Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 841/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 87 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 3 § 1, art. 141 § 4, art. 174, art. 176, art.183 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant asystent sędziego Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1378/15 w sprawie ze skargi Gminy [A.] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy [A.] na rzecz Ministra Rozwoju i Finansów 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 16 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1378/15 oddalił skargę A (dalej - Skarżąca, Skarżący kasacyjnie) na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej - Minister) z dnia [...] stycznia 2015 r. [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Sąd I instancji orzeka w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Nr [...], Władza Wdrażająca Programy Europejskie (dalej - WWPE) określiła Skarżącej zobowiązanie do zwrotu z tytułu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 24 stycznia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Z 2013 poz. 885 ze zm., dalej ustawa o finansach publicznych). Jako podstawę prawną decyzji WWPE przywołała art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych wzywając jednocześnie Skarżącą do uiszczenia ww. zobowiązania na rachunki bankowe wskazane w zaskarżonej decyzji.

W uzasadnienia decyzji stwierdziła, że w wyniku przeprowadzonej kontroli Władza Wdrażająca Programy Europejskie zarzuciła Skarżącej naruszenie:

a. art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej - prawo zamówień publicznych) poprzez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia: "procesor Intel Corel Dual 2, procesor i5-22540 (FSB 1333 MHZ, 3M, L3 chache) lub równoważny, karta graficzna: Intel Hd, pamięć RAM: 2gb 1333 MHz DDR3, certyfikaty i standardy: certyfikat ISO (...) należy dołączyć do oferty Certyfikat EPEAT na poziomie Gold ',

b. art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczycących złożonej oferty, polegających na wystosowaniu od wykonawcy pisma z dnia 4 stycznia 2013 r., w którym Skarżąca zwróciła się o wyjaśnienie "Gdzie w ofercie Wykonawca zamieścił A. Koncepcje architektury Platformy Cyfrowej (...) B. Narzędzia internetowe platformy inne urządzenia (...)."

Dodatkowo, WWPE zarzuciła Skarżącej naruszenie art. 7 w zw. z art. 91 ust. 2 prawo zamówień publicznych, jednak od tego zarzutu odstąpiła przyjmując argumentację i wyjaśnienia Skarżącej.

Z uwagi na stwierdzenie powyższych uchybień organ I instancji naliczył Skarżącej korektę finansową w wysokości 5% za naruszenie opisane w punkcie a), zgodnie z tabelą nr 1 poz. 20 Taryfikatora w wersji obowiązującej od dnia 14 listopada 2012 r., oraz korektę finansową w wysokości 10% zgodnie z tabelą nr 1 poz. 24 tegoż Taryfikatora. Z uwagi na fakt, że zgodnie z wytycznymi w sytuacji naliczenia więcej niż jednej korekty finansowej, korekty te nie sumują się, finalnie nalicza sią korektę najwyższą, Skarżącej naliczono korektę w wysokości 10%.

Skarżąca wniosła od powyższej decyzji odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości lub uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Po rozpoznaniu odwołania, Minister opisaną wyżej decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji wyjaśniając w uzasadnieniu, że przedmiotem decyzji organu pierwszej instancji są nieprawidłowości dotyczące wydatków poniesionych przez Skarżącą w ramach projektu nr [...].

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której decyzjom obu instancji zarzuciła :

I. naruszenie prawa materialnego:

1. art 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych przez jego bezzasadne i przedwczesne zastosowanie poprzez przyjęcie, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialno-prawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych,

2. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że żądana kwota wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości oraz przyjęcie, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów :

a) art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.

b) art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004r.

II. naruszenie przepisów postępowania tj.

1. art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a. i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, polegające na nie wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody;

2. art. 8 k.p.a., art. 11 k.p.a., art. 12 § 1 i art. 107 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności: nie wyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej i wydanie decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, nie wyjaśnienie kryteriów w oparciu, o które przyjęto wysokość korekt oraz wskazanie podstawy prawnej wydania decyzji "Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013", jak również dokumentu "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" wraz z Załącznikiem nr 1 do tych wytycznych, dopiero w uzasadnieniu decyzji.

W uzasadnieniu Skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko dotyczące nie zaistnienia naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 prawa zamówień publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych Skarżąca wskazała, że dokonała jedynie wyjaśnienia treści oferty, a nie jej uzupełnienia. Organy natomiast decydując o naruszeniu ustawy zasugerowały się postawionym przez Skarżącą pytaniem do Wykonawcy w piśmie z dnia 4 stycznia 2013 r. o zgodność lub niezgodność z SIWZ, które zostało błędnie skonstruowane nieprecyzyjne pytanie skierowane do Wykonawcy nie miało jednak wpływu na postępowanie w sensie udziału większej ilości oferentów, bowiem termin składania ofert minął w dniu 12 grudnia 2012 r.

Powołując się na fakt realizowania inwestycji w systemie "zaprojektuj i wybuduj" oraz na postanowienia PFU (przytoczone uprzednio w odwołaniu) Skarżąca wskazała, że zaoferowane przez Wykonawcę rozwiązanie dotyczące częstotliwości było możliwe w świetle postanowień SIWZ, a przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia należało uznać za prawidłowe i nie były to negocjacje dotyczące treści oferty.

Uzasadniając naruszenia przepisów postępowania Skarżąca wskazała, że :

Organ pierwszej instancji kierując pisma do Skarżącej informował, że wyniki kontroli postępowania należy uznać za ostateczne i na żadnym etapie kontroli postępowania i wydawania decyzji nie informował Skarżącej, w jakim trybie Skarżąca może ubiegać się o "ostateczną decyzję co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty wydaną przez Instytucję Zarządzającą właściwym programem operacyjnym", o czym mowa w tzw. Taryfikatorze.

W uzasadnieniu powyższej decyzji organ pierwszej instancji nie wyjaśnił przesłanek zastosowania metody wskaźnikowej w niniejszej sprawie, ani przesłanek odmowy obniżenia wysokości nałożonej korekty finansowej, ani samej wysokości korekty.

Nadto Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu II instancji, że wobec udzielania przez WWPE informacji o braku okoliczności mogących dowodzić niezasadności naliczenia korekty finansowej w pismach do Beneficjenta, tym samym WWPE wyjaśniła przesłanki odmowy obniżenia wysokości nałożonej korekty. Czym innym, w ocenie Skarżącej, jest niezasadne naliczenie korekty jako takiej, a czymś zupełnie innym odmowa obniżenia naliczonej korekty. Nawet gdyby uznać, że korekta została naliczona zasadnie, to już jej wysokość może być rażąco wygórowana w stosunku do zaistniałej nieprawidłowości. WWPE nigdy nie ustosunkowała się do prośby o obniżenie naliczonej korekty finansowej.

Nadto zauważył, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie został także dostatecznie ustalony w zakresie umożliwiającym rozstrzygnięcie co do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, wagi tych naruszeń i ich oceny w kontekście definicji pojęcia "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Skarżąca podtrzymała wyrażony w odwołaniu pogląd o konieczności zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 165 ust. 4 prawa zamówień publicznych.

Skarżąca podtrzymała również zarzuty dotyczące nie powołania wytycznych jako podstawy prawnej decyzji organu pierwszej instancji. Wskazała, że jeżeli naruszenie ma charakter formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe, wytycznych nie stosuje się. Podkreśliła, że nałożona korekta finansowa nie może być zupełnie abstrakcyjna, lecz odpowiednia i adekwatna do stwierdzonej nieprawidłowości.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę, pomimo uznania, że skarga jest częściowo zasadna, jednak podzielenie części podniesionych w niej zarzutów nie mogło skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu wyroku wskazał, że zarzuty podnoszone przez Skarżącą zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak i w toku postępowania sądowego zmierzają w istocie do wykazania, że nie doszło do naruszenia przepisów art. 29 ust. 2 i 3 oraz 4 prawo zamówień publicznych oraz art. 87 tejże ustawy i zarzuty te uznał za uzasadnione w zakresie w jakim dotyczą naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 30 ust. 4 prawo zamówień publicznych.

Naruszenie to uznane zostało za niemające wpływu na wynik sprawy. Sąd I instancji w pełni podziela bowiem stanowisko organów co do naruszenia przez Skarżącą art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w związku ze stwierdzonym przez organ naruszeniem art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 prawo zamówień publicznych nałożono na skarżącą korektę w wysokości 5 % wartości zamówienia, w związku zaś ze stwierdzeniem naruszenia art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych – korektę w wysokości 10%. Następnie zgodnie z wytycznymi naliczono w wysokości 10%. Tak więc nie podzielenie przez WSA stanowiska organów co do naruszenia przez Skarżącą art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 prawo zamówień publicznych pozostaje bez wpływu na wynik sprawy.

Naruszenia art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych organy obu instancji upatrywały w skierowaniu przez Skarżącą do wykonawcy pisma z dnia 4 stycznia 2013 r., to jest już po terminie składania i oceny ofert, w którym postawione zostały następujące pytania :

1. Gdzie w ofercie wykonawca zamieścił A. Architekturę Oferty Platformy Cyfrowej, B. Narzędzia internetowe platformy i inne urządzenia, a więc w ocenie organów informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert.

2. Zamawiający dopytywał także, co wykonawca miał na myśli umieszczając stwierdzenie, że internet dla beneficjentów ostatecznych świadczony będzie w oparciu o budowaną w ramach zamówienia sieć w pasmach licencjonowanych lub wolnych 5 Ghz, jeżeli częstotliwości licencjonowania wskazane przez Zamawiającego nie będą dostępne. Czy wykonawca oferuje dostawę internetu zgodnie z SIWZ, tj. w paśmie 3,5 Ghz, czy też niezgodne z SIWZ w paśmie 5 Ghz. Prosimy o wyjaśnienie jaka jest treść oferty.

Sąd I instancji wskazał, że w ofercie złożonej przez wykonawcę wskazano jedynie, że Platforma będzie oparta na rozwiązaniach typu WEB2,0, i social media z funkcjonalnościami zgodnie z SIWZ. Dopiero w piśmie z dnia 7 stycznia 2013 r. stanowiącym odpowiedź na pismo Skarżącej wykonawca uszczegółowił ofertę, powtarzając zapisy z SIWZ.

Zwrócić należy uwagę w tym miejscu, że z Protokołu otwarcia ofert wynika, iż za tę część, czyli za architekturę Oferty Platformy Wykonawca dostał 0 punktów.

W ocenie WSA oznacza to, że oferta złożona przez wykonawcę nie zawierała pierwotnie żadnych elementów dotyczących architektury oferty (co potwierdza przyznanie 0 punktów za tę część oferty) i dopiero po otwarciu ofert dokonane zostało uzupełnienie oferty przez wykonawcę.

Jego zdaniem główny spór pomiędzy stronami dotyczył jednak tego, czy zaoferowanie przez wykonawcę zrealizowania zadania przy wykorzystaniu innych częstotliwości, niż wskazane w SIWZ wyczerpywało pojęcie negocjacji dotyczącej treści oferty, czy też nie. Skarżąca w toku postępowania zarówno administracyjnego, jak i sądowego wskazywała, że zaoferowanie przez wykonawcę rozwiązanie dotyczące częstotliwości było możliwe w świetle postanowień SIWZ, a przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia należało uznać za prawidłowe i nie były to negocjacje dotyczące treści oferty. Sąd I instancji powyższego stanowiska Skarżącej nie podzielił z następujących przyczyn :

W punkcie II. 3 SIWZ wskazane zostało, że dostęp do Internetu z wykorzystaniem Sieci bezprzewodowej powinien spełnić następujące wymagania :

a. warstwa szkieletowa Sieci powinna być wykonana w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe (radiolinie),

b. warstwa dostępowa sieci powinna być wykonana w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe rozwiązanie WIMAX,

c. w przypadku braku możliwości dostarczenia usługi dostępu do Internetu za pomocą sieci WIMAX lub dostarczenie takie byłoby nie efektywne ekonomicznie dopuszczalne jest wykorzystanie innych technologii, pod warunkiem zapewnienia obydwu kanałów (odbieranie i wysyłanie).

W punkcie II.7.3.a wskazano, że minimalne wymagania dla systemu WIMAX to praca w paśmie licencjonowanym w zakresie 3,4 Ghz - 3,6 Ghz lub 3,6 Ghz - 3,8 Ghz.

W SIWZ w założeniach ogólnych wskazano, że w przypadku braku możliwości dostępu do Internetu za pomocą sieci WIMAX możliwe jest wykorzystanie innych technologii. Skoro sieć WIMAX to sieć bezprzewodowa wykorzystująca przesyłanie danych na określonych częstotliwościach radiowych możliwość wykorzystania innej technologii to nie tyle możliwość wykorzystania innej częstotliwości dostępu (jak twierdzi Skarżąca) ale możliwość wykorzystania innej technologii.

Dalej Sąd I instancji wskazał, iż Skarżąca w toku postępowania poprzedzającego wydanie decyzji przez organ pierwszej instancji wskazywała w kolejnych pismach, że inwestycja realizowana jest metodą zaprojektuj i wybuduj, w związku z czym do SIWZ został dołączony dokument "Program funkcjonalno-użytkowy (PFU)", który zawierał tylko minimalne wymagania funkcjonalne i techniczne w zakresie elementów i rozwiązań przeznaczonych do realizacji projektu. Wykonawca mógł zaoferować sprzęt i rozwiązania dowolnego producenta, które spełniają wymagania określone w powyższym dokumencie.

Rzeczywiście zapis powyższej treści znalazł się w PFU dołączonym do SIWZ. Jednak w PFU wskazane zostało również wprost, że dokument zawiera opis zamierzenia inwestycyjnego pod kątem kryteriów funkcjonalnych, technicznych i jakościowych, oraz wskazuje technologie, które powinny być wykorzystane do budowy sieci, tak by zapewnić optymalną relację ceny do jakości.

Skarżąca wskazywała również, że w pismach poprzedzających wybór oferty i stanowiących odpowiedź na pytania kierowane przez potencjalnych wykonawców podała, że wyrazi zgodę na zastosowanie innej sieci niż WIMAX po uzyskaniu zgody Władzy Wdrażającej (pismo z dnia 1 października 2012 r.), jak również wskazywała na możliwość wykorzystania innej częstotliwości (pismo z dnia 21 sierpnia 2012 r.).

WSA zwrócił uwagę, że z SIWZ wynikała ewentualna możliwość zastosowania innej technologii, czyli zamiast technologii WIMAX innej technologii zapewniającej dostęp do Internetu. Możliwość zastosowania innej technologii nie dotyczyła natomiast możliwość wykorzystana innej częstotliwości. Możliwość zastosowania innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ nie wynikała z SIWZ, ale z pism Skarżącej. Uwagę na to zwróciła WWPE w piśmie z dnia 27 listopada 2013 r. wskazując, że zacytowane fragmenty PFU dotyczą zmiany technologii, a nie pasma częstotliwości, a zmiana częstotliwości nie została dopuszczona w SIWZ.

Podkreślił, że w piśmie z dnia 26 października 2012r. Skarżąca wskazała, że nie otrzymała od WWPE stanowiska w sprawie możliwości dopuszczenia innej technologii niż przewidziana w projekcie. Oznacza to, że ewentualni wykonawcy zobowiązani byli do złożenia oferty na realizację sieci w technologii WIMAX pracującej w paśmie licencjonowanym w zakresie 3,4 Ghz -3,6 Ghz lub 3,6 Ghz - 3,8 Ghz.

Wykonawca w ofercie zaproponował zrealizowanie zamówienia w ramach częstotliwości licencjonowanych lub w ramach częstotliwości 5 Ghz. Następnie w piśmie z dnia 7 stycznia 2013 r. wykonawca wyjaśnił, że proponuje zbudowanie warstwy dostępowej w paśmie 5 GHz. W piśmie z dnia 13 stycznia 2013 r. zamawiający wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie, nie jest możliwe wykorzystanie częstotliwości wskazanej w SIWZ. Ostatecznie przyjęta została przez Skarżącą propozycja realizacji sieci w technologii WIMAX (czyli technologii przewidzianej w SIWZ), ale pracującej na innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ. Oznacza to, że na skutek wymiany pism, która miała miejsce już po terminie składania i oceny ofert doszło do zmiany oferty. Wynika z tego już po przedstawieniu SIWZ i oferty uzgodniono, że zamówienie będzie realizowane według innych parametrów niż wskazane w SIWZ.

W ocenie Sądu oznacza to, że organy prawidłowo ustaliły, iż w sprawie doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych.

Wskazał, że działania Skarżącej polegające na wymianie pism i zaakceptowaniu na skutek tej wymiany oferty zrealizowania sieci w technologii WIMAX opartej na innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ, doprowadziła do sytuacji w której pozbawiła inne podmioty niż wykonawca możliwości ubiegania się o realizację zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby w SIWZ wskazana została możliwość wykorzystania częstotliwości 5 Ghz dla realizacji sieci, wówczas również inni wykonawcy zdecydowaliby się na udział w przetargu, co mogłoby mieć wpływ na warunki realizacji zamówienia.

W dalszej części uzasadnienia Sąd I instancji odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów art. 7, art. 77 § 1, 107 § 1 i § 3 oraz art. 8 i art. 11 k.p.a. uznałąc je za niezasadne.

Wskazał, że do zaistnienia naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego z tym związanego, lecz jedynie zaistnienie możliwości spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej z tytułu finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co wynika z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Z tego względu, brak jest podstaw do wymagania od instytucji zarządzającej, by poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów normujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego dla finansów publicznych Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia12 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2470/13, dostępny na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sąd I instancji nie ulega wątpliwości, iż w niniejszej sprawie brak było podstaw do zastosowania w stosunku do naruszenia jakiego dopuściła się Skarżąca metody dyferencyjnej. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń z prawnego punktu widzenia, nie wskazując na dopuszczenie się przez organ dowolności w zakresie ustalenia jej wysokości, tym bardziej że nałożona została ona w wysokości 10 % określonej w p. 24.

Zdaniem Sądu I instancji, w uzasadnieniu decyzji Ministra wyjaśnione zostało z jakich przyczyn przyjęta przez WWPE metoda wskaźnikowa winna być uznana za prawidłową. Organ drugiej instancji wskazał, że w przypadku stwierdzonych w niniejszej sprawie naruszeń ustawy prawo zamówień publicznych nie było możliwości ustalenia rzeczywistej szkody.

Wskazuje, że zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", poziom korekty nie może zostać obniżony w przypadku znaczącego naruszenia konkurencyjności, które ma miejsce m.in. w przypadkach, w których wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ. W jego ocenie, taka sytuacja zaistniała właśnie w niniejszej sprawie. Jak już wyżej wskazano, Skarżąca dokonała wyboru podmiotu, który będzie uczestniczył w realizacji zamówienia na podstawie kryteriów, które ustalone zostały już po otwarciu ofert.

WSA uznał, że zarzut nie wskazania trybu ubiegania się o ostateczną decyzję co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty wydaną przez Instytucję Zarządzającą właściwym programem operacyjnym jest niezrozumiały.

Jego zdaniem organ drugiej instancji wyjaśnił w uzasadnieniu swojej decyzji, że istniejące w orzecznictwie rozbieżności co do konieczności poprzedzania decyzji o zwrocie środków decyzją ustalającą wysokość korekty zostały rozstrzygnięte uchwałą NSA z dnia 27 października 2014 r. II GPS2/14, w której wskazano, że "Ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity: Dz. U. 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej."

Sąd I instancji stwierdził, że z powyższymi zarzutami Skarżąca wiązała również zarzut naruszenia art. 165 ust. 1 i ust. 4 prawo zamówień publicznych, z uwagi na zaniechanie zwrócenie się przez organy do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, celem rozstrzygnięcia czy zaistniały określone nieprawidłowości, a ponadto jaka była ich skala, waga i szkodliwość dla finansów Unii Europejskiej i uznał go za nieuzasadniony. Uznał, iż w obowiązujących przepisach znajdują się umocowania dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które mogły mieć wpływ na jego wynik.

Wskazując na art. 26 ust. 1 o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, a także art. 60 i art. 98 rozporządzenia Rady 1083/2006 oraz art. 165 ust. 1 i ust. 4 prawo zamówień publicznych Sąd I instancji stwierdzić, że – po pierwsze – w obowiązujących przepisach jest umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik, co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikające z treści art. 60 pkt a i b i art. 98 ust. 1 rozporządzenia Rady 1083/2006. Po drugie z treści art. 165 ust. 4 prawo zamówień publicznych nie wynika obowiązek złożenia przez instytucję zarządzającą wniosku do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o dokonanie kontroli doraźnej w sytuacji, gdy instytucja ta wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową z tego powodu, iż naruszył on przepisy Prawa zamówień publicznych. Z treści art. 165 ust. 4 prawo zamówień publicznych wynika zaś, że gdy instytucja zarządzająca uzna za zasadne złożenie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wniosku o dokonanie doraźnej kontroli to Prezes Urzędu jest zobligowany taką kontrolę wszcząć i przeprowadzić, jeśli z uzasadnienia wniosku instytucji zarządzającej wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Zatem instytucja zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, choć może z pomocy tego organu administracji skorzystać, o ile jednak uzna to za potrzebne.

WSA nie podzielił również stanowiska Skarżącej, że przywołanie "Wytycznych w zakresie procesu kontroli w ramach obowiązków Instytucji Pośredniczących i Instytucji Wdrażających dla Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013" oraz dokumentów "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy EU" oraz załącznika do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w uzasadnieniu, a nie w tenorze decyzji organu pierwszej instancji stanowiło naruszenie art. 107 k.p.a. Sąd wskazuje, że podniesione w skardze zarzuty dotyczące decyzji organu pierwszej instancji były już przedmiotem rozpoznania przez organ drugiej instancji.

Wskazał następnie, że powyższe dokumenty nie należą do źródeł prawa powszechnie obowiązującego, a ich zastosowanie w sprawie wynika z wyrażenia na to zgody przez Skarżącą w umowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. (§ 2 pkt 4 umowy). W umowie strony określiły nie tylko prawa Skarżącej, lecz także jej obowiązki. Skarżąca, jako beneficjent przyznanych jej mocą zawartej umowy środków finansowych, jednocześnie zobowiązała się do stosowania jej postanowień, w tym do stosowania właściwych przepisów prawa, w tym wytycznych oraz postanowień, zasad i reguł wynikających z programu.

Podsumowując Sąd I instancji stwierdził, że zarzuty podniesione w skardze – z wyłączeniem zarzutów dotyczących ustalenia naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 prawo zamówień publicznych - uznać należy za nieuzasadnione.

Jego zdaniem organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy i po zebraniu pełnego materiału dowodowego i dokonaniu jego oceny zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. prawidłowo przyjęły, że Skarżąca naruszyła art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych. Powyższe działanie Skarżącej uznać należy za nieprawidłowość o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006, co w świetle art. 98 ust. 2 Rozporządzenia w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych obligowało organy do nałożenia na Skarżącą obowiązku zwrotu określonej kwoty. Z uwagi na powyższe na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.

Skargę na powyższy wyrok wniosła A na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucając mu naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnie lub niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 207 ustawy o finansach publicznych poprzez błędne uznanie przez sąd, że ma on zastosowanie w postępowaniu w związku z naruszeniem przez Skarżącą przepisu art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych, podczas gdy do naruszenia tego przepisu nie doszło,

b) art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, doszło do jego naruszenia poprzez prowadzenie przez strony negocjacji treści złożonej oferty i jej nieuprawnione uzupełnienie, mimo iż strony działały zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnieniami udzielonymi w trakcie postępowania,

c) art. 98 ust. 2 Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) numer 1260/1999, poprzez jego błędną wykładnie niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do zaistnienia nieprawidłowości, a organ dokonał prawidłowej oceny jej charakteru i wagi wymierzając korektę finansową, podczas, gdy w uzasadnieniu brak takich rozważań, jak również w niniejszej sprawie nie doszło do nieprawidłowości.

2) przepisów postępowania mający istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku poprzez:

a) naruszenie art. 3 § 1, art. 141 § 4 oraz art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 8,77 § 1 oraz 80 k.p.a., przejawiające się w tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działań organu, przyjął błędnie stan faktyczny sprawy ustalony przez organ i nie uwzględnił skargi Skarżącej, mimo że występują sprzeczności istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie przyjął za organem, że Skarżąca naruszyła art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie negocjacji z Wykonawcą i uzupełnienia jego oferty, i w konsekwencji błędnie ustalił, że ma zastosowanie art. 207 ustawy o finansach publicznych oraz, że zasadne jest nałożenie na Skarżącą korekty finansowej w wysokości 45 288,60 zł.

Podnosząc te zarzuty wniosła o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie albo uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania,

2) zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz strony Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu wskazano, że skarżąca kasacyjnie podziela pogląd Sąd I instancji w odniesieniu do braku naruszenia przez nią w art. 29 ust. 2 i 3 oraz 30 ust. 4 prawo zamówień publicznych, jednakże w jej ocenie także zarzut dotyczący naruszenia przez skarżącą kasacyjnie art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych jest bezzasadny i decyzja winna być uchylona w całości.

W ocenie Skarżących kasacyjnie Wojewódzki Sąd Administracyjny błędnie przyjął ustalenia organu, że Skarżąca kasacyjnie prowadziła z wykonawcą negocjacje dotyczące treści złożonej przez niego oferty, czym naruszyła art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych. Skarżący kasacyjnie wskazała, że zgodnie z wyżej wymienionym artykułem badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zatem Skarżąca kasacyjnie na podstawie ww. przepisu, wbrew twierdzeniu organu i Sądu, dokonała jedynie wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych, a nie jej uzupełnienia.

Wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 21 sierpnia 2012 r., a także w odpowiedzi udzielonej w dniu 15 listopada 2012 r. Skarżąca kasacyjnie dopuściła zastosowanie przez wykonawcę innych częstotliwości, zatem Sąd przyjął błędnie stan faktyczny ustalony przez organ. Skarżąca kasacyjnie umożliwiła bowiem wykonanie projektu radiowego i zamówienia przy częstotliwości innej niż 3,5 Ghz. W postępowaniu nie doszło do dokonania jakichkolwiek uzgodnień w zakresie treści oferty, już po jej złożenie jak twierdzi w uzasadnieniu wyroku Sąd. Tym samym całkowicie niezrozumiały jest stanowisko Sądu, że "działania strony skarżącej polegające na wymianie pism i zaakceptowaniu na skutek tej wymiany oferty (...) opartej na innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ, doprowadziły do sytuacji, w której pozbawiła inne podmioty możliwości ubiegania się o realizację zamówienia“. Wszystkie wyjaśnienia treści specyfikacji były upublicznione i udostępnione wykonawcom na jedakowych warunkach. Zatem oferowane przez wykonawcę rozwiązali dotyczące częstotliwości było możliwe w świetle postanowieniem SIWZ, a przedstawienie przez wykonawcę wyjaśnienia należało uznać za prawidłowe i nie były to negocjacje dotyczące treści oferty.

Skarżący kasacyjnie wskazał, że w związku z przewidzanym trybem "zaprojektuj i wybuduj“ dopuściła także dokonanie ewentualnych zmian w technologii oraz urządzeń wykorzystywanych w trakcie realizacji inwestycji. Dopiero przygotowanie projektu budowlanego i radiowego przez wykonawcę pozwala w sposób ostateczny i wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować poprawność założeń przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym, w tym także częstotliwości. W trakcie postępowania Skarżąca kasacyjnie wyjaśniła, że dopuszcza w tracie realizacji zamówienia inne częstotliwości, jeżeli spełniają one wymogi SIWZ. W kosztorysie cenowym Skarżąca kasacyjnie przjęła wartość 3,5 Ghz, jednak wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom dokonania wyceny oferty, a tym samym możliwości porównania złożonych ofert. Wykonawca w kosztorysie cenowym dokonał wyceny oferty zgodnie z SIWZ. Nie oznacza to, wykonawca nie mógł zaoferować innej częstotliwości, bowiem prawo takie wynikało z Programu Funkcjonalno- Użytkowego i wyjaśnień. Podkreśliła, że nie wpłynęło to na zmianę ceny ofertowej brutto.

Skoro sama Skarżąca kasacyjnie wyjaśniła, że dopuszcza możliwość zastosowania w trakcie realizacji zadania inną częstotliwość, bez zmiany wynagrodzenia, a wykonawca złóż ofertę zgodną z SIWZ to niemożna zgodzić się z twierdzeniem, że doszło do jakichkolwiek negocjacji, a wręcz przeciwnie należy uznać, że oferta została wybrana prawidłowo.

Ponadto Skarżący kasacyjnie zarzuciła, że Sąd nieprawidłowo podzielił argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji organu II instancji, z której w jego ocenie wynika, iż przyczyną dla której zastosowano korektę w określonej wysokość wyjaśnione były skarżceją kasacyjnie w piśmie poprzedzającym decyzji przez organ I instancji. W żadnym z tych pism nie znajduje się uzasadnienie, z jakiego powodów zastosowano stawkę maksymalną. Nigdzie też Skarżąca kasacyjnie nie znajduje stanowiska organu, z którego wynika, że zbadał on wagę i charakter nieprawidłowości, co niewątpliwie winno być brane pod uwagę przy ustalaniu wysokości korekty finansowej.

W ocenie Skarżącej kasacyjnie z sprawie nie ustalono okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowawnia, co stanowi naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., bowiem organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości to jest czy stwierdzone naruszenia i w jakim stopniu stanowiły zagrożenie dla budżetu UE.

Skarżący kasacyjnie uważa, iż zgodnie z zasadami "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych“ podstawą ustalenia wysokości korekty finansowej winno być ustalenie wysokości szkody. Jeżeli naruszenie ma charakter wyłącznie formalny i nie wynikają z niego skutki finansowe - Wytycznych nie stosuje się. Ważył, zauważyła, że ze stwierdzonego w trakcie kontroli naruszenia nie wynikają skutki finansowe, wartość wybranej najkorzystniejszej oferty nie przekroczyła szacunkowej wartości zamówienia ani wartości przyznanej na ten cel dotacji. Nie ma zatem podstaw aby mówić o jakiejkolwiek szkodzie, dokonano wyboru oferty najtańszej to powstania lub nawet możliwości powstania szkody nie wykazał również organ.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną minister wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych podtrzymując swoje dotychczas prezentowane stanowisko.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej są niezasadne.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez Sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego.

W tej sytuacji, co do zasady, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można zatem przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. należy go uznać za całkowicie niezasadny. Art. 3 § 1 p.p.s.a. jest przepisem wyznaczającym zakres przedmiotowy postępowania sądowoadministracyjnego. W przepisie tym określono właściwość rzeczową sądów administracyjnych i przewidziano w ramach kontroli stosowanie ustawowych środków. Naruszenie tego przepisu mogłoby zatem polegać na wykroczeniu poza właściwość sądu albo zastosowanie środka nieznanego ustawie, a taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd I instancji rozpoznał skargę i skontrolował, czy organy administracji w toku rozpoznawania sprawy nie naruszyły prawa oraz władczo rozstrzygnęły spór co do treści stosunku publicznoprawnego (por. wyrok NSA z dnia 10 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 2687/14).

Wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie odpowiada wymogom zawartym w tym przepisie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób umożliwiający kontrolę instancyjną, w szczególności zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne wymienione w powyższym przepisie prawa i pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się Wojewódzki Sąd Administracyjny podejmując zaskarżone orzeczenie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera też stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Nie jest natomiast przesłanką ustawową uzasadnienia przekonanie strony do poglądów Sądu I instancji, jak również szczegółowe odniesienie się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze. Dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało wykazać, że uzasadnienie z uwagi na swoją konstrukcję, niespełnione wymogi ustawowe nie pozwala na ocenę, czy wyrok Sądu pierwszej instancji jest prawidłowy, czy też nie. To, że autor skargi kasacyjnej nie podziela stanowiska Sądu, czy też jego ocena, iż uzasadnienie wyroku jest dla niego nieprzekonywujące, nie stanowi skutecznej przesłanki uwzględnienia tego zarzutu.

Za nietrafny należy uznać także zarzut naruszenia art. 151 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, 8,77 § 1 oraz 80 k.p.a., przejawiające się w tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny, w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działań organu, przyjął błędnie stan faktyczny sprawy ustalony przez organ i nie uwzględnił skargi Skarżącej, mimo że występują sprzeczności istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Oceniając powyższy zarzut, wskazać należy, iż przepis art. 77 § 1 k.p.a. nakazuje organowi w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a więc zrealizować zasadę prawdy obiektywnej, a tym samym wypełnić zobowiązanie płynące z nakazu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy ( art. 7 k.p.a.). Przez rozpatrzenie całego materiału dowodowego należy uznać uwzględnienie wszystkich przeprowadzonych w sprawie dowodów i okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia. Stwarza to w sposób oczywisty konieczność uzasadnienia zajętego stanowiska, aby wyraźnie z niego wynikało, że zostało ono oparte na prawidłowo zrealizowanej zasadzie swobodnej oceny dowodów ( art. 80 k.p.a.), a nie ma charakteru rozstrzygnięcia dowolnego. W myśl art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Skonstatować należy, że prowadzenie postępowania zgodnie z przepisami prawa procesowego oraz prawidłowe stosowanie przepisów prawa materialnego jest działaniem zgodnym z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa (patrz: Barbara Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck 2012, s. 66).

Analizując zarzut naruszenia powyższych przepisów wskazać trzeba, że wbrew twierdzeniu skargi kasacyjnej, organy zebrały materiał dowodowy dający podstawę do ustalenia, że Skarżąca kasacyjnie naruszyła przepis art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie negocjacji z Wykonawcą i uzupełnienia jego oferty, a Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie ustalenia te zaakceptował.

W ocenie składu orzekającego Sąd I instancji prawidłowo wskazał, że wykonawca w ofercie zaproponował zrealizowanie zamówienia w ramach częstotliwości licencjonowanych lub w ramach częstotliwości 5 Ghz. Następnie w piśmie z dnia 7 stycznia 2013 r. wykonawca wyjaśnił, że proponuje zbudowanie warstwy dostępowej w paśmie 5 GHz. W piśmie z dnia 13 stycznia 2013 r. zamawiający wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie, nie jest możliwe wykorzystanie częstotliwości wskazanej w SIWZ. Ostatecznie przyjęta została przez Skarżącą kasacyjnie propozycja realizacji sieci w technologii WIMAX (czyli technologii przewidzianej w SIWZ), ale pracującej na innej częstotliwości niż przewidziana w SIWZ. Oznacza to, że na skutek wymiany pism, która miała miejsce już po terminie składania i oceny ofert doszło do zmiany oferty. Wynika z tego już po przedstawieniu SIWZ i oferty uzgodniono, że zamówienie będzie realizowane według innych parametrów niż wskazane w SIWZ.

W tym miejscu należy zauważyć, iż w punkcie II. 3 SIWZ zaznaczono, że dostęp do internetu z wykorzystaniem sieci bezprzewodowej powinien spełnić następujące wymagania:

a. warstwa szkieletowa sieć powinna być wykonana w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe (radiolinie),

b. warstwa dostępowa sieci powinna być wykonana w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe (rozwiązanie WIMAX),

c. w przypadku braku możliwości dostarczenia usługi dostępu do internetu za pomocą sieci WIMAX lub dostarczenie takie byłoby nieefektywne ekonomicznie dopuszczalne jest wykorzystanie innych technologii, pod warunkiem zapewnienia obydwu kanałów (odbieranie i wysyłanie).

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, SIWZ ani załącznik do niego w postaci dokumentu pt. "Program funkcjonalno-użytkowych“ (PFU), czy też w odpowiedziach i wyjaśnieniach SIWZ udzielanych przez Skarżącą kasacyjnie, nie przewidziano możliwości wykorzystania innych zakresów/kanałów częstotliwości dla sieci w technologii WIMAX. W pkt II.7.3.a SIWZ wskazano, że minimalne wymagania dla systemu WIMAX to praca w paśmie licencjonowanym w zakresie 3,4 Ghz - 3,6 Ghz lub 3,6 Ghz - 3,8 Ghz. W pismach na które powołuje się w Skarżąca kasacyjnie wskazano, że do budowy warstwa szkieletowa sieć (radiolinie) możliwe jest wykorzystanie innych zakresów/kanałów częstotliwości, pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań funkcjonalno-użytkowych sieci, a także możliwości technicznych urządzeń opisanych w PFU. Przy czym należy zauważyć, że do budowy warstwa szkieletowa sieć przewidywano wykorzystanie częstotliwości 13 Ghz. Ponadto w przypadku braku możliwości dostępu do internetu za pomocą sieci WIMAX przewidywano możliwość wykorzystania innych technologii. Żaden z wyżej wskazanych dokumentów nie dopuszczał możliwości zmiany częstotliwości odnośnie warstwy dostępowej sieci wykonanej w oparciu o licencjonowane pasmo radiowe w systemie WIMAX. Sama Skarżąca kasacyjnie wskazywała nie otrzymała od WWPE stanowiska w sprawie możliwości dopuszczenia do zastosowania przez Wykonawców technologii innej niż przewidziana w projekcie. Wobec powyższego Zamawiający nie wyraził zgody na zastosowanie innej technologii niż WIMAX (odpowiedz na pytanie - pismo z dnia 15 listopada 2012 r.).

Jak trafnie skazał Sąd I instancji działanie skarżącej kasacyjnie polegający na wymianie pism i zaakceptowaniu na skutek tej wymiany oferty realizowanie sieci technologii WIMAX opartej na innej częstotliwości niż przewidzianej w SIWZ. W tym miejscu należy podkreślić, że zmiana częstotliwości nie stanowi zmiany technologii i nie może być oceniana jako wykorzystanie innej technologii, na co pozwalał SIWZ. Powyższe działania Skarżącej kasacyjnie doprowadziły do sytuacji w której pozbawiła inne podmioty niż wykonawca możliwości ubiegania się o realizacji zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby w SIWZ wskazana została możliwość wykorzystania częstotliwości 5 Ghz dla realizacji sieci, wówczas również inni wykonawcy zdecydowaliby się na udział w przetargu, co mogłoby mieć wpływ na warunki realizacji zamówienia. Dlatego należy zaakceptować stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, iż Skarżąca kasacyjnie dopuściła się naruszenia art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych. Zaś podniesione zarzuty naruszenia przepisów postępowanie stanowią jedynie polemiki z prawidłowym stanowiskiem Sądu I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał także zarzut naruszenia art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, że skarżąca kasacyjnie naruszyła art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych, a w ocenie Sądu I instancji, która nie została skuteczne zakwestionowana skargą kasacyjną, naruszenie to nie miało charakteru formalnego bowiem mogło negatywnie wpłynąć na konkurencyjność co mogło potencjalnie ograniczyć lub wyeliminować innych wykonawców którzy chcieliby się zdecydować na udział w przetargu. W tym kontekście za zasadne należy uznać stanowisko, że na skutek naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 "Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze".

Z powyższego artykułu wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Zgodnie z powołanym przepisem państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Również państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W myśl powołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego tzw. Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. Wspomniane Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez ich służby podczas kontroli. W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bo podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe mają być określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie), wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Instrukcja wskazuje, że przy nakładaniu korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE. Zasadą przy nakładaniu korekt finansowych powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy, który wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego rodzaju naruszenia, przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. W związku z tym zauważyć trzeba, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia ustawy - Prawo zamówień publicznych. Z tej przyczyny nałożenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora zasadniczo nie wymaga oceny charakteru i wagi naruszeń stwierdzonych w konkretnym przypadku (por. wyrok NSA z dnia 11 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 2914/15, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt 1 a) petitum skargi kasacyjnej należy wskazać, że z art. 176 p.p.s.a. wynika, iż skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, a także wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Wymagane określenie podstaw kasacji i ich uzasadnienie obejmuje wskazanie, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. Wnoszący skargę kasacyjną dążąc do skutecznego podważenia zaskarżanego wyroku powinien zachować więc dbałość o poprawne sformułowanie stawianych zarzutów.

Z powyższego wynika, że skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być precyzyjnie skonstruowane przez wnoszącego ten środek odwoławczy, tak ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia.

Przepis art. 174 pkt. 1 p.p.s.a. wyraźnie wskazuje, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Oznacza to, że na autorze skargi kasacyjnej spoczywa obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem i na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz wskazania, jaka powinna być właściwa wykładnia i prawidłowe zastosowanie przepisu prawa. Wprawdzie judykatura złagodziła niektóre wymogi formalne skargi kasacyjnej (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1), to jednak nie zwolniła strony od jasnego sformułowania zarzutów kasacyjnych i obowiązku ich uzasadnienia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut zawarty w pkt 1 a) petitum skargi kasacyjnej nie spełnia wyżej określonych wymogów, albowiem nie określa precyzyjnie, które przepisy prawa materialnego zostały przez Sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem. Skarżący kasacyjnie wskazała jedynie, że zarzuca naruszenie art. 207 ustawy o finansach publicznych. W tym miejscu należy podkreślić, że art. 207 ustawy o finansach publicznych zawiera wiele jednostek redakcyjnych. Autor skargi kasacyjnej łączy zarzut naruszenia tego artykułu z naruszeniem art. 87 ust. 1 prawo zamówień publicznych. Skoro strona wnosząca skargę kasacyjną nie określa w precyzyjny sposób podnoszonego zarzutu, to Sąd II instancji może rozpoznać skargę kasacyjną tylko w zakresie, jaki może ustalić z treści uzasadnienia tej skargi, co jednoznacznie wynika z treści powołanej wcześniej uchwały NSA. Przy czym uzasadnienie skargi kasacyjnej także nie daje podstawy do ustalenia, który przepis art. 207 ustawy o finansach publicznych w ocenie Skarżącej kasacyjnie został naruszony przez Sąd I instancji i na czym to naruszenie polega. Uniemożliwia to Sądowi II instancji odniesie do zasadności tego zarzutu.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.