Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 953/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2005-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2003 nr 128 poz 1175
law: Ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Dolecki Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel Sędzia NSA Stefan Kłosowski /spr./ Protokolant sekr. sąd. Małgorzata Płocharska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2005 r. sprawy ze skargi S. I. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium RP I. u c h y l a zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Granicznej Placówki Kontroli Straży Granicznej z dnia [...]r. Nr [...] II. orzeka, iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu III. z a s ą d z a od Wojewody na rzecz skarżącego S. I. kwotę [...] zł ([...]) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. Nr [...] Komendant Granicznej Placówki Kontrolnej Straży Granicznej , na podstawie art. 97 ust.1 w związku z art. 88 ust.1 pkt 2 oraz art. 98 ust.1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach /Dz.U. Nr 128, poz. 1175 ze zm./zobowiązał do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie do dnia [...]r. obywatela [...]. S. I. Na podstawie art. 97 ust.2 w/w ustawy w związku z art. 130 § 3 pkt 2 kpa decyzji tej nadano rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji podano, iż S. I. wjechał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w dniu [...]r przez drogowe przejście graniczne w [...]. na podstawie paszportu Nr [...] wydanego przez władze [...]. i wizy pobytowej wielokrotnej serii [...] wydanej w dniu [...]r przez Konsula RP w [...]. ważnej do dnia [...]r, która uprawnia go do wjazdu, pobytu i wyjazdu w celach prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium Polski.

W wyniku kontroli wykazano, iż S. I. prowadził działalność zarobkową polegającą na handlu na targowisku w miejscowości [...], bez wymaganego zezwolenia wydanego przez wojewodę oraz wizy, wydawanej w celu podjęcia zatrudnienia lub wykonywania innej pracy zarobkowej przez cudzoziemców w Polsce, co stanowi naruszenie art.32 ust.1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r o cudzoziemcach /Dz.U. z 2003r Nr 128, poz. 1175/, a także art. 87 Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy / Dz. U. Nr 99 /. Zatem wjazd i pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ma inny cel niż deklarowany oraz wskazuje na jego lekceważący stosunek do obowiązującego w naszym kraju porządku prawnego.

Od powyższej decyzji odwołanie złożył pełnomocnik S. I. adw. A. B. wskazując, iż decyzja została też wydana bez przeprowadzenia w tej sprawie właściwego postępowania dowodowego zaś ustalenia, na których została ona oparta są niezgodne ze stanem faktycznym.

Skarżący prowadzi w Polsce działalność gospodarczą poprzez założoną przez siebie Spółkę A., sam jednak nie jest pracownikiem tej Spółki.

Po rozpatrzeniu odwołania Wojewoda decyzją z dnia [...]r. Nr [...] wydaną z powołaniem się na art. 97 ust.1 w związku z art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdza, iż z dokumentów przedstawionych przez pełnomocnika Strony jednoznacznie wynika, iż pan S. I. prowadzi w naszym kraju działalność gospodarczą, stanowiąc jednoosobowy Zarząd Spółki A.

Fakt ten potwierdził sam S. I., który w oświadczeniu złożonym do protokołu w dniu [...]r. podał, iż w Polsce prowadzi - działalność gospodarczą i ma zarejestrowaną spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Na targowisku ma dwa stoiska, na których zatrudnia dwie obywatelki polskie. Na stoiskach tych sprzedawane są zapalniczki, biżuteria, zegarki, wędki.

Deklarowanym celem wjazdu S. I. na terytorium RP było prowadzenie działalności gospodarczej, natomiast wydana mu wiza nie pozwalała na wykonywanie pracy w naszym kraju.

Z ustaleń dokonanych przez funkcjonariuszy GPK SG wynika, iż S. I. osobiście obsługiwał jedno ze swoich stoisk na targowisku w [...], oferując do sprzedaży artykuły przemysłowe.

W tej sytuacji stwierdzić należy że w chwili zatrzymania pan S. I. będąc Prezesem Spółki A., wykonywał pracę zarobkową na terytorium Polski, nie posiadając zezwolenia właściwego wojewody oraz stosownej wizy pobytowej lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce.

Pełnomocnik Strony dołączył do odwołania oświadczenia złożone w dniu [...]r. przez dwie pracownice zatrudnione w Spółce A .

S. Z. podała, iż " w dniu [...]r. widziałam , że moja koleżanka A. opuściła na ok. 2 godziny miejsce pracy. W tym czasie Szef pilnował stoiska". Natomiast A. P. stwierdziła , iż " w dniu [...]r. opuściłam stanowisko pracy na okres 2 godzin w celu załatwienia spraw osobistych. W czasie mojej' nieobecności pan I. miał przeprowadzić kontrole ilościową towaru znajdującego sic na stoisku. Podczas mojej nieobecności nie sprzedawał towaru tylko sporządził spis towaru" .

Powyższe oświadczenia trudno uznać za wiarygodne ponieważ są sprzeczne ze sobą. Ponadto jedno z nich złożyła osoba, której w czasie kontroli nie było na targowisku.

Dlatego - zdaniem organu II Instancji - oświadczenia te nie zasługują one na uwzględnienie. Mają one na celu spowodowanie uchylenia niekorzystnej dla Skarżącego decyzji, a nie zgodny z prawdą opis rzeczywistego stanu rzeczy.

W dalszej części uzasadnienia organ II instancji wywodzi, że zgodnie z art. 83 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, każdy ma obowiązek przestrzegania prawa Rzeczpospolitej Polskiej. Obowiązek ten zatem spoczywa również na cudzoziemcach przebywających pod władzą Rzeczypospolitej Polskiej.

Rzeczypospolita Polska, jako demokratyczne państwo prawa, zapewnia możliwość korzystania z praw i wolności zapisanych w Konstytucji ale także - działając na podstawie i w granicach prawa - stoi na straży przestrzegania obowiązującego porządku prawnego, co w ustawowo uzasadnionych wypadkach może prowadzić do ograniczenia praw i wolności.

Żaden z przepisów Konstytucji oraz obowiązujących Paktów i Konwencji międzynarodowych nie ustanawia prawa podmiotowego cudzoziemca do wjazdu na terytorium RP i prawa podmiotowego do pozostania na tym terytorium.

Art. 37 Konstytucji daje cudzoziemcom możliwość korzystania z praw i wolności w niej zapewnionych z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawach. Zgodnie zaś z ustawą z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach, podstawowym obowiązkiem każdego cudzoziemca przebywającego w Polsce jest dbałość o legalny charakter pobytu w naszym kraju oraz przestrzeganie praw państwa goszczącego.

Postępowanie S. I. wskazuje jednoznacznie na naruszenie przez niego obowiązującego w naszym kraju porządku prawnego, co sankcjonowane jest - zgodnie z ustawą o cudzoziemcach - wydaniem decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ II Instancji uznał za chybiony zawarty w odwołaniu zarzut, iż mimo wniosku Zainteresowanego w postępowaniu dowodowym nie przesłuchano pracowników Spółki A .

Z protokołu przesłuchania S. I. wynika, iż nie wnosi on o przesłuchanie świadków.

Zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne zawarte w decyzji Komendanta Granicznej Placówki Kontrolnej Straży Granicznej jest zgodne ze stanowiskiem organu II Instancji.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą 14 grudnia 1994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej.

Ustawa z dnia 14 grudnia 1994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu utraciła moc z dniem 30.04.2004r. Natomiast od 01.06.2004r. obowiązują przepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy / Dz.D. Nr 99 , poz. 1001 / .

W art. 87 ustawa ta reguluje kwestie związane z zatrudnianiem cudzoziemców w Polsce, stanowiąc, iż cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy.

Zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę w podmiocie mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie zaś z art. 2 pkt 40 cyt. ustawy wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą.

W zakończeniu uzasadnienia swej decyzji organ odwoławczy zauważył, że Komendant GPK SG w protokole kontroli legalności pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jako podstawę do przeprowadzania kontroli mylnie wskazał § 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 8 marca 2002r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przez Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, Straż Graniczną, Policję i wojewodów kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej /Dz.U Nr 34 , poz. 2244/, które obowiązywało do dnia 31 grudnia 2003r. W protokole kontroli winien być podany § 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 12 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu przeprowadzania kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I Dz. U Nr 146 , poz. 1426/ .

Ponadto w podstawie powyższego protokołu mylnie wskazano art. 78 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach /Dz. U Nr 128, poz. 1175 ; zm. Dz.U z 2004r. Nr 96 , poz.959 /. W tym miejscu powinien być przywołany art. 85 ust. 1 cyt. ustawy

W/w. uchybienia nie podważają jednak zasadności rozstrzygnięcia i nie mogą skutkować uchyleniem decyzji i jej zmianą na korzyść Strony.

Powyższą decyzję pełnomocnik S. I. adw. A. B. zaskarżył skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się jej uchylenia oraz zasądzenie od Wojewody na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego .

Podstawę skargi stanowią zarzuty :

1. naruszenia prawa materialnego w zakresie mającym wpływ na wynik sprawy w szczególności przepisów art. 88 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 13.06.2003 r. o cudzoziemcach ( Dz. U. Nr 128/2003, poz. 1175 z późn. zm. ) w zw. z art. 88 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy ( Dz. U. Nr 99/2004, poz. 1001 ) i art. 88 ust. 5 pkt. 1 tejże ustawy.

2. naruszenia przepisów postępowania w zakresie mającym istotny wpływ na

wynik sprawy poprzez:

a) brak przeprowadzenia w sprawie postępowania dowodowego tj. naruszenie art. 7 k.p.a.

w zw. z art. 77 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 78 § 1 k.p.a.,

b) tolerowanie wadliwego postępowania prowadzonego przez organ administracyjny I instancji i poprawianie wskazanych przez ten organ podstaw prawnych podejmowanych czynności oraz podstaw prawnych decyzji tego organu z istotnym naruszeniem zasady wynikającej z art. 8 k.p.a.

Rozwijając w/w zrzuty skarżący w uzasadnieniu skargi stwierdza, iż:

1. organ II instancji wskazując jako podstawę wydania zaskarżonej decyzji m.in. przepisy art. 88 ust. 1 pkt. 2 ustawy z 13.06.2003 r. o cudzoziemcach ( Dz. U. Nr 128/2003, poz. 1175 z późn. zm. ) oraz art. 88 ust. 1 pkt. 1 ustawy z 20.04.2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99/2004, poz. 1001) dokonał naruszenia tych przepisów w zakresie mającym wpływ na wynik sprawy, a to wobec treści art. 88 ust. 5 pkt. 1 ostatniej z przywołanych ustaw.

W art. 2 pkt. 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wskazano, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Wobec kategorycznego brzmienia art. 88 ust. 1 pkt. 2 Ustawy o cudzoziemcach, każdy cudzoziemiec przebywający na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej powinien otrzymać decyzję o wydaleniu z Polski w przypadku pełnienia funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Ustawa ta nie precyzuje, czy pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych dotyczy tylko krajowych osób prawnych czy też zagranicznych osób prawnych mających oddziały (filie) w Polsce, w których prowadzą działalność gospodarczą. Literalna wykładnia obu wymienionych wyżej przepisów prowadziłaby do wydawania decyzji o wydalaniu wszystkich cudzoziemców, którzy przebywają na terenie Polski, a pełnią funkcje w zarządach osób prawnych o których była mowa wyżej. Idąc do absurdu - każdy cudzoziemiec, przebywający czasowo w Polsce, gdy tylko jest członkiem zarządu osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą w Polsce, winien być natychmiast wydalony z jej terytorium. Ustawodawcy na pewno nie o to chodziło. Dlatego też treści pkt. 40 ust. 1 art. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie można odnosić wprost do art. 88 ust. 1 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Pomocna do prawidłowej wykładni art. 88 ust. 1 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach jest treść przepisu art. 88 ust. 5 pkt.1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Według tego przepisu o zezwolenie na pracę cudzoziemców pełniących funkcje w zarządach winien wystąpić podmiot upoważniony do reprezentacji osoby prawnej. Tak więc samo pełnienie funkcji w zarządzie nie jest połączone z uzyskaniem zezwolenia na pełnienie tej funkcji czy też z uzyskaniem zezwolenia na pracę. Dopiero, gdy cudzoziemiec pełniący funkcję w zarządzie miałby pracować w podmiocie, w którym pełni tą funkcję wymagana jest zgoda na zatrudnienie, a ściślej na pracę. Tym samym inny musi być zakres pojęciowy "pracy" wart. 2 ust. 1 pkt. 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a inny wart. 88 ust.1 pkt. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Powyższej problematyki nie zauważył ani organ I , ani organ II instancji.

2. Organ II instancji nie uwzględnił wniosku skarżącego o przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego zawartego w jego odwołaniu od decyzji organu I instancji. Organ I instancji w istocie uniemożliwił skarżącemu złożenie jakichkolwiek wniosków dowodowych, gdyż bezpośrednio po jego zatrzymaniu i przesłuchaniu została wydana decyzja. Tym samym postępowanie dowodowe w sprawie zostało przeprowadzone jedynie częściowo. W powyższym zakresie została więc naruszona zasada prawdy obiektywnej wyrażona wart. 7 k.p.a. Naruszone zostały również przepisy- art. 77 § 1 i 2 k.p.a. oraz art. 78 § 1 k.p.a.

Z naruszeniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. organ II - giej instancji zaakceptował wadliwe działania organu I-wszej instancji wyrażające się oparciem działań tego organu na nieaktualnych bądź też wadliwie przytoczonych przepisach prawa. W szczególności dotyczy to akceptowania tego, iż funkcjonariusz Straży Granicznej S. W. podjął czynności kontrolne m.in. na podstawie § 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 8.03.2002 r., w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzania przez Prezesa Urzędu do Spraw Repatriacji i Cudzoziemców, Straż Graniczną, Policję i wojewodów kontroli legalności pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej ( Dz. U. Nr 34, poz. 318), które w dacie tych czynności już nie obowiązywało oraz akceptowanie tego, iż podstawą czynności kontrolnych podjętych przez wymienionego funkcjonariusza był art. 78 ust. 1 pkt. 1 ustawy z 13.06.2003 r. o cudzoziemcach ( Dz. U. Nr 28, poz. 1175 z późn. zm. ), który dotyczy całkiem innych kwestii.

Odpowiadając na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji .

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, o następuje:

Skarga okazała się uzasadniona. Większość tej zarzutów uznać należy za trafne.

Jako materialnoprawną podstawę wydania decyzji o wydaleniu skarżącego organ przytoczył art. 97 ust.1 w związku z art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy z 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach. Zgodnie z treścią przytoczonych wyżej przepisów cudzoziemiec może być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jeżeli wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z 14 grudnia 19994r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej.

Z uzasadnienia decyzji wydanej przez organ I instancji wynika, iż podstawą faktyczną zobowiązania skarżącego do opuszczenia terytorium RP jest - ustalenie, że skarżący "prowadził działalność zarobkową polegającą na handlu na targowisku miejscowości [...], bez wymaganego zezwolenia wydanego przez wojewodę /.../ oraz wizy wydanej w celu podjęcia zatrudnienia lub wykonywania pracy zarobkowej przez cudzoziemców w Polsce".

Natomiast organ odwoławczy, przytaczając w uzasadnieniu swej decyzji treść art. 2 pkt 40 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, stwierdza, że "w chwili zatrzymania Pan S. I., będąc prezesem Spółki A., wykonywał pracą zarobkową na terytorium Polski /.../ osobiście obsługiwał jedno ze swoich stoisk na targowisku w [...], oferując do sprzedaży artykuły przemysłowe /.../ S. I. prowadzi w naszym kraju działalność gospodarczą stanowiąc jednoosobowy Zarząd Spółki A./.../.

Z powyższych użytych przez on odwoławczy określeń nie wynika więc jednoznacznie jaką okoliczność organ ten uznał za podstawę nakazania skarżącemu opuszczenia terytorium RP: wykonywanie pracy, prowadzenie działalności gospodarczej czy pełnienie funkcji członka Zarządu osoby prawnej tj. Spółki A. bez właściwego zezwolenia.

Z przedstawionych w zaskarżonej decyzji okoliczności wynika, iż p. S. I. posiadał wizę, zezwalającą na wjazd i pobyt w Rzeczypospolitej Polskiej do dnia [...]r. w związku z prowadzoną w Polsce działalnością gospodarczą. Jak wynika z niekwestionowanych twierdzeń skarżącego działalność tę prowadzi na trenie Rzeczypospolitej Polskiej Spółka A., której jest on jedynym udziałowcem. Działalność gospodarcza Spółki polegała na prowadzeniu handlu na rynku w [...], w którym Spółka posiadała dwa stoiska. Skarżący zaprzecza, iż osobiście wykonywał pracę na rzecz Spółki oraz twierdzi, iż Spółka zatrudnia obywatelki Polski, obsługujące te stoiska.

Jak wynika z zebranego i zawartego w aktach postępowania materiału dowodowego, a szczególności meldunku funkcjonariusza Straży Granicznej S. W. z [...]r. skarżącego zastano przy stoisku handlowym, oferującym do sprzedaży towar w postaci zapalniczek, zegarków, biżuterii itp., Z protokołu przesłuchania innego funkcjonariusza SG - M. W. wynika, iż skarżący, podał mu towar i przyjął pieniądze.

Po wylegitymowaniu skarżący wyjaśnił, iż jest to stoisko należące do Spółki A. na którym zatrudniona jest jako sprzedawczyni obywatelka Polski, która czasowo opuściła stoisko.

Rozważenia wymaga kwestia, czy tak opisany stan faktyczny, wypełnia hipotezę normy sankcjonowanej zawartej w art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach tj. wykonywanie w Polsce pracy niezgodnie z ustawą z dnia 14 grudnia 1994r. /od 1 czerwca 2004r. ustawy z 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - Dz.U. Nr 89 poz. 1001/, albo podjęcie działalności gospodarczej, niezgodnie z przepisami obowiązującymi w Rzeczypospolitej Polskiej.

Ustawa o promocji zatrudnienia nie zawiera definicji działalności gospodarczej, zaś ustawa o cudzoziemcach nie odsyła to innej ustawy - jak czyni to w odniesieniu do ustawy o promocji zatrudnienia.

Jednakże w tym przypadku prowadzącym działalność gospodarczą w Polsce był nie skarżący, lecz założona przez niego i zarejestrowana w Polsce jako legalnie działający podmiot gospodarczy Spółka A., której skarżący jest jedynym udziałowcem. Okoliczność ta sama w sobie nie może jednak stanowić podstawy do automatycznego zastosowania wobec niego art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Natomiast okoliczność wykonywania przez skarżącego czynności związanych z pełnieniem funkcji członka zarządu tej Spółki w sprawie tej w ogóle nie została wykazana, w każdym bądź razie organ prowadzący postępowanie w sprawie wydalenie cudzoziemca nie wykazał związku dokonanej przez skarżącego czynności z pełnieniem przez niego funkcji członka zarządu Spółki A. Nie zgromadzono w ogóle materiałów dotyczących tejże Spółki. Samo przyznanie przez skarżącego, iż pełni funkcję w zarządzie Spółki A. bez wykazania, że wiąże się to z prowadzoną bez wymaganego zezwolenia działalnością zarobkową nie może stanowić podstawy do wydalenia cudzoziemca, posiadającego wizę do prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o powołany w decyzji art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

W tym zakresie należy podzielić argumentację skargi.

Przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności są również niewystarczające dla przyjęcia, iż skarżący cudzoziemiec był zatrudniony lub wykonywał pracę zarobkową bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie z przytoczonym art. 2 pkt 40 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Wykonywanie pracy w rozumieniu powołanego art. 88 ustawy o cudzoziemcach polega na zatrudnieniu lub wykonywaniu pracy w rozumieniu przepisów prawa pracy. Jednym z elementów tego stosunku prawnego jest wynagrodzenie osoby zatrudnionej. Okoliczność ta tj. wypłacenie bądź przyrzeczenie wypłacenia skarżącemu wynagrodzenia nie została wykazana. Skarżący sprzedał towar należący do Spółki, do której też odprowadził należność za ten towar. Nie zostało natomiast ustalone, że był on przez Spółkę zatrudniony, i że za czynność tę otrzymał, bądź miał otrzymać od spółki, jako podmiotu zatrudniającego, wynagrodzenie.

Samo ustalenie, że cudzoziemiec wykonał na rzecz określonego podmiotu jakąś czynność, bez wykazania związku tej czynności z wykonywaniem bez właściwego zezwolenia pracy lub innej działalności zarobkowej nie może stanowić podstawy do wydalenia cudzoziemca na podstawie art.97 ust1 w związku z art. 88 ust.1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Skarżący wykazał, że Spółka A., jest legalnie działającym w Polsce podmiotem gospodarczym zatrudniającym pracownice, będące obywatelkami polskimi. Mimo zawartego w odwołaniu wniosku o ich przesłuchanie w charakterze świadków - dowodu tego nie przeprowadzono.

Organ odwoławczy ograniczył się do odrzucenia przedłożonych przez pełnomocnika skarżącego ich wyjaśnień, zamiast ustalić, czy rzeczywiście są zatrudnione, na jakiej podstawie, i jakich warunkach.

Organy obu instancji nie przeprowadziły żadnego postępowania dowodowego dotyczącego prawnych podstaw działania Spółki A., składu jej Zarządu zatrudnienia pracownic, których nazwiska skarżący podał w Spółce i kto w imieniu Spółki zawierał z nimi umowę o pracę oraz realizacji między tą Spółką, a skarżącym.

Zarejestrowanie w Polsce przez cudzoziemca osoby prawnej prowadzonej działalność gospodarczą wskazuje, że cudzoziemiec ten spełnił wymogi prawne w tym zakresie.

Naruszenie przez niego przepisów prawa, stanowiące podstawę do wydalenia z terytorium RP winno być wykazane jednoznacznie pod względem faktycznym i prawnym.

Zaskarżona decyzja wydana została bez należytego wyjaśnienia sprawy w tym zakresie, czym naruszono art. 7, 77 i 107 § 1 kpa, co w okolicznościach tej sprawy mogło mieć wpływ na jej wynik.

Nie bez znaczenia jest też okoliczność, iż zaskarżona decyzja zawiera błędy wskazujące, iż mogła lub miała być przygotowana dla inne osoby /W. G./.

W związku z powyższym należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 1270/ zaskarżoną decyzję jak również poprzedzającą ją decyzję uchylić.

Orzeczenie w pkt II oparto na art. 152 Ppsa, zaś o kosztach orzeczono na podstawie art. 200 Ppsa.