Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 121/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.50 ust.1 pkt.1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art.7,77.80.107 par.3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mariusz Kotulski Sędziowie: WSA Agnieszka Nawara-Dubiel WSA Waldemar Michaldo (spr.) Protokolant: Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi A.H. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego K. z dnia 23 października 2012 r. nr [...] , znak: [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia do stanu poprzedniego skargę oddala.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 11 maja 2012 r. znak: [....] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nakazał O.Z. przywrócenie budynku mieszkalnego jednorodzinnego nr [....] , położonego na działce nr [....] przy ul. [....] w S. , do stanu poprzedniego poprzez demontaż: całości instalacji kotłowni zamontowanej w pomieszczeniu dawnej garderoby zlokalizowanej w części północno-zachodniej budynku, składającej się z kotła c.o. na paliwo stałe, zbiornika na ciepłą wodę użytkową oraz instalacji wewnętrznej, łączącej niezbędne elementy instalacyjne dla funkcjonowania kotłowni oraz rozbiórkę ponad dachowej części komina dymowego odprowadzającego spaliny z urządzonej kotłowni.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 80 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 83 ust. 1 oraz art. 81 ust. 1 oraz art. 51 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 243 z 2010 r. poz.1623 ze zm.) a także art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr 98 poz.1071 z 2000 r. ze zm.).

W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że postępowanie w sprawie robót budowlanych polegających na wykonaniu w budynku mieszkalnym nr [....] zlokalizowanym na działce nr [....] w miejscowości S. kotłowni wraz niezbędną instalacją oraz wybudowaniu ponad dachowej części komina zostało wszczęte z urzędu.

Podczas kontroli dokonanej na miejscu w dniu [....] 2011 r. stwierdzono, że wewnętrzny przewód kominowy, jest elementem starym budynku nr [....] i znajduje się w narożniku południowo wschodnim pomieszczenia północnego, użytkowanego wg oświadczenia O.Z. jako garderoba. Kontrola wykazała, że w pomieszczeniu garderoby została urządzona kotłownia. Zamontowany został piec na paliwo stałe (węgiel), zbiornik, tzw. bojler na ciepłą wodę użytkową wraz z instalacją wewnętrzną c.o. Piec c.o. został podłączony do istniejącego przewodu kominowego dymowego, którego część ponad dachowa została nadbudowana podczas montażu instalacji i urządzeń kotłowni. Roboty te zostały wykonane w miesiącu wrześniu 2011 r. bez wymaganej prawem decyzji pozwolenia na budowę. Organ wskazał, że budynek mieszkalny jednorodzinny nr [....] , oddalony jest od budynku mieszkalnego nr [....] , wybudowanego w latach osiemdziesiątych ubiegłego wieku, na odległość od około 3,0 do 4,40 m a skarżony komin od ściany budynku nr [....] z oknami na odległość ok. 7 m. Takie usytuowanie budynków narusza § 12 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r. Nr 75, poz. 690 ze zm.- dalej jako rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r., ), zgonie z którym, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż: 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Dodatkowo, istotnym przepisem jest treść § 271 ust. 1 ww. rozporządzenia dotyczący odległości między zewnętrznymi ścianami budynków nie będącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, wówczas odległości między takimi budynkami należy odpowiednio zwiększyć.

Organ wskazał, że w toku postępowania nie udało się zgromadzić istotnych dokumentów tj. pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego nr [....] oraz dokumentu świadczącego, iż budynek nr [....] został przyjęty do użytkowania.

W ocenie organu, z dużym prawdopodobieństwem należy założyć, że warunkiem przyjęcia do użytkowania nowowybudowanego budynku [....] był warunek dokonania rozbiórki istniejącego na tej działce starego budynku nr [....] . Taka konieczność zachodziła w związku z zaprojektowaniem nowego budynku bez zachowania przepisowych odległości 8 m między budynkami, wynikających z poprzednio obowiązujących przepisów. Rozbiórka nie została dokonana, a we wrześniu 2011 r. Państwo Z. wykonali nową instalację c.o. z kotłownią węglową i kominem zagrażającym bezpieczeństwu budynku nr [....] na działce nr [....] .

Organ wskazał, że w grudniu 2011 r. zwrócono się do Urzędu Miasta i Gminy w S. o odszukanie dokumentów związanych z budową oraz przyjęciem do użytkowania budynku nr [....] . W odpowiedzi otrzymano informację, iż dokumentów źródłowych nie udało się odszukać. W spawie odszukania dokumentów dotyczących budowy budynku mieszkalnego na działce nr [....] w S. , zwrócono się również do Archiwum Państwowego w K. , lecz bezskutecznie.

W tej sytuacji opierając się na materiałach zgromadzonych w sprawie, organ stwierdził, że nie ma możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych i legalizacji kotłowni węglowej w budynku nr [....] położonym na działce nr [....] .

Jak wskazał organ I instancji z dokonanej analizy stanu faktycznego usytuowania budynków nr [....] i [....] względem siebie oraz lokalizacji komina oraz mając na uwadze wskazania i wymagania normy PN-B-10425: 1989, powołanej w wykazie norm do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., zamieszczonej pod poz. 23 wynika, że przedmiotowy komin mógłby pozostać jedynie w przypadku pokonania przeszkody, jaką stanowi w tym wypadku ściana wschodnia budynku mieszkalnego nr [....] , z otworami okiennymi o wysokości ok. 11 m poprzez podwyższenie komina. Jeżeli odległość między kominem a przeszkodą wynosi (w przedziale ) 3 do 10 m, wówczas norma przewiduje podwyższenie komina o 30 cm powyżej płaszczyzny utworzonej między kominem a przeszkodą o kącie 12°. Rozważanie to doprowadza do wniosku, że komin musiałby posiadać około 4 do 5 m wysokości, licząc od miejsca jego lokalizacji (kalenicy). Komin tej wysokości musiałby zostać skutecznie podparty (zamocowany), i z technicznego punktu widzenia takie rozwiązanie jest, w ocenie organu, nie do przyjęcia.

Na końcu organ wskazał, że w sprawie tej przyjęto tryb postępowania w oparciu o art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, traktując urządzoną kotłownię w obrębie istniejącej kubatury, jako urządzenie budowlane i instalacyjne, związane z obiektem budowlanym (budynkiem mieszkalnym) zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, mając na uwadze art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane - i podjęto działania zmierzające do doprowadzenia wykonanego urządzenia do stanu zgodnego z prawem. Ponieważ organ doszedł do wniosku, że nie jest możliwe wyeliminowanie nieprawidłowości i doprowadzenie wykonanych robót do stanu zgodnie go z prawem, nakazał przywrócenie budynku do stanu poprzedniego poprzez demontaż części instalacji kotłowni zamontowanej w pomieszczeniu dawnej garderoby oraz rozbiórkę ponad dachowej części komina dymowego.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli O.Z. i S.Z. zarzucając naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że zachodzi konieczność nałożenia na inwestora obowiązku przywrócenia budynku mieszkalnego przy ul. [....] , położonego na działce nr [....] do stanu poprzedniego; naruszenie art. 7 oraz 77 § 1 k.p.a. poprzez brak należytego przeprowadzenia postępowania dowodowego w sprawie oraz poczynienie błędnych ustaleń mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a także naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. poprzez niezapewnienie wszystkim stronom czynnego udziału na każdym stadium postępowania.

Odwołujący podkreślili, że decyzja w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu lub jego części bądź w przedmiocie doprowadzenia obiektu do stanu poprzedniego może być wydana jedynie w ostateczności. To znaczy, że jedynie bezwzględne przesądzenie przez organ nadzoru, iż robót budowlanych nie da się doprowadzić do stanu zgodnego z prawem pozwala na nałożenie jednego z nakazów wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (tj. nakaz rozbiórki obiektu lub jego części bądź przywrócenie do stanu poprzedniego). Odwołujący podnieśli, że organ nie wskazał żadnego przepisu prawa materialnego, który zostałby naruszony robotami wykonanymi przez odwołujących. Na prawidłowe wykonanie robót może wskazywać chociażby pozytywna opinia kominiarka z 14 listopada 2011 r. Organ ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że budynek nr [....] znajduje się w odległości sprzecznej z obowiązującymi przepisami rozporządzenia. Argument ten nie może się ostać, bowiem budynek sąsiedni został zrealizowany w czasie późniejszym, a ponadto, na co wskazuje brak odpowiedniej dokumentacji, powstał on samowolnie. Ponadto organ stwierdził jedynie w sposób lakoniczny, że komin na budynku odwołujących musiałby wystawać o około 4-5 metrów od kalenicy dachu. Powyższe twierdzenie nie zostało poparte jakąkolwiek dokumentacją techniczną.

Mając na uwadze powyższe odwołujący wnieśli o uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [....] - ziemskiego z dnia 11 maja 2012 r., i umorzenie postępowania organu I instancji, ewentualnie o uchylenie ww. decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Rozpoznając powyższe odwołanie [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją nr [....] z dnia 23 października 2012r. znak [....] uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołano art. 138 § 2 w związku z art. 104 k.p.a. oraz art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.).

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od tej zasady zostały wyliczone w art. 29-31 ustawy, przy czym przedmiotowe roboty budowlane, jako nie wymienione w katalogu owych wyjątków wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W stosunku do robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, realizowanych bez uzyskania takiego pozwolenia, zastosowanie winny znaleźć tryb postępowania i przepisy prawa materialnego, zawarte w art. 50-51 ustawy Prawo budowlane regulujące tryb i zasady tzw. postępowania naprawczego. Zasadniczym celem tego postępowania jest zbadanie przez organ nadzoru budowlanego, czy wykonane w warunkach określonych w art. 50 ust. 1 ustawy, roboty budowlane spełniają wymogi sformułowane w przepisach prawa oraz czy są zgodne z zasadami wiedzy technicznej oraz w sytuacji stwierdzenia uchybień w ww. zakresie zobligowanie inwestora, właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego do doprowadzenia robót do stanu zgodnego z ww. wymogami.

W ocenie PINB nie jest możliwe doprowadzenie wykonanych samowolnie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, gdyż wykonany w ponad dachowej części komin nie spełnia warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 140 i nast. rozporządzenia), tym samym nie spełnia normy dotyczącej m.in. przewodów dymowych, z uwagi na zbyt bliskie usytuowanie budynków oznaczonych nr 5 i 5a względem siebie.

Zdaniem organu odwoławczego przyjęty przez PINB tryb postępowania jest prawidłowy, jednakże zaskarżona decyzja jest przedwczesna. Organ odwoławczy wskazał, że dopiero bezwzględne ustalenie, że nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa zobowiązuje właściwy organ do wydania decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, nakazującej "doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego". Organ I instancji uznał, że jedynym rozwiązaniem byłoby podniesienie obecnego komina do wysokości ok. 4-5 m ponad kalenicę dachu, a takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe. Co do zasady organ odwoławczy zgodził się z taką argumentacją, jednakże w przedmiotowej sprawie w ocenie organu podane rozwiązanie PINB budzi uzasadnione wątpliwości, a to z uwagi na brak w aktach sprawy podstawowych danych, na podstawie których dokonano stosowanych obliczeń. Brak również stosownego szkicu potwierdzającego przyjęte stanowisko. Rozwijając te uwagi, organ odwoławczy wskazał, że PINB przyjął, iż budynek 5A ma wysokość około 11 m, w aktach takiej informacji brak. Ustalono również, że komin objęty nakazem rozbiórki jest w odległości w przedziale między 3 a 10 m, tych danych w aktach również brak. Zatem nie wiadomo na podstawie jakich założeń zostały poczynione wnioski PINB. Jakkolwiek rzeczywiście materiał zdjęciowy przedłożony przez strony postępowania przedstawia, że ściana wschodnia budynku nr 5A stanowi przeszkodę dla swobodnego rozprzestrzeniania się dymu z komina to jednak fakt ten nie może stanowić bezwzględnej podstawy do nakazu doprowadzenia budynku nr [....] do stanu poprzedniego. PINB nie podjął również próby pozyskania do akt sprawy opinii specjalistycznej, która mogłaby wskazywać inne mniej drastyczne dla inwestorów rozwiązania. Przy obecnych możliwościach stosowania najnowszych rozwiązań projektowych PINB winien rozważyć każdą możliwość doprowadzenia przedmiotowych robót do stanu zgodnego z prawem.

Mając na uwadze powyższe organ odwoławczy stwierdził, iż zaskarżone rozstrzygnięcie, jako naruszające art. 7 i 77 § 1 k.p.a., winno podlegać uchyleniu z uwagi na niewyjaśnienie i nierozważnie istotnych w sprawie okoliczności faktycznych.

Na końcu organ zaznaczył, że przeprowadzenie przez organ odwoławczy dodatkowego postępowania wyjaśniającego w wyznaczonych mu przez art. 136 kpa granicach nie jest w tym przypadku niedopuszczalne. Przeciwko przeprowadzaniu takiego postępowania wyjaśniającego (również ewentualne zobowiązanie inwestorów do przedłożenia ekspertyzy technicznej) przemawia bowiem zasada ogólna dwuinstancyjności postępowania wyrażona w art. 15 k.p.a. Organ zaznaczył, że przed wydaniem decyzji, PINB winien przeprowadzić prawidłowe postępowanie dowodowe w kwestii możliwości doprowadzenia objętych postępowaniem robót budowlanych do zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi. Ustaleń w tym zakresie winien dokonać za pomocą wszystkich dostępnych środków dowodowych.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła A.H. zarzucając celową przewlekłość i stronniczość w rozpatrzeniu sprawy. Skarżąca podniosła, że w momencie zakupienia nieruchomości przy ul. [....] , komina na nieruchomości sąsiedniej nie było, a sama nieruchomość przeznaczona była do rozbiórki. Zdaniem skarżącej właściciele nieruchomości sąsiedniej dokonali przestępstwa budowlanego na jej szkodę, a także naruszyli jej dobro osobiste. Uchylenie decyzji organu I instancji przez [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. bez wydania zaleceń, co do dalszego działania jest zdaniem skarżącej skandaliczne.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.153.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to , że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące przy tym są przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art.145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - zwanej dalej p.p.s.a.- tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżona decyzja [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 23 października 2012 r. uchylająca decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania nie narusza prawa materialnego, ani przepisów postępowania administracyjnego.

Uchylona przez organ odwoławczy decyzja organu I instancji wydana została w trybie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Decyzją tą nakazano przywrócenie budynku do stanu poprzedniego poprzez demontaż całości instalacji kotłowni zamontowanej w pomieszczeniu gdzie dawniej mieściła się garderoba, zbiornika na ciepłą wodę użytkową oraz instalacji wewnętrznej, a także rozbiórkę ponad dachowej części komina dymowego odprowadzającego spaliny z urządzonej kotłowni.

Jak wynika z akt sprawy wskazane powyżej roboty budowlane wykonane zostały bez wymaganego pozwolenia na budowę. Zakresowy przedmiot takich prac normowany jest przepisem art. 50 ustawy Prawo budowlane. Stanowi on między innymi, iż w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Z kolei przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 tej ustawy wskazuje, iż przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1, właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Organ I instancji, rozpoznając przedmiotową sprawę stwierdził, że doprowadzenie robót budowlanych wykonanych w ramach samowoli budowlanej nie jest możliwe m.in. z uwagi na zbyt bliskie usytuowanie budynków nr [....] i [....] względem siebie oraz lokalizację komina na budynku nr [....] . W ocenie organu I instancji usytuowanie budynków narusza nie tylko normy odległościowe określone w § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w świetle którego wykonanie otworów okiennych w linii ściany zewnętrznej zachodniej oddalonej od granicy z działką na odległość mniejszą niż 4m jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, ale również § 271 ust. 1 dotyczący odległości między zewnętrznymi ścianami budynków nie będącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego, a także § 140 ust. 1 tego rozporządzenia. Zgodnie z § 140 ust. 1 przewody (kanały) kominowe w budynku: wentylacyjne, spalinowe i dymowe, prowadzone w ścianach budynku, w obudowach, trwale połączonych z konstrukcją lub stanowiące konstrukcje samodzielne, powinny mieć wymiary przekroju, sposób prowadzenia i wysokość, stwarzające potrzebny ciąg, zapewniający wymaganą przepustowość, oraz spełniające wymagania określone w Polskich Normach dotyczących wymagań technicznych dla przewodów kominowych oraz projektowania kominów.

Organ I instancji wskazał w swojej decyzji, że budynki nr [....] i [....] oddalone są od siebie od około 3,0 do 4,40 metrów, natomiast komin od ściany budynku nr [....] znajduje się w odległości 7 metrów. Ściana wschodnia budynku nr [....] z otworami okiennymi ma zaś wysokość około 11 metrów. W konsekwencji organ uznał, że obecny komin musiałby zostać podniesiony do wysokości około 4-5 metrów ponad kalenice dachu, co jest z kolei rozwiązaniem niemożliwym do zastosowania.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że dym z komina usytuowanego na budynku nr [....] nie może się swobodnie rozprzestrzeniać, lecz w znacznej części niesie się na ścianę sąsiedniego budynku nr [....] (potwierdza to jednoznacznie załączony do akt materiał fotograficzny). Niemniej jednak z akt sprawy nie wynika w oparciu, o jakie dowody organ I instancji dokonał stosownych obliczeń i przyjął podane w decyzji parametry. Na marginesie należy jedynie zaznaczyć, iż w sporządzonym przez organ I instancji protokole kontroli z dnia 5 października 2011 r. znajduje się jedynie odręczny, mało czytelny rysunek sporządzony na okoliczność usytuowania względem siebie wspomnianych budynków. W ocenie Sądu w rozpoznawanym przypadku w pierwszej kolejności należałoby zatem ustalić w sposób jednoznaczny wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy parametry, a następnie rozważyć, czy dostępne obecnie rozwiązania techniczne nie pozwolą jednak na doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W przypadku gdyby takie rozwiązania techniczne nie mogły zostać zastosowane w realiach niniejszej sprawy, organ powinien swoje stanowisko odpowiednio uargumentować. W przypadku natomiast gdyby organ nadzoru budowlanego nie dysponował niezbędnymi wiadomościami specjalnymi do rozstrzygnięcia powyższej kwestii, powinien rozważyć powołanie biegłego z tego zakresu. Dopiero po tak przeprowadzonej analizie i rozważaniu wszystkich możliwych do zastosowania w rozpoznawanym przypadku rozwiązań technicznych związanych z przebudową komina znajdującego na budynku nr [....] możliwe będzie podjęcie właściwego rozstrzygnięcia.

Tym samym stwierdzić należy, że organ I instancji dopuścił się naruszenia zasad postępowania administracyjnego w zakresie obowiązku prawidłowego wyjaśnienia sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na jej wynik. Zdaniem sądu ustalenia faktyczne organu nie spełniają wymogów art. 7, art. 77 § 1, art. 80 jak również art. 107 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasada ta znajduje rozwinięcie w dalszych przepisach, między innymi w art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie, z którym organ administracji publicznej winien w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzeć cały materiał dowodowy. Z kolei w myśl art. 80 k.p.a. ocena dowodów powinna być oparta o wszechstronną analizę całokształtu materiału dowodowego. Stosownie natomiast do treści art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. A zatem prawidłowe uzasadnienie, to takie które zawiera wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy fakty, które uznał za udowodnione. Brak w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji ustaleń oraz rozważenia okoliczności związanych z przedmiotem postępowania stanowi naruszenie dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

Z uwagi na to, że materiał dowodowy jaki znajduje się w aktach sprawy nie daje żadnej możliwości weryfikacji ustaleń jakich dokonał organ I instancji, stwierdzić należy, że pogląd prawny wyrażony przez organ I instancji dotyczący braku możliwości legalizacji robót budowlanych z uwagi na nadmierne zbliżenie obu budynków do siebie jest poglądem przedwczesnym.

Podkreślić należy że w sprawie, w której przedmiotem rozstrzygnięcia organu administracji jest zobowiązanie strony do wykonania obowiązku określonego przepisami prawa, organ ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w taki sposób, aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości, co do podjętego rozstrzygnięcia. Materiał dowodowy powinien być w takim przypadku kompletny i w sposób jednoznaczny wskazywać, czy zachodzą podstawy do nałożenia na stronę określonego obowiązku, czy też takich podstaw brak. Sąd podziela także stanowisko organu odwoławczego, że zasadne w rozpoznawanej sprawie będzie pozyskanie opinii biegłego odnośnie tego, czy możliwa jest taka przebudowa komina, by dym wylatywał ponad kalenicę dachu sąsiedniego budynku, a nie wprost na okna.

Należy zauważyć, że nakazy wymienione w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane stosuje się jedynie w sytuacji, gdy nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa i wykonane roboty budowlane nie mogą być doprowadzone do stanu zgodnego z prawem. Sankcji tych nie można stosować w sytuacjach, kiedy stan faktyczny sprawy nie został ustalony w sposób jednoznaczny.

Podsumowując stwierdzić należy, iż w niniejszej sprawie organ I instancji dopuścił się naruszenia zasad postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając sprawę ponownie organ nadzoru budowlanego powinien dążyć do wyjaśnienia wszystkich wskazanych wyżej okoliczności sprawy, zgodnie z regułą wyrażoną w art. 7 k.p.a., a także przeprowadzić postępowanie dowodowe w sposób określony w przepisach art. 75 i nast. k.p.a. Dopiero zebranie całego materiału dowodowego pozwoli na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, co jest z kolei warunkiem prawidłowego zastosowania norm prawa materialnego. Tym samym stwierdzić należy, że rozstrzygniecie organu odwoławczego uchylające decyzję organu I instancji i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia jest prawidłowe.

Na końcu Sąd zwraca uwagę, iż organy nadzoru budowlanego prowadzące ponownie postępowanie powinny mieć szczególnie na względzie szybkość i sprawność procedowania, tak by zakończy niniejszą sprawę przed rozpoczęciem okresu grzewczego.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art.151 p.p.s.a.