Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 2924/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6329 Inne o symbolu podstawowym 632
Hasła tematyczne: Pomoc społeczna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 16
journal: Dz.U. 2016 poz 195
law: Ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędziowie: Sędzia NSA Elżbieta Kremer (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. Ż. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Po 1208/17 w sprawie ze skargi R. Ż. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kaliszu z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt IV SA/Po 1208/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę R. Ż. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kaliszu z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

Wnioskiem z dnia 22 kwietnia 2016 r. R. Ż. zwrócił się o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – K. Ż. We wniosku wskazał, że rodzina składa się z pięciu osób: jego i czworga dzieci (S. – 20 lat, J. – 15 lat, B. – 12 lat i K. – 1 rok). Do wniosku załączył wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu z dnia 14 listopada 2012 r. orzekający rozwiązanie małżeństwa R. Ż. z I. Ż. oraz powierzający jej opiekę nad wspólnymi dziećmi: S., J. i B. Ż. i ustalający miejsce zamieszkania dzieci w miejscu zamieszkania matki.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Prezydent Miasta Ostrowa Wielkopolskiego odmówił przyznania R. Ż. świadczenia wychowawczego na dziecko K. Ż.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł R. Ż.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kaliszu decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Wyrokiem z dnia 2 marca 2017 r. sygn. akt IV SA/Po 954/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, po rozpoznaniu skargi R. Ż., uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2016 r. oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu Sąd wskazał, że organy nie przeprowadziły wywiadu środowiskowego mającego na celu ustalenie rzeczywistego stanu sprawowanej przez ojca opieki nad dziećmi z pierwszego małżeństwa. Organy nie zbadały też, czy skarżący nie sprawuje nad tymi dziećmi opieki naprzemiennej. Takiej opieki nie wyklucza treść wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu z 14 listopada 2012 r. sygn. akt I C 1212/12.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezydent Miasta Ostrowa Wielkopolskiego decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] odmówił przyznania R. Ż. świadczenia wychowawczego na dziecko K. Ż.

W oparciu o przedłożone orzeczenie Sądu Okręgowego w Kaliszu sygn. akt I C 1212/12 z dnia 14 listopada 2012 r. organ ustalił, że wykonywanie władzy rodzicielskiej w stosunku do B., J. i S. powierzone zostało obojgu rodzicom przy czym miejsce zamieszkania dzieci zostało ustalone jako miejsce zamieszkania ich matki. Sąd orzekł również o prawie do kontaktów ojca z dziećmi.

Dalej organ wyjaśnił, że w dniu 11 maja 2017 r. przeprowadzono wywiad środowiskowy w miejscu zamieszkania skarżącego, w trakcie którego ustalono, że mieszka on z K. P. oraz córką K. Ż. Podczas wywiadu skarżący oświadczył, że dzieci z pierwszego małżeństwa, J. i B. Ż., przebywają i prowadzą wspólne gospodarstwo z byłą żoną. Z synem J. widuje się wyłącznie w miejscu jego zamieszkania w terminach wyznaczonych przez Sąd, natomiast z córką B. widuje się bardzo rzadko i też w miejscu jej zamieszkania. Skarżący utrzymuje stały kontakt z pełnoletnim synem S., który mieszka i studiuje w W. Sprawowanie opieki nad dziećmi w terminach uzgodnionych w wyroku rozwodowym potwierdziła była żona skarżącego w trakcie przeprowadzonego w miejscu jej zamieszkania wywiadu środowiskowego w dniu 23 maja 2017 r.

Zdaniem organu I instancji kontakty skarżącego z dziećmi nie mogą zostać uznane za opieką naprzemienną, która polega przede wszystkim na wspólnym zamieszkiwaniu z dziećmi w miarę regularnych odstępach czasowych, dbanie o codzienne posiłki, higienę, odrabianie lekcji, wizyty u lekarza itp. Tymczasem opieka wykonywana przez skarżącego polega na odwiedzaniu dzieci w miejscu ich zamieszkania (tj. u matki) w terminach wyznaczonych przez Sąd oraz na regularnym płaceniu alimentów.

W związku z tym organ uznał, że skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad J. i B. Organ nie zaliczył ich więc do składu rodziny od którego zależy ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko. Organ nie uwzględnił też w składzie rodziny syna S., ponieważ w składzie rodziny ustalonym na potrzeby przyznania świadczenia, uwzględniane są dzieci do 18 roku życia. Zamieszkujące wspólnie dzieci, pozostające na utrzymaniu do 25 roku życia uwzględnia się w składzie rodziny tylko do wyliczenia kryterium dochodowego.

W związku z powyższym organ uznał, że na potrzeby ustalenia świadczenia wychowawczego córka K. jest jedynym i najstarszym dzieckiem.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł R. Ż.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kaliszu decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

Kolegium podzieliło stanowisko Prezydenta Miasta Ostrowa Wielkopolskiego, że w dniu rozwiązywania małżeństwa skarżącego ustawodawca nie przewidział orzekania o opiece naprzemiennej, a zatem nie można oczekiwać, by osoby ubiegające się w kwietniu 2016 r. o przedmiotowe świadczenie legitymowały się takim orzeczeniem sądu. W konsekwencji w sprawie nie można oceniać, czy rodzice sprawują opiekę naprzemienną wyłącznie w oparciu o wyrok rozwodowy wydany przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci.

Ponadto wskazano, że syn S. zamieszkuje i studiuje w W., a zatem nie sposób przyjąć, że dziecko to zamieszkuje i pozostaje pod opieką któregokolwiek z rodziców, pomimo że skarżący wspiera syna chociażby finansowo. Natomiast z pozostałymi dziećmi skarżący widuje się wyłącznie w terminach wyznaczonych przez sąd oraz wyłącznie w ich miejscu zamieszkania, tj. u byłej żony. Z tej przyczyny Kolegium uznało, że nie można tego typu kontaktu z dziećmi utożsamiać ze sprawowaniem opieki naprzemiennej. Zdaniem Kolegium w oparciu o przepisy ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci S., J. i B. nie wchodzą w skład rodziny skarżącego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję R. Ż. zarzucił naruszenie:

- art. 7, art. 77 oraz art. 80 K.p.a.;

- art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.;

- art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195 ze zm.), dalej powoływanej jako "u.p.p.".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę jako w pełni uzasadnione i uprawnione ocenił stanowisko, że w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z opieką naprzemienną i w konsekwencji K. Ż. jest jedynym dzieckiem w rodzinie skarżącego w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p. Na podstawie przywołanego wyroku rozwodowego oraz ustaleń faktycznych dokonanych w toku przeprowadzonych wywiadów środowiskowych nie sposób uznać, aby skarżący oraz jego była żona sprawowali opiekę nad dziećmi J. i B. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Wbrew argumentacji przedstawionej w skardze, fakt powierzenia opieki rodzicielskiej obojgu rodzicom nie przesądza, że opieka ta ma charakter naprzemienny. W ocenie Sądu faktu tego nie przesądza również okoliczność wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku troski o fizyczny i duchowy rozwój dzieci. Istotnym z punktu widzenia przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci jest bowiem aby opieka taka sprawowana była w miarę porównywalnych i cyklicznych okresach. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, co prawidłowo oceniły organy administracji publicznej.

Sąd uznał także, że w pełni prawidłowym było stanowisko organów administracji co do pełnoletniego syna skarżącego - S. Z art. 2 pkt 14 u.p.p. wynika, że pierwszym dzieckiem jest jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia. Syn S. jest osobą pełnoletnią. Niezależnie więc od stopnia zaangażowania skarżącego w proces wychowawczy syna, z uwagi na ukończenie 18 roku życia nie może on zostać uznany za pierwsze dziecko w rodzinie. Takim jest bowiem w przypadku skarżącego córka – K. Ż. Z formularza wniosku złożonego przez skarżącego wynika natomiast jednoznacznie, że nie wnosił on o przyznanie świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko. Zamieszkujące wspólnie lub pozostające na utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia uwzględnia się w składzie rodziny tylko i wyłącznie na potrzeby ustalenia spełnienia kryterium dochodowego w przypadku wniosku o przyznanie świadczenia na pierwsze dziecko w rodzinie (art. 5 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 16 u.p.p.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R. Ż., zarzucając:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tj. z 15 września 2017 r., Dz. U. z 2017 r. poz. 1851) poprzez błędną wykładnię powołanego przepisu, polegającą na niezasadnym uznaniu, że opiekę naprzemienną należy wiązać jedynie z sytuacją, w której z orzeczenia sądu, bądź przeprowadzonego wywiadu środowiskowego wynika, że rodzice rozwiedzeni, bądź żyjący w separacji sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem - na przemian, w mniej więcej równych, symetrycznych, powtarzających się i następujących po sobie okresach, w sytuacji, gdy obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską, co w konsekwencji wiąże się wyłącznie z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian; jak również, iż faktyczny sposób wykonywania władzy rodzicielskiej oraz utrzymywania kontaktów z dzieckiem, ich faktyczna realizacja przez rodziców oraz fakt wywiązywania się przez skarżącego z obowiązku alimentacyjnego nie może stanowić opieki naprzemiennej;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że różnicowanie sytuacji uwzględnienia w rodzinie odwołującego, bądź też nie, syna S. Ż., w zależności od tego, czy złożony wniosek o świadczenie jest składany na pierwsze dziecko (gdy ma znaczenie próg dochodowy), bądź gdy składany jest wniosek o przyznanie świadczenia na kolejne dziecko (gdy nie ma znaczenia próg dochodowy), nie narusza zasady prawa do równego traktowania przez władze publiczne;

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 7 K.p.a., art. 77 K.p.a. oraz art. 80 K.p.a. skutkujące niepełnym zebraniem materiału dowodowego i brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie i w konsekwencji błędne uznanie, że rodzina odwołującego składa się wyłącznie ze skarżącego i jego córki K. Ż., podczas gdy sposób wykonywania władzy rodzicielskiej, utrzymywania kontaktów z dziećmi oraz łożenia alimentów na rzecz dzieci przez skarżącego, realizowane w stosunku do jego pozostałych dzieci, tj. S., J. i B. winien zostać zakwalifikowany, jako opieka naprzemienna;

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1a P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 16 u.p.p. poprzez brak uchylenia decyzji organów obydwu instancji w sytuacji, gdy uchylenie takie uzasadnione było podniesionymi uchybieniami organów.

Mając powyższe na uwadze skarżący kasacyjnie wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;

2) zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem I instancji oraz Sądem II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

3) rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W dniu 13 sierpnia 2020 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Kaliszu poinformowało, że wyraża zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

R. Ż. w piśmie z dnia 17 sierpnia 2020 r. również wyraził zgodę na rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), dalej powoływanej jako "P.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstaw kasacyjnych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach określonych w art. 174 P.p.s.a., tj. naruszeniu prawa materialnego (pkt 1) i przepisów postępowania (pkt 2). W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania, jednakże w okolicznościach tej sprawy w najpierw należało odnieść się do istoty postępowania kontrolowanego przez Sąd I instancji i rozważyć zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego.

Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195 ze zm.) rodzina - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2017 r. poz. 2092); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 1428) znowelizowano art. 2 pkt 16 ustawy w ten sposób, że dotychczasowe pojęcie opieki naprzemiennej uzupełniono dodając słowa "sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach". To uzupełnienie definicji opieki naprzemiennej nie zmienia istoty dotychczasowej definicji, zgodnie z którą to z orzeczenia sadu ma wynikać, że dziecko jest pod opieką naprzemienną. Natomiast wprowadzona zmiana oznacza, że dla spełnienia definicji rodziny zawartej w ustawie o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów nie wystarczy fakt, że zgodnie z orzeczeniem sądu dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, ale istotne jest również, że opieka ta sprawowana jest w porównywanych i powtarzających się okresach.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w rozpoznawanej sprawie nie można skutecznie zarzucić Sądowi I instancji błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zakresie warunków jednoczesnego zaliczenia dziecka do rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych ze względu na sprawowanie przez nich opieki naprzemiennej i niewłaściwego zastosowania tego przepisu ze względu na orzeczony sposób sprawowania opieki nad dzieckiem. Przepis ten wprost przewiduje, że zaliczenie dziecka jednocześnie do rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych ma miejsce, gdy sprawują oni nad dzieckiem opiekę naprzemienną zgodnie z orzeczeniem sądu. Koniecznym warunkiem do ustalenia tej formy opieki jest wobec tego istnienie orzeczenia sądu. Na gruncie przepisów powołanej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a jednoczesne zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy administracji publicznej realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób jest w danym przypadku faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi – jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny – są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi na podstawie przepisów prawa rodzinnego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. W konsekwencji, w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego domniemywać (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 sierpnia 2017 r. sygn. akt I OSK 947/17, z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt I OSK 1046/17, z dnia 17 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1669/17, z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt I OSK 2088/17, z dnia 24 maja 2018 r. sygn. akt I OSK 2997/17, z dnia 26 lipca 2018 r. sygn. akt I OSK 575/18, z dnia 12 lutego 2019 r. sygn. akt I OSK 1230/17, z dnia 11 kwietnia 2019 r. I OSK 2032/17 oraz z dnia 20 września 2019 r. sygn. akt I OSK 61/18; dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszej sprawie podziela.

Inną kwestią jest, czy wydany przez sąd powszechny wyrok, ze względu na zawarte w nim rozstrzygnięcia, orzeka o takim sposobie sprawowania opieki, który można określić mianem opieki naprzemiennej. Wprowadzając do ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci pojęcie opieki naprzemiennej, ustawodawca nie zadbał o spójność terminologiczną w wymiarze systemowym. Przy wykładni tego pojęcia należy zatem uwzględnić, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r., tj. dniem wejścia w życie ww. ustawy brak było podstaw prawnych, by sądy powszechne stosowały instytucję "opieki naprzemiennej" w sentencji wyroku rozwodowego lub wyroku orzekającego o separacji (art. 58 § 1 i 1a oraz art. 613 § 1 K.r.o.) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed sądem rodzinnym (art. 5781 K.p.c.), tj. w orzeczeniach regulujących sposób wykonywania władzy rodzicielskiej lub pieczy, bądź ustalających kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znają Kodeks rodzinny i opiekuńczy ani Kodeks postępowania cywilnego, natomiast od dnia 29 sierpnia 2015 r. – kiedy weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz. 1062) – przepisy art. 5821 § 4 i art. 59822 K.p.c. przewidują wydanie "orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", zaś art. 7562 § 1 K.p.c. pkt 3 stanowi o sposobie roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem "w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach".

Wskazane w art. 2 pkt 16 u.p.p. cechy opieki naprzemiennej oraz powołane wyżej regulacje dotyczące możliwych form sprawowania pieczy nad małoletnim prowadzą do wniosku, że opiekę naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 u.p.p. cechuje sprawowanie jej przez rodziców względem dziecka, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe cyklicznie, na zmianę u obojga rodziców (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt I OSK 3266/19).

Dołączony do sprawy wyrok Sądu Okręgowego w Kaliszu został wydany w dniu 14 listopada 2012 r. i przy określaniu sposobu sprawowania opieki nie posługuje się terminem "opieka naprzemienna". Wobec wcześniejszych rozważań należy zatem przeanalizować, czy wyrok ten wskazuje na powtarzające się, porównywalne okresy zamieszkiwania dzieci kolejno u każdego z rodziców. Konieczne jest przy tym odróżnienie wykonywania opieki naprzemiennej od innych form realizacji opieki nad dzieckiem w ramach wykonywania władzy rodzicielskiej przez rozwiedzionych rodziców.

W wyroku rozwodowym sąd powierzył wykonywanie władzy rodzicielskiej nad wspólnymi małoletnimi dziećmi stron S. Ż., J. Ż. i B. Ż. obojgu rodzicom, ale orzekł, że każdorazowo miejscem zamieszkania dzieci będzie miejsce zamieszkania matki. Ta okoliczność każe wykluczyć, że orzeczenie rozstrzyga o cyklicznym zamieszkiwaniu dziecka z każdym rodziców w określonych, porównywalnych okresach. Zgodnie z art. 26 § 2 K.c., jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Określenie miejsca zamieszkania w miejscu zamieszkania I. Ż. wskazuje na stałe przebywanie dzieci u matki, pobyty u ojca mają zatem charakter doraźny, co nie wyklucza ich powtarzalności.

W zakresie sposobu wykonywania władzy rodzicielskiej Sąd określił kontakty ojca z dziećmi w każdy II i IV weekend miesiąca od piątku godzina 15.00 do niedzieli godzina 19.00 z prawem zabierania dzieci do miejsca zamieszkania R. Ż., w każdy wtorek miesiąca w godzinach od 15.00 do 20.00 w miejscu zamieszkania I. Ż., w każdy I dzień świąt Bożego Narodzenia i Wielkanocy w godzinach od 10.00 do 20.00 z prawem zabrania dzieci do miejsca zamieszkania skarżącego, dwa tygodnie wakacji letnich w drugiej połowie lipca każdego roku z prawem zabierania dzieci poza miejsce ich zamieszkania. Wskazany sposób kontaktów ojca z dziećmi nie wskazuje na cykliczność zamieszkiwania dzieci u każdego z rodziców, a w konsekwencji na naprzemienność opieki, choć wskazuje na powtarzalny charakter spotkań z ojcem i pobytów u niego. Okresy tych pobytów nie są jednak porównywalne z okresami zamieszkiwania z matką. Również z przeprowadzonego w dniu 11 maja 2017 r. wywiadu środowiskowego mającego na celu ustalenie rzeczywistego stanu sprawowanej opieki nad dziećmi z pierwszego małżeństwa, po uchyleniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 2 marca 2017 r. sygn. akt IV SA/Po 954/16 decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Kaliszu z dnia [...] sierpnia 2016 r. oraz decyzji Prezydenta Miasta Ostrowa Wielkopolskiego z dnia [...] czerwca 2016 r., jednoznacznie wynika, że J. i B. Ż. przebywają i prowadzą wspólne gospodarstwo z byłą żoną skarżącego kasacyjnie. R. Ż. oświadczył, że z synem J. widuje się wyłącznie w miejscu zamieszkania dziecka, w terminach wyznaczonych przez Sąd, natomiast z córką B. spotyka się bardzo rzadko i też w miejscu jej zamieszkania. Pełnoletni syn S. mieszka natomiast i studiuje w W. Prawidłowo zatem Sąd I instancji podzielił ustalenia organów, że stan ten nie świadczy o zamieszkiwaniu dzieci naprzemiennie z każdym z rodziców i nie stanowi dowodu na orzeczenie przez sąd powszechny opieki naprzemiennej.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzut naruszenia art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci jest niezasadny. Zważywszy zaś, że istota sporu dotyczyła przepisu materialnoprawnego, tj. art. 2 pkt 16 u.p.p., który zawiera legalną definicje rodziny, a w ramach tego pojęcia legalną definicje opieki naprzemiennej sprawowanej nad dzieckiem przez rozwiedzionych rodziców bezprzedmiotowe stały się pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842 ze zm.).