Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 1009/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Dnia 22 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2017 roku sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), nr (...), wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 613 ze zm.), dalej O.p., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia (...), nr (...) o wymierzeniu M. P. kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie CSANI MONEY TRANSFER KIOSK, bez numeru fabrycznego, poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny sprawy.

W dniu 19 czerwca 2013 r., Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł., w lokalu: Ax należącym do M. P., przeprowadził kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 40 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), z uwagi na stwierdzenie włączonego urządzenia, którego wygląd wskazywał, że może to być urządzenie do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 z późn. zm.). Lokal nie posiadał zezwolenia Dyrektora Izby Celnej w Ł. na urządzanie takich gier, więc podjęto czynności kontrolne.

Z protokółu kontroli z dnia 19 czerwca 2013 r. wynika, że kontrolujący ujawnili dwa urządzenia przypominające automaty do gier, w tym będący przedmiotem postępowania CSANI MONEY TRANSFER KIOSK, który w momencie wejścia kontrolujących był włączony do sieci. Automat nie posiadał wymaganego prawem poświadczenia rejestracji ani opinii technicznej. W celu stwierdzenia, czy gry prowadzone na automacie, będącym w posiadaniu kontrolowanego, są grami na automacie w rozumieniu ww. ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 roku, przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automacie zgodnie z zapisami art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Z przeprowadzonej kontroli wynikało, że działalność prowadzona w zakresie gier na automacie miała miejsce w lokalu.

Wobec powyższego, Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. postanowieniem z dnia (...), wszczął z urzędu wobec M. P., właścicielki lokalu o nazwie Ax z siedzibą w P. (...), ul. A 2 D, NIP : (...), postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w dniu (...) wydał decyzję nr (...) wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie.

Pismem z dnia 22 czerwca 2016r. strona odwołała się od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zarzuciła naruszenie:

1/ art. 208 w zw. z art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania;

2/ art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 tej ustawy poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą;

3/ art. 120 i art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie wszelkich czynności zmierzających do poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. zaniechanie przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania dowodowego;

4/ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia (...).

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał treść art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 6, art. 129, art. 23a ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wskazał, że w przedmiotowej sprawie zgromadzono materiał dowodowy, z którego wynika, że:

1. M. P., właścicielka lokalu Ax z siedzibą w P. przy ul. A zawarła umowę dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu z Kancelarią Prawa Finansowego Bx z siedzibą w S. K., ul. B 35/11, do którego zostało wstawione przedmiotowe urządzenie (protokół przesłuchania świadka M.P.). W swoim zeznaniu M. P. zeznała również, że w dniu 6 kwietnia 2013 r. została wystawiona faktura z Kancelarii Prawa Finansowego Bx A. G. na kwotę 70 zł brutto. Następną fakturę M. P. otrzymała pod koniec maja

2013 r. na kwotę 310 zł brutto.

2. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 25 lutego 2013 r. zawartej pomiędzy Kancelarią Prawa finansowego Bx z siedzibą w S. K. (...) ul. B 35/11 NIP (...) a Ax M. P., (...) P., ul. A 2D, wydzierżawiająca zobowiązała się wynająć na potrzeby Kancelarii powierzchnię w lokalu, w którym sama prowadzi działalność gospodarczą celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez Kancelarię. Przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawianej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych (...). Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem

dotykowym oraz urządzenia do przyjmowania oraz wydawania banknotów lub/i monet. Kancelaria oraz wydzierżawiająca ustaliły wysokość czynszu dzierżawy jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych w wysokości 40 % z różnicy wpłat i wypłat w systemie nowej transakcji. Z chwilą otrzymania środków na konto bankowe lub od przedstawiciela Kancelarii, wydzierżawiająca obowiązana jest wystawić Kancelarii fakturę z kwotą brutto.

Organ odwoławczy stwierdził, że wobec powyższych ustaleń bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiącym przedmiot postępowania urządzeniu, miała miejsce w lokalu: Ax M. P., ul. A 2 D, (...) P., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy o grach hazardowych, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 ww. ustawy. Bezspornie jest również, że M. P., jako wydzierżawiająca powierzchnię lokalu zobowiązała się do :

identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 100 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

- weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Organ wskazał, że eksperyment przeprowadzono w trybie rzeczywistym urządzenia. Grę na kontrolowanym urządzeniu uruchomiono poprzez wprowadzenie do akceptora banknotu o nominale 10,00 zł. Na ekranie wyświetlił się napis - KREDYT 10 zł. Wybrano spośród 16 dostępnych okienek grę z wizerunkami owoców bez nazwy, na której sprawdzono stawkę za grę, za którą można grać. Były to następujące stawki: 0,50 zł, 1 zł, 2 zł, 5 zł, 10 zł. Następnie zagrano jednokrotnie na stawce 5 zł nie uzyskując wygranej. Ponownie wybrano stawkę 5 zł i również nie uzyskano wygranej zgrywając do zera KREDYT. Pozostało na koncie 0,25 zł, które były na liczniku KREDYT w momencie rozpoczęcia gry kontrolnej. Nie wydrukował się żaden paragon ani żaden dowód z gry - potwierdzenie udziału w grze, brak było inwestowania. Podczas gry na monitorze wyświetlał się wykres mający symulować inwestowanie na rynku FOREX. Kontrolujący stwierdzili całkowicie losowy element działania kontrolowanego urządzenia. Stwierdzono inaczej niż jest to w przypadku inwestowania na rynku walutowym, że gracz inwestor nie może w dowolnym momencie zamknąć transakcji, jest to wykonywane automatycznie, nie ma możliwości wyboru ceny sprzedaży, a jest to cecha charakterystyczna dla każdej transakcji, spotkanej na rynku walutowym, że gracz - inwestor nie może w dowolnym momencie zamknąć transakcji. Czynnikiem przemawiającym za losowością gry jest to, że gracz nie ma możliwości wyboru z szerokiej gamy instrumentów notowanych na rynku walutowym FOREX, a jedynie na sztucznie wytworzonym wykresie USD-DOLAR w stosunku do koszyka innych walut. Gra toczy się na mikrozmienności z dokładnością do siedmiu miejsc po przecinku, czego nie spotyka się na rynku walutowym. Inwestowanie wiąże się zawsze z momentem zakupu (z czym na tym urządzeniu mamy do czynienia), a momentem sprzedaży (w tym przypadku jest to realizowane automatycznie i grający nie ma możliwości decydowania o sprzedaży). Należy przyjąć, że gracz nie możliwości decydowania o inwestowaniu w rozumieniu definicji inwestowania na rynku walutowym, i tym samym jest to gra w zdecydowanym stopniu losowa, którą w połączeniu z komercyjnym charakterem gry - uruchamia się przy użyciu banknotu o nominale 10 zł. Kontrolujący stwierdzili naruszenie art. 6 ust. 1, w związku z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzenie do gier nie jest zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego. W wyniku wyżej opisanego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia, gra na urządzeniu ma charakter losowy. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

Dyrektor Izby Celnej w Ł. odnosząc się zarzutów odwołania wskazał, że kwestia poruszona przez podatnika została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16 (opublikowana w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W ww. uchwale przyjęto, iż:

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w postaci administracyjnej kary pieniężnej - przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia.

Rozwiązanie to nie zostało podważone, jako naruszające standard konstytucyjny. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. W tym względzie podkreślenia wymaga, że w wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W wyroku dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, sąd konstytucyjny wyjaśnił natomiast, że kara administracyjna nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem, a proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego.

Organ wskazał, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi (por. A. Skoczylas w: B. Adamiak, J. Borkowski, A. Skoczylas, Prawo administracyjne procesowe, System prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 9, Warszawa 2010, s. 304.).

Regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie służy więc, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną, a trywialnie rzecz ujmując z odwetem za naruszenie tychże zasad. Nota bene, musiałoby to znaleźć swoje odzwierciedlenie w samej treści tego przepisu, w zakresie odnoszącym się do określenia relacji między rodzajem i wagą chronionego dobra a stopniem dolegliwości sankcji administracyjnej za jego naruszenie, mierzonej w odniesieniu do administracyjnej kary pieniężnej jej wysokością.

Przedstawione podejście znajduje swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Konstytucyjnego, który w przywoływanym już wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Organ odwoławczy stwierdził, że w omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, co oznacza, że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do strony spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

W rozpoznawanej sprawie ustalono, że strona nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne. w ocenie organu w sprawie został zgromadzony potrzebny do rozstrzygnięcia materiał dowodowy. Dokonana ocena posiadanych i zgromadzonych dowodów, w szczególności dowodów z dokumentów nie nosi znamion dowolności.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi pełnomocnik skarżącej zarzucił naruszenie art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz art. 5 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo bankowe poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy ustawy o grad hazardowych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami - działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych mamy tu bowiem do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, który jest przykładem typowej terminowej operacji finansowej, w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego;

2) naruszenie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 7a Prawa bankowego poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają ustawie o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt: II GSK 1879/11 katalog gier losowych m charakter zamknięty i nie można tu stosować wykładni rozszerzającej;

a nadto,

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. grach hazardowych poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż skarżąca, która jedynie wydzierżawiała powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz dzierżawny jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną. W szczególności, iż obowiązki, o których mowa w umowie dzierżawy wynikają z ustawy o przeciwdziałaniu prania pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu oraz ustawy o usługach płatniczych;

naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nieprzeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek), w tym miejscu wskazać, że wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające.

naruszenie art. 187 Ordynacji Podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nieprzeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na opinii biegłego, który nie posiada stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu instrumentów finansowych, w tym stosowania art. 7a Prawa Bankowego;

6. naruszenie art. 180 § 1, w zw. z art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez całkowite pominięcie w toku całego postępowania szeregu dokumentów wniesionych przez skarżącego jako stronę postępowania, pomimo ciążącego na organie obowiązku wykorzystania wszystkich materiałów, które mają znaczenie dla sprawy; znamienne, że organ nie odniósł się w sposób merytoryczny do większości przedłożonych materiałów - zupełnie tak, jakbym nigdy ich nie wnosił ani też nie podnosił opartych na nich argumentów, mających znaczenie dla samego stanu faktycznego oraz jego oceny.

Pełnomocnik skarżącego wnosił o uchylenie w całości wydanej decyzji oraz decyzji organu I instancji z uwagi na naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania.

W piśmie procesowym z dnia 20 lutego 2017 r. pełnomocnik skarżącej podał, ze skarżąca nigdy nie miała do czynienia z zatrzymanymi urządzeniami, nigdy nie zajmowała się ich obsługą, a tym samym nie wykonywała żadnych czynności związanych z tymi urządzeniami. z kolei w zakresie wysokości czynszu dzierżawnego określonego procentowo wskazał, że NSA w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16 wskazał, że nawet określenie stawki czynszu najmu w kwocie 60% przychodu netto z automatu do gier nie przesądza o tym, iż najemca jest urządzającym gry

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wnosił o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona.

Przedmiotem skargi była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. z dnia (...), którą nałożono na skarżącą karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Podstawę materialnoprawną w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej u.g.h.

Z ustaleń faktycznych organów wynikało, że funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili w czasie kontroli w lokalu położonym w miejscowości w P., przy ul. A 2D, że w lokalu tym znajdował się włączony i udostępniony dla grających automat CSANI MONEY TRANSFER KIOSK, bez numeru fabrycznego. Urządzenie wstawiono do lokalu na mocy umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 25 lutego 2013 r., zawartej pomiędzy Kancelarią Prawa Finansowego "Bx" z siedzibą w S. K. (dzierżawcą) a M. P. (wydzierżawiającym).

Bezsprzecznie lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Już z przeprowadzonego eksperymentu wynikało, że wynik możliwych do rozegrania na stwierdzonym w lokalu urządzeniu do gier był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Automat był wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych. Tym samym w ocenie organów zaistniały przesłanki do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca z kolei uważa, że nie można było wobec niej zastosować przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wadliwie uznano, że karę można nałożyć osobę wydzierżawiającą powierzchnię pod zatrzymane automaty, gdy tymczasem w świetle u.g.h. nie jest osobą urządzającą gry w rozumieniu przepisów ustawy.

Po zbadaniu zaskarżonej decyzji w wyżej przedstawionych aspektach sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew zarzutom organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Nie ulega wątpliwości, że w wydzierżawionym przez skarżącą lokalu stwierdzono automat do gier. Było to urządzenie elektroniczne, które pozwalało na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych.

Automat wykorzystywany był do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą), a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanym przez funkcjonariuszy Służby Celnej automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały wykorzystanie wygranych wcześniej punktów kredytowych, otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

Zgodnie z przepisami art. 2 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4).

Posiłkując się słownikami języka polskiego wyjaśnić należy, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli zależny od losu, przeznaczenia, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 roku, sygn. akt II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany.

Organy celne bezspornie wykazały, że gry na przedmiotowym urządzeniu charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Przede wszystkim wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, w ocenie sądu w wystarczający sposób dowiodły, że gry na urządzeniu odpowiadały ww. definicjom ustawowym.

Do kwalifikacji charakteru gier wystarczający był materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy i organy miały prawo czynić takie ustalenia we własnym zakresie, prowadząc postępowanie w trybie Ordynacji podatkowej. W szczególności nie zachodziła potrzeba zwrócenia się o dokonanie stosownej kwalifikacji gier do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Regulacja ta jest bowiem przede wszystkim kierowana do podmiotu zamierzającego podjąć działalność w zakresie gier hazardowych, a nie do organów prowadzących już postępowanie w sprawie oceny zgodności prowadzonej działalności z wymaganiami ustawy o grach hazardowych.

Nie ulega wątpliwości, że działalność w zakresie gier hazardowych miała i w dalszym ciągu ma w Polsce charakter działalności regulowanej. W myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Automaty do gier nie mogą zatem być obecnie lokowane w innych miejscach niż kasyna, z wyjątkiem przypadków określonych w przepisach przejściowych u.g.h, tj. art. 117 ust. 1 i art. 129 ust. 1.

Naruszenie powyższych warunków stanowi podstawę odpowiedzialności administracyjnoprawnej. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 12 000 zł od każdego automatu. Jedynie, jak wynika z art. 141 u.g.h, w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129 - 140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się.

W kwestii wykładni powołanych przepisów oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na treść art. 269 § 1 p.p.s.a., istotne znaczenie ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez sąd rozpoznający przedmiotową sprawę. Stwierdzono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność, pomimo że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 tej ustawy. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Gdy chodzi natomiast o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie ww. deliktu, istotne jest ustalenie znaczenia pojęcia "urządzającego gry". Podmiotem takim jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza (organizuje) grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

W rozpoznawanej sprawie organy przyjęły, że skarżąca była "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem "karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry". W kontekście zgromadzonego materiału dowodowego przyjęta przez organy kwalifikacja była prawidłowa. Potwierdza ją m.in. analiza umowy zawartej przez skarżącą z Kancelarią Prawa Finansowego Bx. W pkt 5 umowy postanowiono, że Kancelaria (dzierżawca) oraz wydzierżawiająca (skarżąca) ustaliły wysokość czynszu dzierżawy jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych w wysokości 40 % z różnicy wpłat i wypłat w systemie nowej transakcji. Z chwilą otrzymania środków na konto bankowe lub od przedstawiciela Kancelarii, wydzierżawiająca obowiązana była wystawić Kancelarii fakturę z kwotą brutto.

Ponadto skarżąca, jako wydzierżawiająca powierzchnię lokalu zobowiązała się do :

identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości takich podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 100 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tych tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię;

- weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Jednocześnie z protokołu przesłuchania M. P. wynika, że skarżąca, jako właścicielka lokalu Ax z siedzibą w P. przy ul. A 2D zawarła umowę dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu z Kancelarią Prawa Finansowego Bx z siedzibą w S. K., ul. B 35/11, do którego zostało wstawione przedmiotowe urządzenie, oraz że w dniu 6 kwietnia 2013 r. została wystawiona faktura z Kancelarii Prawa Finansowego Bx A. G. na kwotę 70 zł brutto. Następną fakturę M. P. otrzymała pod koniec maja 2013 r. na kwotę 310 zł brutto.

W ocenie sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdza prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącej za urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżąca zorganizowała funkcjonowanie automatu w przedmiotowym lokalu poprzez wykonywanie pewnych obowiązków nałożonych na nią przez wydzierżawiającego. Na powyższe wskazują jednoznacznie takie okoliczności jak to, że od obowiązków skarżącej należało sprawdzanie tożsamości klientów i raportowanie ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonywanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez Kancelarię oraz identyfikacja klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 100 EUR, realizując tym samym zadania nałożone na nią przez wydzierżawiającego, wynikające z umowy. Skarżąca wyjaśniła także, że personel miał instrukcję do obsługi automatu. Skarżąca włączała automat zgodnie z instrukcją każdego dnia i wyłączała w związku z zamknięciem baru.

Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier.

Zgromadzony materiał dowodowy potwierdził więc trafność kwalifikacji przyjętej przez organy, gdyż skarżąca spełniła warunki ustawowe do uznania jej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gier.

Zaznaczyć należy, że odpowiedzialność za popełniony delikt administracyjny ma charakter obiektywny i do jej przypisania wystarczy wykazać przesłankę miejsca, tj. że gry na automatach urządzano poza kasynem oraz przymiot urządzającego, jeżeli nie zachodzi przypadek określony w art. 141 u.g.h., który w sprawie nie znajdował zastosowania.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, zdaniem sądu, brak jest podstaw, aby zastosowane w sprawie przepisy u.g.h. uznawać za bezskuteczne. Zarzucając zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych nie wskazano nawet, jakie przepisy miałyby znaleźć zastosowanie w sprawie, skoro dyrektywa 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie zawiera postanowień regulujących obszar działalności gier hazardowych. Podkreślić również należy, że ani wymieniona dyrektywa, ani też wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają stanowiska, w świetle którego skutki braku realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, można byłoby rozciągać na całą ustawę o grach hazardowych, to jest na wszystkie jej unormowania, w tym i te, które pozbawione są – tak jak wymienione powyżej przepisy tej ustawy – technicznego charakteru. Tym bardziej, że o braku technicznego charakteru przepisów art. 89 – 90 ustawy o grach hazardowych przekonuje i to, że realizują one funkcje wyrażające się w ochronie osób korzystających z tak specyficznych usług, jak gry hazardowe, przed nierzetelnym ich urządzaniem (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14).

Istotne znacznie ma również stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Przeprowadzony eksperyment dowiódł, że automat umożliwia gry hazardowe. Zatem zarzut skarżącej, że "prowadzona działalność na urządzeniach" nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, tylko ustawie Prawo bankowe, należy uznać za nieuzasadniony. W tym miejscu należy zauważyć, że nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów.

Wskazać także należy, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatu do gier, w sytuacji gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 O.p.

Twierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Skarżąca stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.). Zgodnie z tym przepisem, ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Wyłączenie przewidziane w ustawie Prawo bankowe nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie.

W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., według której przepis ten nie dotyczy wydzierżawiającego powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier również nie może być zaakceptowana.

Mając na uwadze powyższe skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 P.p.s.a.

B.K.