Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 170/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 1 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3 par. 1, art. 106 par. 3 i 4, art. 133 par. 1, art., 145, art. 188
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1,2,4, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędziowie NSA Cezary Pryca (spr.) del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Monika Tutak- Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej O. Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. akt II SA/Go 656/10 w sprawie ze skargi O. Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] marca 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz "O. Spółki z o.o." w R. 854 (słownie: osiemset pięćdziesiąt cztery) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r. (sygn. akt II SA/Go 656/10) oddalił skargę O. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej w Z. udzielił O. Spółce z o. o. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 42 punktach gier na terenie województwa l. na okres 6 lat.

Wnioskiem z dnia [...] marca 2009 r., uzupełnionym wnioskiem z [...] października 2009 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Z. o zmianę w trybie art. 155 k.p.a. ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] stycznia 2008 r. poprzez zmianie lokalizacji punktu gier.

Pismem z dnia [...] maja 2009 r. Dyrektor Izby Celnej w R. wezwał spółkę do przedłożenia niezbędnych do rozpoznania wniosku dokumentów, a następnie pismem z dnia [...] listopada 2009 r. wyznaczył termin załatwienia sprawy na dzień [...] lutego 2010 r. W dniu [...] listopada 2009 r. organ wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia w terminie 7 dni wniosku o zmianę decyzji przez przedłożenie dokumentów określonych w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Następnie postanowieniem z dnia [...] stycznia 2010r. Dyrektor Izby Celnej w R. przedłużył termin załatwienia sprawy do [...] marca 2010r.

Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w R. zmienił w części zezwolenie udzielone decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. w ten sposób, iż w załączniku nr 1 wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych dotychczasowa pozycja 15 otrzymała brzmienie "P. [...] w N.", zaś w pozostałym zakresie odmówił dokonania wnioskowanej zmiany zezwolenia. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.), która w art. 135 ust.1 i 2 stanowi, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie. W odniesieniu do pozycji nr 2 wniosku organ wskazał, że zmiana była możliwa ponieważ ograniczała się wyłącznie do zmiany numeracji lokalu przy ulicy P. [...] w N. Dotychczasowy numer punktu gier na automatach o niskich wygranych [...] został zastąpiony numerem [...] w wyniku zmian administracyjnych. Taka zmiana jest zgodna z przepisem art. 135 ust. 1 oraz 2 ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka O. podniosła zarzut zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., naruszenia przepisów art. 135 ust. 2 ustawy, poprzez jego zastosowanie, gdy w sprawie winny zostać zastosowane przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, naruszenie prawa procesowego tj. art. 139 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., nr 8 poz. 60 ze zm., dalej: o.p.) poprzez oczywiste przekroczenie terminów załatwienia sprawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w R. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ, wskazując na wejście w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wywiódł, iż art. 8 w związku z art. 118 nowo obowiązującej ustawy nakazał stosowanie w postępowaniach dotyczących prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach przepisów Ordynacji podatkowej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 aktualnie obowiązującej ustawy zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust 2 art. 135) zatem brak było podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż organ administracji publicznej nie jest uprawniony do oceny zgodności powszechnie obowiązujących przepisów prawa z Konstytucją i nie może odmówić ich stosowania i jest nimi związany do czasu ich derogacji przez Trybunał Konstytucyjny. Ponadto organ odwoławczy wskazał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych (art. 12 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego- Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a. i 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.- Ordynacja podatkowa -Dz. U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: o.p.).

Dyrektor Izby Celnej zauważył ponadto, iż niezwłocznie po przejęciu sprawy od Dyrektora Izby Skarbowej w Z. wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych wniosku o konieczne dokumenty, na co strona nie udzieliła odpowiedzi. Tym samym to sama strona, swym zawinionym działaniem, przyczyniła się do niemożności załatwienia sprawy do dnia 31 grudnia 2010 r. tj . na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wywiódł ponadto, iż w związku z wejściem w życie od dnia 31 października 2009 roku ustawy o Służbie celnej w dniu 30 października 2009 r. przejął do załatwienia 117 spraw (w tym sprawę niniejszą) z zakresu gier i zakładów wzajemnych, a w dniu 4 grudnia kolejnych 969 takich spraw dotyczących 50 podmiotów, co spowodowało znaczny wzrost ilości prowadzonych postępowań i niemożność rozpoznania sprawy w terminie ustawowym, wobec czego zasadnie powiadomiono stronę o jego przedłużeniu i wyznaczeniu nowego terminu do jej załatwienia.

Skargę na przedmiotową decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. wniosła spółka z ograniczoną odpowiedzialnością O. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r. oddalił skargę.

Sąd przypomniał, że na gruncie obowiązującej uprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w jedynie w konkretnie wskazanych punktach (miejscach). Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Następnie Sąd zaznaczył, że od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która całościowo, w miejsce ustawy poprzednio obowiązującej, reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 ustawy stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy nowej ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Sąd stanął na stanowisku, iż u.g.h. w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 ze zm.) i brak było podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Sąd przypomniał, że notyfikacji, w myśl § 4 ust.1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U z 2002 r., Nr 239, poz. 2039 ze zm.), co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne (tj. specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług- § 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (tj. przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej Dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Ponadto Sąd podkreślił, że ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy 98/34/WE podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi jest świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Sąd podkreślił jednak, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną, a zatem nie stanowi "usługi społeczeństwa informacyjnego" w rozumieniu dyrektywy i rozporządzenia.

Ponadto Sąd zaznaczył, że ochrona konsumentów przy grach hazardowych oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. W ocenie Sądu zagrożenie wypływające z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego obywateli jest na tyle wysokie, że niezbędne jest zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Tym samym wzgląd na interesy prawnie chronione - interes publiczny i społeczny oznacza dopuszczalność ścisłego określania warunków prowadzenia działalności gospodarczej w obszarze gier hazardowych, w którym ulegają ograniczeniu zasady gospodarki wolnorynkowej.

W ocenie Sądu I instancji organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Pełnomocnik O. Sp. z o.o. wniósł skargę kasacyjną od wskazanego wyroku, domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj.:

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu towarów) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego; jak również przez pominiecie, iż gry na automatach o niskie wygrane są towarem w rozumieniu w/w przepisu.

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady przedsiębiorczości) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody świadczenia usług) w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisów art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (tj. zasady swobody przepływu kapitału) w zw. z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz wspólnotowymi zasadami pierwszeństwa prawa wspólnotowego, bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego;

- naruszenie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 Konstytucji wyrażającym zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasadę ochrony interesów będących w toku, zasadę ochrony praw sprawiedliwie nabytych polegające na podjęciu przez organ rozstrzygnięcia na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych naruszającego opisane wyżej konstytucyjne zasady, w sytuacji gdy organ winien wydać rozstrzygnięcie jedynie na podstawie art. 253a Ordynacji podatkowej;

- art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r.

w sprawie ustanowienia wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych

oraz przepisów usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r. ze zm.) w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku;

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

- art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP.

II. przepisów postępowania:

- naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., wobec

niedostrzeżenia przez Sąd, że zaskarżona decyzja wydana została na podstawie

przepisów których stosowanie winno być wyłączone. Tym samym Sąd winien był,

sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić

zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

- naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę.

Dodatkowo kasator wniósł o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu:

1) czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE i podlegają obowiązkowi notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE;

2) czy art. 1 pkt. 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE należy rozumieć w ten

sposób, że niezastosowanie się przez państwo członkowskie do przepisów Dyrektywy

nr 98/34/WE poprzez wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach- bez jego notyfikacji, skutkuje brakiem mocy obowiązującej nienotyfikowanych przepisów;

3) czy art. 34 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych) ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepis swobody przepływu towarów;

4) czy art. 56 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez w/w przepisy swobody świadczenia usług;

5) czy art. 49 TfUE należy rozumieć w taki sposób, że sprzeciwia się on wprowadzeniu do krajowego porządku prawnego bezwzględnie obowiązujących przepisów zakazujących zmiany wcześniej wydanych zezwoleń w zakresie miejsca urządzania gry (statuowanych przez art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych), ze względu na faktyczne naruszenie przez wskazane przepisy swobody przedsiębiorczości.

Ewentualnie o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sad Administracyjny w G. postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10.

II. Zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z następującymi pytaniami co do zgodności art. 135 ust. 2, art. 2, art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP:

1) czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2), jest zgodna z art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP w zakresie, w jakim ustawa ta została uchwalona z pominięciem konsultacji społecznych;

2) czy ustawa o grach hazardowych (zatem także jej art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 7 i art. 129 ust. 1 i 2), na podstawie której odmówiono skarżącej dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych jest zgodna z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z faktycznym zastosowaniem trybu pilnego do uchwalenia przedmiotowej ustawy pomimo braku podstaw prawnych do zastosowania przedmiotowego przepisu;

3) czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2, w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP (a konkretnie ze wskazanymi w orzecznictwie Trybunału zasadami: ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych;

4) czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim uniemożliwia dokonania zmiany zezwoleń poprzez zmianę miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych i czy stanowi nieproporcjonalne ograniczenie swobody działalności gospodarczej;

5) czy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 9 Konstytucji w zw. z art. 2 Traktatu akcesyjnego, mimo iż z powodu braku przeprowadzenia notyfikacji zarówno całej ustawy o grach hazardowych narusza on art. 1 pkt 11, art. 8 i art. 9 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Dyrektor Izby Celnej w R. wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną, domagając się oddalenia skargi kasacyjnej oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego w stosunku do zaskarżonego orzeczenia jest zdeterminowany, poza przypadkami nieważności postępowania, które w niniejszej sprawie nie występują, granicami środka zaskarżenia. Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Dyrektora Izby Celnej w R. utrzymująca w mocy decyzję tego organu wydaną na podstawie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako u.g.h.).

Sąd I instancji, rozpoznając skargę, wyraził pogląd, iż będące podstawą rozstrzygnięcia przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają technicznego charakteru, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Dokonana przez Sąd I instancji wykładnia nie jest prawidłowa.

Stanowisko to należałoby uznać za prawidłowe, o ile zostałoby stwierdzone, że art. 135 u.g.h. nie należy do tzw. "innych wymagań", w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, i nie podlega w związku z tym obowiązkowi przeprowadzenia, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, notyfikacji przed Komisją UE (por. wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11).

Okoliczność ta nie była przedmiotem badania, co sprawia, że organ celny przystępując ponownie do rozpoznania sprawy będzie zobowiązany odnieść się do tej kwestii.

W powołanym wyroku TSUE stwierdził, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W wyroku tym TSUE podniósł też konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Ustalenia w tym zakresie, zdaniem TSUE, powinien dokonać sąd krajowy, co nie odpowiada przyjętym w prawie polskim rozwiązaniom ustrojowo – procesowym. Stąd też, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawnych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).

Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych, niejako za organ, a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności.

Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym.

W myśl art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, że podstawą orzekania przez sąd I instancji jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Wskazana zasada doznaje ograniczenia jedynie w okolicznościach wskazanych w art. 106 § 3 i 4 p.p.s.a., które nie wystąpiły w rozpoznawanej sprawie.

Ze względu na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast. p.p.s.a.), sąd ten nie ma też kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty. Innymi słowy sprawa, której przedmiot należy do właściwości organu administracji, z momentem wniesienia skargi do sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą administracyjną, a tym samym organ ten jest nadal właściwy do jej merytorycznego załatwienia.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii co do technicznego charakteru art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów. Stąd, na obecnym etapie postępowania za przedwczesne należy uznać wypowiadanie się w tym zakresie.

Rozpoznanie sprawy wymaga bowiem ustalenia w pierwszej kolejności, jaki stan prawny może mieć zastosowanie w sprawie. W swoich rozważaniach organ powinien uwzględnić również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, w którym Trybunał orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę. Uznając ją, w świetle przedstawionych argumentów, za zasadną uchylił wydane w sprawie decyzje organu.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.