Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1684/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 138 § 2, art. 136
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Roman Ciąglewicz Sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 października 2014 r. sygn. akt II SA/Gd 761/13 w sprawie ze skargi T. K. i G. K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 października 2014 r., sygn. akt II SA/Gd 761/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, po rozpoznaniu sprawy ze skargi T. K. i G. K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2013 r., nr [...], w przedmiocie uchylenia decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę: 1) uchylił zaskarżoną decyzję, 2) zasądził od Wojewody [...] solidarnie na rzecz skarżących T. K. i G. K. kwotę 200 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał m.in. na następujące ustalenia faktyczne:

Starosta [...] w dniu [...] czerwca 2010 r. wydał decyzję (nr [...]) o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę dla J. W. w odniesieniu do inwestycji polegającej na budowie budynku letniskowego oraz budowie zbiornika na ścieki na działce nr [...] w miejscowości P., gmina S.

W dniu 23 sierpnia 2011 r. do organu pierwszej instancji wpłynęło pismo Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] o wznowienie z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie udzielenia ww. pozwolenia na budowę z dnia 23 czerwca 2010 r., w oparciu o art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. w związku z art. 32 ust. 4a ustawy Prawo budowlane. Z pisma organu nadzoru budowlanego wynikało, że inwestor J. W. wykonał niwelację terenu przedmiotowej działki we wrześniu 2009 r., a więc przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę budynku letniskowego oraz zbiornika na ścieki sanitarne. Ujawniona okoliczność stanowi, zdaniem zgłaszającego organu, przesłankę do wznowienia postępowania.

Po wznowieniu postępowania, Starosta [...] decyzją z dnia [...] lutego 2013 r., nr [...], orzekł o uchyleniu ostatecznej decyzji z [...] czerwca 2010 r., w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę i odmówił jego udzielenia. Oceniając zebrany materiał dowodowy organ pierwszej instancji stwierdził, że postępowanie dowodowe polegało na przesłuchaniu 13 świadków - głównie sąsiadów spornej działki, a także kierownika budowy, wykonawcy robót budowlanych oraz innych osób wyznaczonych na świadków przez strony niniejszego postępowania. Dowodami w sprawie były także: mapa sytuacyjno-wysokościowa wykonana w październiku 2009 r. na potrzeby budowy domku letniskowego na spornej działce, dziennik budowy, decyzja o pozwoleniu na wycinkę drzew wraz z całym materiałem formalno-prawnym w tej sprawie, mapy sytuacyjne z zasobu geodezji tutejszego starostwa, ekspertyza geologiczna, pomiary sytuacyjno-wysokościowe terenu działki nr [...] w P., zdjęcia terenu działki wykonane w trakcie wizji w terenie, zdjęcia dostarczone przez stronę postępowania – T. K. z 1989 r. oraz ekspertyza wykonana przez rzeczoznawcę budowlanego inż. B. B..

Na podstawie analizy zebranych dowodów, organ pierwszej instancji stwierdził, że inwestor rozpoczął roboty budowlane przed wydaniem pozwolenia na budowę. Wskazał, że prace niwelacyjne na inwestowanej działce, w świetle art. 41 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane wchodzą w skład prac przygotowawczych na terenie budowy objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem robót budowlanych. Rozpoczęcie budowy następuje bowiem z chwilą podjęcia prac przygotowawczych, w skład których wchodzą prace niwelacyjne, co powoduje, że ich rozpoczęcie, tak jak wszystkich prac przygotowawczych, może nastąpić dopiero po uzyskaniu pozwolenia na budowę (upływie 30 dni od daty zgłoszenia robót budowlanych) oraz po zawiadomieniu organu budowlanego o zamierzonym terminie ich rozpoczęcia. Niwelacja terenu i zmiana jego rzędnej powinna więc mieć odzwierciedlenie w projekcie zagospodarowania działki lub terenu, który zgodnie z art. 34 ust. 3 cytowanej ustawy powinien być sporządzony na aktualnej mapie i obejmować określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Zdaniem organu, roboty budowlane następujące po pracach przygotowawczych i powstające w ich efekcie obiekty budowlane również mogą wpływać na stosunki wodne skutkujące negatywnie na grunty sąsiednie. Wpływ taki mogą mieć odwodnienia prowadzone na etapie robót fundamentowych, a także samo posadowienie fundamentów, jeżeli spowoduje ono naruszenie istniejącego systemu drenażowego lub przetnie kierunek podziemnej (podskórnej) migracji wód. Organ wyjaśnił, że niwelacja terenu sama w sobie, niezwiązana z robotami budowlanymi prowadzonymi w celu wybudowania obiektu budowlanego, nie jest robotą budowlaną i nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenia robót. Jeżeli niwelacja taka nie powoduje zmiany przeznaczenia terenu, w tym funkcji pełnionej przez powierzchnię ziemi danej nieruchomości, nie wymaga żadnych zezwoleń. W tym spornym przypadku jednak zmiana ukształtowania terenu miała miejsce przed sporządzeniem mapy do celów projektowych i wykonana była właśnie w celu posadowienia na tak ukształtowanym terenie projektowanego budynku letniskowego - o czym w chwili wydawania pozwolenia na budowę nie wiedział organ prowadzący postępowanie. To zaś sprawia, że stanowiła ona prace przygotowawcze, które zgodnie z art. 41 ust. 3 ustawy Prawo budowlane rozpocząć można dopiero po uzyskaniu pozwolenia na budowę.

Odnosząc się do stanowiącej przedmiot niniejszego postępowania przesłanki jego wznowienia, organ wskazał, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., podstawą do wznowienia postępowania jest sytuacja, gdy wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nie znane organowi, który wydał decyzję. Zdaniem organu pierwszej instancji, ustalona w niniejszym postępowaniu okoliczność, że zmiana ukształtowania terenu miała miejsce przed sporządzeniem mapy do celów projektowych i wykonana była dokładnie w celu posadowienia na tak ukształtowanym terenie projektowanego budynku letniskowego, o czym w chwili wydawania pozwolenia na budowę nie wiedział organ prowadzący postępowanie, stanowiła przesłankę, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. Stwierdził, że okoliczność ta miałaby zasadnicze znaczenie przy wydawaniu pozwolenia na budowę, bowiem zaprojektowane nowe ukształtowanie wymagałoby przeanalizowania, czy zapisany w projekcie sposób odprowadzenia wód opadowych na teren własnej działki (na teren zielony) będzie w takiej sytuacji możliwy do zrealizowania przez inwestora. Organ pierwszej instancji uznał, że w toku wznowionego postępowania wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe dowody, istniejące w dniu wydania decyzji, ale nie znane tutejszemu organowi, wypełniające przesłankę wznowieniową i obligującą jednocześnie organ pierwszej instancji do uchylenia wydanego inwestorowi pozwolenia na budowę, jako wadliwego.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył inwestor, kwestionując dokonane w niej ustalenia.

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] maja 2013 r., nr [...], uchylił w całości ww. decyzję z dnia [...] lutego 2013 r. i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że organ odwoławczy uchyla zaskarżoną decyzję w całości i rozstrzyga sprawę co do istoty, jeżeli dojdzie do przekonania, że zaskarżona decyzja jest nieprawidłowa. Decyzja jest zaś nieprawidłowa, gdy postępowanie wyjaśniające lub tylko sama ocena zaskarżonej decyzji wykazały, że narusza ona przepisy prawa materialnego. Według Wojewody zaskarżona decyzja Starosty naruszała postanowienia art. 77 i 80 k.p.a. Organ pierwszej instancji skoncentrował się bowiem na wykazaniu, że w 2009 r. na działce odwołującego były prowadzone roboty ziemne. W tym celu organ pierwszej instancji przesłuchał kilkunastu świadków, których zeznania jednoznacznie potwierdziły prowadzenie robót ziemnych na działce nr [...] i ten fakt można uznać za udowodniony. Jednakże, zdaniem Wojewody, zasadnicze znaczenie w sprawie miała okoliczność, czy prowadzone roboty ziemne miały jakikolwiek związek z późniejszym wnioskiem inwestora o udzielenie pozwolenia na budowę, czy niwelacja terenu była wykonana w związku z planowaną budową budynku letniskowego, czy też nie. Wyjaśnienie związku przyczynowego pomiędzy tymi dwoma zdarzeniami były zagadnieniem, bez którego nie można było jednoznacznie stwierdzić, że skarżący naruszył art. 28 ustawy Prawo budowlane.

Oceniając tę kwestię organ odwoławczy wyjaśnił, że roboty ziemne, polegające na niwelacji można zakwalifikować jako roboty budowlane w dwóch przypadkach. Po pierwsze, wówczas, gdy są pracami przygotowawczymi do rozpoczęcia budowy jakiegoś określonego obiektu budowlanego w rozumieniu art. 41 ustawy Prawo budowlane. Po drugie, w sytuacji, gdy zmierzają do powstania budowli ziemnej. Sama zaś niwelacja terenu niespełniająca jednego z tych warunków nie może zostać uznana jako realizacja robót budowlanych. Wskazał, że problem zatem sprowadza się do tego, czy czynności polegające na naniesieniu ziemi w celu wyrównania terenu lub jego podwyższenia mogą zostać zakwalifikowane jako wykonanie budowli ziemnej, czy też nie. Jeżeli będzie celowe przemieszczenie znacznej ilości ziemi powodujące w rzeczywistości wykonanie nasypu, to będzie można uznać, że powstała budowla ziemna, wymagająca co do zasady pozwolenia na budowę. Jeżeli z kolei owa niwelacja nie będzie się wiązała z wykonaniem widocznej budowli i nie będzie powiązana z dalszymi robotami budowlanymi, to wtedy w ogóle nie powinna zostać objęta regulacjami prawa budowlanego. Wszystko zależało, według Wojewody, od oceny rozmiaru i celu konkretnych robót ziemnych, dokonywanej przez pryzmat skali tego zjawiska. Konkludując swoje wywody w tym zakresie Wojewoda stwierdził, że Starosta, poza udowodnieniem faktu prowadzenia robót ziemnych, nie wykazał czy roboty te miały jakikolwiek związek z powstałym później budynkiem letniskowym, czy też miały one charakter budowli ziemnej. Z rozbieżnych zeznań świadków wynika, że na teren działki nr [...] inwestor nawiózł, według jednych zeznań 3 wywrotki, a według innych, 18 wywrotek ziemi. Jedni świadkowie twierdzą, że na działce widać było jedynie rozsypany piasek, a inni że powstał tam nasyp. Sam inwestor twierdzi natomiast, że niwelacja była przeprowadzona z uwagi na wycinkę drzew i konieczność wyrównania terenu po tej wycince. Starosta nie uczynił żadnych wiarygodnych ustaleń, z których wynikałoby, że niwelacja na nieruchomości inwestora objęta była obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, czy też były to jedynie prace porządkowe. Wojewoda jednocześnie wyjaśnił, że gdyby na działce skarżącego powstał nasyp wymagający uzyskania pozwolenia na budowę jako budowla ziemna, organem właściwym do załatwienia tej sprawy byłby organ nadzoru budowlanego, w związku z tzw. samowolą budowlaną. Również w przypadku gdyby udało się w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że roboty ziemne były de facto pracami przygotowawczymi, wymienionymi w art. 41 ustawy Prawo budowlane, sprawę tę powinien rozstrzygać właściwy miejscowo organ nadzoru budowlanego. Z ust. 3 art. 41 ustawy Prawo budowlane wynika, że prace przygotowawcze mogą być prowadzone jedynie na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem. Według Wojewody, udowodnienie tylko na podstawie zeznań świadków i stron, że doszło do naruszenia art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wydaje się być niemożliwe. W chwili obecnej można co najwyżej sprawdzić, czy wszystkie roboty objęte projektem budowlanym (między innymi sposób odprowadzania wód opadowych) zostały zgodnie z nim wykonane i ewentualne doprowadzenie do zgodności wykonanego budynku z obowiązującymi przepisami, co należy również do kompetencji nadzoru budowlanego.

Formułując wytyczne dla organu pierwszej instancji ponownie rozpatrującego sprawę Wojewoda stwierdził, że Starosta winien wziąć pod uwagę, że dowód z przesłuchania stron, o którym mowa w art. 86 k.p.a., ma charakter posiłkowy i znajduje zastosowanie wówczas, gdy po zgromadzeniu dokumentacji pozostały nie wyjaśnione okoliczności istotne dla sprawy. Oświadczenie strony nie może zastępować dowodów z dokumentów, ponieważ ten środek dowodowy nie jest w pełni obiektywny. Obiektywnym dowodem w sprawie byłoby zapewne rozstrzygnięcie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] w sprawie uznania przedmiotowej niwelacji za samowolę budowlaną, a które to postępowanie zgodnie ze swoimi kompetencjami ów organ powinien był przeprowadzić przed złożeniem do Starosty wniosku o wznowienie postępowania po przeprowadzeniu z urzędu postępowania dotyczącego wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego decyzją ostateczną Starosty [...] z [...] czerwca 2010 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i wydaniu pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

W merytorycznym uzasadnieniu wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wyjaśnił w jakim przypadku może zapaść decyzja kasacyjna organu. Podniósł, że analiza akt sprawy oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje, że zasadniczym powodem uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy było przekonanie, że zaskarżona odwołaniem decyzja wydana została z naruszeniem przepisów prawa materialnego, którymi, zdaniem organu odwoławczego, są art. 77 i art. 80 k.p.a. Według Wojewody organ pierwszej instancji wykazał, na podstawie przeprowadzonych dowodów, że na działce nr [...] zostały przeprowadzone przez inwestora roboty ziemne w 2009 r., polegające na niwelacji terenu. Jednocześnie jednak, w ocenie organu odwoławczego, na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organ pierwszej instancji nie sposób uznać, że niwelacja terenu była wykonana w związku z planowaną budową domku letniskowego, co w konsekwencji nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, że inwestor naruszył art. 28 ustawy Prawo budowlane. Jednocześnie, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Wojewoda wyraził przekonanie, że gdyby na działce skarżącego powstał nasyp wymagający uzyskania pozwolenia na budowę jako budowla ziemna, organem właściwym do załatwienia sprawy byłby organ nadzoru budowlanego w związku z tzw. samowolą budowlaną. Również w przypadku, gdyby udało się w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, że roboty ziemne były de facto pracami przygotowawczymi wymienionymi w art. 41 ustawy Prawo budowlane, sprawę tę powinien rozstrzygać właściwy miejscowo organ nadzoru budowlanego. W ocenie Wojewody, udowodnienie tylko na podstawie zeznań świadków i stron, że doszło do naruszenia art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wydaje się być niemożliwe. W chwili obecnej można co najwyżej sprawdzić, czy wszystkie roboty objęte projektem budowlanym (między innymi sposób odprowadzania wód opadowych) zostały zgodnie z nim wykonane i ewentualnie rozstrzygnąć o konieczności doprowadzenia do zgodności wykonanego budynku z obowiązującymi przepisami, co należy również do kompetencji nadzoru budowlanego.

Sąd I instancji wskazał, że przytoczone stanowisko sformułowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji pozostaje w ewidentnej sprzeczności z sentencją wydanej przez niego decyzji w sprawie i świadczy o tym, że organ ten uchylił się od podjęcia merytorycznej decyzji w sprawie, co jest jego zasadniczym obowiązkiem na gruncie regulacji art. 138 k.p.a. Przypomniał, że wniesienie przez stronę odwołania powoduje przeniesienie kompetencji do rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugiej instancji. Ocenie organu odwoławczego podlega całe postępowanie wyjaśniające przeprowadzone w sprawie przed organem pierwszej instancji, a zwłaszcza materiał dowodowy zebrany i przeanalizowany przez ten organ. Organ odwoławczy, w ramach swoich uprawnień, może materiał ten ocenić inaczej niż organ pierwszej instancji, co więcej może z urzędu lub na żądanie strony przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe, o czym mowa w art. 136 k.p.a. Przepis ten stanowi bowiem, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy i prawnego, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a. zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Analiza uzasadnienia decyzji Wojewody prowadzi do wniosku, że organ ten nie kwestionował faktu, że Starosta zgromadził dostępne, a mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie materiały dowodowe, choć na podstawie tego materiału wysnuł odmienne wnioski. W sytuacji, gdy organ odwoławczy odmiennie ocenia zebrane w sprawie dowody i kwestionuje pewne ustalenia przyjęte uprzednio, a które mają istotne znaczenie w sprawie (jak w tym przypadku ustalenie, że niwelacja terenu przez inwestora miała związek z planowaną budową domku jednorodzinnego) to może prowadzić do wniosku, że organ pierwszej instancji naruszył dyspozycję art. 80 k.p.a. (a więc przepis postępowania), poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Niekoniecznie jednak daje to organowi odwoławczemu podstawę do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji z tego powodu. Z art. 138 § 2 k.p.a. wynikają dwie przesłanki, których współistnienie stanowić może dopiero podstawę do rozważań w przedmiocie zasadności wydania decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika tymczasem w sposób nie budzący wątpliwości, że materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji był kompletny, choć nie wszystkie dowody, w ocenie organu odwoławczego, miały wartość dowodową pozwalającą na czynienie ustaleń na ich podstawie. W szczególności zakwestionowana została wartość dowodowa dowodu z przesłuchania stron. W takiej sytuacji brak było podstaw do przeprowadzenia dodatkowego postępowania w trybie art. 136 k.p.a., której to potrzeby zresztą organ ten nie dostrzegł. Skoro muszą zaistnieć łącznie dwie przesłanki, umożliwiające organowi odwoławczemu uchylenie decyzji z przekazaniem do ponownego rozpatrzenia: decyzja organu pierwszej instancji musi być wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a ponadto konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy musi mieć istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tymczasem ta druga przesłanka nie zaistniała w przedstawionych okolicznościach faktycznych, gdyż materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji był kompletny, a sprawa nie wymagała dalszych wyjaśnień. Sąd wojewódzki podkreślił, że nie przesądza jednocześnie kwestii poprawności oceny tego materiału dowodowego dokonanej przez organ drugiej instancji, gdyż byłoby to przedwczesne, tym bardziej w sytuacji, gdy organ odwoławczy w istocie sam uchylił się od podjęcia merytorycznej decyzji w sprawie. Dodał, że niewątpliwie jednak, skoro Wojewoda uznał, że Starosta błędnie ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy i skutkiem tego wydał wadliwe rozstrzygnięcie merytoryczne, to winien był samodzielnie, na mocy art. 138 § 1 k.p.a., orzec w tym przedmiocie merytorycznie. Tymczasem ograniczył swoje działania w instancji odwoławczej wyłącznie do roli kontrolnej, co stanowi o naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), z której wynika prawo strony do dwukrotnego merytorycznego rozpoznania jego sprawy, a także o naruszeniu art. 138 § 1 i 2 k.p.a., wskazującego na prymat rozstrzygnięcia merytorycznego nad orzeczeniem stricte kasacyjnym. Powyższe stanowisko potwierdza treść tzw. wytycznych, sformułowanych przez organ odwoławczy w stosunku do organu pierwszej instancji ponownie rozpatrującego niniejszą sprawę, z których nie wynika ani konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, ani też potrzeba podjęcia jakichkolwiek czynności w celu prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Wojewoda [...], wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. i jej oddalenie, jak również o zasądzenie koszów postępowania, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji) poprzez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie nie istniała konieczność uchylenia decyzji Starosty [...] z dnia [...] lutego 2013 r. w celu uzupełnienia materiału dowodowego, w tym poprzez uzyskanie odpowiedniego rozstrzygnięcia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz ponownej oceny zgromadzonego/uzupełnionego materiału dowodowego;

- 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uwzględnienie przez Sąd skargi mimo nie zaistnienia przesłanki do jej uwzględnienia;

- art. 3 § 1 i art. 150 p.p.s.a. przejawiające się tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej dostrzegł naruszenie przepisów prawa procesowego i zastosował określone w ustawie środki kontroli legalności, i w konsekwencji uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody [...] z dnia [...] maja 2013 r., mimo nie zaistnienia przesłanki do jej uchylenia.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ stwierdził, że wskazał naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania - w zakresie prowadzonego postępowania dowodowego, które mimo, iż było rozbudowane, jednakże nie doprowadziło do wyjaśnienia wątpliwości stojących u podstaw rozstrzygnięcia wydanego przez Starostę [...]. Wprawdzie organ I instancji przeprowadził postępowanie dowodowe, w aktach znajdują się m.in. obszerne zeznania świadków, jednakże owo postępowanie dowodowe nie doprowadziło do ustalenia kluczowej dla oceny dalszego bytu prawnego decyzji Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., kwestii wykonania przez inwestora J. W. niwelacji terenu działki nr [...]. W ocenie organu, na przeszkodzie orzeczeniu co do istoty sprawy, jak zaleca to Sąd I instancji, stanął spoczywający na organach administracji publicznej, a wynikający z art. 15 k.p.a., obowiązek przestrzegania zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, który oznacza, że stronie przysługuje prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy. W stanie faktycznym przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie było wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący organ podniósł, że nie tyle dokonał odmiennej oceny zebranych w sprawie dowodów, lecz zakwestionował walor pewnych ustaleń, a które mają istotne znaczenie w sprawie, co może prowadzić do wniosku, że organ pierwszej instancji naruszył dyspozycję art. 80 k.p.a., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, a to wbrew stanowisku Sądu I instancji daje organowi odwoławczemu podstawę do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji z tego powodu. W ocenie skarżącego kasacyjnie nie jest również zrozumiały wniosek Sądu, że materiał dowodowy zebrany przez organ pierwszej instancji był kompletny, skoro organ odwoławczy wskazał, iż właściwym byłoby uzyskanie odpowiedniego rozstrzygnięcia właściwego Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną G. i T. K. wnieśli o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy, zarzucając naruszenie konkretnych przepisów prawa w określonej formie, sama wyznacza obszar kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny bierze zaś pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie.

Skarga kasacyjna złożona w przedmiotowej sprawie została oparta na jednej z ww. podstaw kasacyjnych, tj. na naruszeniu przepisów postępowania.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jako błędnie skonstruowany należało uznać zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Ww. przepis ma charakter wynikowy i nie może stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej. Strona skarżąca, chcąc powołać się na zarzut złamania tej regulacji, bezwzględnie zobowiązana jest bezpośrednio powiązać taki zarzut z naruszeniem innych konkretnych przepisów postępowania, którym, jej zdaniem, uchybił sąd pierwszej instancji.

Wadliwie także skarżący organ zarzuca naruszenie przepisów art. 3 § 1 i art. 150 p.p.s.a.

Pierwszy ww. przepis jest przepisem ustrojowym. Sąd administracyjny może naruszyć ten przepis wówczas, gdy zaniecha kontroli skutecznie złożonej skargi, rozpozna sprawę nienależącą do jego kognicji, zastosuje środek kontroli inny niż określone w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi bądź zastosuje inne niż zgodność z prawem kryterium kontroli działalności administracji publicznej. W tej sprawie Sąd rozpoznał skargę na decyzję ostateczną, oceniał ją pod kątem legalności, zastosował środek kontroli przewidziany w ustawie Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. To czy ocena legalności zaskarżonej decyzji była prawidłowa czy też błędna, nie może być utożsamiane z naruszeniem ww. przepisu. Drugi zaś przepis należy do grupy przepisów "wynikowych". Warunkiem jego zastosowania jest spełnienie hipotezy w postaci stwierdzenia przez sąd administracyjny naruszeń prawa przez organ administracji publicznej. Oznacza to, że naruszenie tego przepisu prawa jest zawsze następstwem uchybienia innym przepisom i nie może być on także samoistną podstawą skargi kasacyjnej. Co więcej, na tle niniejszej sprawy, zapewne omyłkowo przepis art. 150 p.p.s.a. został przez wnoszącego skargę kasacyjną wskazany, ma on bowiem zastosowanie, w przypadku wniesienia skargi nie na decyzję, lecz na akty i czynności niewymienione w art. 145-148 p.p.s.a. Stronie zapewne chodziło o przepis art. 151 p.p.s.a., jednakże nie jest rolą Sądu kasacyjnego poszukiwanie za stronę przepisów, które mogłyby być w sprawie naruszone. Zresztą i tak przepis art. 151 p.p.s.a. nie mógłby stanowić samodzielnej podstawy kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a., stwierdzić należy, że także i on nie mógł odnieść zamierzonego skutku.

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki, to jest wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania oraz uznanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13). W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. a doprecyzowaną w art. 127 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności, każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ odwoławczy kompetencję do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie ogranicza się jedynie do kontroli decyzji pierwszej instancji. Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jeżeli organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i prawnego sprawy, a stwierdził potrzebę przeprowadzenia dowodu, ma obowiązek przeprowadzić ten dowód w ramach swoich uprawnień z art. 136 k.p.a., zamiast uchylać sprawę do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd wojewódzki prawidłowo uznał, że Wojewoda [...] błędnie zastosował dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. Analiza uzasadnienia decyzji Wojewody prowadzi do wniosku, że organ ten nie kwestionował faktu, że Starosta zgromadził dostępne, a mające zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie materiały dowodowe, a jedynie na podstawie tego materiału wysnuł odmienne wnioski. W sytuacji, gdy organ odwoławczy odmiennie ocenia zebrane w sprawie dowody i kwestionuje pewne ustalenia przyjęte uprzednio, a które mają istotne znaczenie w sprawie, jak w tym przypadku ustalenie, że niwelacja terenu przez inwestora miała związek z planowaną budową domku letniskowego, to może prowadzić do wniosku, że organ pierwszej instancji naruszył dyspozycję art. 80 k.p.a., poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów. Niekoniecznie jednak daje to organowi odwoławczemu podstawę do uchylenia decyzji organu pierwszej instancji z tego powodu, albowiem organ odwoławczy stosownie do przepisu art. 15 k.p.a., ponownie winien rozpoznać sprawę w jej całokształcie, w tym może odmiennie ocenić zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Tak też w gruncie rzeczy uczynił, podnosząc, że udowodnienie tylko na podstawie zeznań świadków i stron, że doszło do naruszenia art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wydaje się być niemożliwe. W chwili obecnej można co najwyżej sprawdzić, czy wszystkie roboty objęte projektem budowlanym (między innymi sposób odprowadzania wód opadowych) zostały zgodnie z nim wykonane i ewentualnie rozstrzygnąć o konieczności doprowadzenia do zgodności wykonanego budynku z obowiązującymi przepisami, co należy również do kompetencji nadzoru budowlanego. Na marginesie merytoryczna ocena powyższego wykracza poza zakres niniejszego postępowania sądowego. Za stwierdzeniem kompletności akt administracyjnych przemawia, iż organ odwoławczy nie wskazał organowi pierwszej instancji na konieczność uzupełnienia materiału dowodowego, ani też na potrzebę podjęcia jakichkolwiek czynności w celu prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Sformułował luźny wniosek, że "obiektywnym dowodem w sprawie byłoby zapewne rozstrzygnięcie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w sprawie uznania przedmiotowej niwelacji za samowolę budowlaną, a które to postępowanie zgodnie ze swoimi kompetencjami ów organ powinien był przeprowadzić, przez złożeniem do Starosty [...] wniosku o wznowienie postępowania". Nie wiadomo, czy w chwili obecnej, ze względu na wskazanie "ów organ powinien był przeprowadzić, przez złożeniem do Starosty [...] wniosku o wznowienie postępowania", konieczne było wystąpienie przez organ pierwszej instancji, z wnioskiem do organu nadzoru budowlanego o przeprowadzenie takiego postępowania i oczekiwanie na jego rozstrzygnięcie, czy też nie. Nawet, gdyby uznać, że faktycznie konieczne byłoby uzyskanie rozstrzygnięcia organu nadzoru budowlanego w tym zakresie, to i tak organ odwoławczy nie wyjaśnił w sposób dostateczny, jaki wpływ na rozstrzygnięcie sprawy miałoby uzyskanie rozstrzygnięcia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] w sprawie uznania "przedmiotowej niwelacji za samowolę budowlaną". Czy ewentualna samowola budowlana w postaci wykonania "nasypu" wykluczałaby uznanie, że nie miała ona związku z postępowaniem w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, a tym samym niniejsze postępowanie wznowieniowe. Zauważyć także należy, że organ odwoławczy skupił się na zakwestionowaniu wartości dowodu z przesłuchania świadków, nie odniósł się do pozostałego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Mając na uwadze, że skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.