko do jego nazwy. W żadnym razie, Organ dokonując ustalenia zakresu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu II, nie zawęził jego merytorycznych przesłanek odwołując się wyłącznie do jego nazwy. Badając bowiem również same kryteria, którymi kierował się Beneficjent, Organ nie stwierdził w zgromadzonej dokumentacji, aby do pełnienia funkcji inspektora nadzoru przy realizacji tego typu inwestycji, jak o wskazanej wyżej nazwie i zapisanych warunkach udziału w postępowaniu, wymagane było posiadanie przez wykonawcę dysponowania osobą, która m.in. będzie nie tylko przynależała do określonej z góry izby samorządu zawodowego, ale również będzie posiadała koordynatora ds. rozliczeń posiadającym doświadczenie przy rozliczaniu kontraktów na wykonanie robót budowlanych współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Należy przy tym zauważyć, iż w opisie przedmiotu zamówienia, nie ma żadnej wzmianki na temat tego, iż pełniący funkcję inspektora nadzoru miałby dokonywać rozliczeń z inwestorem przed IZ WRPO. Z całą stanowczością można zatem stwierdzić, iż warunek ten był przesadzony w stosunku do potrzeb Beneficjenta. Natomiast jego zawarcie mogło hipotetycznie po raz kolejny przyczynić się do zawężenia grupy wykonawców, co nie jest obecnie możliwe do ustalenia.

W świetle powyższych konstatacji, nie sposób uznać, iż nie mamy do czynienia z naruszeniem prawa, które wysoce uprawdopodobnia zaistnienie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Jeżeli bowiem mamy do czynienia z naruszeniem przepisów p.z.p., to tym samym mamy do czynienia z tzw. nieprawidłowościami. W przypadku zaś ich występowania, można mówić o wysoce prawdopodobnej możliwości zaistnienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Z założenia hipotetyczności wyrządzenia szkody, jak to zaznaczono w pierwszej decyzji, wynika, iż do naruszeń, których dopuścił się Beneficjent, nie jest możliwe zastosowanie metody innej niż wskaźnikowej, albowiem szkoda ta nie może być obecnie oszacowana. Stąd zastosowanie metody dyferencyjnej nie mogło mieć miejsca.

Pismem z dnia [...] października 2014 r. Gmina [...] wniosła skargę na powyższą decyzję, zarzucając jej rażące naruszenie art. 170 w zw. z art. 153 p.p.s.a. przez wydanie decyzji niezgodnej z oceną prawną wyrażoną w wyroku WSA w sprawie o sygn. akt i SA/Po 861/11. W związku z tym Gmina wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji.

W ocenie Gminy, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Ponadto zgodnie z obowiązującym orzecznictwem z treści art. 153 p.p.s.a. wynika, iż organy administracyjne, jak i sąd orzekający w sprawie, ilekroć dana sprawa będzie ponownie przez nie rozpoznawana, będą związane oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu tegoż sądu, jeżeli nie zostanie ono uchylone lub nie ulegną zmianie przepisy prawne na podstawie, których ten sąd orzekał. Jeśli więc strona z taką oceną i wskazaniami się nie zgadza, to powinna zakwestionować za pomocą właściwych środków odwoławczych dane orzeczenie, w którym zawarta jest ocena prawna i wskazania, które uważa za niezgodne z prawem. Po uprawomocnieniu się zaś tego orzeczenia, zawarte w nim stanowisko będzie wiążące nie tylko wobec organów wymienionych w art. 153 p.p.s.a., lecz również i wskazanych w art. 170 p.p.s.a., który to przepis explicite wskazuje, iż orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

W ocenie Gminy błędny jest pogląd wyrażony przez Zarząd Województwa, według którego IZ WRPO nie miała obowiązku zastosowania się do wszystkich wytycznych wskazanych przez WSA w Poznaniu z uwagi na istotną zmianę stanu prawnego do której zaliczył "ewolucję poglądów" w zakresie objętym wyrokiem. Przy czym podkreślenia wymaga fakt, iż Zarząd Województwa [...] nie zakwestionował za pomocą właściwych środków odwoławczych przedmiotowego wyroku z czego domniemywać należy, że uznał wyrażoną w nim ocenę prawną.

Nie kwestionując stanowiska zawartego w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 8 listopada 2013 r., iż możliwe jest odstąpienie od zastosowania art. 153, ale w sytuacji gdy po wydaniu poprzedniego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny w innej sprawie podjął uchwałę zawierającą wykładnię praw odmienną od wyrażonej w wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego, Gmina zwróciła uwagę na fakt, iż w niniejszej sprawie nie doszło do wydania Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego. Co więcej Naczelny Sąd Administracyjny nie wypowiadał się w niniejszej sprawie nawet jako organ odwoławczy, z uwagi na fakt iż żadna ze stron nie kwestionowała wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu.

Skarżąca zwróciła także uwagę, iż brak było podstawy prawnej do zatrzymania przez Zarząd Województwa [...] wpłaconej przez Beneficjenta kwoty tytułem nałożonej kary po uchyleniu decyzji I i II instancji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu. Organ przez okres ponad 2 lat nie podjął żadnych działań w celu rozstrzygnięcia sprawy, a pomimo to nie dokonał zwrotu nienależnie wpłaconych kar. Ponadto w decyzji nr [...] z dnia [...] września 2014 r. Zarząd Województwa [...] w żaden sposób nie ustosunkował się do żądania strony w tym zakresie. Nie można również przyznać racji Zarządowi Województwa [...], który zarzuca Beneficjentowi zaniechanie zadośćuczynienia § 11 ust. 6 Umowy tj. poinformowaniu IZ WRPO o planowanym wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na fakt iż obydwa postępowania (tj. [...] na wykonanie dokumentacji projektowo-wykonawczej oraz [...] na pełnienie funkcji inspektora) zakończyły się w odpowiednio w dniach [...] marca 2008 r. oraz [...] lipca 2009 r., czyli przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] września 2009r., co niemożliwym czyniło zastosowanie się przez Beneficjenta do § 11 ust. 6 umowy oraz pod znakiem zapytania stawia przeprowadzenie "właściwego i drobiazgowego postępowania dowodowego" przez organ prowadzący postępowanie.

Jednocześnie, z ostrożności procesowej, Gmina podtrzymała szczegółową argumentację przedstawioną w sprawie, znajdującą się w aktach sprawy zakończonej wyrokiem WSA w Poznaniu w sprawie o sygn. akt I SA/Po 861/11 oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] lipca 2014 r.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W ocenie Sądu, skarga jest zasadna, choć z powodu innych przyczyn, niż wskazane w skardze.

Kluczowy dla uznania zaskarżonej decyzji za wadliwą jest tryb jej podjęcia. Należy bowiem wskazać, że decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r. Zarząd Województwa [...] w [...] w składzie Marszałek Województwa – [...], Członek Zarządu – [...], Członek Zarządu – [...] określił kwotę do zwrotu przez Gminę [...].

Następnie, w wyniku wniesienia przez skarżącą Gminę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ten sam organ, decyzją z dnia [...] września 2014 r., działając w składzie Marszałek Województwa – [...], Wicemarszałek Województwa – [...], Wicemarszałek Województwa- [...], Członek Zarządu [...], Członek Zarządu – [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Biorąc pod uwagę przedstawiony powyżej stan faktyczny sprawy należy wskazać, że ustawa z dnia z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. – Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz. 1590 ze zm.) w art. 46 ust. 2a stwierdza, że decyzje wydane przez zarząd województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek, w decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji. Skład liczbowy zarządu województwa jest określony przez ustawę o samorządzie województwa i wynosi – zgodnie z art. 31 ust. 2 – pięć osób, a w jego skład wchodzą marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie. Na mocy art. 31 ust. 4 ustawy o samorządzie województwa zarząd jako organ kolegialny podejmuje uchwały zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu. Z uwagi na sztywno określony pięcioosobowy skład zarządu, quorum tworzy trzech członków, zwykłą większość głosów dają – w zależności od liczby osób biorących udział w głosowaniu – dwa (przy trzech głosujących) lub trzy (przy większej liczbie głosujących) głosy.

Należy także wskazać, że zgodnie z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.) od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W takiej sytuacji znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. I tak, zgodnie z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1. Natomiast art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. stanowi, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji.

Odnosząc powołane powyżej przepisy k.p.a. do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należy zauważyć, że – z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – Marszałek Województwa – [...], Członkowie Zarządu – [...] i [...] zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa [...] w [...] w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż wszyscy oni brali udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Tym samym zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów procesowych.

Takie stanowisko w kwestii wyłączenia członków zarządu organu kolegialnego wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1419/13, które Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela.

W związku z tym, na podstawie z art. 27 § 2 k.p.a., jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stał się niezdolny do podjęcia uchwały z braku wymaganego quorum, stosuje się odpowiednio przepisy art. 26 § 2, zgodnie z którym w przypadku wyłączenia organu sprawę załatwia:

1) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 1 - organ wyższego stopnia nad organem załatwiającym sprawę;

2) w okolicznościach przewidzianych w art. 25 § 1 pkt 2 - organ wyższego stopnia nad organem, w którym osoba wymieniona w tym przepisie zajmuje stanowisko kierownicze.

Organ wyższego stopnia może do załatwienia sprawy wyznaczyć inny podległy sobie organ. W razie gdy osobą wymienioną w art. 25 § 1 pkt 2 jest minister albo prezes samorządowego kolegium odwoławczego, organ właściwy do załatwienia sprawy wyznacza Prezes Rady Ministrów.

Konkludując należy stwierdzić, że skoro w niniejszej sprawie wydano decyzję w trybie przewidzianym przepisami k.p.a., organ ponownie wydając rozstrzygnięcie winien mieć na uwadze przepisy o wyłączeniu członków organu kolegialnego i postępowaniu w przypadkach gdy organ kolegialny stał się niezdolny do działania z braku wymaganego quorum (art. 27 § 2 k.p.a.). Jeżeli wskutek wyłączenia członków organu kolegialnego organ ten stał się niezdolny do działania winien zostać, w trybie przewidzianym w przepisach k.p.a., wyznaczony inny organ, który rozpozna wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W dalszym postępowaniu organ, mając na uwadze powyższą ocenę prawną powinien rozważyć zastosowanie się do treści art. 26 § 2 kpa, który należy stosować odpowiednio zgodnie z art. 27 § 2 kpa. (podobnie orzekł WSA w Poznaniu w wyrokach z dnia 7 lutego 2012 r., I SA/Po 861/11 i z dnia 9 maja 2012 r., I SA/Po 257/12).

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej wyjaśnienia należy uznać brak możliwości rozpoznania pozostałych zarzutów podniesionych w skardze. Kontroli sądowej poddana może być bowiem decyzja, którą wydano z zachowaniem zasady dwuinstancyjności. Jeżeli zatem w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy na skutek wyłączenia członków organu kolegialnego, organ ten był niezdolny do działania, to w pierwszej kolejności należy usunąć tę przeszkodę formalną i doprowadzić do wydania decyzji, na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, przez organ działający we właściwym składzie, a jeżeli nie jest to możliwe z uwagi na brak quorum, przez inny wyznaczony we właściwym trybie organ. Odniesienie się przez Sąd do pozostałych zarzutów skargi na obecnym etapie postępowania prowadziłoby do naruszenia zasady głoszącej, że organy administracji publicznej w toku dwuinstancyjnego postępowania rozpoznają sprawy z zakresu ich działalności, a sądy administracyjne sprawują sądową kontrolę ich działalności.

W związku z powyższym Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w punkcie I wyroku.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w punkcie 2 wyroku.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.