Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 609/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant Ref. staż. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi M. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 6240 (sześć tysięcy dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania M. C. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak [...] z dnia [...] r., wymierzającej M. C. i Spółce z o.o. "A" , karę pieniężną w wysokości 48.000,00 złotych, za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry, utrzymał w mocy sporną decyzję

W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w lokalu o nazwie: [...] znajdującym się w C. przy ul. [...] (protokół kontroli nr [...] z dnia 25.08.2014r.), w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka z o.o. "A" ( R. [...]) ul. [...] .

Z kontroli sporządzono protokół, w którym stwierdzono urządzanie gier na automatach o nazwach: HOT SPOT PLATINUM oznaczony nr [...], HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...], NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] i BLACK HORSE oznaczony nr [...], poza kasynem gry.

Na podstawie - okazanych podczas kontroli umów najmu o nr: [...] z dnia 01.07.2014r. sporządzonych w W. pomiędzy M. C. , Spółką z o.o. "A" wynikało, że Wynajmujący lokal będący jednocześnie Jego właścicielem I. O. reprezentujący ww. Spółkę "A" oddaje w najem M. C. ( Najemcy ) przedmiot najmu tj. lokal użytkowy położony w C. przy ul. [...] o powierzchni 30 m2 stanowiący przedmiot kontroli, gdzie powierzchnia podnajmowana w celu wstawienia automatów wynosi 12 m2.

Na podstawie ustaleń kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowieniem z dnia 26.03.2015r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec a M. C. i Spółki z o.o. "A" .

W konsekwencji przeprowadzonego postępowania organ pierwszej instancji decyzją znak [...] z dnia 14.08.2015r. wymierzył M. C. (jako właścicielowi automatów ) i Spółce z o.o. "A" ( jako właścicielowi Lokalu) karę pieniężną w wysokości 48.000,00 złotych, w związku z urządzaniem gier na ww. automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem M. C. - reprezentowany przez pełnomocnika złożył odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego w sprawie pytania prawnego WSA w Gliwicach zarejestrowanego pod sygnaturą P 32/12 względnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I Instancji.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw, z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej zw. "ugh") przez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie, polegającą na przyjęciu, iż skarżący M. C. jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą jest podmiotem, który może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2. naruszenie art. 210 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ugh polegające na wskazaniu podstawy prawnej zaskarżonej decyzji w sposób wadliwy z uwagi na wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry bez wskazania normy sankcjonowanej i należytego uzasadnienia prawnego decyzji organu I instancji,

3. naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez jego niezastosowanie i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów;

4. naruszenie art. 91 ugh w zw. z art. 91 Ordynacji podatkowej i w zw. z art. 366 kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że wymierzona kara pieniężna stanowi zobowiązanie solidarne podczas gdy solidarność zobowiązania podatkowego, a przez odpowiednie stosowanie zobowiązania z tytułu kary pieniężnej musi wynikać z ustawy, przy czym żaden przepis ustawy solidarności podmiotów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) ugh nie przewiduje;

5. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2) ugh w zw. z art. 14 ust.1 ugh i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym. art. 14 ust. 1 ww ustawy, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a skoro przepisy ww ustawy, w tym art. 14 ust. 1. ww. ustawy, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji.;

6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ugh. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, albowiem z tych względów przepisy te są niezgodne z art, 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu odwołania Strona podkreśliła, że decyzją z dnia 14 sierpnia 2015 r., doręczoną M. C. w dniu [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego w K. postanowił o wymierzeniu M. C. kary pieniężnej w kwocie 48.000 zł za urządzanie w lokalu "[...] " w C. przy ul. [...] , gier na automacie HOT SPOT PLATINUM nr [...] oraz HOT SPOT ADMIRAŁ nr [...] , NOVO LINE CASINO nr [...] , BLACK HORSE nr [...] do zapłaty solidarnie z "A" Sp. z o.o. w R. właścicielem lokalu, które w Jej ocenie jest całkowicie wadliwe.

W pierwszej kolejności Strona wskazała, że organ I instancji całkowicie pominął przy wydawaniu decyzji konieczność rozważenia kwestii, czy osoba fizyczna może podlegać sankcji administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) ugh w związku z brzmieniem art. 6 ust. 4 ugh. Zgodnie bowiem z treścią ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. l-*3 ugh, a zatem także w zakresie gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie ulega zatem wątpliwości, iż odwołujący się - prowadząc działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie mógłby na podstawie obowiązującej ustawy o grach hazardowych uzyskać ani posiadać koncesji na prowadzenie kasyna. Nie jest zatem - jak podniosła - podmiotem, który w świetle tej Ustawy podlegałby przewidzianej w art. 89 ugh odpowiedzialności administracyjnej. Zaznaczyła, przy tym, że w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych, do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ugh, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W takim przypadku osoba taka ponosi co najwyżej odpowiedzialność karnoskarbową określoną w art. 107 § 1 k.k.s., za urządzanie i prowadzenie gry hazardowej wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych (wyrok NSA z dnia 07.09.2012 r., sygn. akt II GSK 185/12).

Odwołująca się zarzuciła również naruszenie art. 210 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Nie ulega wątpliwości - jak stwierdziła - iż decyzja administracyjna wydana na podstawie przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, powinna spełniać warunki przewidziane w art. 210 Ordynacji podatkowej także w zakresie należytego i precyzyjnego wskazania podstawy prawnej tej decyzji. Skoro organ administracji w I instancji, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego ustalił, iż zachodzą przesłanki do ukarania M. C. sankcją administracyjną, powinien w sposób precyzyjny wskazać podstawę prawną także w zakresie normy sankcjonowanej. Podkreśliła, iż - jak wskazano wyżej - karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh podlega podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Norma prawna nakazująca urządzanie gry poza kasynem gry nie jest jednakże zawarta w żadnym z powołanych jako podstawa prawna przepisie ustawy o grach hazardowych. W art. 6 ust. 1 ugh mowa jest bowiem jedynie o tym, iż działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W osnowie decyzji nie ma jednak mowy o tym, iżby odwołujący się urządzał gry na automatach bez udzielonej koncesji. Rozbieżność pomiędzy podstawą prawną zaskarżonej decyzji a jej osnową i uzasadnieniem prawnym, z którego również nie sposób wywieść, jakie normy sankcjonowane w istocie Odwołująca się naruszyła, powoduje, iż zaskarżona decyzja nie może się ostać i powinna ulec uchyleniu przez organ II instancji. Wskazane uchybienia - zdaniem Strony - mają bowiem charakter istotny i wpłynęły na rozstrzygnięcie organu I instancji, albowiem niewątpliwie Naczelnik Urzędu Celnego nie dokonał należytego rozpoznania sprawy pod kątem podstawy sankcji administracyjnej nakładanej na Odwołującego się.

Ponadto zdaniem Strony organ I instancji dokonał wadliwej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie. Strona podniosła, że postępowanie poprzedzające wydanie zaskarżonej decyzji przeprowadzone zostało w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa w zakresie art. 2 ust. 6 ugh, który wyraźnie wskazuje, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ust. 7 tego przepisu stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Art. 2 ust. 6 ustawy - jak zaznaczyła Strona - obowiązywał w powyższym brzmieniu od jej wejścia w życie, natomiast ust. 7 został dodany ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 134, poz. 779) i w tym brzmieniu obowiązuje od dnia 14 lipca 2011r. Zarówno, więc ust. 6 jak i ust. 7 obowiązywały w dacie rozstrzygania przez organ I instancji. Z przepisów tych wynika jednoznacznie, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ugh są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepisy te mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z zakresu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym treść art. 8 ugh, zgodnie z którym do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Stwierdziła ponadto, że przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na zakwestionowanym automacie stanowiącym własność skarżącego, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych mogło być stwierdzone wyłącznie w trybie określonym art. 2 ust. 6 i ust. 7 ugh. Kompetencja do rozstrzygania kwestii, czy dany automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, dlatego niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty i w innym trybie.

Zdaniem Strony powyższe uchybienia doprowadziły do ustalenia stanu faktycznego niezgodnego z rzeczywistością, jako że w świetle zebranego, niepełnego materiału dowodowego nie można przyjąć, iż gry urządzane na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Przeciwne twierdzenia organu pozostają gołosłowne.

Odwołująca podniosła także zarzut rażącego naruszenia art. 91 ugh w zw. z art. 91 ustawy-Ordynacja podatkowa i w zw. z art. 366 i 369 kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że wymierzona kara pieniężna stanowi zobowiązanie solidarne Odwołującego się i spółki "A" - właściciela lokalu najmowanego przez M. C. . Nie ulega wątpliwości - jak dodała Strona - iż w świetle art. 91 i 92 ustawy- Ordynacja podatkowa oraz art. 366 i 369 kc solidarność zobowiązania podatkowego, a przez odpowiednie stosowanie - zobowiązania z tytułu kary pieniężnej musi wynikać z ustawy. Żaden przepis ustawy solidarności podmiotów, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2) ugh nie przewiduje i z tego względu nie można uznać - jak podkreśliła - że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Ponadto Strona zauważyła, iż wyrokiem z dnia 19.07.2012 r. (w połączonych sprawach: C 213/11, C 214/11 i C 217/11) TSUE wskazał, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady. W związku z faktem, iż przepis art. 14 ust. 1 ww. ustawy nie został przedstawiony Komisji Europejskiej celem jego notyfikacji, przepis ten nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów krajowych wobec polskich obywateli i firm. Dodatkowo - jak stwierdził TSUE i co podniosła Strona - obowiązek notyfikacji określony w ww. dyrektywie jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym. Wykładnia prawa dokonywana przez organy państwa, w tym organy Służby Celnej, musi uwzględniać orzecznictwo, w tym orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskie z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11 i C-217/11. Skoro Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Strony Organ I instancji nie uwzględnił uwag TSUE zawartych w uzasadnieniu wskazanego wyroku, z którego wynika, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. TSUE przesądził w punkcie 25 uzasadnienia, że przepis art. 14 ust. 1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Strona podniosła, że w najnowszym orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary przeciwko Magyar Allam - TSUE zajmuje jednoznaczne stanowisko, iż przepisy państw członkowskich zakazujące użytkowania automatów do gier poza kasynami są przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi notyfikacji. Strona zaakcentowała, że celem dyrektywy jest ochrona swobodnego przepływu towarów poprzez uprzednią kontrolę o charakterze prewencyjnym i że obowiązek notyfikacji stanowi zasadniczy sposób wykonywania tej kontroli wspólnotowej. Skuteczność tej kontroli jest tym silniejsza, że dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek (wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security International SA). Oceniając charakter prawny przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście powołanych judykatów Trybunału Sprawiedliwości UE należy podkreślić - jak stwierdziła - że stanowisko TSUE co do oceny technicznego charakteru przepisów państw członkowskich, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami jest jednoznaczne. Ostatni wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary przeciwko Magyar Alkam ponownie - jak dodała - potwierdził niezmienne stanowisko Trybunału w tym zakresie. Bezspornym jest w świetle brzmienia tez 24 - 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 21.4/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) oraz ugruntowanego orzecznictwa TSUE, iż art. 14 ust. 1 oraz przepis tego rodzaju jak art, 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi podlegającymi obowiązkowi notyfikacji. Jak wskazał bowiem Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II KK 55/14, którego tezy Strona przedstawiła w odwołaniu: "Konsekwencją uznania, że art. 14 ustawy o grach hazardowych to przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a więc jest bezskuteczny, musi być wyrok uniewinniający, gdyż art. 107 § 1 k.k.s. - pod zarzutem naruszenia którego stanęli oskarżeni - ma charakter blankietowy, a jego doprecyzowanie stanowią przepisy m.in. tegoż art. 14. W tej sytuacji czyny oskarżonych nie mogły wyczerpać znamion przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s.".

Na zakończenie Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ugh. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 307 § 4 ustawy kodeks kamy skarbowy, albowiem z tych względów przepisy te są niezgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Zarzut ten -jak podniosła - jest ściśle powiązany z wnioskiem o zawieszenie niniejszego postępowania. W niniejszej sprawie zawieszenie postępowania uzasadnione jest w związku z zainicjowaniem przed Trybunałem Konstytucyjnym procedury pytania prawnego odnośnie konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.). Postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. w sprawie o sygn. III SA/G1 1979/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu następujące pytanie prawne: czy przepisy art. 89 ust. Ipkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § I lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" Pytanie to zostało zarejestrowane pod sygnaturą P 32/12. W niniejszej sprawie skarga dotyczy wymierzenia osobie fizycznej kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry wobec czego odpowiedź przez Trybunał Konstytucyjny na sformułowane pytanie co do zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych będzie miało w sprawie zastosowanie i stanowiło podstawę prawną, co ma istotne znaczenie dla prawidłowego jej rozstrzygnięcia.

Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdził iż odwołanie nie jest zasadne.

Wskazał, iż przepisy prawa materialnego związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy). Rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów za istotne uznał stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy oraz ustalenie osoby urządzającej gry poza kasynem ary.

Z materiału dowodowego wynika, że gry na automatach: HOT SPOT PLATINUM oznaczony nr [...] , HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...] , NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] i BLACK HORSE oznaczony nr [...] poza kasynem gry urządzali:

1. M. C. . prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B" , ul. [...] lok. [...] , [...] - właściciel urządzeń na mocy postanowień umów z dnia 01.07.2014r., czerpiący korzyści materialne z ich eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy.

2. Spółka z o.o. "A" , [...] R. , ul. [...] która na podstawie zapisów wspomnianych umów najmu z właścicielem urządzeń, miała cyt.: " (...). (...). sprawować stałą opiekę nad ustawionymi w lokalu automatami oraz innymi urządzeniami Najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach.(...). ".

Dodał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach , uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Prowadzony przez niego lokal nie był kasynem gry, a on sam nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Bezspornym w sprawie jest bowiem fakt, iż kontrolowany lokal przy ul. [...] w C. należący do podmiotu t.j. Spółki "A" nie jest kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą to wiedzę organ posiada z urzędu.

W ocenie Dyrektora zarówno M.C. właściciel urządzeń jak i Spółka z o.o. "A" poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków (zaznaczył organ iż lokal w tym miejscu był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli w każdym czasie dostęp do znajdującego się tam ww. urządzeń, dla których zapewniony był również dostęp do energii elektrycznej) stali się podmiotami urządzającymi gry na tych automatach poza kasynem gry.

Zauważył organ, że ustawa nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i ,urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 07.05.2012r. o sygn. akt V KK 420/11, czytamy m.in. że cyt.: " braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji niedania temu zwrotowi określonego ( ugruntowanego ) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). (...). "

Dlatego "w celu uzyskania zobiektywizowanego obrazu znaczenia jednostki językowej należałoby przeczytać opisy w kilku słownikach, a następnie oddzielić te różnice, które są tylko wynikiem technicznych konwencji ukształtowania definicji, by wydobyć to, co można by nazwać Jądrem znaczeniowym", obecnym we wszystkich opisach. W orzecznictwie spotkać można przykłady tego typu - zasługującej na upowszechnienie - metody interpretacyjnej" (Bielska-Brodziak Agnieszka, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Oficyna 2009).

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: urządzić - dk Vią urządzę urządź, urządziliśmy (p. akcent § la i 2) - urządzać ndk I, urządzaliśmy U. co (dla kogo a. komu) utworzyć, uporządkować, zagospodarować: Urządzić dom, szklarnię. Urządzić mieszkanie dla rodziców a. rodzicom. U. co na co (nie: dla czego) - gdy się wymienia to co powstanie po urządzeniu: Urządzić dom na przedszkole. U. co (dla kogo a. komu) zorganizować, przedsięwziąć, zrobić: Urządzić wystawę, przedstawienie. Urządzić uczniom wycieczkę. Urządzić przyjęcie dla zagranicznych gości. Pot. U. kogo a) stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy itp.: Urządził syna w mieście, b) "źle się komuś przysłużyć: Urządzili go tak, że nie miał gdzie mieszkać. Pot. Coś kogoś nie urządza coś nie odpowiada, nie dogadza komuś (Słownik poprawnej polszczyzny PWN, Warszawa 1981).

Z kolei według Słownika Języka Polskiego, Tom 3 R-Z (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989) zwrot "urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę, -dzisz, urządź,

dził, -dzony, - urządzać ndk I,

ąm" asz, ają

aj,

ął, - any 1. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować: urządzić sklep, pracownię, gabinet. Urządzić ogródek skalny, kącik dla dziecka urządzić coś gustownie, ze smakiem 2. stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia: Rodzice urządzili syna w mieście, fraz. Coś kogoś urządza, coś wystarcza komuś, zaspokaja czyjeś potrzeby. Coś kogoś nie urządza, coś nie odpowiada, nie wystarcza komuś 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, przyjęcie, koncert, wystawę fraz. Urządzić awanturę, burdę, wywołać, wszcząć, spowodować jakieś zajście, awanturę 4. iron. Źle się komuś przysłużyć, wyrządzić komuś szkodę, krzywdę: Ładnie go urządzili ma podbite oko".

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007) ,urządzić" oznacza: urządzić dk Via

dzę, -dzony, urządzać ndk I -any 1. nadać czemuś pewien porządek: U. dom, ogród U. sobie życie fraz. U. kogoś a) zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne b) pot Postawić kogoś w niewygodnym położeniu, źle przysłużyć się komuś 2. przedsięwziąć, zorganizować U. wycieczkę, zabawę, wystawę, 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, wystawę.

Z powyższego wynika, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "Urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Wobec powyższego organ uznał iż urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na automatach HOT SPOT PLATINUM oznaczony nr [...], HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...], NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] i BLACK HORSE oznaczony nr [...] poza kasynem gry należy uznać Pana M. C. i Spółkę z o.o. "A" , którzy niewątpliwie stworzyli wspólnie warunki do uczestnictwa w grach na ww. urządzeniach.

Z akt sprawy wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. z kontroli urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach przeprowadzonej w lokalu [...] przy ul [...] w C. , w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka z o.o. "A" sporządzili protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych w zakresie urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych nr [...] z dnia 20.08.2014r. oraz protokół kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach nr [...] z dnia 25.08.2014r.

W kontrolowanym lokalu, w czasie rozpoczęcia czynności kontrolnych, stwierdzono włączone i gotowy do gry automaty do gier o nazwach: HOT SPOT PLATINUM oznaczony nr [...] , HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...], NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] i BLACK HORSE oznaczony nr [...] .

W trakcie eksperymentu - gry kontrolnej na tych urządzeniach, przeprowadzonej przez kontrolujących, którego szczegółowy przebieg został opisany w protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach nr [...] z dnia 25.08.2014r., kontrolujący stwierdzili, że w lokalu rozgrywane są gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W wyniku ustaleń kontroli określono więc (co zostało zapisane w protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie lub odtworzenie możliwości gry na automatach nr [...] z dnia 25.08.2014r.), że urządzane gry na przedmiotowych automatach w pełni wyczerpują definicję art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, Ustalono, że gra na automatach odbywała się bez stosownego zezwolenia. Stwierdzono, że gry organizowane były w celach komercyjnych.

Podczas eksperymentu przeprowadzonego przez kontrolujących na automacie o nazwie BLACK HORSE oznaczonym nr [...] wykazano, że gry na przedmiotowym automacie są grami o wygrane pieniężne i zawierają element losowości (art. 2 ust. 3 ww. ustawy), ponieważ w trakcie gry stwierdzono, że cyt.: Osoba grająca uruchamia grę poprzez wciśniecie przycisku start. Bębny zaczynają się kręcić, po czym samoistnie zatrzymują się (gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się ani układ symbolami). Układ symboli jaki powstaje po zatrzymaniu bębnów powoduje wygraną lub przegrana gracza. Dostępne stawki w grze - od 1 do 50, na stawce 5 rozegrano kilka gier uzyskując wygraną w postaci 5 pkt., na liczniku bank widnieje 150 pkt., na liczniku kredyt 4 pkt. przy tym stanie punktów dokonano wypłaty pieniędzy, do rynienki w dolnej części maszyny wpadły 3 monety pięciozłotowe, co daje nam wygraną(...). "Dodatkowo zauważył, że w kontrolowanym automacie zainstalowana była gra karciana w pokera, co również potwierdza, że gry były grami losowymi, bowiem gra w pokera zgodnie z art. 2 ust.1 pkt 5 została zdefiniowana jako gra losowa.

Zaznaczył, że przeprowadzony na pozostałych automatach eksperyment potwierdził także, że gry na tych automatach są grami o wygrane pieniężne i zawierają element losowości (art. 2 ust. 3 ww. ustawy).

Losowość jest elementem, potwierdzającym charakter badanego urządzenia. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN - wersja internetowa) przymiotnik losowy jest rozumiany jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń życia". Losowość wynika zatem z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11 stwierdził, że cyt.: "Słusznie podkreślono w nadzwyczajnym środku zaskarżenia, iż idealnej losowości nie sposób uzyskać przy pomocy komputera lub innego urządzenia elektronicznego. Ten stan rzeczy skutkowałby zaś niemożnością uznania takich urządzeń za pozwalające na przeprowadzanie gry o charakterze losowym, a tym samym gry na wszystkich tych urządzeniach byłyby grami nie podpadającymi pod regulację ustawy hazardowej. Taka sytuacja pozostawałaby zaś w sprzeczności z celem tej ustawy. W świetle powyższego wywodu wypada uznać, iż wykładnia art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej dokonana na płaszczyźnie dyrektyw systemowych oraz funkcjonalnych, potwierdza prawidłowość treści art. 2 ust. 5 zdekodowanej w oparciu o dyrektywy językowe. W konsekwencji należy przyjąć, że:

1. Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

2. Zainstalowanie w automacie do gry, o jakim stanowi art. 2 ust. 5 przywołanej ustawy, generatora liczb pseudolosowych i w konsekwencji zaistnienie stanu tzw. sztucznej losowości, nie pozbawia gry " charakteru losowego ".

Podsumowując powyższe rozważania stwierdził organ, że w niniejszej sprawie dokumentacja zebrana w trakcie przeprowadzonej kontroli potwierdza, że wynik każdej gry na przedmiotowych urządzeniach jest losowy i niezależny od umiejętności grającego. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że ww. urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, gdyż spełniają przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy.

Odnosząc się do zarzutu orzekania w niniejszej sprawie na podstawie nienotyfikowanych przepisów ustawy hazardowej zauważył że z przywołanego przez Stronę orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz. 1540 z późniejszymi zmianami) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadkuustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. , norma prawna zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

W kwestii zarzutu Strony, a mianowicie cyt.: " naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy kodeks karny skarbowy, albowiem z tych względów przepisy te są niezgodne z art, 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. " Dyrektor zwrócił uwagę na fakt, że Trybunał Konstytucyjny na rozprawie w dniu 21 października 2015r. rozpoznał pytanie prawne skierowane przez WSA postanowieniem z dnia 21 maja 2012r. sygn. akt III SA/G1 1979/11 i orzekł, iż art. 89 ust.l pkt 2 i ust.2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz.612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks kamy skarbowy ( Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Dyrektor wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Art. 6 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Z kolei art. 6 ust. 4 ustawy mówi, że działalność w zakresie określonym w ust. 1 - 3 może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. M. C. - jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą, nie mógł dysponować koncesją, nie mniej jednak -jak udowodniono w treści niniejszej decyzji - był podmiotem urządzającym gry na opisanych w tej decyzji automatach poza kasynem gry. Z wyżej przywołanego przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Karze z art. 89 ustawy o grach hazardowych podlega zatem każdy, kto urządza gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego orzeczenia w kwestiach zastrzeżonych do wyłącznych kompetencji Ministra Finansów w kwestii losowości gry urządzanej na automacie, Dyrektor wyjaśnił, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dodał, iż uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej . W rozpatrywanej sprawie organ dysponując dowodami w postaci: zarejestrowanego przez funkcjonariuszy przebiegu gier na spornych urządzeniach nie miał wątpliwości co do charakterów automatów i gier prowadzonych na nich, jednoznacznie ustalając - jak już podkreślono - że skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych tj. art. 2 ust.3 tej ustawy.

W odpowiedzi na zarzut Strony dotyczący " naruszenia art. 91 u.g.h. w związku z art. 91 ustawy Ordynacja podatkowa i w związku z art. 366 i 369 kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że wymierzona kara pieniężna stanowi zobowiązanie solidarne odwołującego się i spółki "A" " Dyrektor zauważył, że w podstawach prawnych jak i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji nieprawidłowo wskazał na treść art. 366 ustawy - Kodeks cywilny, albowiem w sprawie niniejszej nie mamy do czynienia z odpowiedzialnością solidarną. Nie mniej jednak Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że powyższa nieprawidłowość pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w tej sprawie tj. wysokość wymierzonej kary pieniężnej. Albowiem jak udowodniono w przedmiotowej sprawie M. C. ( właściciel urządzeń ) jak i Spółka z o.o. "A" wspólnie urządzali gry w kontrolowanym lokalu.

Jak słusznie wskazuje się w literaturze i orzecznictwie, " z wielością stron postępowania podatkowego mamy do czynienia tylko w takim przypadku, gdy w postępowaniu rozstrzygana jest sprawa podatkowa -tożsama pod względem przedmiotowym - a której rozstrzygnięcie kształtować będzie sytuacje prawna wielu podmiotów; w tym przypadku wydawana będzie jedna decyzja". W takim przypadku art. 166 nie będzie miał zastosowania, ponieważ zgodnie z treścią paragrafu pierwszego tego art., w sprawach, w których prawa i obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ podatkowy, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony. Tak więc mamy tu do czynienia z współuczestnictwem formalnym.

Dlatego też właśnie te podmioty jako osoby urządzające gry na automatach poza kasynem gry, nie posiadające koncesji na tego typu działalność, ponoszą konsekwencje z tego faktu, przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego, z uwagi na urządzanie przez M. C. i Spółkę z o.o. "A" gier na automatach poza kasynem gry, mając na uwadze postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za zasadne organ uznał wymierzenie przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej w kwocie 48.000,00 zł.

W skardze do WSA w Gliwicach pełnomocnik strony zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009, Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej zw. "ugh") przez jego błędną wykładnię w niniejszej sprawie, polegającą na przyjęciu, iż skarżący M. C. jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą jest podmiotem, który może ponosić odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w okolicznościach niniejszej sprawy;

2) naruszenie art. 2 ust. 6 ugh oraz art. 23 a ust. 3 ugh przez jego niezastosowanie i w konsekwencji oparcie ustaleń dotyczących charakteru urządzenia do gry na podstawie eksperymentu w sytuacji, gdy ustalenia takiego dokonywać może wyłącznie jednostka badająca Ministerstwa Finansów wydająca opinię stanowiącą kanwę decyzji tego organu rozstrzygającej zagadnienie wstępne dotyczące charakteru gier na przedmiotowym automacie;

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh i art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego przez ich niewłaściwe zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy pomimo, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, ' stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, a skoro przepisy ww. ustawy, w tym art. 14 ust. 1 ww. ustawy, nie były przedmiotem notyfikacji Komisji Europejskiej, to powinny być uznane za nieskuteczne i nie mogą stanowić podstawy orzeczeń organów administracyjnych i sądów krajowych, w tym zaskarżonej decyzji;

4) naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej

W nawiązaniu do powyższego, wniósł o: uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] r. nr [...] w całości; ewentualnie: stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości; zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Organ II instancji wniósł o oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę m.in. na decyzję lub postanowienie uchyla je w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c), albo stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (pkt 2). Zgodnie z art. 134 p.p.s.a Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawa prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Badając przedmiotową sprawę według przedstawionych kryteriów, a przy tym niezależnie od zarzutów i wniosków skargi oraz powołanej podstawy prawnej (art. 134 § 1 p.p.s.a.), Sąd dopatrzył się przy wydaniu spornej decyzji naruszeń prawa uzasadniających jej usunięcie z obrotu prawnego.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. wymierzająca M. C. i Spółce z o.o. "A" , karę pieniężną w wysokości 48.000,00 złotych, za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry. Niniejszą decyzją organ II instancji w ślad za organem I instancji przyjął, iż podmiotem urządzającym gry na automatach w lokalu o nazwie: [...] znajdującym się w C. przy ul. [...] w którym działalność gospodarczą prowadziła Spółka z o.o. "A" były dwa podmioty właściciel automatów o nazwach: HOT SPOT PLATINUM oznaczony nr [...], HOT SPOT ADMIRAŁ oznaczony nr [...], NOVO LINE CASINO oznaczony nr [...] i BLACK HORSE oznaczony nr [...] na którym przeprowadzono gry kontrolne – M. C. oraz Spółka z o.o. "A" , która udostępniła 12 m2 lokalu . M. C. na podstawie umowy najmu celem wstawienia tam opisanych automatów .

Organ uznał, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na w/w automatach uznał M. C. i Spółkę z o.o. "A" , którzy jego zdaniem niewątpliwie stworzyli wspólnie warunki do uczestnictwa w grach na ww. urządzeniach. Podkreślić też należy, iż w odpowiedzi na zarzut Strony dotyczący " naruszenia przez organ I instancji art. 91 u.g.h. w związku z art. 91 ustawy Ordynacja podatkowa i w związku z art. 366 i 369 kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że wymierzona kara pieniężna stanowi zobowiązanie solidarne M. C. i spółki "A" " Dyrektor przyznał rację stronie co nieprawidłowego wskazania na treść art. 366 ustawy - Kodeks cywilny w podstawie prawnej decyzji przez organ I instancji, stwierdzając, iż w sprawie nie mamy do czynienia z odpowiedzialnością solidarną. Wyjaśnił jednak, że powyższa nieprawidłowość pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie w tej albowiem M. C. (właściciel urządzeń) jak i Spółka z o.o. "A" wspólnie urządzali gry w kontrolowanym lokalu. Wskazał, iż " z wielością stron postępowania podatkowego mamy do czynienia tylko w takim przypadku, gdy w postępowaniu rozstrzygana jest sprawa podatkowa -tożsama pod względem przedmiotowym - a której rozstrzygnięcie kształtować będzie sytuacje prawna wielu podmiotów; w tym przypadku wydawana będzie jedna decyzja". W takim przypadku art. 166 nie będzie miał zastosowania, ponieważ zgodnie z treścią paragrafu pierwszego tego art., w sprawach, w których prawa i obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ podatkowy, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony. Tak więc mamy tu do czynienia z współuczestnictwem formalnym. W konsekwencji organ II instancji przyjął, iż dlatego też właśnie te podmioty jako osoby urządzające gry na automatach poza kasynem gry, nie posiadające koncesji na tego typu działalność, ponoszą konsekwencje z tego faktu, przewidziane w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się na wstępie do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów ugh. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

Wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), na wniosek Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 ugh. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 4 ugh., a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd pogląd ten podziela i przyjmuje za własny.

Podnieść także należy, iż w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 TSUE stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej ugh., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

Dalej wskazać trzeba, iż w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy trafnie stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie brak podstaw do przyjęcia odpowiedzialności solidarnej stron. Uzasadniając wymierzenie kary pieniężnej M. C. i Spółce z o.o. "A" w kwocie 48000 zł organ odwoławczy przywołał art. 166 O.p. wskazując na możliwość prowadzenia postępowania w sprawie z udziałem kilku stron tj. współuczestnictwo formalne. W ocenie Sądu art. 166 § 1 O.p., jakkolwiek wskazuje na możliwość prowadzenia jednego postępowania z udziałem kilku stron, to jednak nie uzasadnia wymierzenia kary pieniężnej obu stronom tego postępowania. Powołany przepis stanowi, iż w sprawach, w których prawa i obowiązki stron wynikają z tego samego stanu faktycznego oraz z tej samej podstawy prawnej i w których właściwy jest ten sam organ podatkowy, można wszcząć i prowadzić jedno postępowanie dotyczące więcej niż jednej strony.

Przepis ten ma charakter stricte procesowy i wprowadza instytucję współuczestnictwa formalnego, która nie stanowi podstawy materialnoprawnej decyzji w przedmiocie kary pieniężnej.

W ocenie Sądu, prowadzenie wspólnego postępowania (w trybie art. 166 O.p.) nie oznacza automatycznie, że powinno ono zakończyć się podjęciem jednej, skierowanej do wszystkich współuczestników formalnych decyzji. Nie przesądza również kwestii materialnoprawnych stanowiących podstawą prawną decyzji.

Reasumując, wskazać należy, że nie jest prawnie możliwe wydanie decyzji nakładającej jedną karę pieniężną na dwa podmioty bez ich odpowiedzialności solidarnej. Decyzja taka jest niewykonalna i niewykonalność ta ma charakter trwały, a zatem w obrocie prawnym nie może się ostać. Tylko konstrukcja odpowiedzialność solidarnej, która nie ma w sprawie zastosowania (na co trafnie zwrócił organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji) umożliwia rozstrzygnięcie w formie przyjętej przez organ II instancji w zaskarżonej decyzji.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej na oba podmioty M. C. i "A" Sp. z o.o. Zaskarżona decyzja nie zawiera przekonującego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przypomnieć należy w tym miejscu że organy obu instancji za urządzającego gry na spornych automatach uznały m.in. w niniejszej sprawie wynajmującego powierzchnię lokalu "A" Sp. z o. o, na której to postawiono automaty. W ocenie Sądu w tym zakresie doszło do naruszenia prawa. Bowiem pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ugh.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nie można także tracić z pola widzenia rozwiązań systemowych przyjętych dla organizacji hazardu w Polsce. I tak art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od działań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Zasadnym zatem wydaje się wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, o ile nie towarzyszą jej inne aktywne zachowania zmierzające do organizowania takich gier.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że , pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 ugh., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 ugh. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a w szczególności umowy dzierżawy lokalu położonego C. przy ul. [...] wynika, że M. C. jako najemca jest właścicielem w/w spornych automatów, które to automaty zostały wstawione do w/w lokalu, zaś "A" Sp. z o.o. zobowiązała się oddać część lokalu odpłatnie z przeznaczeniem na zainstalowanie urządzeń do gier, na których najemca miał prowadzić działalność gospodarczą . Z tytułu umowy najmu najemca miał płacić czynsz 300 zł m-nie. Organy w toku postępowania oparły się wyłącznie na umowie najmu, z której jednoznacznie nie wynika, aby wynajmujący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i bieżącej obsłudze zainstalowanych tam urządzeń wykonywał także inne czynności związane z urządzaniem gier, objaśnianiem zasad gier, czy też jakiekolwiek innymi czynnościami, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowe automaty, która przekładałaby się na ich zysk.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Niezbędne jest także - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności za wyjątkiem bieżącej obsługi automatów podejmował on w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałaby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącego umowy najmu. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie "A" Sp. z o.o. przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien dokonać wykładni art. 89 ust. 1 ugh uwzględniając zakres jego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy, w tym w pierwszej kolejności prawidłowo ustalić i przyjąć adresata tej normy prawnej, tj. urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W zależności od poczynionych ustaleń winien rozważyć odmienność normatywnych uregulowań odpowiedzialności urządzającego gry i wynajmującego dysponenta lokalu., w którym znajdują się automaty do gry. W powyższym zakresie organ winien posiłkować się utrwaloną już linią orzeczniczą w podobnych sprawach (por. m.in. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 24 maja 2016r. sygn. akt III SA/Gl 1869/15, wyrok WSA w Krakowie w sprawie sygn. akt III SA/Kr 52/16, WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15). Wobec braku definicji ustawowej pojęcia "urządzający grę" judykatura dokonała zakreślenia jego granic odnośnie osób wynajmujących lokal dla potrzeb tej działalności, a wskazania w tym zakresie znajdują zastosowanie w niniejszej sprawie.

A zatem co najmniej przedwczesny jest wniosek organów, że Sp. z o.o. i "A" i M. C. pełnili rolę urządzającego gry na automatach znajdujących się w wynajmowanym przez nią lokalu.

Wobec powyższego Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono na wniosek strony skarżącej zgodnie z art. 200 i 205 § 1 p.p.s.a.