Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 445/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2013-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6532 Sprawy budżetowe jednostek samorządu terytorialnego
6412 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące powiatu; skargi organów powiatu na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Regionalna Izba Obrachunkowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 226 ust. 1 pkt 6, art. 72 ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 100
law: Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Wojciechowska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Gerard Czech Sędzia WSA Marzena Łozowska Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Zamojska – Jaszczyk po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 grudnia 2012r. sprawy ze skargi Powiatu A na uchwałę Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 19 września 2012 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności uchwały w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Uchwałą nr 21/33/2012 z dnia 19 września 2012 r. Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu /dalej Kolegium RIO/ orzekło nieważność uchwały nr XXIII/169/2012 Rady Powiatu w [...] z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej, z powodu naruszenia art.226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych /dalej u.f.p../ oraz § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz. U. Nr 298. poz. 1767) - /dalej rozporządzenie/. Uchwałę Kolegium RIO wydano na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz.U. z 2001 r. nr 55, poz. 577 ze zm.), art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. nr 142, poz. 1592 z 2001 r. ze zm.)

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Kolegium RIO wskazało, że w dniu 7 września 2012 r. doręczono Regionalnej Izbie Obrachunkowej uchwałę nr XXIII/169/2012 Rady Powiatu w [...] z dnia 30 sierpnia 2012 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej. Zmiana wieloletniej prognozy finansowej polegała na pominięciu w tej prognozie, w kolumnie dług spłacany wydatkami (zobowiązania wymagalne, umowy zaliczane do kredytów i pożyczek), umowy inwestycyjnej zawartej ze Spółką z o.o. B w W. pod nazwą "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu A ". W ocenie Powiatu A tego rodzaju umowy o charakterze inwestycyjnym nie są umowami nienazwanymi i nie stanowią tytułów zaliczających się do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 u.f.p., a w konsekwencji nie są tytułami dłużnymi w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływają na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu.

Obecny na posiedzeniu Kolegium RIO Starosta Powiatu A podniósł m.in., że umowa inwestycyjna zawarta z firmą B jest umową nazwaną posiadającą cechy właściwe dla umowy o roboty budowlane oraz dla umowy o świadczenie usług. Podkreślił także, że wskazana umowa dotyczy wykonania robót budowlanych i wykonania usług, a nie ich finansowania. Zdaniem Starosty, skoro umowa posiadała cechy dwóch umów nazwanych (umowy o roboty budowlane oraz umowy o świadczeniu usług), to nie może być kwalifikowana jako umowa nienazwana. Starosta zwrócił również uwagę, że w momencie podpisywania umowy nie obowiązywało jeszcze rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego.

Dokonując oceny stanu faktycznego, Kolegium RIO uwzględniło zarówno treść umowy z dnia 25 listopada 2010 r. zawartej przez Powiat A ze spółką z o.o. B w W., jak i treść pisma Ministerstwa Finansów Departamentu Długu Publicznego z dnia 11 maja 2011 r. znak DP14/657/1/8/MKT/2011/2073, pisma Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 29 sierpnia 2012 r. znak [...], pismo Starostwa Powiatowego w [...] z dnia 18 września 2012 r. znak [...].

Dalej Kolegium RIO wskazało na treść art. 226 ust. 1 u.f.p., zgodnie z którym wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej:

1) dochody bieżące oraz wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego, w tym na obsługę długu, gwarancje i poręczenia;

2) dochody majątkowe, w tym dochody ze sprzedaży majątku, oraz wydatki majątkowe budżetu jednostki samorządu terytorialnego;

3) wynik budżetu jednostki samorządu terytorialnego;

4) przeznaczenie nadwyżki albo sposób sfinansowania deficytu;

5) przychody i rozchody budżetu jednostki samorządu terytorialnego, z uwzględnieniem długu zaciągniętego oraz planowanego do zaciągnięcia;

6) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu;

7) objaśnienia przyjętych wartości.

Następnie Kolegium RIO odwołało się do art. 72 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, wskazując tytuły zobowiązań sektora finansów publicznych składające się na państwowy dług publiczny oraz na wydane, w oparciu o delegację ustawową zawartą w art. 72 ust. 2 u.f.p., rozporządzenie z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, a zwłaszcza treść § 3 rozporządzenia. Zgodnie z tym przepisem, tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, sklasyfikowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia, dzielą się na:

1) papiery wartościowe, inne niż akcje, z wyłączeniem praw pochodnych, dopuszczone do obrotu zorganizowanego, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu nie dłuższym niż rok (bony skarbowe, obligacje, bony komercyjne, pozostałe papiery wartościowe),

b) długoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu dłuższym niż rok (obligacje, obligacje skarbowe, pozostałe papiery wartościowe);

2) kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie,

b) długoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok.

Następnie Kolegium RIO, dokonując analizy umowy zawartej przez Powiat A ze spółką B w W. wskazało, że umowa ta zawiera postanowienia, które wykraczają poza zakres zasady swobody umów w zakresie modyfikacji umowy nazwanej, czyniąc z niej (w części dotyczącej odroczenia terminu płatności za roboty wykonane na jej podstawie i poniesienia kosztów odroczonej płatności) umowę nienazwaną, której przedmiotem było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w budynkach oświatowych oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat. Wynagrodzenie wykonawcy wynikające z umowy wynosiło 19.688.532,53 zł.

Mając na uwadze te okoliczności Kolegium RIO doszło do przekonania, że

zobowiązanie Powiatu A, powstałe w wyniku zawarcia wskazanej umowy stanowi tytuł dłużny zaliczany do państwowego długu publicznego wynikający z umowy nienazwanej, o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołała skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu - czyli umowy wskazanej w § 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia. Tym samym pominięcie w uchwale Rady Powiatu w [...] nr XXIII/169/2012 długu z tytułu zobowiązań wynikających z tej umowy, stanowi zdaniem Kolegium RIO, istotne naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 u.f.p. oraz z § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r.

Nie godząc się z uchwałą Kolegium RIO, Powiat A za pośrednictwem ustanowionego w sprawie pełnomocnika, wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, w której domagał się uchylenia w całości zaskarżonego aktu nadzoru oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej Uchwale zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 226 ust. 1 pkt 6 u.p.f. w związku z naruszeniem art. 72 ust. 1 i ust. 2 u.p.f. i w związku z naruszeniem § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, polegające na błędnym zakwalifikowaniu umowy zawartej ze spółką B do kategorii tytułów dłużnych określonych jako umowy nienazwane o terminie dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu i w konsekwencji orzeczenie nieważności uchwały.

Jednocześnie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. w związku z art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym poddano pod rozwagę Sądu potrzebę wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym odnośnie zgodności rozporządzenia z treścią art. 72 u.f.p. w świetle brzmienia art. 92 i art. 216 Konstytucji RP, w szczególności, czy § 3 pkt 2 nie narusza art. 72 u.f.p. oraz art. 92 ust. 1 i art. 216 i art. 2 Konstytucji RP, w tym zasady nie działania prawa wstecz. W przypadku zwrócenia się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego wniesiono o zawieszenie postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz.U. z 2012 r. nr 270) / dalej p.p.s.a./.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że przedmiotem skargi jest de facto spór prawny dotyczący wykładni, zwłaszcza przepisów rozporządzenia - w szczególności § 3 ust 2 oraz zgodności przepisów prawa niższego rzędu (w tym przypadku rozporządzenia) z przepisami prawa rzędu wyższego (ustawa, Konstytucja RP). Wykładnia stosowanych tu przepisów prawa powinna być dokonana w zgodzie z zasadami obowiązującymi w demokratycznym państwie prawnym (art. 2 Konstytucji RP) i w taki sposób, aby wyinterpretowana z tych przepisów norma prawa, nie stała w sprzeczności z normami wyższego rzędu. W przeciwnym przypadku konieczne byłoby pominięcie normy zawartej w rozporządzeniu lub ewentualnie wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym. Jednocześnie autor skargi, odwołując się do orzecznictwa, zwrócił uwagę na wyrażoną w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP zasadę bezpośredniego stosowania Konstytucji, co umożliwia Sądowi odmowę zastosowania sprzecznych z ustawą lub Konstytucją RP przepisów aktu wykonawczego. Odnosząc te uwagi do realiów niniejszej sprawy pełnomocnik wskazał na przepisy prawa, w oparciu o które można dokonać zaliczenia określonego zobowiązania do kategorii długu publicznego, w tym art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p. i art. 72 u.f.p. oraz stosowne przepisy rozporządzenia wykonawczego. Wskazał również na odpowiednik art. 72 u.f.p. - art.11 poprzedniej ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r. i wydane do niej rozporządzenie wykonawcze.

Podkreślił przy tym, że w polskim systemie prawnym obowiązuje zawarta w art. 2 Konstytucji RP zasada racjonalności prawodawcy, zgodnie z którą regulacje - tak ustawowe jak i rangi podstawowej - mają stanowić spójny i jasny mechanizm klasyfikowania poszczególnych zobowiązań do kategorii długu publicznego w rozumieniu przepisów u.f.p. Zauważył jednocześnie, że nauka prawa wyróżnia trzy kategorie umów, a mianowicie umowy nazwane (zdefiniowane w kodeksie cywilnym lub innym akcie normatywnym poprzez ich kompleksową regulację zawierająca wskazanie typowych elementów podmiotowo i przedmiotowo istotnych), umowy mieszane zawierające elementy podmiotowo i przedmiotowo istotne typowe dla dwóch lub więcej umów nazwanych oraz umowy nienazwane, które zawierają całkowicie nowe, nieznane prawu stanowionemu konstrukcje stosunków obligacyjnych, przy czym mogą one modyfikować już istniejące typy umów nazwanych w zakresie ich elementów istotnych.

Odwołując się do poglądów doktryny, w tym profesorów Romana Longchamps de Berier oraz Witolda Czachórskiego, pełnomocnik podkreślił, że w przypadku umów mieszanych należy badać, jaki jest cel gospodarczy umowy i stosownie do tego albo podciągnąć umowę pod tę kategorię, na którą wskazuje jej typ główny, albo stosować odpowiednio, tj. zależnie od danej kwestii, przepisy wydane dla typów, których cechy umowa w sobie łączy. Przy czym mogą wystąpić w obrocie takie umowy o świadczenia, których nie przewidziano w żadnym z unormowanych typów, czyli umowy nienazwane i wówczas, jeżeli w samej umowie nie unormowano jej skutków, należy stosować odpowiednio przepisy wydane dla umów nazwanych. Powołując się na profesora Witolda Czachórskiego, pełnomocnik zaakcentował, że przy rozważaniu, jakie przepisy mają być stosowane do umów mieszanych, decydować powinien rodzaj zobowiązania, który przeważa w umowie, natomiast gdy w umowie mieszanej mamy połączenie równorzędne elementów różnych rodzajów zobowiązań, do każdego ze świadczeń należy zastosować właściwe dla niego przepisy. Niezależnie od zaprezentowanych poglądów doktryny, pełnomocnik odwołał się także do zbieżnych z nimi poglądów judykatury, w tym wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2002 r. w sprawie o sygn. akt I CKN 1144/00 (Lex nr 74505) i wyroku Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 625/09, podkreślając konieczność zachowania ostrożności przy przypisywaniu kategorii umów nienazwanych do umów o charakterze mieszanym, co powinno mieć miejsce jedynie pod warunkiem jasnego ich oddzielenia od ustawowego pierwowzoru umowy nazwanej (por. W. J. Katner (w.) System prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, red. W. J. Katner, Warszawa 2010, s. 19.).

Nadto pełnomocnik wskazał, że kryterium w oparciu, o które możliwe jest zaklasyfikowanie umowy do kategorii umów nazwanych znalazło także odzwierciedlenie w treści ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w której reżymie zawarta była umowa ze spółką B. Stosownie do art. 6 tejże ustawy, należy kwalifikować przedmiotową umowę jako umowę o roboty budowlane, z uwagi na wartość przewidzianych w niej robót budowlanych w sposób znaczący przewyższającą wartość świadczonych na jej podstawie usług.

Wskazując na charakter prawny umowy pełnomocnik podkreślił, że została zawarta na skutek udzielonego przez skarżący Powiat zamówienia publicznego na roboty budowlane (ogłoszenie opublikowane pod numerem 306825/2010 w Biuletynie Zamówień Publicznych). Przedmiotem umowy z punktu widzenia ustawy o zamówieniach publicznych są więc roboty budowlane - co oznacza, że mamy do czynienia z umową nazwaną o roboty budowlane. Jej celem jest zmniejszenie wydatków publicznych związanych z uzyskaniem zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie A połączone z utrzymaniem tych obiektów przez okres 9 lat (począwszy od 2012 r.) oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonywane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności na raty na okres 9 lat (§ 1 ust. 1 Umowy), a więc wykonanie usług w rozumieniu Kodeksu cywilnego jako dodatkowego świadczenia o wartości mniejszej niż roboty budowlane. Umowa jest głównie wykonywana poprzez:

1) zrealizowanie określonych robót budowlanych,

2) dokończenie i uzupełnienie prac modernizacyjnych, w tym także zwrot Powiatowi A dotychczas poniesionych wydatków za wykonane już roboty budowlane (co w rozumieniu prawa budowlanego należy także traktować jako roboty budowlane),

3) wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji,

4) utrzymanie obiektów, świadczenie usług zarządzania energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń (§ 1 ust. 2 Umowy).

Zatem zakres przedmiotowy umowy wskazuje na elementy przedmiotowo istotne (essentialia negotii) charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane zdefiniowanej w art. 647 -658 Kodeksu cywilnego, co wyklucza możliwość zaklasyfikowania umowy posiadającej cechy przedmiotowo istotne dwóch umów nazwanych (umowa o roboty budowlane oraz umowa o świadczenie usług, do której odpowiednio stosuje się przepisy o zleceniu) do kategorii umów nienazwanych, zwłaszcza, gdy także na gruncie ustawy o zamówieniach publicznych taka umowa jest kwalifikowana jako umowa o roboty budowlane. Umowa ta w żadnym wypadku nie zalicza się do kategorii umowy pożyczki (zdefiniowanej art. 720 - 724 Kodeksu cywilnego), jak i do kategorii umowy kredytu (zdefiniowanej w art. 69 Prawa bankowego). Dlatego zdaniem pełnomocnika, stwierdzenie organu zawarte w zaskarżonej uchwale, że umowa zawiera postanowienia, które wykraczają poza zakres zasady swobody umów w zakresie modyfikacji umowy nazwanej (w części dotyczącej odroczenia terminu płatności za roboty wykonane na jej podstawie oraz poniesienia kosztów odroczonej płatności) jest błędne. Pełnomocnik podkreślił przy tym, że do essentialia negotii umowy o roboty budowlane, z którą mamy tu do czynienia, należy m.in. zapłata przez inwestora wynagrodzenia dla wykonawcy, a sposób zapłaty i rozbicie tego wynagrodzenia na raty, jak i zaliczkowe wypłacanie wynagrodzenia, czy też określenie wynagrodzenia kosztorysowo bądź ryczałtowo, nie zmienia charakteru umowy z umowy o roboty budowlane na inną umowę.

W ocenie pełnomocnika, postanowienia zawarte w treści umowy jak i realizowane przez nią cele (takie jak: budowa/modernizacja obiektów budowlanych, uzyskanie oszczędności finansowych związanych z poprawą warunków energetycznych budynków na skutek wykonanych robót budowlanych i zarządzanie instalacją energetyczną w celu powiększenia oszczędności związanych z poprawą efektywności energetycznej budynków), nie są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych umowy nazwanej o roboty budowlane i umowy o świadczenie usług, co przesądza o tym, że mamy do czynienia z umową nazwaną lub ewentualnie tzw. umową mieszaną. Z tych względów umowa zawarta ze spółką B nie może być zaliczona do kategorii "kredytów i pożyczek", o której jest mowa w § 3 pkt 1 ppkt 2 rozporządzenia, a zatem stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej uchwale jest błędne i z tych przyczyn uchwała powinna zostać uchylona przez Sąd.

Dodatkowo pełnomocnik zwrócił uwagę na wadliwość rozporządzenia, które wykracza ponad ramy delegacji ustawowej zawartej w art. 72 ust. 2 u.f.p. i rozszerza w sposób nieuprawniony zakres czy też katalogi tytułów prawnych zobowiązań zaliczanych do państwowego długu publicznego - ma to w szczególności miejsce w § 3 pkt 2 rozporządzenia, w którym wbrew woli ustawodawcy zaliczono do kategorii umów nazwanych takich jak pożyczka i kredyt - umowy innego rodzaju, które umowami kredytu lub pożyczki nie są. W art. 72 u.f.p. określono zamknięty katalog tytułów zobowiązań sektora finansów publicznych składających się na państwowy dług publiczny. W ramach tego katalogu ustawodawca upoważnił w art. 72 ust. 2 u.f.p. Ministra Finansów do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, uwzględniając podstawowe kategorie przedmiotowe i podmiotowe zadłużenia oraz okresy zapadalności. Analogiczna regulacja obowiązywała na gruncie ustawy z 2005 r., a wydane wówczas rozporządzenie, w przeciwieństwie do aktualnie obowiązującego rozporządzenia, nie zawierało dodatkowego określenia tytułów zobowiązań, a jedynie klasyfikowało te wskazane w ustawie. Jednocześnie pełnomocnik podkreślił, że umowę ze spółką B zawarto w dniu 25 listopada 2010 r., a rozporządzenie rozszerzające katalog umów zaliczanych do pożyczek i kredytów do weszło w życie z dniem 1 stycznia

2012 r, czyli po zawarciu umowy. Umowa zawierana była pod reżymem rozporządzenia wydanego na podstawie art. 11 ust. 2 starej ustawy o finansach publicznych (z 2005 r.) i wówczas nie obowiązywała regulacja prawna, w oparciu o którą można byłoby uznać, że realizacja umowy wpływa na wysokość zadłużenia Powiatu. Zaliczenie umowy do tytułów dłużnych składających się na państwowy dług publiczny, stosownie do treści § 3 pkt 2 rozporządzenia, spowodowałoby, że norma prawna wyrażona w tym przepisie zadziałała retroaktywnie i tym samym doszłoby do naruszenia art. 2 Konstytucji RP. Nadto pełnomocnik zawarł w skardze wniosek o zbadanie zgodności rozporządzenia z art. 72 u.f.p. i art. 92 Konstytucją RP, podkreślając, że w przywołanym przepisie ustawy zawarto zamknięty katalog tytułów prawnych zobowiązań sektora finansów publicznych zaliczanych do państwowego długu publicznego, co wyklucza jego rozszerzającą wykładnię. Pełnomocnik zwrócił przy tym uwagę, że stosownie do art. 216 Konstytucji RP, sposób obliczania długu publicznego, w tym ustalanie jego poszczególnych elementów składowych, stanowi bezwzględnie materię ustawową. Zatem wskazanie wyraźnego tytułu prawnego zobowiązania, który należy uwzględnić przy określaniu długu publicznego, może nastąpić wyłącznie na podstawie aktu prawnego o randze ustawy, a nie w akcie podustawowym, jakim jest rozporządzenie. Z tych względów, zdaniem pełnomocnika, zasadna byłaby odmowa zastosowania przepisów rozporządzenia, a co za tym idzie uwzględnienie skargi i pozostawienie w obrocie prawnym unieważnionej uchwały Rady Powiatu.

W odpowiedzi na skargę organ reprezentowany przez pełnomocnika wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację wyrażoną w zaskarżonej uchwale podkreślając, że nie podziela argumentacji skargi wskazującej na niezgodność przepisów Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego z przepisami wyższego rzędu, a w szczególności z art. 72 u.f.p. Pełnomocnik organu wskazał, że na podstawie art. 72 ust. 2 u.f.p., Minister Finansów został zobowiązany do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowego sposób klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, uwzględniając podstawowe kategorie przedmiotowe i podmiotowe zadłużenia oraz okresy zapadalności. Obowiązek ten Minister Finansów w sposób prawidłowy wypełnił wydając stosowne rozporządzenie. W § 3 rozporządzenia dokonano szczegółowej klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do długu publicznego, ze względu na kategorie podmiotowe i przedmiotowe oraz okresy zapadalności. Przy czym zwrócił także uwagę na istotne znaczenie art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., gdyż przepis ten określa wymagania wobec wieloletniej prognozy finansowej, a tym samym pozwala na właściwą interpretację tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej: (...) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu. Zatem kwota długu jednostki wpisuje się w wymóg realności wieloletniej prognozy finansowej.

Podzielając przytoczone przez pełnomocnika strony skarżącej stanowisko dotyczące podziału umów na nazwane, mieszane i nienazwane, pełnomocnik organu wskazał na tendencyjność przy odniesieniu przedstawionych poglądów doktryny do realiów niniejszej sprawy. Jak podkreślił pełnomocnik organu, umowa zawarta przez Powiat A zawiera element całkowitej nowości w stosunku do umów nazwanych, które wykorzystano w jej konstrukcji, a wyrażający się w sfinansowaniu całego przedsięwzięcia przez wykonawcę robót budowlanych. W typowej umowie o roboty budowlane sfinansowanie wykonanych robót ciąży na inwestorze. Pełnomocnik podkreślił przy tym, odwołując się do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2002r. (I CKN 1144/00, LEX nr 74505) wskazywanego przez stronę skarżącą, że połączenie cech kilku umów nazwanych SN określił jako umowy mieszane, natomiast ukształtowanie treści stosunku prawnego według swego uznania - określił umową nienazwaną. Zatem, skoro przedmiotowa umowa nie ogranicza się jedynie do połączenia cech umów nazwanych, ale daleko przekracza essentialia negotii umowy o roboty budowlane, wskazując w umowie na zupełnie inny cel, to należy ją traktować jako umowę nienazwaną. Za takim stanowiskiem opowiada się W.J. Katner w Systemie prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, stwierdzając, "że umowy nienazwane mogą nie tylko wprowadzać całkowicie nowe, nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, lecz także modyfikować już istniejące typy umów nazwanych, (...) przyjęcie, że między stronami doszło do zawarcia umowy nienazwanej jest możliwe jedynie wówczas, gdy jej postanowienia są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych oraz celu umowy nazwanej". Pełnomocnik organu odwołał się również do poglądów innych komentatorów oraz orzecznictwa stwierdzając, że nawet gdyby pierwowzorem dla zawartej umowy była umowa nazwana, nie wyklucza to ustalenia, że w istocie doszło do zawarcia umowy nienazwanej, o ile zmiany dotyczyły elementów przedmiotowo istotnych oraz celu umowy - tak, jak to miało miejsce w rozpatrywanym przypadku.

Nieuprawnione jednak, zdaniem pełnomocnika, jest kwalifikowanie umowy do kategorii umów nazwanych lub nienazwanych w oparciu o przedmiot zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Ta przesłanka decyduje wyłącznie o wyborze właściwych przepisów na gruncie zamówień publicznych i dotyczy zbiegu zamówień publicznych. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jeżeli zamówienie obejmuje równocześnie dostawy oraz usługi albo roboty budowlane oraz usługi, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy.

Jednak skoro umowy nienazwane mogą zawierać różne elementy umów nazwanych, to nie wartość danych usług czy robót zdecyduje o typie umowy, ale decydujące będą elementy przedmiotowo istotne zawartej umowy i jej cel.

Pełnomocnik nie podzielił stanowiska strony skarżącej, że umowa nr [...] jest umową o roboty budowlane. Odwołując się do treści umowy, jej nazwy oraz wyjaśnień Starosty A z dnia 23 maja 2012 r., pełnomocnik wskazał, że sporna umowa obejmuje 1) wykonanie robót budowlanych, 2) utrzymanie obiektów przez 9 lat, 3) refundację poniesionych wydatków. Przy czym już z samego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że zamówienie obejmowało elementy przedmiotowo istotne (pkt 2 i 3), które nie są charakterystyczne dla umowy o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego. Skarżący wprawdzie utrzymanie obiektów budowlanych oraz refundację poniesionych wydatków za wykonywane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności na 9 lat, określa jako wykonanie usług w rozumieniu Kodeksu cywilnego, to jednak umowa o świadczenie usług jako nieuregulowana innymi przepisami, do której w oparciu o art. 750 Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie przepisy o zleceniu, jest w istocie umową nienazwaną. Zatem, skoro umowa zawiera zarówno elementy umowy o roboty budowlane i umowy o świadczenie usług, to gdyby ograniczyć się do definicji umów mieszanych jako połączenia kilku umów nazwanych, już w tym momencie należałoby, zdaniem pełnomocnika uznać, że mamy do czynienia z umową nienazwaną.

Jednak przesądzającym elementem, nawet przy założeniu, że umowa mieszana może składać się z umów nazwanych i nienazwanych, jest refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności na raty na 9 lat. Jest to element, którego nie przewidziano ani w umowie o roboty budowlane ani w umowie o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdą przepisy o zleceniu. Przy tym strony określiły oryginalny cel tej umowy także niewynikający z wyżej wymienionych umów, tj. "uzyskanie zagwarantowanych oszczędności".

Z tych względów przyjąć należy, że umowa jest związana z finansowaniem robót budowlanych, a jej skutki ekonomiczne są podobne do umowy kredytu: refundacja wydatków umożliwia konkretną inwestycję przy jednoczesnym utrzymaniu inwestycji przez 9 lat i świadczeniu usług zarządzania - bez konieczności jednorazowej zapłaty wynagrodzenia, lecz ze skutkiem zaciągnięcia zobowiązania długoterminowego, a to skłania do zaliczenia zawartej umowy do umów nienazwanych w rozumieniu § 3 pkt 2 rozporządzenia MF z dnia 28 grudnia 2011 r., a tym samym do tytułów dłużnych.

Pełnomocnik przeprowadził również wywód odnoszący się do poszczególnych postanowień umowy akcentując, że umowa zawarta przez Powiat A nie tylko przewiduje "gwarantowane oszczędności", ale przede wszystkim polega na finansowaniu przez wykonawcę przedsięwzięcia z obowiązkiem zwrotu przez zamawiającego na rzecz wykonawcy poniesionych kosztów, odroczonego w czasie i skutkującego również zwiększeniem zobowiązania zamawiającego z powodu odroczenia. Zatem, skoro wykonawca wstępnie finansuje prace przewidziane w umowie oraz zwraca zamawiającemu już poniesione wydatki na wykonane roboty budowlane, a zamawiający ma obowiązek zapłacić wykonawcy wynagrodzenie, które obejmuje zwrot poniesionych kosztów robót budowlanych, kosztów utrzymania obiektów, refundację wydatków, a ponadto koszty odroczonej płatności, to bezsprzecznie skutki ekonomiczne wywoływane przez taką umowę podobne są do umowy pożyczki lub kredytu.

Końcowo pełnomocnik organu wskazał, że rozporządzenie nie zawiera dodatkowego katalogu tytułów dłużnych, a jedynie precyzuje już istniejące. Gdyby uznać, że stanowisko skarżącego jest prawidłowe, to należałoby przyjąć, że żadne uszczegółowienie katalogu tytułów dłużnych w rozporządzeniu nie jest dopuszczalne. Takie podejście mija się z celem regulacji i zakresem delegacji ustawowej.

Odnosząc się do zarzutu retroaktywności rozporządzenia pełnomocnik wskazał, że wprawdzie w obowiązującym w dniu zawarcia umowy rozporządzeniu z dnia 20 czerwca 2006 r. nie zaliczono do tytułów dłużnych umów nienazwanych, które zostały zaliczone do tytułów dłużnych dopiero w rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2010 r, tym niemniej należy przyjąć, że przepisy rozporządzenia z 2010 r. i 2011 r. znajdują zastosowanie do umów nienazwanych zawartych przed ich wejściem w życie. Pełnomocnik zauważył, że jednostki sektora finansów publicznych sporządzają sprawozdania z wykonania procesów, o których mowa w art. 3 u.f.p. (art. 41 ust. 1 tejże ustawy). Rodzaje, formy, terminy i sposoby sporządzania określonych sprawozdań uregulowano w rozporządzeniu MF z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz.U. Nr 43, poz. 247). Zgodnie z § 10 ust. 2 rozporządzenia, sprawozdania sporządza się według stanu na koniec okresu sprawozdawczego. Sprawozdania Rb-Z, Rb-N oraz Rb-ZN sporządza się według stanu na koniec pierwszego, drugiego, trzeciego lub czwartego kwartału roku budżetowego, zaś Rb-UZ i Rb-UN według stanu na koniec roku budżetowego. Wyjaśnić należy, że Rb-Z - to kwartalne sprawozdanie o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych oraz poręczeń i gwarancji, natomiast Rb-UZ - roczne sprawozdanie uzupełniające o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych. Skoro istotny jest stan tytułów dłużnych na koniec danego kwartału czy roku budżetowego - w każdym roku budżetowym, to również klasyfikacja tytułów dłużnych powinna odbywać się według obowiązującego stanu prawnego na dany rok. Takie rozumienie tematu pozostaje w zgodzie z zasadą obowiązywania przepisów od dnia ich wejścia w życie, ponieważ w/w rozporządzenia w przedmiocie klasyfikacji tytułów dłużnych znajdą faktyczne zastosowanie do klasyfikacji tytułów dłużnych dopiero w danym roku sprawozdawczym, w którym weszły w życie.

Jednocześnie pełnomocnik nie podzielił zarzutów niezgodności przepisów rozporządzenia z art. 72 u.f.p. i wskazanymi w skardze przepisami Konstytucji RP, podkreślając, że art. 72 ust. 2 u.f.p. określa zarówno organ właściwy do wydania rozporządzenia, jak i zakres spraw przekazanych do uregulowania oraz wytyczne dotyczące treści aktu. Rozporządzenie nie narusza również, zdaniem pełnomocnika, art. 216 Konstytucji RP, bowiem to art. 73 u.f.p. zawiera regulację sposobu obliczania długu publicznego.

Nie zgodził się również ze stroną skarżąca, że istotne znaczenie ma kwestia braku definicji legalnej "umów nienazwanych". Przeciwnie, celem ustawodawcy było na tyle szerokie określenie katalogu tytułów dłużnych, aby nie obchodzono w drodze zawierania umów nienazwanych progów długu publicznego.

W piśmie procesowym z dnia 20 grudnia 2012r. pełnomocnik strony skarżącej zarzucił dodatkowo naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p. w związku z naruszeniem art. 72 ust.1 i ust. 2 tejże ustawy i w związku z naruszeniem § 3 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposoby klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego polegające na błędnym zakwalifikowaniu umowy zawartej w dniu 25 listopada 2010 r. nr FP.29/2010 do kategorii tytułów dłużnych określonych, jako umowy nienazwane o terminie dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, podczas gdy umowa nie jest umową nienazwaną i dodatkowo jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym nie wywołującą wpływu na państwowy dług publiczny.

Zdaniem pełnomocnika, przedmiotowa umowa w świetle przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest umową stypizowaną w tej ustawie. Umowa posiada wszystkie cechy przedmiotowo istotne w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Przewiduje wspólną realizację przedsięwzięcia, opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy wykonawcą i zamawiającym, obowiązek wykonawcy w zakresie realizacji przedsięwzięcia i poniesienia wydatków na jego realizację, obowiązek współdziałania zamawiającego w osiągnięciu celu przedsięwzięcia. Z tytułu realizacji przedsięwzięcia wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie uzależnione od faktycznej dostępności przedmiotu umowy. Określono w niej także skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia wykonawcy, jak i zasady oraz szczegółowy tryb przeprowadzania kontroli realizacji przedsięwzięcia przez wykonawcę. Została zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a zamiar Powiatu A co do ukształtowania wzajemnych relacji na zasadach ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wyraźnie potwierdza sformułowanie zawarte w sekcji IV.3) Ogłoszenia nr 306825/2010 z dnia 29 października 2010 r. o zamówieniu publicznym na roboty budowlane, prowadzącego do zawarcia Umowy, zgodnie z którym: "Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy o partnerstwie publiczno- prywatnym w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru partnera prywatnego, chyba ze konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy".

Jednocześnie pełnomocnik podkreślił, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym będzie miała zastosowanie do każdej współpracy podmiotu publicznego z partnerem prywatnym, która spełnia przesłanki legalnej definicji umowy zawartej w art. 1 w zw. z art. 2 tejże ustawy. Przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym muszą obligatoryjnie znaleźć zastosowanie do przygotowania oraz wykonania przez podmioty publiczne wspólnych przedsięwzięć z partnerami prywatnymi, o ile tylko przedmiot tej współpracy będzie odpowiadał opisowi przedsięwzięcia w rozumieniu art. 2 pkt 4 tej ustawy, co ma miejsce w niniejszej sprawie. Ustalenie, że umowa jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym, nie pozwala na jednoczesne traktowanie jej jako umowy nienazwanej o terminie dłuższym niż rok, związanej z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu. Ze względu na charakter prawny umów o partnerstwie publiczno-prywatnym jako odrębnych umów nazwanych o specyficznych cechach, ich klasyfikacja w świetle art. 72 ust. 1 u.f.p. do typowych tytułów dłużnych, wskazanych w pkt 1-3 tego przepisu, zgodnie z ich wykładnią formułowaną w orzecznictwie i doktrynie, jest niemożliwa. Zobowiązania wynikające z takich umów mogą zwiększać dług publiczny tylko o tyle, o ile spełniają jedną z przesłanek szczególnych określonych w punkcie 4, tzn. były już wymagalne oraz wynikały z prawomocnych orzeczeń sądów i zostały uznane za bezsporne przez jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem, co nie miało miejsca w niniejszej sprawie, bowiem w chwili podjęcia uchwały Powiat A nie miał żadnych zobowiązań wymagalnych z tytułu umowy, które wpływałyby na państwowy dług publiczny. Powyższego stanowiska nie mogą zmieniać przepisy rozporządzenia, zgodnie z którym do kategorii kredytów i pożyczek zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego. W tym zakresie pełnomocnik podtrzymał uwagi dotyczące niekonstytucyjności rozporządzenia przytoczone w skardze i jednocześnie podkreślił, że tego stanowiska nie mogą zmienić postanowienia instrukcji w zakresie sporządzania sprawozdań budżetowych o stanie zobowiązań z tytułu umów o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowiącej Załącznik nr 41 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 lutego 2010 r. w sprawie sprawozdawczości budżetowej (Dz. U. Nr 20, poz. 103). Niedopuszczalne jest bowiem modyfikowanie ustawowej definicji państwowego długu publicznego w drodze rozporządzenia dot. sprawozdawczości budżetowej.

Pełnomocnik organu w piśmie procesowym z dnia 27 grudnia 2012 r. nie podzielił stanowiska strony skarżącej, że umowa z dnia 25 listopada 2010 r. Nr FP/29/2010 jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym w rozumieniu ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Zdaniem pełnomocnika organu, umowa ta wbrew zapisom upodabniającym ją do umowy o partnerstwie publiczno - prywatnym, nie ma wszystkich elementów przedmiotowo istotnych (essentialia negotii) wymaganych przepisami ustawy. Jak podkreślił pełnomocnik organu, brak jest wkładu własnego podmiotu publicznego, wątpliwości budzi także zakres współdziałania stron wyrażający się podziałem zadań, który w przypadku organu nie wykracza poza obowiązki wierzyciela wynikające z kodeksu cywilnego. Nadto nie zachowano trybu wyboru partnera prywatnego przez Powiat A.

Pełnomocnik organu zwrócił także uwagę na ewolucję stanowiska strony skarżącej dotyczącą charakteru spornej umowy, która początkowo wskazywała, że umowa jest umową nazwaną zawierającą elementy przedmiotowo istotne właściwe dla umowy o roboty budowlane oraz umowy o świadczenie usług. Nadto pełnomocnik podkreślił, że w załączniku do uchwały Nr XV/105/2011 Rady Powiatu w [...] z dnia 29 grudnia 2011 r. w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej, w którym wykazano zbiorcze wartości programów, projektów i zadań, pod pozycją "programy, projekty lub zadania związane z umowami partnerstwa publiczno-prywatnego (razem)" od roku 2012 do roku 2023 widnieją zerowe wartości. Odnosząc się do sformułowania zawartego w ogłoszeniu nr 306825/2010 z dnia 29 października 2010 r. o zamówieniu publicznym na roboty budowlane, organ wskazał, że jest omyłką pisarską i nie dowodzi zawarcia umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Pełnomocnik zauważył przy tym, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia również nie informowano, że umowa dotyczy partnerstwa publiczno-prywatnego. Nie wynika to także ze stanowiska Powiatu A, z treści uchwały Rady Powiatu, ani z treści samej skargi.

Jednocześnie organ podtrzymał argumentację dotyczącą zarówno charakteru umowy i jej celu wywodząc, że ani treść, ani zamiar stron, ani cel umowy nie potwierdzają, że mamy do czynienia z umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Organ nie ujmował zobowiązań wynikających z tej umowy w kwartalnym sprawozdaniu o stanie zobowiązań wynikających z umów partnerstwa publiczno-prywatnego, w którym to sprawozdaniu Rb-Z-PPP powinny być ujęte zobowiązania dotyczące wszystkich umów partnerstwa publiczno-prywatnego, a nie tylko te, które zaliczane są do długu sektora finansów publicznych. Organ nie składał takich sprawozdań do Departamentu Gwarancji i Poręczeń Ministerstwa Finansów.

Na rozprawie pełnomocnik strony skarżącej złożył kolejne pismo procesowe, w którym podtrzymał stanowisko wskazujące na konieczność zaliczenia umowy zawartej w dniu 25.11.2010r. do umów o partnerstwie publiczno-prywatnym. Pełnomocnik zakwestionował stanowisko organu wskazujące na brak elementów przedmiotowo istotnych - wkładu własnego. Wskazał, że stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, w którym ustawodawca posłużył się sformułowaniem "w szczególności", możliwe jest jakiekolwiek współdziałanie organu z podmiotem prywatnym, niekoniecznie polegające na wniesieniu wkładu własnego. Podkreślił również, że nie ma znaczenia w kwestii zakwalifikowania umowy dotychczasowe stanowisko Powiatu czy nieujęcie jej w prognozie finansowej, bowiem o charakterze prawnym decydują elementy przedmiotowo istotne, a nie brak spełnienia obowiązku sprawozdawczego. Nie podzielił także stanowiska organu odnośnie wpływu zobowiązań z umowy na państwowy dług publiczny, w tym zakresie wskazał, że pełnomocnik organu nie powołał się na żaden przepis prawny, a w rozporządzeniu nie wskazano, które umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym mają wpływ na poziom długu publicznego.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska oraz zaprezentowaną dotychczas argumentację, a pełnomocnik strony skarżącej dodatkowo przedłożył jako załącznik do protokołu umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym zawartą przez spółkę B i Gminę R., której przedmiot jest identyczny jak w przypadku umowy badanej w tym postępowaniu i która nie jest ujmowana w sprawozdaniach jako mająca wpływ na dług publiczny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 1 i 2 pkt 5-7 p.p.s.a. oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej poprzez orzekanie m. in. w sprawach skarg na: akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej, akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej, akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. W ramach tejże kontroli wojewódzki sąd administracyjny orzeka również w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W zakresie tak określonej kognicji Sąd doszedł do przekonania, iż zaskarżona uchwała nadzorcza Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej Opolu z dnia

19 września 2012r. nie narusza prawa.

Wskazać także należy, że zasady funkcjonowania samorządu terytorialnego, zadania, uprawnienia oraz funkcje nadzorcze zostały ujęte w art. 163-172 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która nadaje jednostkom samorządu terytorialnego w zakresie przyznanych im uprawnień samodzielność i zapewnia na mocy art. 165 ochronę sądową. Jednocześnie w art.171 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej poddaje działalność samorządu terytorialnego z punktu widzenia legalności nadzorowi, wykonywanemu przez Prezesa Rady Ministrów i wojewodów, a w zakresie spraw finansowych przez regionalne izby obrachunkowe. Kryterium nadzoru jest zgodność działalności samorządu z Konstytucją i ustawami (por. wyrok NSA z dnia 16 września 2003 r. Sygn. akt II SA/Wr 854/03, opubl. OSS 2004/2/43).

W celu umożliwienia sprawowania nadzoru przez regionalne izby obrachunkowe w zakresie spraw finansowych, w ustawie z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym ((Dz.U. nr 142, poz.1592 z 2001r. ze zm.) w art. 78 ust. 2 określony został obowiązek przedkładania regionalnym izbom obrachunkowym uchwał rady powiatu objętych nadzorem regionalnej izby obrachunkowej w terminie 7 dni od dnia podjęcia uchwały. Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577 ze zm.), działalnością nadzorczą zostały objęte także uchwały w sprawach wieloletniej prognozy finansowej i jej zmian. Natomiast w art. 79 ust.1 ustawy o samorządzie powiatowym określono, iż uchwała organu powiatu sprzeczna z prawem jest nieważna. O nieważności uchwały w całości lub części orzeka organ nadzoru, w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały.

Podjęta przez Radę Powiatu w [...] w dniu 30 sierpnia 2012 r. uchwała Nr XXIII/169/2012 w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej spowodowała wyeliminowanie z tej prognozy zobowiązań wynikających z umowy nr [...], zawartej w dniu 25 listopada 2010 r. przez Powiat A z B spółką z o.o. pn. "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu A". Jak wskazano w objaśnieniach do uchwały, tego rodzaju umowy, jako umowy inwestycyjne nie są umowami nienazwanymi i nie stanowią tytułów zaliczających się do kategorii długu publicznego w rozumieniu art. 72 u.f.p., a w konsekwencji nie są tytułami dłużnymi w rozumieniu rozporządzenia i nie wpływają na wysokość wskaźnika zadłużenia powiatu.

Stanowisko to na gruncie obowiązujących przepisów regulujących zagadnienia długu publicznego i wieloletniej prognozy finansowej należy uznać za chybione.

Stosownie do art. 226 ust. 1, wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą, co najmniej:

1) dochody bieżące oraz wydatki bieżące budżetu jednostki samorządu terytorialnego, w tym na obsługę długu, gwarancje i poręczenia;

2) dochody majątkowe, w tym dochody ze sprzedaży majątku, oraz wydatki majątkowe budżetu jednostki samorządu terytorialnego;

3) wynik budżetu jednostki samorządu terytorialnego;

4) przeznaczenie nadwyżki albo sposób sfinansowania deficytu;

5) przychody i rozchody budżetu jednostki samorządu terytorialnego, z uwzględnieniem długu zaciągniętego oraz planowanego do zaciągnięcia;

6) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu;

7) objaśnienia przyjętych wartości.

W ust. 2 przywołanego przepisu wskazano z kolei, że w wydatkach, o których mowa w ust. 1, wyszczególnia się także:

1) kwotę wydatków bieżących i majątkowych wynikających z limitów wydatków na planowane i realizowane przedsięwzięcia, o których mowa w ust. 3;

2) kwotę wydatków na wynagrodzenia i składki od nich naliczane oraz wydatki związane z funkcjonowaniem organów jednostki samorządu terytorialnego.

Natomiast stosownie do ust. 3 tego przepisu, w załączniku do uchwały w sprawie wieloletniej prognozy finansowej określa się odrębnie dla każdego przedsięwzięcia:

1) nazwę i cel;

2) jednostkę organizacyjną odpowiedzialną za realizację lub koordynującą wykonywanie przedsięwzięcia;

3) okres realizacji i łączne nakłady finansowe;

4) limity wydatków w poszczególnych latach;

5) limit zobowiązań.

W kolejnym ustępie (4) przywołanego przepisu wskazano, co należy rozumieć przez przedsięwzięcia, o których mowa w ust. 3, a mianowicie wieloletnie:

1) programy, projekty lub zadania, w tym związane z:

a) programami finansowanymi z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3,

b) umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym;

2) umowy, których realizacja w roku budżetowym i w latach następnych jest niezbędna do zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy;

3) gwarancje i poręczenia udzielane przez jednostki samorządu terytorialnego.

Jak podkreśla się w piśmiennictwie, wieloletnie planowanie umożliwia kompleksową analizę sytuacji finansowej jednostek samorządu terytorialnego w perspektywie dłuższej niż rok budżetowy, a obligatoryjnym elementem wieloletniej prognozy finansowej jest jej realistyczność. Warunek ten będzie spełniony, gdy taka prognoza będzie oparta na starannie i obiektywnie opracowanych kryteriach oraz przewidywaniach w zakresie zdarzeń, które mają i mogą mieć wpływ na gospodarkę finansową jednostek samorządu terytorialnego w perspektywie dłuższej niż rok. Zatem taka prognoza powinna opierać się na przesłankach umożliwiających realną ocenę kształtowania się sytuacji finansowej danej jednostki samorządu terytorialnego (por. Ustawa o finansach publicznych: Komentarz L.Lipiec-Warzechy Wydawnictwo ABC 2011r. i Komentarz Cezary Kosikowski wyd. 2 LexisNexis 2011).

W ustawie o finansach publicznych zawarto też regulacje dotyczące zobowiązań sektora finansów publicznych składających się na dług publiczny. I tak w art. 72 ust. 1 u.f.p. określono, iż państwowy dług publiczny obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z następujących tytułów:

1) wyemitowanych papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne;

2) zaciągniętych kredytów i pożyczek;

3) przyjętych depozytów;

4) wymagalnych zobowiązań:

a) wynikających z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych,

b) uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem.

Jednocześnie w art. 72 ust. 2 u.f.p. zawarto delegację dla Ministra Finansów do określenia w drodze rozporządzenia, szczegółowego sposóbu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, z uwzględnieniem podstawowych kategorii przedmiotowych i podmiotowych zadłużenia oraz okresów zapadalności.

Minister Finansów wydał takie rozporządzenie w dniu 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego. W § 2 rozporządzenia zawarto regulacje dotyczące szczegółowej klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, którą dokonuje się ze względu na:

1) przedmiot i okresy zapadalności;

2) rodzaj wierzyciela.

Natomiast zgodnie z § 3 rozporządzenia, tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, sklasyfikowane zgodnie z § 2 pkt 1, dzielą się na:

1) papiery wartościowe, inne niż akcje, z wyłączeniem praw pochodnych, dopuszczone do obrotu zorganizowanego, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu nie dłuższym niż rok (bony skarbowe, obligacje, bony komercyjne, pozostałe papiery wartościowe),

b) długoterminowe papiery wartościowe - o pierwotnym terminie wykupu dłuższym niż rok (obligacje, obligacje skarbowe, pozostałe papiery wartościowe);

2) kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na:

a) krótkoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty nie dłuższym niż rok lub podlegające spłacie na żądanie,

b) długoterminowe - o pierwotnym terminie zapłaty dłuższym niż rok.

Należy także zwrócić uwagę na regulacje dotyczące limitów długu publicznego zawarte w Konstytucji RP (art. 216, 220, 221, 226).

Przywołane regulacje są punktem wyjścia do dalszych rozważań i oceny zobowiązań wynikających z zawartej przez Powiat A ze spółką z o.o. B umowy nr [...], w szczególności ich klasyfikacji do państwowego długu publicznego oraz obowiązku ujęcia w wieloletniej prognozie finansowej.

Wskazana umowa została ujęta w zamówieniu publicznym pn.: "Zwiększenie efektywności energetycznej w obiektach użyteczności publicznej Powiatu A m.in. poprzez wykorzystanie energii ze źródeł odnawialnych". Przedmiotem umowy było uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków oraz modernizacji oświetlenia w obiektach budowlanych stanowiących budynki oświatowe w Powiecie Am, połączone z utrzymaniem tych obiektów, przez okres 10 lat oraz refundacją poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie na okres 9 lat (§1 ust.1).

W § 1 ust. 1 umowy zapisano jednocześnie, że roboty budowlane zostaną wykonane m.in. poprzez dokończenie i uzupełnienie prac modernizacyjnych w nawiązaniu do prac przeprowadzonych wcześniej, w celu uzyskania i zagwarantowania maksymalnych oszczędności energetycznych, i w związku z tym nastąpi zwrot przez wykonawcę zamawiającemu dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z późniejszą spłatą przez zamawiającego całości wynagrodzenia na zasadach określonych w dalszej części umowy. Nadto wskazano, że roboty budowlane obejmują także wykonanie wszystkich możliwych działań efektywnych ekonomicznie z zapewnieniem wymaganych parametrów użytkowych w zmodernizowanych obiektach w celu utrzymania inwestycji oraz utrzymanie obiektów, świadczenie usług, zarządzanie energią, mediami i wykonanymi ulepszeniami w celu realizacji i utrzymania gwarancji uzyskania efektów energetycznych i przedłużenia wartości użytkowych wykonanych ulepszeń.

Postanowienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy zawarto § 3 umowy. Zgodnie z nimi za wykonanie przedmiotu umowy wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe w określonej wysokości, zaznaczono jednak, że wysokość wynagrodzenia zależy przede wszystkim od uzyskania gwarantowanego poziomu oszczędności dotyczącego odpowiednio energii cieplnej i oświetlenia. W przypadku nieosiągnięcia gwarantowanego poziomu oszczędności, wykonawca zobowiązał się zapłacić różnicę pomniejszoną o faktyczne oszczędności. W przypadku nadwyżki dochodów pochodzących z osiągnięcia wyższej oszczędności niż gwarantowana - w proporcji

70 % dla zamawiającego, 30 % dla wykonawcy. Zgodnie z ust. 6 wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w pkt 1, dzieli się odpowiednio na roboty budowlane dla każdego z obiektów oraz na utrzymanie każdego z obiektów, koszt rozłożenia płatności w czasie, a także refundację dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane objęte przedmiotem niniejszej umowy. Przy czym zgodnie z dalszymi zapisami dotyczącymi wynagrodzenia, wykonawca zobowiązał się odroczyć zamawiającemu płatność należności w kwocie równej wynagrodzeniu brutto, która ma być spłacana przez zamawiającego w równych miesięcznych ratach do 31.12.2019r. W umowie przewidziano upusty procentowe w przypadku wcześniejszej spłaty należności. Ponadto zapisano, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją robót budowlanych oraz koszty związane z utrzymaniem budynków w okresie 10 lat, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających lub mogących mieć wpływ na koszty.

Do umowy sporządzono dwa aneksy, zmieniając w pierwszym postanowienia dotyczące upustu w razie wcześniejszej spłaty należności, a w drugim podwyższając wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze względu na skrócenie okresu utrzymania obiektów oraz podwyższenie stawki VAT.

Jak wynika z przywołanych zapisów zamówienie obejmowało jednocześnie: wykonanie robót budowlanych, utrzymanie obiektów przez wskazany w umowie okres oraz refundację poniesionych wcześniej przez zamawiającego wydatków. Ustalone w umowie wynagrodzenie ryczałtowe, dzieliło się odpowiednio na roboty budowlane dla każdego z obiektów oraz na utrzymanie każdego z obiektów, koszt rozłożenia płatności w czasie, a także refundację dotychczas poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane objętych przedmiotem niniejszej umowy. Wykonawca zobowiązał się odroczyć zamawiającemu płatność należności w kwocie równej wynagrodzeniu brutto, która miała być spłacana przez zamawiającego w równych miesięcznych ratach do 31.12.2019 r. Tak ukształtowane w umowie wynagrodzenie polega na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca. Ustalone w taki sposób wynagrodzenie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu. Wykonawca nie tylko realizuje roboty budowlane, ale finansuje roboty budowlane, utrzymanie każdego z obiektów, refinansuje także już poniesione przez zamawiającego koszty oraz koszty odroczonej płatności, przejmując tym samym na siebie ciężar finansowania całości przedsięwzięcia. Zatem, słusznie wskazał pełnomocnik organu w odpowiedzi na skargę, odwołując się do przepisów Kodeksu cywilnego regulujących instytucję pożyczki oraz przepisów Prawa bankowego, że ekonomiczne skutki omawianej umowy podobne są do umowy pożyczki, jak i kredytu. W obu przypadkach podmiot korzystający z tych instytucji dostaje do dyspozycji określoną sumę pieniędzy (w przypadku kredytu przeznaczoną na określony cel). W przypadku Powiatu finansowanie przedsięwzięcia zapewniał wykonawca, a nie instytucja finansowa. Zamawiający Powiat natomiast zobowiązał się do zapłaty wynagrodzenia, na które składały się dla każdego z obiektów zarówno roboty budowlane, jak i koszty utrzymania każdego z obiektów, refundacja wszystkich poniesionych wcześniej przez zamawiającego wydatków oraz koszty odroczonej płatności, czyli rozłożenia w czasie obowiązku zapłaty wynagrodzenia.

Z treści przywołanych na wstępie rozważań przepisów wynika, że zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. państwowy dług publiczny obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek. Stosownie do art. 72 ust. 2 u.f.p., Minister Finansów upoważniony został do określenia w drodze rozporządzenia, szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzajów zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych, z uwzględnieniem podstawowych kategorii przedmiotowych i podmiotowych zadłużenia oraz okresów zapadalności.

Uprawnienie to Minister Finansów zrealizował wydając rozporządzenie w dniu 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego. W § 3 rozporządzenia wskazano, że tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, sklasyfikowane zgodnie z § 2 pkt 1, dzielą się na wymienione tam kategorie ( wskazane w art. 72 ust. 1), a do kategorii kredytów i pożyczek zalicza się również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego, papiery wartościowe, których zbywalność jest ograniczona, umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach, umowy leasingu zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy, a także umowy nienazwane o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związane z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, z uwzględnieniem podziału na krótkoterminowe i długoterminowe.

Analizując zapisy umowy zawartej ze spółką B organ wskazał, że umowa ta jest umową nienazwaną o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związaną z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, która wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu.

Przed przystąpieniem do oceny tego stanowiska przybliżyć należy pojęcie umowy nienazwanej. Zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie Sądu najwyższego przyjmuje się podział umów na umowy: (1) nazwane, (2) mieszane i (3) nienazwane. Podzielić należy przy tym przytoczone w skardze poglądy, w tym prof. Romana Longchamps de Berier i prof. Witolda Czachórskiego dotyczące wyodrębnienia poszczególnych kategorii umów, jak i zapatrywania dotyczące stosowania poszczególnych przepisów do umów mieszanych, w zależności od tego, jaki rodzaj zobowiązania przeważa w danej umowie. W zgodzie z tymi poglądami pozostaje stanowisko judykatury, także przywołane w skardze, wskazujące na możliwość wyboru umowy przez strony w ramach art.3531 Kodeksu cywilnego (nazwanej, mieszanej i nienazwanej), z zachowaniem ograniczeń wynikających ze wskazanego przepisu. Jak podkreślił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 października 2010 r. w sprawie o sygn. akt I CSK 625/09, strony mają możliwość zawierania umów spoza katalogu umów nazwanych. Wynika to z ogólnej zasady swobody umów, zgodnie z którą strony mogą kształtować treść i cel łączącego je stosunku prawnego w sposób dowolny, w granicach wyznaczonych przez właściwość (naturę) stosunku, ustawę i zasady współżycia społecznego. Sąd podkreślił przy tym, na co zwrócił uwagę pełnomocnik strony skarżącej, że umowy nienazwane mogą nie tylko wprowadzać całkowicie nowe, nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, lecz także modyfikować już istniejące typy umów nazwanych. W wyroku tym przywołano także stanowisko W. J. Katnera zaprezentowane w Systemie prawa prywatnego, t. 9, Prawo zobowiązań - umowy nienazwane, red. W. J. Katner, Warszawa 2010), postulujące stosowanie zasady subsydiarności i relatywności umów nienazwanych względem nazwanych. Zgodnie z tymi regułami przyjęcie, że między stronami doszło do zawarcia umowy nienazwanej jest możliwe jedynie wówczas, gdy jej postanowienia oraz realizowane przez nią cele są istotnie różne od postanowień przedmiotowo istotnych oraz celu umowy nazwanej. W konsekwencji, kategoria umów nienazwanych powinna być stosowana do umów o charakterze mieszanym w sposób ostrożny, jedynie pod warunkiem jasnego ich oddzielenia od ustawowego pierwowzoru umowy nazwanej.

Przy czym, jak zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 6.11.2002 r., sygn. akt I CKN 1144/00, na który powołał się organ, w ramach art. 3531 Kodeksu cywilnego strony mają do wyboru trzy możliwości: przyjęcie bez jakichkolwiek modyfikacji określonego typu umowy uregulowanej normatywnie, zawarcie umowy nazwanej z jednoczesnym wprowadzeniem do niej pewnych odmienności, w tym również połączenie cech kilku umów nazwanych (tzw. umowy mieszane) lub zawarcie umowy nienazwanej, której treść ukształtują według swego uznania (oczywiście z zachowaniem ograniczeń wynikających z art. 3531 k.c.).

Stosownie do przywołanych poglądów komentatorów i judykatury, w tym również wskazanych przez organ w odpowiedzi na skargę, przy kwalifikowaniu umów do kategorii umów mieszanych i nienazwanych wypracowane zostały czytelne kryteria kwalifikacji poszczególnych umów do danej kategorii. Zgodnie z nimi należy dokładnie badać wszystkie elementy umowy i ustalać, na czym polegają świadczenia stron, czy w umowie występuje połączenie cech kilku umów nazwanych, czy też wprowadzono całkowicie nowe nieznane prawu konstrukcje stosunków obligacyjnych, bądź czy zmodyfikowano, stosownie do treści art. 3531 Kodeksu cywilnego istniejące już typy umów nazwanych.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że umowa zawarta pomiędzy Powiatem A a spółką B nie jest umową mieszaną, bowiem nie ogranicza się tylko do połączenia cech umów nazwanych, a jej unormowania daleko wykraczają poza elementy przedmiotowo istotne umowy o roboty budowlane. Przedmiot umowy określono jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności poprzez wykonanie kompleksowych robót budowlanych polegających na termomodernizacji budynków stanowiących budynki oświatowe w Powiecie Am, połączone z utrzymaniem tych obiektów przez okres 10 lat oraz refundacja poniesionych wydatków za wykonane roboty budowlane wraz z rozłożeniem płatności w czasie. Z treści umowy wynika, że obejmuje ona jednocześnie: 1) wykonanie robót budowlanych, 2) utrzymanie obiektów przez 9 lat, 3) refundację poniesionych wydatków. Wskazane w pkt 2 i 3 elementy umowy nie są elementami przedmiotowo istotnymi dla umowy o roboty budowlane. Stosownie do art. 647 Kodeksu cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Zatem utrzymanie obiektów budowlanych oraz refundacja poniesionych wcześniej przez Powiat A wydatków za wykonywane roboty budowlane oraz rozłożenie płatności na 9 lat, jak również cel umowy opisany jako uzyskanie zagwarantowanych oszczędności jednoznacznie wskazują na wprowadzenie nowych konstrukcji obligacyjnych do zawartej umowy, bądź na istotną modyfikację umowy nazwanej, o której mowa w art. 647 Kodeksu cywilnego. Zauważyć przy tym należy, na co prawidłowo zwrócił uwagę pełnomocnik organu w odpowiedzi na skargę, że do umowy o świadczenie usług nieuregulowanej innymi przepisami, na podstawie art. 750 Kodeksu cywilnego znajdują zastosowanie przepisy o zleceniu i taką umowę zalicza się do umów nienazwanych. Nadto ustalone w umowie wynagrodzenie polega na finansowaniu przez wykonawcę całości przedsięwzięcia, łącznie z wydatkami poniesionymi wcześniej przez zamawiającego, do zwrotu których zobowiązał się w umowie wykonawca. Jak już wskazano wcześniej, ustalone w taki sposób wynagrodzenie wywołuje skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki czy kredytu, bowiem wykonawca oprócz realizacji robót budowlanych również je finansuje, finansuje także utrzymanie każdego z obiektów i refinansuje już poniesione przez zamawiającego koszty oraz koszty odroczonej płatności, co świadczy o przejęciu ciężaru finansowania całego przedsięwzięcia. Wobec tego za prawidłowe należy uznać stanowisko organu, że ekonomiczne skutki omawianej umowy podobne są do umowy pożyczki bądź kredytu, z tą różnicą, że finansowanie przedsięwzięcia zapewniał wykonawca, a nie instytucja finansowa, a Powiat zobowiązał się do zwrotu wszystkich poniesionych przez wykonawcę wydatków włącznie z kosztami odroczonej płatności, czyli rozłożenia w czasie obowiązku zapłaty wynagrodzenia.

Z tych względów organ zasadnie przyjął, że badaną umowę należy zaliczyć do umów nienazwanych. Zawiera ona w sobie zarówno elementy umowy o roboty budowlane i umowy o świadczenie usług, do której zastosowanie znajdą przepisy o zleceniu. Nadto strony określiły w niej oryginalny cel umowy w postaci uzyskania zagwarantowanych oszczędności, wprowadzając do umowy nową konstrukcję. Skutki ekonomiczne zawartej umowy są podobne do umowy kredytu(pożyczki), gdyż sfinansowanie inwestycji przez wykonawcę umożliwia jej realizację bez konieczności poniesienia na tym etapie wydatków przez Powiat A. Skutek ekonomiczny dla Powiatu zawiera się w powstałym długoterminowym zobowiązaniu określonym jako wynagrodzenie dla wykonawcy.

Zatem, prawidłowo przyjęto w zaskarżonej uchwale, że przedmiotową umowę należy na podstawie art. 72 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia MF z dnia 28 grudnia 2011 r., zaliczyć do umów nienazwanych o terminie zapłaty dłuższym niż rok, związanych z finansowaniem usług, dostaw, robót budowlanych, które wywołują skutki ekonomiczne podobne do umowy pożyczki lub kredytu, a tym samym do państwowego długu publicznego wynikającego ze zobowiązania sektora finansów publicznych z tytułu zaciągniętych kredytów i pożyczek.

W konsekwencji zobowiązania wynikające z tej umowy, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., powinny być ujęte w wieloletniej prognozie finansowej. Jak już wspomniano wcześniej, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 6 u.f.p., wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i określać dla każdego roku objętego prognozą co najmniej: (...) kwotę długu jednostki samorządu terytorialnego, w tym relację, o której mowa w art. 243, oraz sposób sfinansowania spłaty długu, co w niniejszym przypadku oznacza konieczność uwzględnienia przedmiotowej umowy w kwocie długu jednostki samorządu terytorialnego.

Uzupełniająco dodać należy, że kwalifikowanie tej umowy do poszczególnych kategorii umów w oparciu o przedmiot zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy, jak wywodziła strona skarżąca w skardze odwołując się do art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jest nieuprawnione. Skoro umowy nienazwane mogą zawierać różne elementy umów nazwanych, to decydujące znaczenie przy przypisaniu umowy do poszczególnej kategorii umów będą miały elementy przedmiotowo istotne zawartej umowy i jej cel, a nie wartość danych usług czy robót.

Jednocześnie Sąd nie podzielił stanowiska strony skarżącej dotyczącego wadliwości rozporządzenia, w szczególności jego zgodności z art. 72 u.f.p. W świetle art. 72 ust. 1 i 2 u.f.p., brak jest podstaw do przyjęcia, że rozporządzenie wykracza poza ramy delegacji ustawowej i rozszerza katalog tytułów prawnych zobowiązań zaliczanych do państwowego długu publicznego. W § 3 rozporządzenia znalazł jedynie odzwierciedlenie szczegółowy sposób klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym rodzaje zobowiązań zaliczanych do tytułów dłużnych z uwzględnieniem podstawowych kategorii przedmiotowych i podmiotowych zadłużenia oraz okresów zapadalności. Do takiej regulacji uprawniała Ministra Finansów delegacja zawarta w art. 72 ust.2 u.f.p.

Wbrew twierdzeniom strony skarżącej rozporządzenie nie zawiera dodatkowego katalogu tytułów dłużnych, a jedynie precyzuje już istniejące wg kryteriów wskazanych w delegacji ustawowej. Trafnie podkreślił organ, odnosząc się do tej kwestii w odpowiedzi na skargę, że gdyby uznać stanowisko skarżącego za prawidłowe, to żadne uszczegółowienie katalogu tytułów dłużnych w rozporządzeniu nie byłoby dopuszczalne.

Z tych względów Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących niezgodności rozporządzenia z art. 72 u.f.p. oraz z art. 92 ust. 1 i 216 Konstytucji RP.

Uzupełniająco podkreślić należy, że stosownie do art. 216 Konstytucji RP, cała sfera finansów publicznych, w zakresie ich gromadzenia, wydatkowania, podlega regulacjom ustawowym. Taka regulacja znalazła się w art. 73 u.p.f.

Z kolei w art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, uregulowano podstawy wydawania rozporządzeń. Rozporządzenie jest aktem prawnym wydanym na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania. Upoważnienie do wydania rozporządzenia musi być zatem konkretne, musi wskazywać organ właściwy do jego wydania oraz zakres spraw przekazanych do uregulowania w tym akcie, poza który nie można wykraczać. Jak podkreślono wyżej w art. 72 ust. 2 u.f.p. zawarto stosowną delegację ustawową do wydania rozporządzenia, która spełnia wymogi wynikające z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP.

Sąd nie podzielił również zarzutu wskazującego na działanie retroaktywne rozporządzenia. Nadmienić przy tym należy, że w momencie podpisania umowy obowiązywało rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2006 r., w którym nie zaliczono do tytułów dłużnych "umów nienazwanych (...)". Ta grupa umów została zaliczona do tytułów dłużnych dopiero w rozporządzeniu Ministra finansów z dnia 23 grudnia 2010 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego, w tym do długu Skarbu Państwa (DZ. U. Nr 252, poz. 1692), a następnie w rozporządzeniu z dnia 28 grudnia 2011 r. Wprawdzie w dniu zawierania spornej umowy rozporządzenie jeszcze nie obowiązywało, ale będzie miało zastosowanie dopiero po wejściu w życie. Słusznie zauważył organ, wskazując na przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz.U. Nr 43, poz. 247), że sprawozdania sporządza się według stanu na koniec okresu sprawozdawczego. Dotyczy to także sprawozdania o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych. Zatem w zgodzie z zasadą obowiązywania przepisów od dnia ich wejścia w życie, rozporządzenie w przedmiocie klasyfikacji tytułów dłużnych znajdzie faktyczne zastosowanie do klasyfikacji tytułów dłużnych dopiero w danym roku sprawozdawczym, w którym weszło w życie.

Odnosząc się z kolei do dodatkowych zarzutów podniesionych w piśmie z dnia 20 grudnia 2012 r., należy najpierw przytoczyć podstawowe regulacje dotyczące umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Stosownie do art.7 ust.1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią, a podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. W myśl ust. 2. wynagrodzenie partnera prywatnego zależy przede wszystkim od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, a zgodnie z ust.3 umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym określa skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki, o której mowa w art. 14 ust. 1.

Przy czym przedmiotem takiej umowy, stosownie do art. 1 ust. 2 tejże ustawy, jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym.

Zdaniem strony skarżącej, wskazaną umowę należy uznać za umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym w rozumieniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym. Umowa posiada wszystkie cechy przedmiotowo - istotne w rozumieniu ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, co potwierdzają jej poszczególne zapisy. Została zawarta w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a zamiar Powiatu A co do ukształtowania wzajemnych relacji na zasadach ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym wyraźnie potwierdza sformułowanie zawarte w sekcji IV.3) Ogłoszenia nr 306825/2010 z dnia 29 października 2010 r. o zamówieniu publicznym na roboty budowlane.

Ze względu na treść przywołanych regulacji ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej. Bezsprzecznie w spornej umowie nie ma zapisu świadczącego o wniesieniu przez podmiot publiczny wkładu własnego. Jest to, zdaniem Sądu, element konieczny, a wynika on bezpośrednio z treści art. 7 ust. 1 tejże ustawy. Użycie w tym przepisie sformułowania, że podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego, oznacza, że ten element jest warunkiem niezbędnym, aby daną umowę zakwalifikować jako umowę o partnerstwie publiczo-prywatnym w rozumieniu tej ustawy.

Za takim rozumieniem tego przepisu opowiada się w Komentarzu do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym T.Skoczyński (baza LEX 2011r.), stwierdzając, "że istotnym elementem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym jest obowiązek współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia. Współpraca stron jest często wskazywana jako jeden z najważniejszych elementów tworzących istotę partnerstwa publiczno-prywatnego oraz odróżniający partnerstwo od klasycznego zamówienia publicznego. Wagę odpowiedniej współpracy stron podkreśla nie tylko postanowienie art. 7, ale również art. 1 ust. 2 u.p.p.p. Współdziałanie stron w umowie powinno wyrażać się w odpowiednim podziale zadań pomiędzy podmiotem publicznym a partnerem prywatnym. Podkreślenia jednak wymaga to, że w konstrukcji prawnej partnerstwa publiczno-prywatnego za niewystarczającą należy uznać współpracę ze strony podmiotu publicznego jedynie w standardowym zakresie wynikającym z obowiązku współdziałania wierzyciela, zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Obowiązki podmiotu publicznego powinny być dalej idące i polegają co najmniej na obowiązku wniesienia wkładu własnego." Sąd w niniejszym składzie w pełni podziela to stanowisko. W świetle przywołanych regulacji zakres współdziałania stron w celu realizacji przedsięwzięcia wyraża się nie tylko dokonaniem podziału zadań, ale też obowiązkiem wniesienia wkładu własnego. Tego elementu zabrakło jednak w niniejszej umowie. Zwrócić należy dodatkowo uwagę na element kosztowy, gdyż partner prywatny, stosownie do treści art. 7 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Zapis ten wymaga, aby partner prywatny, choć w części pokrył koszty realizacji przedsięwzięcia i nie jest dopuszczalne, gdy w całości koszty te ponosi podmiot publiczny. Zatem w sytuacji, gdy wynagrodzenie przewiduje zarówno zwrot wydatków poniesionych na roboty budowlane, jak i wykonanie robót budowlanych oraz koszty utrzymania obiektów i rozłożenie płatności w czasie, spełnienie tego warunku jest wątpliwe. Faktu tego nie zmienia zapis uzależniający zmniejszenie wynagrodzenia w przypadku nie osiągnięcia gwarantowanych oszczędności energii.

Zaakceptować należy również uwagi zawarte w piśmie organu z dnia 27 grudnia 2012r. dotyczące charakteru obowiązków zamawiającego określonych w spornej umowie, albowiem nie wykraczają one poza obowiązki inwestora określone w 647 Kodeksu cywilnego.

Uzupełniająco wskazać należy, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zawiera regulację procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego, a jak wynika z akt sprawy, zamawiający takich procedur nie dochował. W myśl art. 5 tejże ustawy, podmiot publiczny po zamieszczeniu ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, o których mowa w ustawach wymienionych w art. 4, dodatkowo zamieszcza w Biuletynie Informacji Publicznej informację o planowanym partnerstwie publiczno-prywatnym. Powiat A nie zamieścił w BIP informacji o planowanym partnerstwie, co dodatkowo wskazuje, że umowa nie była zawierana jako umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wprawdzie ten element nie może przesądzić o prawidłowej kwalifikacji spornej umowy, gdyż decydująca jest nie nazwa, lecz treść umowy. Podkreślić jednak należy, że poprawnej oceny stosunku prawnego łączącego strony na podstawie umowy można dokonać jedynie na podstawie całokształtu okoliczności. Mając zatem na uwadze przede wszystkim treść umowy, ale również fakt podniesienia argumentów wskazujących na zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym dopiero w piśmie procesowym z dnia 20grudnia 2012r., jak i niedochowanie przez stronę skarżącą procedur wyboru partnera publiczno-prywatnego oraz niespełnienie obowiązku sprawozdawczego dotyczącego wykazywania takiej umowy, stwierdzić należy, że sporna umowa nie jest umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Z tych względów należało uznać, że uchwała Rady Powiatu w [...] nr XXIII/169/2012 w sprawie zmiany wieloletniej prognozy finansowej wydana została z istotnym naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 72 u.f.p. oraz w zw. z § 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. Wobec powyższego Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.