Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1426/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Krzysztof Kandut (spr.), Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą przedsiębiorstwu: "A" Sp. z o.o. w B. karę pieniężną w kwocie [...] zł. za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu [...] w J. , w którym działalność gospodarczą prowadzi A. M. , urządzane są gry na automacie. Kontroli poddano automat o nazwie Hot Spot nr [...] stwierdzając, że urządzenie to umożliwia prowadzenie gier w celach komercyjnych i gry mają charakter losowy. Jednocześnie stwierdzono, że urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment (gra kontrolna) pokazały, że urządzenie Hot Spot to automat typu video z monitorem LCD oraz przyciskami do sterowania wyposażony w licznik, wrzutnik monet oraz akceptator banknotów. Urządzenie umożliwia rozegranie następujących gier: Ultra Hot, American Poker II, Hi-Lo, Burning Target, Sizzling Hot.

Podczas eksperymentu rozegrano gry: Ultra Hot oraz Hi-Lo. Podczas gry Ultra Hot przy stawce 100 punktów (kwota 10 zł) uzyskano wygraną 500 pkt. + 11 super gier. Przy ponownej grze grający uzyskali również wygraną w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przedłużanie gry bez konieczności opłacania stawki, a także przelewanie punktów na licznik BANK i zmianę gry.

Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gry (eksperymentu), a także oględzin, organ zawarł w protokole z dnia [...] r.

Organ ustalił także, że właścicielem automatu jest "A" Sp. z o.o. w B. i na podstawie umowy użyczenia z dnia [...] r. zawartej z A. M. użytkuje automat w użyczonej części lokalu w J..

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął postępowanie wobec: "A" Sp. z o.o. w B. (dalej zwana w skrócie "A" ) w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Hot Spot poza kasynem gry.

Organ włączył do akt (postanowienie z dnia [...]b r.):

• protokół z dnia [...] r. przesłuchania w charakterze świadka A. M. ;

• protokół z dnia [...] r. przesłuchania w charakterze świadka R. M. ;

• protokół z dnia [... r. przesłuchania w charakterze świadka K. S. ;

• pismo ""A" " Sp. z o.o. z dnia [...] r.;

• protokół z dnia [...] r. przesłuchania w charakterze świadka A. M. ;

• opinię sporządzoną w dniu 27 grudnia 2011 r. przez mgr inż. R.R. - biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier dotyczącą urządzenia o nazwie: HOT SPOT oznaczonego nr[...

• protokół - wyjaśnienia M. C. (prezesa spółki "A" ) z dnia [...] r.;

• wyjaśnienia M. C. z dnia [... ] r.

Organ I instancji powołując m.in. przepisy art. 2 ust. 5, a także art. 3, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów, w tym oględzin, opinii biegłego oraz eksperymentu, gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i urządzane są w celach komercyjnych, a przy tym urządzenie Hot Spot jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ ustalił i przyjął, że automat w lokalu [...] w J. należy do spółki "A" w B. i tym samym urządzającym gry na przedmiotowym automacie było to przedsiębiorstwo, w lokalu który nie jest kasynem gry. W efekcie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej zwana w skrócie u.g.h.), podmiot ten podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł. Rozstrzygnięcie w tym zakresie organ I instancji zawarł w decyzji z dnia [...] r.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, spółka podniosła, za wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. II GSK 1031/10 oraz II GSK 1261/11, zarzuty dotyczące bezprawnego – jej zdaniem – usunięcia automatów z lokalu. Argumentowała, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych nie może być podstawą do zabrania jakiegokolwiek automatu, a funkcjonariusz może jedynie nakazać operatorowi maszyny sprawdzenie jej przez jednostkę badającą, mającą upoważnienie Ministra Finansów. Podstawą usunięcia automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający niespełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Spółka przywołała także orzeczenia sądu powszechnego (sygn. akt VII K 351/13, VII K 296/13, VII K 109/13) w sprawie M. C. - prezesa zarządu firmy "A" sp. z o.o., oskarżonego o czyny z art. 107 kks w zw. z art. 93 kks, którymi sąd karny umorzył postępowanie karnoskarbowe wobec M. C. wskazując, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości UE uznał przepis art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2012 r. o grach hazardowych za przepis techniczny. Konsekwencją takiego stanowiska jest niemożliwość jego stosowania bez dokonania uprzedniej jego notyfikacji przez Komisję Europejską. Naruszenie obowiązku notyfikacji "przepisów technicznych" stanowi poważny błąd proceduralny, którego konsekwencją jest uznanie, że przepisy takie są nieskuteczne i nie mogą być podstawą rozstrzygnięć sądów krajowych. Z uwagi na to, że obowiązku takiej notyfikacji Rzeczpospolita Polska nie dopełniła przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może znajdować zastosowania względem obywateli, co jednoznacznie wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepisami technicznymi są przepisy tego samego rodzaju co art. 14 ustawy hazardowej, a niewątpliwie przepisem tego samego rodzaju, czyli także przepisem technicznym,, jest art. 6 ust. 1 w/w ustawy stanowiący, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skoro zatem w myśl podanego wyroku Trybunału art. 14 ust. 1 jako "przepis techniczny" nie może być stosowany, to także związany z nim (tj. będący przepisem tego samego rodzaju) art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nakładający na dany podmiot obowiązek uzyskania stosownych dokumentów na prowadzenie kasyna - także nie ma mocy wiążącej.

Jeżeli żadne orzeczenie nie może znajdować oparcia na technicznym, nienotyfikowanym przepisie, to zastosowania na gruncie prawa polskiego nie może znajdować art. 14 ust. 1 oraz każdy przepis tego rodzaju co wskazany art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w tym art. 6 ust. 1).

Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania, zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W motywach decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż urządzenie Hot Spot jest urządzeniem elektronicznym do gier, a gra organizowana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy. Potwierdza to opinia biegłego oraz przeprowadzony eksperyment pozwalające przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organizowane są w celach komercyjnych; grający ma możliwość prowadzenia kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich; ma także możliwości uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów umożliwiających dalsze gry bez ponoszenia opłat; gry mają charakter losowy - wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry.

Dalej organ dokonał szczegółowej charakterystyki gry na przedmiotowym w sprawie urządzeniu po czym wyjaśnił pojęcie "losowego charakteru gier" wskazując, że zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, uzależniony od przypadku. Jak stwierdził, taka sytuacja wystąpiła w sprawie. Dodał przy tym, że urządzenie służy do organizowania gier w celach komercyjnych, czyli do działalności nastawionej na zysk, co w powiązaniu z pozostałymi ustaleniami wyczerpuje normę zawartą w art. 2 ust. 5 u.g.h. Wyjaśnił też pojęcie urządzającego gry wskazując, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy była nim spółka "A" i kwestia ta nie jest sporna.

W dalszej kolejności organ wyjaśnił, odnosząc się do argumentów, według których dowodem, który pozwala usunąć automat może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania tzw. jednostki badającej (przywołane w odwołaniu wyroki NSA), że wyrok NSA (prawidłowy numer II GSK 1031/11) dotyczy sytuacji, w której zakwestionowane zostało działanie automatu zarejestrowanego na podstawie badań upoważnionej jednostki, działającego w ramach udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W takiej właśnie sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny stanął na stanowisku, iż stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji, w zakresie objętym badaniem jednostki badającej poprzedzającym rejestrację, jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej. Konsekwentnie więc zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej. Powołany wyrok odnosi się zatem do rejestracji i ewentualnego cofnięcia rejestracji automatów na podstawie badań upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, działających w ramach ważnych zezwoleń na prowadzenie działalności zgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Natomiast w niniejszej sprawie spółka prowadziła działalność podlegającą przepisom ustawy o grach hazardowych pomimo braku zezwolenia na prowadzenie kasyna. W przedmiotowej sprawie tezy zawarte w w/w wyroku nie mają więc znaczenia.

Organ dodał przy tym, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Procedura uregulowana w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych dotyczy planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Tymczasem strona skarżąca realizowała już przedsięwzięcie jako urządzający gry na niezarejestrowanych automatach poza kasynem gry. Co więcej, badania kontrolne, o jakich mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, jak również badanie sprawdzające z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczą tylko zarejestrowanych już automatów do gier i mają na celu stwierdzenie stanu zgodności automatów do gier z warunkami rejestracji, weryfikację uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u. g. h.), w tym z uwzględnieniem opinii biegłego.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził dalej, że w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C- 217/11, normy prawne będące podstawą wymierzenia Spółce kary pieniężnej, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Potwierdza to judykatura w analogicznych sprawach gdzie wskazuje się, że Polska jako państwo członkowskie nie miała obowiązku przekazania Komisji projektu ustawy o grach hazardowych w zakresie zawartych w niej przepisów karnych.

Ponadto - niezależnie od zakresu orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Są to bowiem normy —podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń - zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania elementarnych zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji). Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej unormowania), gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie Hot Spot jest automatem do gry, podlegającym przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z uwagi na to, iż gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy oraz organizowane były w celach komercyjnych, podczas gdy w zgromadzonym materiale dowodowym brak jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości wszystkie gry możliwe do przeprowadzenia na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy, rozumiany jako element całkowicie niezależny od woli i odbioru urządzenia przez uczestnika gry; zakwestionowano także komercyjny charakter urządzenia wskazując, że kwestia wysokości opłaty nie zależy od urządzenia, ale wyłącznie od upływu czasu korzystania z niego;

2. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że urządzenie o nazwie Hot Spot jest urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie zaś urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co do którego przepis art. 141 pkt 2 tej ustawy wyłącza możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy,

3. art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażające się przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolne przyjęcie, że skarżąca spółka urządzała i prowadziła gry na automacie poza kasynem gry w lokalu [...] w miejscowości J. , podczas gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że skarżąca spółka zawarła umowę dzierżawy z firmą "B", a więc brak dowodów na prowadzenie przez skarżącą spółkę niedozwolonych gier w miejscu ujawnienia urządzenia o nazwie Hot Spot;

4. art. 187 § 1 w zw. z art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, polegające na niesłusznym ustaleniu, że gry na ujawnionym urządzeniu miały charakter losowy, podczas gdy w sprawie powyższe stwierdzenie oparto na niepełnej i niejasnej opinii biegłego, który nie wypowiedział się w ogóle na temat poszczególnych gier oraz oprogramowania komputerowego urządzenia Hot Spot; to właśnie oprogramowanie komputerowe ma decydujące znaczenie dla uznania, czy gry prowadzone na automacie mają charakter losowy, czy też działają na podstawie z góry ustalonego programu komputerowego, a ponadto opinia biegłego została wydana zanim całościowo i kompleksowo zgromadzono cały materiał dowodowy (brak było w dacie wydania opinii pisemnych zeznań i wyjaśnień prezesa Spółki z o.o. "A" M. C. );

5. art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich niesłuszne zastosowanie pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/ WE z 1998 r., które nie powinny być stosowane, albowiem projekt tych przepisów nie był przekazany Komisji Europejskiej do tzw. notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów,

6. art. 2 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na dokonaniu samodzielnej oceny przez organy podatkowe charakteru urządzenia o nazwie Hot Spot nr [...] pod kątem tego, czy wypełnia on przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami ogranemu właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych,

7. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie pomimo, że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w C. oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu użytkowym [...] urządzane były gry na automacie Hot Spot, a urządzającym gry była skarżąca spółka nie posiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., gry miały charakter losowy i komercyjny, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinia biegłego.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej.

Rozstrzygając sporną kwestię w pierwszej kolejności – wobec podnoszonych w tym kierunku zarzutów skargi - rozważyć należy czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne ?

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. zyskują uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe potwierdza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Sąd nie podziela stanowiska przeciwnego zaprezentowanego w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie Hot Spot poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Materialnoprawną podstawę do jego przeprowadzenia stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Regulacja art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy nadaje służbie celnej uprawnienia do przeprowadzania przez funkcjonariuszy celnych m.in. eksperymentu, w ramach którego funkcjonariusze uzyskują wiedzę o spełnieniu bądź niespełnieniu przez urządzenia do gier i automaty wymogów ustawy i to zarówno w stosunku do podmiotów działających legalnie, tj. w oparciu o koncesję lub zezwolenie, jak również podmiotów urządzających i prowadzących gry hazardowe nielegalnie - bez wymaganych zezwoleń. W tym stanie rzeczy zarzuty skargi dotyczące niezebrania jakichkolwiek obiektywnych i rzetelnie udokumentowanych dowodów na to, że w rzeczywistości gry na przedmiotowym urządzeniu mają charakter losowy i komercyjny - są niezasadne. Takimi dowodami są bowiem ustalenia z eksperymentu oraz opinia z dnia [... r. sporządzona przez R. R.- biegłego sądowego w dziedzinie m.in. automatów do gier, dotyczące urządzenia Hot Spot, które organ włączył do akt sprawy.

Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Opinia biegłego jest zatem w pełni dopuszczalnym dowodem w sprawie, przy czym – co należy podkreślić – to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu (zob. wyrok NSA z dnia 8 marca 2013 r. II FSK 847/11). W tej sytuacji, wbrew zarzutom skargi, w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie ma znaczenia w której fazie postępowania została wydana opinia, bowiem stanowi ona jeden z dowodów w sprawie podlegający ocenie przez organ na zasadzie art. 191 O.p. Opinia biegłego podlega takiej samej ocenie jak inne dowody w postępowaniu.

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutu błędnej oceny merytorycznej opinii biegłego dokonanej przez organ wobec niezbadania oprogramowania automatu zauważyć trzeba, że sporządzając ją biegły uzyskał dostęp do komputera zainstalowanego w automacie, dokonał odczytu danych z komputera oraz sprawdził jego oprogramowanie. Następnie zinwentaryzował rodzaje oferowanych gier, ich punktacje i wygrane a także kombinacje ikon oraz zaprogramowaną wygrywalność. Poddał także badaniu i analizie oprogramowanie (wersja V03.04_00, program Multi 3 PL) oraz pamięć (typ pamięci Eprom). W tym stanie rzeczy zarzuty skargi w tym zakresie należało uznać za niezasadne.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia art. 2 u.g.h. i błędnego zrekonstruowania norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych, a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć – celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie charakteru losowego gry. Zgodzić trzeba się z organem, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80). Jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinia biegłego.

W toku postępowania organ podatkowy jest zobligowany do podjęcia działań, które są niezbędne do wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. Przyjmuje się, że organ jest zobowiązany do wyczerpującego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych związanych z określoną sprawą w celu odtworzenia jej rzeczywistego obrazu i uzyskania podstaw do trafnego zastosowania przepisu prawa materialnego. W świetle art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej nie ma podstaw do poszukiwania elementów stanu faktycznego, które nie mają odniesienia do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, czyli nie zmierzają do ustalenia (lub zaprzeczenia) warunków hipotezy określonej normy prawa materialnego (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która ma mieć w sprawie zastosowanie. Postępowanie dowodowe nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości, że na organie ciąży obowiązek gromadzenia materiału dowodowego, jednak ustawodawca zastrzega, iż ma to być jedynie materiał niezbędny, istotny dla wyjaśnienia sprawy. W tej sytuacji zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia poprzez pominięcie określonych dowodów jest tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania (zob.: wyrok WSA w Gliwicach z dnia 12 marca 2015 r., I SA/Gl 970/14). W ocenie Sądu w przedmiotowej sprawie uchybień takich nie sposób przypisać organowi. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy, zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment, a także ustalenia biegłego. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry losowe, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela. Bez wpływu na tę ocenę pozostają przywołane w skardze postanowienia sądu karnego. Również niezasadne są argumenty wskazujące na potrzebę wykazania, że wszystkie gry oferowane przez automat mają charakter losowy i komercyjny. Już wykazanie, że choćby jedna gra spełnia takie kryteria jest wystarczające dla uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej eksperymentu ustalono, że wyniki gier na przedmiotowym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się ikon z symbolami, co oznacza charakter losowy. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, a przy tym urządzenie oferuje grę w pokera, która na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jest grą losową. W konsekwencji spełnione zostały przesłanki określone dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd nie podzielił tym samym zarzutów skargi co do tego, że organy błędnie ustaliły stan faktyczny leżący u podstaw zaskarżonej decyzji. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając jego zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment ora opinię biegłego. Wbrew zarzutom skargi organy nie przekroczyły wyznaczonych art. 191 O.p. granic swobodnej oceny dowodów w przyjęciu, że urządzenie Hot Spot jest urządzeniem, o którym mowa w przepisie art. 2 ust. 5 u.g.h.

Mając na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepisie szczegółowo odnoszącym się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wbrew zarzutom skargi, pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Dostrzec w tym miejscu trzeba także i to, odnosząc się jednocześnie do zarzutów skargi o konieczności zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., że zastosowana wobec skarżącej spółki sankcja w kwocie 12.000 zł jest sankcją niższą od sankcji przewidzianej za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Z przekazanych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez Radę Ministrów informacji (por.: uzasadnienie wyroku TK z 21 października 2015 r., P 32/12) wynika, że średni roczny przychód z jednego automatu do gier, eksploatowanego w kasynie gry w 2014 r. wyniósł około 45.500 zł miesięcznie. W ocenie Sądu, biorąc pod uwagę przedstawione wyliczenia i to, że podmiot prowadzący działalność hazardową niezgodnie z prawem, a takim jest strona skarżąca, nie uiszcza - jak podmiot działający legalnie (prowadzący kasyno gry) - m.in. opłaty za uzyskanie koncesji oraz nie składa zabezpieczenia finansowego, kwota kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł jest znacznie niższa niż 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Podkreślić trzeba, że skarżąca spółka pomimo twierdzenia o potrzebie przyjęcia za podstawę decyzji organów art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (zastosowanie kary w wysokości 100 % przychodu) nie przedstawiła jakichkolwiek konkretnych wyliczeń bądź dowodów w tym zakresie, ograniczając przy tym argumenty prawne jedynie do ogólnikowego twierdzenia o niesłuszności przyjętej przez organy podstawy prawnej. W tych okolicznościach zarzuty skargi w tym zakresie Sąd uznał za niezasadne. Bez znaczenia na wynik sprawy pozostają przy tym argumenty wskazujące, że kwestia wysokości opłaty nie zależy od urządzenia, ale wyłącznie od upływu czasu korzystania z niego. Już sam fakt odpłatności, w powiązaniu z losowym charakterem gier, świadczy o komercyjnym charakterze gier. Nie zmienia tego limitowany czas gry, skoro uzyskana wygrana punktowa (wygrywalność gry: Ultra Hot – 95,2 %, American poker II – do 95,2 %, Burning Target – 96,2%, Sizzling Hot – 95%) uprawnia do kontynuowania gier.

Dodać trzeba, że organy słusznie przyjęły, że urządzającym gry była skarżąca spółka. Potwierdza to zarówno umowa użyczenia, według której to biorący w użyczenie dostarcza i instaluje urządzenie oraz dokonuje jego wyboru oraz zmiany, a także prowadzi serwis i ponosi koszty eksploatacji, jak również oświadczenie M. C. złożone do protokołu z dnia 3 lutego 2012 r. w którym stwierdził, że "A" Sp. z o.o. w B. urządzało gry na urządzeniu Hot Spot w lokalu [...] w J. (zastrzegając, że był to symulator).

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, że kara pieniężna wymierzana podmiotowi eksploatującemu automaty do gry bez zezwolenia (koncesji), zgłoszenia, wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, objęta dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nawiązuje do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1 i art. 23a u.g.h., tj. do przepisów bądź nie mających cech "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r., bądź do norm będących przepisami technicznymi, ale notyfikowanych Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem [...] (dodanych do ustawy o grach hazardowych ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011 r. – Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Jak stwierdził NSA w wyroku z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1604/15, przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przepis art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji przy zastosowaniu w stosunku do skarżącej spółki dolegliwszej sankcji finansowej związanej z naruszeniem art. 6 ust.1 ustawy o grach hazardowych, nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z kolei zastosowana przez organy sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest powiązana z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dozwalającym na urządzanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy).

W tej sytuacji znaczenia nabiera kwestia tego, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia, na których to zarzutach skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analiza art. 8 dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższej postawione pytanie poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe

przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Spółka nie wykazała, że nakładanie kar pieniężnych wykracza poza zasadę proporcjonalności nakładanych kar, a sama kara jest nieadekwatna lub nieracjonalna albo niewspółmiernie dolegliwa (zobacz wyrok TK z 20.02.2008 r., sygn.. akt K 30/07, OTK ZU nr 1/A/2008, poz.6 czy z 30.11.2004 r. sygn. akt SK 31/04, OTK ZU nr 10/A/2004, poz.110). Wyliczenia takie przedstawiła Rada Ministrów we wcześniej przywołanym piśmie do Trybunału w sprawie P 32/12. Przypomnieć trzeba, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45.500 zł miesięcznie, a w kasynie 64.000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12.000 zł, jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych, poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd z powyższych przyczyn nie podzielił przy tym zarzutów skargi naruszenia prawa Unii Europejskiej.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.