Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 625/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-07-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 141 § 4, art. 145 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 3 lipca 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "J.-P." Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 28 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1202/12 w sprawie ze skargi "J.-P." Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [....] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z [...] listopada 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1202/12, oddalił skargę "J. – P." z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] listopada 2003 r. udzielił skarżącej spółce J. – P. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa mazowieckiego. Decyzja ta została następnie przedłużona decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] października 2009 r.

Pismem z dnia [...] października 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego I w W. poinformował Dyrektora Izby Celnej w W., że w punktach gier na automatach o niskich wygranych mieszczących się w W. K. przy ul. P. w pawilonach: A, B i C w dniu [...] czerwca 2009 r. skarżąca zaprzestała działalności.

Dyrektor Izby Celnej w W. postanowieniem z dnia [...] stycznia 2012 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia skarżącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej trzech punktów mieszczących się w W. K. przy ul. P. 1 pawilon A, B i C a skarżącej wyznaczył siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie, jednakże skarżąca nie skorzystała z tego prawa. Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia 23 stycznia 2012 r. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) w związku z art. 8 i art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm., dalej: u.g.h.), cofnął skarżącej, zezwolenie udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] listopada 2003 r. na prowadzenie działalności w części dotyczącej trzech punktów gier na automatach o niskich wygranych mieszczących się w W. K. przy ul. P. [...] pawilon A, B i C.

Skarżąca wniosła odwołanie od decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w W. zaskarżoną decyzją na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 oraz na podstawie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych utrzymał zaskarżoną decyzję I instancji w mocy. Bezspornym jest, że skarżąca dokonanymi czynnościami nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, co potwierdza zgromadzony materiał dowodowy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przedstawił, iż na podmiocie, który uzyskał zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych spoczywa obowiązek prowadzenia tej działalności zgodnie z przepisami prawa, uzyskanym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 59 pkt 4 pojęcia "zaprzestania" i "niewykonywanie", nie są tożsame. Okres niewykonywania działalności był dłuższy, niż wskazane w przepisie 6 miesięcy, co potwierdza pismo Naczelnika Urzędu Celnego I w W. z dnia [...] stycznia 2011 r.

Organ uznał za niezasadny zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego przejawiający się w niewyjaśnieniu pojęć zaprzestania prowadzenia działalności. Cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Skarżąca spółka złożyła skargę na powyższą decyzję zarzucając naruszenie m.in. art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 w zw. z art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych

Organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.) oddalił skargę.

Sąd I instancji uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W uzasadnieniu Sąd wskazał, na art. 129, art. 138 ust. 2 u.g.h. oraz art. 58 i art. 59 u.g.h. Skoro zatem organ powziął, w związku z pismem Urzędu Celnego II w W. z dnia 14 października 2011 r. informację, iż skarżąca we wskazanym punkcie nie prowadzi działalności to był zobligowany do wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia tego zezwolenia.

Zgodnie z ustaleniami organu Skarżąca w punktach gier na automatach o niskich wygranych mieszczących się w W. K. przy ul. P. [...] pawilon A, B i C zaprzestała i nie wykonywała działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczą dokonane przez skarżącą w dniu [...] lutego 2009 r. oraz w dniu 29 czerwca 2009 r. zgłoszenia dotyczące zawieszenia eksploatacji wszystkich automatów (po trzy w każdym punkcie), w których skarżąca wskazała daty od których zawieszona jest eksploatacja automatów. Organ słusznie zatem uznał, że od tych dat należy liczyć 6 miesięczny materialno - prawny termin określony w art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Okres sześciomiesięczny zaprzestania przedmiotowej działalności, wynikający ze wskazanego przepisu w przypadku punktów zlokalizowanych w W. K. przy ul. P. [...] pawilon A i pawilon B rozpoczął swój bieg [...] czerwca 2009 r. i upłynął [...] grudnia 2009 r., natomiast w przypadku pawilonu C rozpoczął swój bieg [...] lutego 2009 r. i upłynął [...] sierpnia 2009 r.

Skarżąca ustaleń faktycznych organu nie kwestionowała, a jedynie zaznaczyła, że przejawy prowadzenia działalności w powyższym zakresie mogą być szersze i w braku niezweryfikowania wszystkich tych przejawów dopatruje się wadliwości procesowych decyzji twierdząc, iż brak czynnej eksploatacji automatów nie może świadczyć o zaprzestaniu lub niewykonywaniu działalności.

Sąd I instancji, uznał, za zasadne dokonane przez organy w rozpoznawanej sprawie zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy, gdyż przedmiotem zezwolenia jest prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, której istotą jest eksploatacja tych automatów, a nie jak uznaje skarżąca np. uiszczanie opłat z tytułu posiadania zezwolenia i podejmowania różnego rodzaju czynności organizacyjnych w punkcie gier. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy przedmiotowej działalności. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej a taki stan rzeczy, w sprawie przez skarżącą nie został podniesiony.

W ocenie WSA nie jest także zasadny zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego przejawiający się w niewyjaśnieniu przez organ pojęć "zaprzestanie" i "niewykonywanie" działalności. Jak wynika z zaskarżonej decyzji, organ powołując się na definicję tych pojęć zamieszczoną w Słowniku współczesnym języka polskiego pod red. prof. dr hab. B. D., w wyczerpujący sposób wyjaśnił ich znaczenie i wskazał że użyte w przepisie art. 59 pkt 4 pojęcie "zaprzestania" to zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast "niewykonywanie" oznacza sytuację, która wystąpiła w niniejszej sprawie, tzn. ustalono w sposób bezsporny, że skarżąca faktycznie nie urządzała gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier w W.K. przy ul. P. 1 pawilon A, B i C, a przerwa w nieprowadzeniu tej działalności była dłuższa niż sześć miesięcy.

J. – P. Sp. z o.o. złożyła skargę kasacyjną na powyższe orzeczenie wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skargą kasacyjną Spółka zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy z 19.11.2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) w zw. z art. 35 ust. 1 ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tj. Dz. U. z 2004, nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż:

a) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza "zaprzestanie działalności w ogóle w zakresie gier na automatach o niskich wygranych",

b) użyte w art. 59 pkt 4) u.g.h. określenie "niewykonywanie" oznacza "nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych", podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, iż brak jest podstaw do przyjęcia wskazanego rozróżnienia, gdyż zarówno określenie "zaprzestanie" jak i określenie "niewykonywanie" dotyczy działalności objętej zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w ogólności;

2. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 35 ust. 1 u.g.z.w. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji, gdy przejawy prowadzenia działalności podmiotu posiadającego wspomniane zezwolenie mogą być znacznie szersze, zwłaszcza, że ustawa wprost wskazuje, iż zezwolenie obejmuje "urządzanie i prowadzenie działalności", a nie tylko "prowadzenie działalności", do czego ograniczył je Sąd rozpoznający sprawę,

3. naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, iż art. 59 pkt 4) u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., podczas gry prawidłowa wykładnia tego przepisu, z uwzględnieniem konieczności jego "odpowiedniego stosowania" prowadzi do wniosku, iż art. 59 ust. 4) u.g.h. nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

4. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji gdy z art. 138 ust. 2 u.g.h. wynika, iż art. 59 pkt 4) u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.,

5. z ostrożności — naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), a mianowicie przepisu art. 3 § 1 i 2 pkt 1) w zw. z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25.07.2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. art. 59 pkt 4) w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 2 w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. wskutek braku wskazania oraz wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia sposobu odpowiedniego stosowania art. 59 pkt 4) w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Skarga kasacyjna w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a.

W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Przechodząc do oceny zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy stwierdzić, iż powołując się na naruszenie wskazanych wyżej przepisów prawa, w ramach określonej wyżej podstawy kasacyjnej, kasator winien wykazać, że naruszenie tych przepisów prawa miało istotny wpływ na wynik rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Przypomnieć bowiem należy, że zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Oznacza to, że niezależnie od wskazania istoty zarzutu, autor skargi kasacyjnej winien przeprowadzić argumentację, w której wykaże wpływ tego naruszenia na treść orzeczenia oraz wykaże, że wpływ ten mógł być istotny dla zaskarżonego rozstrzygnięcia Sądu I instancji. Niewątpliwie autor skargi kasacyjnej nie wykazał, że wytknięte uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc nie wykazał, że między naruszeniem wskazanych wyżej przepisów procesowych, a treścią zaskarżonego wyroku zachodzi związek przyczynowy tego rodzaju, iż ma istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, nie przeprowadzając zresztą w tym kierunku żadnej argumentacji w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przepis art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. zawiera normę o charakterze ustrojowym, która określa funkcje sądów administracyjnych wyjaśniając, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, która dokonywana jest pod względem zgodności z prawem. Zarzut naruszenia powołanego przepisu prawa mógłby stanowić podstawę skargi kasacyjnej, gdyby sąd administracyjny rozpoznał skargę z uwzględnieniem innych kryteriów niż zgodność z prawem. Natomiast taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca. Ponadto wskazać należy, że przepis ten nie stanowi podstawy do czynienia zarzutu niewłaściwego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Z kolei przepis art. 3 § 1 p.p.s.a. stanowi, że sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. ma miejsce wówczas, gdy sąd rozpoznający sprawę uchyli się od obowiązku wykonania kontroli zaskarżonej decyzji, natomiast okoliczność, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się z wynikiem tej kontroli nie stanowi naruszenia tego przepisu prawa. W tym miejscu należy także przypomnieć, że przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. stanowi, że sąd administracyjny uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że kwestie dotyczące ustalenia stanu faktycznego można podważać za pomocą zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami postępowania administracyjnego, natomiast zarzut naruszenia prawa materialnego, zgłoszony w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., winien znajdować swoje oparcie w treści powołanego wyżej art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. w powiązaniu z odpowiednimi przepisami prawa materialnego. Ponadto stwierdzić należy, że brak jest podstaw do uznania aby Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.w związku z przepisami wskazanymi w punkcie 5 petitum skargi kasacyjnej.

Z treści art. 141§ 4 p.p.s.a. wynika, że określa on elementy, które powinny znaleźć się w uzasadnieniu wyroku i w tym zakresie wskazuje, iż chodzi tutaj o zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzuty podniesione w skardze, stanowiska pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona, uzasadnienie winno zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. Odwołując się do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego należy podzielić stanowisko wskazujące, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielna podstawa kasacyjna może być skutecznie postawiony tylko w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie prawa i gdy w ramach przedstawiania stanu sprawy Sąd I instancji nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (vide uchwała składu siedmiu sędziów NSA z 15.02.2010 r. II FPS 8/09 ONSAiWSA 2010/3 poz.39, wyrok NSA z 20.08.2009 r. II FSK 568/08 niepublikowany).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie zawiera uchybień, o których wyżej jest mowa. Należy podkreślić, że w motywach wyroku Sąd I instancji przedstawił opis tego co działo się w sprawie w postępowaniu przed organami administracji publicznej, przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. należy stwierdzić, że zarzut naruszenia prawa materialnego w istocie sprowadza się do zarzutu błędnej wykładni art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych w związku z art. 129 ust.1, art. 138 ust.2 , a także w związku z art. 135 ust.2 ustawy o grach hazardowych oraz w związku z art. 35 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 roku o grach i zakładach wzajemnych, poprzez przyjęcie, iż użyte w art. 59 pkt 4 u.g.h. określenie "zaprzestanie" oznacza zaprzestanie działalności w ogóle oraz użyte w tym przepisie prawa określenie "niewykonywanie" oznacza nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, a także poprzez wadliwe przyjęcie, że jedynym przejawem aktywności strony posiadającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jest czynna eksploatacja tychże automatów i poprzez wadliwe przyjęcie, że art. 59 pkt 4 u.g.h. powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust.1 u.g.h. W ramach podstawy kasacyjnej opisanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kasator zgłosił także zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 w związku z art. 129 ust.1 , art. 138 ust.2 i art. 135 ust.2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w sytuacji,gdy z art. 138 ust.2 u.g.h. wynika, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stosowany odpowiednio nie powinien być stosowany do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust.1 u.g.h.

W związku z powyższym zauważyć należy, że stosownie do treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji czyli, że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu - dlaczego powinien być zastosowany. Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego w zakresie wskazanym w petitum skargi kasacyjnej.

Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej przepis art. 138 ust.2 u.g.h. przewiduje, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust.1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 u.g.h, wskazując jednocześnie organ właściwy do stosowania regulacji prawnych określonych w tych przepisach prawa. Natomiast podmioty, o których mowa w art. 129 ust.1 u.g.h. to podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier, na podstawie zezwoleń wydanych przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych. W tym miejscu podkreślić należy, że z treści art. 129 ust.1 u.g.h. wynika także, że wymienione w nim podmioty prowadzą działalność objętą treścią zezwolenia do czasu jego wygaśnięcia na podstawie dotychczasowych przepisów, z zastrzeżeniem o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro więc w art. 138 ust.2 ustawodawca postanowił inaczej, a więc uznał, że do tych podmiotów znajduje odpowiednie zastosowanie przepis art. 59 u.g.h., to nie może być żadnych wątpliwości, iż właśnie ta regulacja prawna winna być stosowana w przypadku stwierdzenia okoliczności faktycznych wskazanych w tym przepisie prawa. Oczywistym więc jest, że do tak określonych podmiotów znajduje odpowiednie zastosowanie przepis art. 59 u.g.h.

Stosownie do treści art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielania koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesje lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Oczywistym jest, że w sprawie nie zaistniały żadne okoliczności, które uzasadniałyby przyjęcie stanowiska wskazującego na to, że niewykonywanie działalności objętej treścią koncesji lub zezwolenia było następstwem działania siły wyższej. Trafnie Sąd I instancji uznał, że w okolicznościach faktycznych sprawy mamy do czynienia z niewykonywaniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności rozumianej jako nie urządzanie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanych w decyzji trzech punktach mieszczących się w W. K.. Podkreślić należy rozpoczęcie działalności objętej zezwoleniem utożsamiane jest z uruchomieniem wszystkich punktów objętych zezwoleniem, a więc z powstaniem sytuacji, w której istniej faktyczna możliwość korzystania z automatów do gier o niskich wygranych. Tym samym niewykonywanie działalności odnieść należy do sytuacji, gdy takiej możliwości nie ma.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.