Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4170/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-10-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 187 § 1, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 151, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Maria Jagielska po rozpoznaniu w dniu 22 października 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 września 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2335/16 w sprawie ze skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od M. L. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 3.060 (trzy tysiące sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2335/16, po rozpoznaniu skargi M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] czerwca 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, 1/ uchylił zaskarżoną decyzję, oraz 2/ zasądził na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Warszawie przeprowadzili w lokalu znajdującym się przy Rondzie [...] paw. [...] w W. kontrolę w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, ze zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., dalej: k.k.s.). W wyniku kontroli ujawniono, m.in. dwa automaty HOT FUN, na których urządzano gry hazardowe bez zezwolenia w lokalu niebędącym kasynem gry. W celu przeprowadzenia gry należało urządzenie zasilić banknotem lub monetą. Z oględzin zewnętrznych wynikało, że automaty posiadają, m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Przeprowadzony eksperyment wykazał, że na ww. automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.). Z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole eksperymentu procesowego wynika, że sporne automaty umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Podczas przeprowadzania eksperymentu automaty wypłaciły bowiem środki pieniężne w postaci monet pięciozłotowych.

Ponadto gry dostępne na ww. automatach spełniały także warunek wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. - miały element losowości, co potwierdziło przeprowadzenie gier kontrolnych. Zdaniem organu celnego, z materiału zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że na ww. automatach dostępne były różne gry, w których grający nie miał wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została, wskazana w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., przesłanka ich losowego charakteru.

W toku postępowania ujawniono umowę najmu lokalu zawartą przez Skarżącego jako wynajmującego i A. Sp. z o.o. Przedmiotem umowy był najem powierzchni 3 m2 pod urządzenia do gier, gdzie ustalono czynsz w wysokości 40% od sumy przychodów.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w Warszawie wymierzył M. L. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, powołując się między innymi na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie, po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że gra na skontrolowanych automatach wypełnia przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż grający na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) miał możliwość osiągania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowości. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., ani innego zezwolenia. W ocenie organu, skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h., gdyż zapewnił warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadził działalność (dostęp do mediów i serwis).

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył M. L., wnosząc o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko przyjęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 14 września 2017 r. uchylił zaskarżoną decyzję.

Sąd I instancji odwołał się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie istotne jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut skargi dotyczący wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h., w ocenie WSA, nie zasługiwał na uwzględnienie.

Zdaniem Sądu I instancji, uzasadniony był natomiast zarzut 1 skargi, tj. niezasadnego objęcia Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., albowiem w ocenie Sądu okoliczności stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dają podstawy do uznania Skarżącego jako urządzającego gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. WSA wskazał, że organy ustaliły, iż w lokalu Skarżącego urządzane były gry na dwóch automatach. W ocenie organów urządzającym gry był Skarżący jako wydzierżawiający powierzchnię w lokalu użytkowym, w którym znajdowały się sporne automaty będące własnością Spółki A. Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, czyli działał wbrew art. 6 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził, że organy w rozpatrywanej sprawie trafnie przyjęły, iż w kontrolowanym lokalu na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzano gry losowe bez koncesji, co potwierdzają ustalenia kontroli. Gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierający jednocześnie element losowości. Tym samym WSA zgodził się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Jak wynika z zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy uzasadnia przyjęcie, że wydzierżawiający był "urządzającym gry" tym, że Skarżący udostępnił lokal i media dla umożliwienia gry na automatach oraz pobierał czynsz w wysokości 40% od przychodów z automatów. Zdaniem Sądu, zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, wypłacanie wygranych, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, czy też zatrudnienie odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Zdaniem Sądu, nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tego rodzaju czynnościach w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 jako "urządzający gry". Dodatkowo Sąd zauważył, że przy odkodowywaniu znaczenia używanego w ustawie o grach hazardowych pojęcia "urządzania gier", wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Regulacja art. 35 pkt 6 u.g.h. niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zdaniem WSA, samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być zatem uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Sąd podkreślił również, że organ bezrefleksyjnie przyjął, iż w zasadzie każdy przypadek ustalenia wysokości należnego czynszu najmu części lokalu według odpowiednio wysokiej stawki procentowej od przychodów z automatów wskazuje, że wynajmujący, oprócz właściciela automatów, również jest współurządzającym na nich gry. Takie automatyczne założenie jest jednak błędne. Kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa nakazuje zastanowić się nad tym, czy tak faworyzowany podmiot, przy braku jakichkolwiek innych obowiązków, nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie. Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi ciężary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie stawka procentowa, ustalona na poziomie 40% przychodu rozumianego jako "różnica pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu", nie przesądza per se o urządzaniu przez Skarżącego gier na tych urządzeniach. Sąd zaznaczył, iż z umowy łączącej strony wynika, że wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (np. energia elektryczna, centralne ogrzewanie) oraz podatki i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Skarżącego uwzględnione zostały w ustalonej procentowo kwocie czynszu najmu powierzchni. Organ do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował. Nie wziął również pod uwagę ogólnej okoliczności, że automaty do gier zawsze generują koszty (chociażby zużytej elektryczności). Ocena w tym zakresie powinna zostać więc przeprowadzona. Przy tego rodzaju ocenach niezbędne jest jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Należy w tym celu na przykład przeanalizować rzeczywiste rozliczenia stron umowy najmu z tego tytułu, poparte dokumentami i rozliczeniami podatkowymi. Zdaniem WSA, w kontrolowanej sprawie okoliczności takich organ nie wykazał. Nie ocenił należycie wyjaśnień Skarżącego przesłuchanego w charakterze świadka. Zdaniem Sądu, z przytoczonych w zaskarżonych decyzjach słów świadka (Skarżącego) nie wynika, że to on zajmował się obsługą automatu w sposób pozwalający na zastosowanie wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji zaznaczył również, że organ nie przesłuchał właściciela automatu. Nie przedstawił stosownej argumentacji celem wykazania, iż Skarżący podejmował aktywne działania związane przykładowo z obsługą automatu, ale w istotnym zakresie, dotyczącym możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które to działania można zakwalifikować jako nielegalne urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h. Nie wyjaśnił nadto, czy w stosunku do właściciela przedmiotowego automatu prowadzone było stosowne postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w danym dniu wspólnie ze Skarżącym. Zdaniem Sądu, okoliczność ta może mieć istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy.

Sąd I instancji podkreślił, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być jednak wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą być z kolei zakorzenione w ustaleniach faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić.

Wskazane wyżej uchybienia, zdaniem WSA, mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podlega tylko urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wystąpiła zatem przesłanka z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), uzasadniająca wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji. Sąd stwierdził, że wymienione uchybienia procesowe mogą zostać usunięte w ramach postępowania ponownie przeprowadzonego przez organ odwoławczy, działający samodzielnie lub we współpracy z organem I instancji. Sąd uchylił zatem tylko zaskarżoną decyzję, gdyż nie sposób wykluczyć, że sprawa może zostać rozstrzygnięta przez organ odwoławczy zgodnie z art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej. WSA podniósł, że ponownie rozpoznając sprawę organ II instancji obowiązany będzie uwzględnić powyższe rozważania Sądu dotyczące wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz ustalić, czy Skarżący podejmował aktywne działania związane z eksploatacją automatów do gier (osobiście lub zlecając wykonywanie stosownych czynności pracownikowi bądź innej osobie działającej w imieniu i na rzecz Skarżącego), które w powiązaniu z wynajęciem (wydzierżawieniem) przez Skarżącego części powierzchni w zajmowanym przez niego na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej lokalu, mogą w konsekwencji zostać uznane za urządzanie przez Skarżącego gier na automatach poza kasynem gry. Należy przy tym dokonać stosownej analizy postanowień umowy dzierżawy (najmu) oraz dokonać analizy czynności wykonywanych przez Skarżącego w ramach jego działalności gospodarczej oraz analizy rozliczeń z właścicielem automatów. W uzasadnieniu decyzji winno się nadto wskazywać poszczególne dowody, które stanowiły podstawę dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, ze wskazaniem ich oznaczenia w aktach administracyjnych (numer karty lub strony, tom, skoroszyt bądź segregator).

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Warszawie złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości. Organ skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie o jego uchylenie na podstawie art. 188 p.p.s.a. i rozpoznanie skargi. Ponadto wniesiono o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów:

a) prawa materialnego, tj.:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie polegające na błędnym uznaniu przez Sąd, że Skarżącego nie można uznać za podmiot urządzający gry, a w konsekwencji brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.h.g., podczas gdy Skarżący aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier oraz wykonywał czynności wpływające na wysokość uzyskiwanego przychodu generowanego przez automaty, a w konsekwencji w sprawie zasadne było wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.,

b) postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej: O.p.), art. 187 § 1 O.p. i art. 191 O.p. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskutek wadliwej oceny stanu faktycznego sprawy przez Sąd i uznania, że organ nie dokonał dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności nie zgromadził materiału dowodowego wskazującego na zakres zaangażowania Skarżącego w urządzanie gier;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a i art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez niezasadne przyjęcie, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji błędnym uznaniu że brak było podstaw do wymierzenia kary pieniężnej;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w powiązaniu z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm. - dalej: p.u.s.a.) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. - z uwagi na niedokonanie przez Sąd prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji i wadliwe uzasadnienie wyroku, w szczególności poprzez niewskazanie i niewyjaśnienie podstawy prawnej co w konsekwencji skutkuje brakiem możliwości skontrolowania zaskarżonego wyroku.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy i w związku z tym zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie NSA wyjaśnia podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Zarządzeniem Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z dnia 19 października 2020 r. odwołana została rozprawa wyznaczona na dzień 22 października 2020 r., a sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym. W zarządzeniu Przewodniczącej Wydziału wskazano § 1 pkt 1 i 2 Zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020 r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w Naczelnym Sądzie Administracyjnym działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem Miasta Stołecznego Warszawy obszarem czerwonym. Na marginesie należy dodatkowo zauważyć, iż z § 3 Zarządzenia Prezesa NSA nr 39 wynika, że wynikające z § 1 pkt 2 skierowanie do załatwienia na posiedzeniu niejawnym spraw wyznaczonych do rozpatrzenia na rozprawie, znajduje odpowiednie zastosowanie do wojewódzkich sądów administracyjnych, których siedziby znajdują się na terenie objętym obszarem czerwonym, o którym mowa w § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 1758 ze zmianą wynikającą z Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 października 2020 r. – Dz. U. z 2020 r. poz. 1829), a zatem nie można przeprowadzić rozprawy na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku z siedziby odpowiedniego WSA.

W konsekwencji wyznaczone dotychczas rozprawy NSA zostały odwołane z uwagi na realnie istniejące zagrożenie dla zdrowia osób uczestniczących w rozprawie a sprawy wyznaczone na rozprawę zostały skierowane do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów (por. art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.).

Przechodząc następnie do rozpoznania skargi kasacyjnej należy zauważyć, iż zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z treści zarzutu skargi kasacyjnej postawionego w ramach art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenia przepisów prawa materialnego, wynika, że jej autor zmierza do zakwestionowania zarówno dokonanej w postępowaniu sądowoadministracyjnym wykładni przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak i w konsekwencji zasadności odmowy ich zastosowania. W tej sytuacji w pierwszej kolejności należy ocenić prawidłowość odkodowania wskazanych norm prawnych przez Sąd I instancji, a następnie - w przypadku uznania prawidłowości tego procesu - stwierdzić, czy prawidłowo WSA odmówił zastosowania norm do poczynionych ustaleń faktycznych sprawy.

I tak, prawnie istotną kwestią w świetle możliwości stosowania kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest ocena prawidłowości odkodowania i zastosowania normy wynikającej z literalnego brzmienia treści tego przepisu, w zakresie zwrotu "urządzający gry".

W kwestii przypisania skarżącemu odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Jak zatem przyjęto w orzecznictwie, przy dokonywaniu wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w sprawie, należy przyjąć szeroki zakres definicji podmiotu urządzającego gry. Samo urządzanie gier hazardowych to z kolei ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Nie tylko zatem podmiot koordynujący i organizujący działalność w zakresie gier hazardowych może być uznany za urządzającego w rozumieniu wskazanego przepisu prawa materialnego. Określenie to obejmuje bowiem również podmioty, które w inny sposób działają celem umożliwienia funkcjonowania działalności hazardowej.

Przy takiej wykładni, która jest spójna zarówno z wykładnią dokonaną przez organ, jak i Sąd I instancji, należy uznać, że na etapie administracyjnym prawidłowo dokonano w sprawie niezbędnych ustaleń faktycznych oraz zastosowano przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji - odnosząc się do ustaleń faktycznych poczynionych przez organ oraz ich subsumcji – wadliwie ocenił uznanie skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry jako przedwczesne - wobec braków postępowania wyjaśniającego. Zdaniem Sądu kasacyjnego, organy wykazały bowiem aktywną postawę skarżącego podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, nad którym sprawował opiekę.

Nie ulega wątpliwości, zdaniem Sądu kasacyjnego, że znaczna część czynności, które wykonywał skarżący w ramach umowy najmu ze spółką A. - takich jak zapewnienie Najemcy poboru w lokalu energii elektrycznej (wyłącznie na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń - art. 4 pkt 4), zapewnienie swobodnego dostępu do zainstalowanych urządzeń Najemcy oraz jej przedstawicielom, serwisantom i wskazanym przez Najemcę podmiotom (art. 4 pkt 5); powiadomienia o każdorazowej planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu (art. 4 pkt 5); niezwłocznego powiadomienia Najemcy i właściwych organów w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia istotnego uszkodzenia urządzeń (z tym że Najemca miał być poinformowany telefonicznie na numer serwisu, znajdującego się na automacie do gier - art. 7), a także możliwość używania kluczy do otwierania urządzenia oraz używania opcji serwisowych w porozumieniu z podmiotem serwisującym (o czym mowa w art. 8 pkt 1 i pkt 2) – wbrew uznaniu Sądu I instancji, świadczy o współurządzaniu przez skarżącego gier na automatach. Czynności tych nie sposób określić czynnościami charakterystycznymi dla wynajmu lokalu. Tego rodzaju działalność w sposób oczywisty polega na realizowaniu funkcjonowania ekonomicznej płaszczyzny działalności hazardowej. Nie powinno również umknąć uwadze, że zgodnie z ww. umową obowiązek zapłaty czynszu był ściśle związany nie z prawem do dysponowania wynajętą powierzchnią lokalu, lecz z eksploatacją automatu, a więc z czerpaniem pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier.

W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za prawnie relewantny fakt ustalony przez organ w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej należy także uznać to, iż skarżący zgodził się na powiązanie wypłaty czynszu nie z samym faktem wydzierżawienia powierzchni lokalu, lecz z eksploatacją urządzenia zainstalowanego na tejże powierzchni przez dzierżawcę, na co wskazuje art. 3 pkt 3 umowy najmu, w którym strony określiły, że płatności miały być realizowane wyłącznie w miesiącach, w których najemca eksploatował automaty do gier. Dodatkowo czynsz dzierżawy został ustalony procentowo od uzyskanego przez Najemcę przychodu z zainstalowanych urządzeń. Stawka czynszu odnosząca się do przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń wynosi 40% od sumy przychodów. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach tej sprawy wskazane ustalenia uprawniały do przyjęcia, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Tym samym, za uzasadniony należy uznać wniosek, że "celem" umowy było nie tyle zawarcie klasycznej umowy "najmu" powierzchni lokalu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony tej umowy, a mianowicie lokalu użytkowego skarżącego oraz automatów do gier będących w dyspozycji spółki, które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na tych automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 16 kwietnia 2019r., sygn. akt II GSK 514/17).

Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że skarżący - jak prawidłowo uznał organ - stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Istotą urządzania gier hazardowych, jak to już wcześniej wskazano, jest bowiem ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych. Takie działania skarżący podejmował, co wynika z przedstawionych przez organ ustaleń znajdujących potwierdzenie w materiale dowodowym, w szczególności w protokole przesłuchania skarżącego.

W tej sytuacji należy przyjąć, że w postępowaniu administracyjnym organ nie uchybił przepisom postępowania wyjaśniającego określonym w ustawie Ordynacja podatkowa. Zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia w tym zakresie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z artykułami: 187 § 1 i art. 191 O.p. – mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. - podważają skutecznie zakwestionowanie przez WSA poczynionych w toku postępowania administracyjnego ustaleń, co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji nie popierają twierdzeń, że regułom postępowania uchybiono.

Skoro organ trafnie odkodował normę prawa z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h., za prawidłowe należało uznać również zastosowanie przez Dyrektora Izby Celnej w sprawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. do poczynionych - niezbędnych i wystarczających - ustaleń faktycznych. Nietrafne było zatem rozstrzygnięcie Sądu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a.

Zgodnie z art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Sprawę należy przy tym uznać za dostatecznie wyjaśnioną - gdy jest ona wyjaśniona w stopniu, w jakim, uwzględniając charakter postępowania odwoławczego przed NSA, sąd ten może prawomocnie zweryfikować dokonaną przez Sąd I instancji kontrolę legalności zaskarżonego aktu. Taki stan wyjaśnienia sprawy ma miejsce w niniejszym przypadku. Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje przy tym pogląd, że uchylenie - na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. - zaskarżonego orzeczenia (w całości lub w części) i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji winno mieć miejsce tylko wówczas, gdy zachodzą wskazania co do ponownego postępowania sądowoadministracyjnego przed tym sądem. W świetle przestawionych wyżej wywodów, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że stan prawny i faktyczny sprawy został dostatecznie wyjaśniony i nie pozostawia wątpliwości. Również zarzuty podniesione w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i też zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w punkcie 2 powołanej wyżej uchwały wskazał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Jak wyżej wskazano, uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania sądowego (pkt 3 sentencji) orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).