Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2853/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 136, 15, 138
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 28 ust 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 151 a par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 grudnia 2017 r. sprawy ze sprzeciwu P P na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2017 r. znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji oddala sprzeciw


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. znak: [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, dalej jako GINB – działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1257), po rozpatrzeniu odwołania [...] od decyzji Wojewody [...] z [...] marca 2017 r., Nr [...] umarzającej postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę – uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny.

Decyzją z [...] marca 2017 r. Nr [...] Wojewoda [...] umorzył, wszczęte na wniosek [...], postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Gminy [...] z [...] maja 1998 r., Nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Przedsiębiorstwu [...] pozwolenia na roboty budowlane polegające na adaptacji istniejącego Zakładu [...] " na Zakład [...] o profilu spożywczym oraz dobudowę pomieszczenia kotłowni na działkach nr ewid. [...] i [...] obręb [...] przy ul. [...] w [...] .

Organ I instancji wskazał, że wnioskodawczyni nie brała udziału w postępowaniu zakończonym wydaniem ww. decyzji Burmistrza Gminy [...] Nr [...] z dnia [...] maja 1998 r. ponieważ, zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, obszar oddziaływania budynku produkcyjnego nie wykracza poza granice działek właściciela. Z uwagi jednak na fakt, że postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności jest nowym postępowaniem, obowiązkiem organu jest na nowo ustalić krąg stron.

Po zbadaniu sprawy organ I instancji doszedł do przekonania, że biorąc pod uwagę usytuowanie działki należącej do wnioskodawczyni względem przedmiotowej inwestycji należy stwierdzić, iż nie posiada ona legitymacji do żądania stwierdzenia nieważności ww. decyzji organu I instancji. Nieruchomość wnioskującej położona jest poza strefą oddziaływania inwestycji, objętej zaskarżoną decyzją o pozwoleniu na budowę, a tym samym wnioskująca nie może skutecznie wnosić o stwierdzenie nieważności powyższej decyzji. W ocenie Wojewody [...] w niniejszej sprawie wnioskująca nie wykazała, że projektowana inwestycja narusza jej interes chroniony konkretnym przepisem prawa materialnego. Zatem wypełniona została przesłanka bezprzedmiotowości postępowania, która stworzyła po stronie organu obowiązek umorzenia postępowania.

Od powyższej decyzji organu wojewódzkiego z [...] marca 2017 r., [...] w terminie wniosła odwołanie.

Na skutek jego rozpatrzenia GINB wydał w dniu [...] lipca 2017 r. decyzję znak: [...] uchylającą w całości zaskarżoną decyzję organu wojewódzkiego i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wydanej decyzji GINB podniósł, że stosownie do treści art. 157 § 2 k.p.a., postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Zgodnie z tym właściwy organ administracji publicznej rozpatrując wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji, ma obowiązek w pierwszej kolejności zbadać, czy pochodzi on od podmiotu, który legitymuje się przymiotem strony.

Zgodnie z treścią przepisu art. 28 k.p.a., stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Pojęcie interesu prawnego, na którym oparta jest legitymacja procesowa strony w postępowaniu administracyjnym, należy ustalać według norm prawa materialnego, natomiast mieć interes prawny oznacza tyle, co ustalić powszechnie obowiązujący przepis prawa, na podstawie którego można skutecznie żądać czynności organu w związku z zamiarem zaspokojenia jakiejś potrzeby albo żądać zaniechania lub ograniczenia czynności organu sprzecznych z potrzebami danej osoby (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 lipca 2007 r., sygn. akt I OSK 1559/06).

W postępowaniu w sprawie dotyczącej decyzji o pozwoleniu na budowę, tak rozumiany interes prawny ustala się w oparciu o art. 28 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 290), który, jako przepis szczególny względem przywołanego wyżej art. 28 k.p.a., ogranicza pojęcie strony w sprawach dotyczących pozwolenia na budowę do następujących osób: inwestora oraz właścicieli, użytkowników wieczystych lub zarządców nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu.

Przez obszar oddziaływania obiektu budowlanego należy natomiast rozumieć, zgodnie z unormowaniem art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu, w tym zabudowy, tego terenu. W każdym przypadku obszar oddziaływania obiektu musi być określony w oparciu o powszechnie obowiązujące przepisy prawa. Samo subiektywne odczucie określonego podmiotu, że inwestycja oddziałuje na jego nieruchomość nie jest wystarczające do uznania, że nieruchomość ta jest usytuowana w obszarze oddziaływania danego przedsięwzięcia.

Powołując się na orzecznictwo GINB podniósł, że koniecznymi cechami interesu prawnego jest bowiem to, że jest on indywidualny, konkretny, aktualny i sprawdzalny obiektywnie, a jego istnienie znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, będących przesłankami stosowania przepisu prawa materialnego (por. wyrok NSA w Warszawie z 15 grudnia 1998 r., sygn. akt II SA 1355/98; wyrok NSA w Warszawie z 23 marca 1999 r" sygn. akt I SA 1189/98). Od tak rozumianego interesu prawnego należy odróżnić interes faktyczny, czyli sytuację, w której dany podmiot jest co prawda bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej, jednakże nie może tego zainteresowania poprzeć przepisami prawa, mającego stanowić podstawę skierowanego żądania w zakresie podjęcia stosownych czynności przez organ administracji (por. wyrok WSA w Warszawie z 5 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1550/07).

Sporna inwestycja polega na adaptacji Zakładu [...] " na [...] o profilu spożywczym, dobudowy do ww. zakładu kotłowni, budowy zbiorników na gaz płynny oraz ściany osłonowej oddzielenia przeciwpożarowego.

Natomiast analiza akt sprawy przeprowadzona przez GINB wykazała, że [...] swój interes prawny do udziału w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji wywodzi z tytułu przysługującego jej prawa współwłasności lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku usytuowanym na działce nr ewid. [...], przy ul. [...]. Ponadto z ww. lokalem związany jest udział we współwłasności działki nr ewid. [...] Powyższe potwierdza treść Ksiąg Wieczystych Nr [...] oraz Nr [...] prowadzonych przez Sąd Rejonowy w [...]). Działka nr ewid. [...]sąsiaduje z działką inwestycyjną nr ewid. [...]oraz [...].

Z projektu zagospodarowania terenu wynika, że objęty adaptacją budynek jest usytuowany w odległości ok. 4 m od granicy działki nr ewid. [...] Ponadto projektowana kotłownia została zaplanowana w odległości ponad 20 m od granicy działki nr ewid. [...]. Natomiast projektowane dwa zbiorniki na gaz płynny zostały usytuowane w odległości około 22 m od granicy działki skarżącej. W związku z powyższym w ocenie organu należy stwierdzić, że działka nr ewid. [...] nie znajduje się w obszarze oddziaływania projektowanej inwestycji wyznaczonym w oparciu o przepisy § 12 (sytuowanie obiektu na działce budowlanej) oraz § 179 (sytuowanie zbiorników z gazem płynnym) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r., nr 75, poz. 690 ze zm.).

Organ podniósł również, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 112), dla terenów zabudowy mieszkaniowej maksymalny dopuszczalny poziom hałasu, emitowany przez powstałe obiekty i działalność będąca źródłem hałasu w ciągu dnia, nie może przekroczyć 50 dB, zaś w ciągu nocy, nie może przekroczyć 40 dB.

GINB podkreślił, że [...] do odwołania dołączyła kopię decyzji Starosty [...] z [...] maja 2014 r., Nr [...], znak: [...], dotyczącej oddziaływania na środowisko zakładu produkcyjnego "[...], ul. [...],[...] w zakresie emisji hałasu, w której mowa o przeprowadzonej przez MWIOŚ, Delegatura w [...] kontroli. Jej wyniki wykazały, że w punkcie pomiarowym nr 4 (w odległości ok. 0,5 m nad poziomem poszycia dachowego, w budynku mieszkalnym na terenie działki nr ewid. [...] , przy ul. [...] dopuszczalna norma poziomu hałasu została przekroczona o 4,7 dB.

Ponadto, jak wskazał organ, w aktach sprawy znajduje się kopia sprawozdania Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w [...] Nr [...]z [...] marca 2014 r. z pomiarów hałasu emitowanego do środowiska pochodzącego od instalacji lub urządzeń, z którego wynika, że w punkcie pomiarowym nr 4 (w odległości ok. 0,5 m nad poziomem poszycia dachowego, w budynku mieszkalnym na terenie działki nr ewid. [...] przy ul. [...]) dopuszczalna norma poziomu hałasu została przekroczona.

Organ powołując się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 29 września 2010 r., sygn. akt II OSK 1481/09, mówiące że postępowanie administracyjne ma w szczególności zapewnić ochronę interesów prawnych strony, więc wątpliwości na temat legitymacji do udziału w postępowaniu w charakterze strony należy rozstrzygać na korzyść wnioskodawcy domagającego się uznania go za stronę postępowania, uznał, że [...] posiada interes prawny w kwestionowaniu ww. decyzji Burmistrza Gminy [...] z [...]maja 1998 r., Nr [...].

W związku z powyższym organ stwierdził, że w zakresie dotyczącym ustalenia legitymacji prawnej [...], organ wojewódzki dopuścił się naruszenia przepisu art. 7, 77 k.p.a. oraz art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego, wobec czego uchylił w całości ww. decyzję Wojewody [...] z [...] marca 2017 r. Nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

GINB zaznaczył, że rzeczą organu wojewódzkiego, przy ponownym rozpoznaniu przedmiotowej sprawy, będzie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie i prawidłowe powiadomienie o tym wszystkich stron postępowania, następnie zaś dokonanie oceny zgodności ww. decyzji Burmistrza Gminy [...] z [...] maja 1998 r., Nr [...], pod kątem przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a. Organ wskazał również, że z uwagi na formalny charakter niniejszego rozstrzygnięcia nie analizował sprawy pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w art. 156 § 1 k.p.a.

Na decyzję GINB z [...] lipca 2017 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł [...], zarzucając organowi naruszenie art. 28 k.p.a., poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż [...] ma interes prawny do udziału w sprawie w charakterze strony w sytuacji, gdy nieruchomość w stosunku do której przysługuje jej prawo współwłasności pozostaje poza obszarem oddziaływania inwestycji zrealizowanej przez skarżącego oraz naruszenie art. 138 § 2 k.p.a., poprzez wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, w sytuacji, gdy nie zachodziły ku temu podstawy faktyczne i prawne. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postepowania.

Skarżący wskazał, że nie zgadza się z ustaleniami i rozstrzygnięciem decyzji GINB z dnia [...] lipca 2017 roku. [...] podniósł, iż przedstawiony przez [...]wynik pomiaru emisji hałasu przeprowadzony w zakładzie w dniu 20 marca 2014 r. zdezaktualizował się w świetle kolejnego badania przeprowadzonego w marcu 2015 r. Podkreślił, iż od chwili przeprowadzenia powyższego badania, [...] w żaden sposób nie kwestionowała jego wyniku, nie zwracała się też do prowadzającego go organu o jego zweryfikowanie lub ponowne sprawdzenie. Od tego momentu nie zgłaszała też żadnych zastrzeżeń co do funkcjonowania zakładu. Skarżący podniósł, iż wyniki badania uległy zmianie na skutek szeregu prac modernizacyjnych. Skarżący nadmienił również, że jego przedsiębiorstwo znajduje się w tej samej lokalizacji od blisko 20 lat. Przez cały ten czas [...] zajmowała nieruchomość sąsiednią i nigdy nie zgłaszała w stosunku do niego żadnych zastrzeżeń lub skarg.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W świetle powołanego przepisu, do kompetencji sądu administracyjnego należy badanie aktów administracyjnych pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego. Na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., sąd uwzględnia skargę tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu administracyjnym.

W niniejszej sprawie takie naruszenia i wady nie wystąpiły, dlatego skarga została oddalona.

Podkreślić trzeba, że stosownie do art. 64 e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Dokonując kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia kasacyjnego sąd ocenia zatem wyłącznie to, czy zaistniała konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek zachowania zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.) - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do istotnych uchybień procedury. Organ odwoławczy jest bowiem organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Odstępstwem od tej zasady jest wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. uprawnienie do wydania decyzji kasacyjnej. Samo naruszenie przepisów postępowania przez organ pierwszej instancji, chociaż jest konieczną przesłanką uchylenia decyzji, nie jest wystarczające, bowiem dodatkowo wymaga stwierdzenia, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, co do istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności.

Badając – w świetle powyższych kryteriów – zasadność wydania w niniejszej sprawie decyzji kasacyjnej, Sąd stwierdził, że okoliczności jakimi kierował się organ odwoławczy uzasadniały uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Wydając decyzję kasacyjną Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał na wadliwość decyzji umarzającej postępowanie wszczęte na wniosek [...], w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Burmistrza Gminy [...] z [...] maja 1998 r., Nr [...] z uwagi na fakt, iż wniosek pochodzi od podmiotu nie posiadającego przymiotu strony.

Zgodnie z art. 28 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są: inwestor oraz właściciele, użytkownicy wieczyści lub zarządcy nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Z kolei z art. 3 pkt 20 wymienionej ustawy wynika, że przez obszar oddziaływania obiektu należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie odrębnych przepisów wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu tego terenu.

Organ administracji, do którego wpłynął wniosek właściciela sąsiedniej nieruchomości, o wszczęcie postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, ma obowiązek ocenić, czy realizacja inwestycji wskazanej w pozwoleniu na budowę, spowoduje powstanie ograniczeń w zagospodarowaniu nieruchomości sąsiedniej. Ograniczenia w zagospodarowaniu nieruchomości muszą wynikać z przepisu powszechnie obowiązującego prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 19 marca 2015r., sygn. akt II OSK 1992/13 wskazał, iż zgodnie z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi powinien być wznoszony poza zasięgiem zagrożeń i uciążliwości określonych w przepisach odrębnych, przy czym dopuszcza się wznoszenie budynków w tym zasięgu pod warunkiem zastosowania środków technicznych zmniejszających uciążliwości poniżej poziomu ustalonego w tych przepisach bądź zwiększających odporność budynku na te zagrożenia i uciążliwości, jeżeli nie jest to sprzeczne z warunkami ustalonymi dla obszarów ograniczonego użytkowania, określonych w przepisach odrębnych.

Do uciążliwości, o których mowa w ust. 1, zalicza się m.in. hałas. Jeśli z zatwierdzonego projektu budowlanego wynikać będzie, że w związku z realizacją inwestycji wykonywane będą prace skutkujące ponadnormatywnym hałasem dla sąsiedniej nieruchomości, to właściciel tej nieruchomości będzie stroną postępowania o wydanie pozwolenia na budowę.

[...] swój interes prawny do udziału w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji wywodzi z tytułu przysługującego jej prawa współwłasności lokalu mieszkalnego nr [...] w budynku usytuowanym na działce nr ewid. [...] przy ul. [...] oraz udziałem we współwłasności działki nr ewid. [...].

Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 czerwca 2007 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów hałasu w środowisku (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 112), dla terenów zabudowy mieszkaniowej maksymalny dopuszczalny poziom hałasu, emitowany przez powstałe obiekty i działalność będąca źródłem hałasu w ciągu dnia, nie może przekroczyć 50 dB, zaś w ciągu nocy, nie może przekroczyć 40 dB.

Z przedłożonej decyzji Starosty [...] z [...] maja 2014 r., Nr [...] dotyczącej oddziaływania na środowisko zakładu produkcyjnego [...] w zakresie emisji hałasu, wynika, że w punkcie pomiarowym nr 4 (w odległości ok. 0,5 m nad poziomem poszycia dachowego, w budynku mieszkalnym na terenie działki nr ewid. [...], przy ul. [...] dopuszczalna norma poziomu hałasu została przekroczona o 4,7 dB.

Zaś ze sprawozdania Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska w [...] Nr [...] z [...]marca 2014 r. z pomiarów hałasu emitowanego do środowiska pochodzącego od instalacji lub urządzeń, wynika, że w punkcie pomiarowym nr 4 (w odległości ok. 0,5 m nad poziomem poszycia dachowego, w budynku mieszkalnym na terenie działki nr ewid. [...], przy ul. [...]) dopuszczalna norma poziomu hałasu została przekroczona.

Z tych względów zasadny jest wniosek organu odwoławczego, iż lokal wnioskodawczyni jak i działka nr [...] pozostaje w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji o którym mowa w art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego.

Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a.

Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Należy jednak wskazać, iż ustalenie kręgu podmiotów które winne brać udział w postępowaniu, przyjmując normę art. 28 ust 2 Prawa budowlanego, ustalając położenie nieruchomości poszczególnych stron postępowania i jakie ograniczenia wprowadza planowana inwestycja w zagospodarowaniu terenów poszczególnych stron wykracza poza normę art. 136 kpa. Mając na uwadze formalny charakter decyzji pierwszoinstancyjnej , należy podkreślić niedopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji reformatoryjnej, bowiem ta naruszałaby zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 kpa.

Z tych przyczyn, na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji, oddalając sprzeciw określony jako skarga.