Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 298/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 , ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 14 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 794/18 w sprawie ze skargi A. R. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia [...], nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie (dalej także: WSA, Sąd lub Sąd pierwszej instancji), wyrokiem z 14 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 794/18, oddalił skargę A.R. (dalej także: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie (dalej także: organ odwoławczy lub DIAS) z [...] 2018 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Krośnie [...] września 2016 r. stwierdzili, że w lokalu R. mieszczącym się przy ul. [...], znajduje się włączone, podpięte do przewodu internetowego i gotowe do gry urządzenie o nazwie C.M.T. (bez numeru). Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment polegający na rozegraniu gry kontrolnej, który wykazał, że gra ma charakter losowy, oraz że grający miał możliwość uzyskania wygranej rzeczowej.

Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie (dalej także: organ pierwszej instancji lub NUC), w toku postępowania wszczętego postanowieniem z [...] października 2016 r. ustalił, że [...] września 2015 r. P.B.N Sp. j. z siedzibą w Sanoku i M. sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy zawarli umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu o pow. 2 m² w Restauracji "[...]" w Sanoku, celem prowadzenia tam działalności przez M. Na wydzierżawionej powierzchni umieszczono automat C.M.T.

Serwisem automatu znajdującego się w Restauracji "[...]" w Sanoku zajmował się skarżący, który [...] listopada 2013 r. zawarł z G. sp. z o. o. Oddział w Polsce umowę o współpracy gospodarczej nr [...] (zmienionej aneksem z [...] września 2015 r.), na podstawie której, świadczył czynności serwisowe w zakresie kiosków internetowych.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie decyzją z [...] października 2016 r. nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, że eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych wykazał, że automat C. spełnia dyspozycję art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; dalej: u.g.h.). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega "urządzający gry" na automatach poza kasynem gry. Z kolei "urządzającym gry", w rozumieniu powołanego przepisu, jest każda osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach. Zazwyczaj urządzającym gry poza kasynem gry jest osoba/podmiot posiadająca tytuł prawny do automatu (właściciel automatu), jak również może nim być osoba/podmiot dzierżawiąca automat, osoba/podmiot wynajmująca powierzchnię pod automat, a także każda inna osoba czerpiąca korzyści z tego rodzaju nielegalnej działalności (właściciel lokalu, stacji paliw, sklepu, pubu, kafejki internetowej, osoba obsługująca automat, itd.).

Naczelnik Urzędu Celnego w Krośnie, mając na uwadze postanowienia umowy o współpracy gospodarczej, zawartej pomiędzy skarżącym a G. sp. z o. o. Oddział w Polsce, przypisał mu przymiot urządzającego gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ramach wspomnianej umowy skarżący wyszukiwał lokalizacje pod automaty, obsługiwał pod względem technicznym kioski internetowe oraz utrzymywał je w stanie estetycznym i bezpiecznym dla użytkowników, dostarczał części i podzespoły zamienne, informował o zniszczeniu urządzeń, usuwał awarie oraz uszkodzenia urządzeń, zapewniał obsługę gotówkową zawartości urządzeń i przekazywał pieniądze na konto bankowe Spółki, jak również wypłacał właścicielom lokali czynsz za dzierżawę powierzchni. Organ pierwszej instancji podkreślił, że skarżący swoim działaniem zapewniał prawidłowe funkcjonowanie automatu w Restauracji "[...]", wykonując szereg czynności związanych z jego obsługą: dysponował kluczami do urządzenia, otwierał i opróżniał je oraz uzupełniał bilonem, wypłacał graczom wygrane, gdy zabrakło pieniędzy w automacie, sporządzał miesięczne raporty z rozliczeń urządzenia oraz wykonywał szeroko pojęte czynności serwisowe.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie decyzją z [...] maja 2018 r. utrzymał w mocy decyzję NUC z [...] października 2016 r.

Organ odwoławczy uznał, że wyniki i wnioski płynące z przeprowadzonego eksperymentu pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że urządzenie C.M.T. (bez numeru), zainstalowane w lokalu Restauracja "[...]" w Sanoku jest urządzeniem umożliwiającymi prowadzenie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W ocenie DIAS z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie bezspornie wynikało, że automat do Restauracji "[...]" wstawił skarżący, działając na zlecenie spółki G. Oddział w Polsce, oraz że na podstawie umowy zawartej z tą spółką, sprawował pełną pieczę nad tym urządzeniem. W szczególności zapewniał jego bezawaryjność, umożliwiając prowadzenie na nim gier.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Rzeszowie.

W ocenie Sądu, organy zasadnie uznały, że prowadzone na urządzeniu C. gry zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzony na urządzeniu eksperyment procesowy w postaci rozegrania gry kontrolnej wykazał, że jest ono urządzeniem elektronicznym, a urządzane na nim gry mają charakter losowy, bowiem wynik gry był niezależny od zdolności i percepcji gracza. Gracz miał możliwość uzyskania wygranej rzeczowej i pieniężnej. Urządzenie eksploatowane było w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do prowadzenia gry. Ponadto, sposób funkcjonowania urządzenia wykluczał uznanie go za urządzenie służące do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży. Zdaniem WSA, organy prawidłowo oceniły przedstawione przez skarżącego dokumenty w postaci opinii Z.S. i B.B., jako niepodważające stanowiska o losowym charakterze gier urządzanych na urządzeniu C., za którym przemawiają takie cechy gry, jak brak wpływu grającego na kierunek kursu oraz czas trwania opcji binarnych – jedna sekunda. W postępowaniu wykazano również, że przebieg gier na spornym urządzeniu miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Sąd uznał, że stanowiska skarżącego nie potwierdziła opinia G.A.G., ponieważ z jej treści nie wynikało, że przebadano konkretne urządzenia, lecz że badaniu poddano działanie samej platformy C., wyświetlanej na stronie internetowej, z którą mogły się łączyć automaty. W opinii nie było też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organów, że przedmiotem postępowania nie był obrót terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego lub papierami wartościowymi, lecz urządzanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Zastosowanie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1989 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2016 r., poz. 1988; dalej: Prawo bankowe), możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot świadczący usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi być w stanie udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu powołanej ustawy i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd. W tym konkretnym przypadku zarówno warunek podmiotowy jak i przedmiotowy nie został przez skarżącą spełniony. Sąd stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby zakwestionowane urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżący nie przedstawił żadnych dowodów, które świadczyłyby o tym, że w ramach prowadzonej działalności, za pośrednictwem automatu, zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich, itp. Teoretycznie możliwe na urządzeniach operacje, w odniesieniu do opcji binarnych, sprowadzały się do możliwości obstawiania kierunku zmian indeksu walut, w ich wzajemnych relacjach, co również opierało się na losowości, gdyż sposób operowania nimi, z uwagi na bardzo krótki okres czasu realizacji ewentualnych operacji, brak danych niezbędnych do podejmowania decyzji inwestycyjnych sprawiał, że nie miało to cech działań inwestycyjnych. Klienci lokalu nie dokonywali na urządzeniu C.M.T. transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to urządzenie umożliwiało.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego niedopuszczalności zastosowania wobec niego art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów ustawy o grach hazardowych powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W powołanej uchwale NSA w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd podzielił wyrażone w zaskarżonej decyzji stanowisko, że skarżący wypełnił swym zachowaniem znamiona pojęcia "urządzania gier" na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem swoim działaniem zapewniał prawidłowe funkcjonowanie automatu oraz wykonywał w związku z tym szereg czynności związanych z jego obsługą: dysponował kluczami do urządzenia, otwierał i opróżniał je oraz uzupełniał bilonem, wypłacał graczom wygrane, gdy zabrakło pieniędzy w automacie, sporządzał miesięczne raporty z rozliczeń urządzenia oraz wykonywał szeroko pojęte czynności serwisowe.

A.R., na podstawie art. 176 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369, ze zm.; dalej: p.p.s.a.), zaskarżył powyższy wyrok w całości.

Sądowi pierwszej instancji, zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływy na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie wykonywania przez skarżącego czynności zleconych związanych z serwisowaniem urządzeń i otrzymywaniem za to wyłącznie miesięcznego wynagrodzenia, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z najnowszą opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M.T. urządzenia i platforma C. nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę C. są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych - krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy C. prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniem skarżącego, jako "urządzającego gry", pomimo nieustalenia przez Sąd do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu C., a przede wszystkim czy wykres ten jest oparty o notowania walut czy też nie, a zatem, nieprzeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie, czy platforma której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut;

3. naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., poprzez uznanie w rozstrzygnięciu Sądu, że materiał dowodowy, w oparciu, o który organ ustalił stan faktyczny sprawy, został zebrany w sposób prawidłowy i wystarczający dla prawidłowej oceny legalności decyzji, w sytuacji w jakiej materiał dowodowy nie był zupełny, co stanowiło samoistną przesłankę do uchylenia przez Sąd decyzji organu, a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu, co w szczególności należy odnieść do charakteru zatrzymanych urządzeń, a także ustalenia rzekomych powiązań biznesowych skarżącego z podmiotem będącym właścicielem urządzeń i błędnym uznaniem, go za podmiot urządzający gry hazardowe;

4. naruszenie art. 121 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.; dalej: O.p.), poprzez rozstrzygnięcie materialno-prawnych wątpliwości w zakresie możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. na niekorzyść podatnika mimo, że nie można czynić podatnikom zarzutu naruszenia przepisów, jeżeli przepisy te są niejednoznaczne, a podatnik wybrał jedno z możliwych stanowisk. Zasada ta niesie w sobie nie tylko treści normatywne, lecz także daleko wykracza poza ramy prawne. Chodzi bowiem o ochronę takich wartości, jak sprawiedliwość, równość podmiotów oraz poszanowanie reguł kultury administrowania, czy też poszanowania reguł zachowań międzyludzkich, co skutkowało błędnym uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

5. naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w związku z art. 8 u.g.h. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, pomimo zaniechania przez organy obu instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodu mogącego świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatów, braku elementu losowości oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. niedopuszczenie niezbędnego dowodu z badania przeprowadzonego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą GLI Austria;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, że samo serwisowanie urządzeń na zlecenie podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 4 tej ustawy stanowi czynność "urządzania gier", a co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym wadliwej decyzji organu;

2. rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji i oddaleniu skargi, pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

3. naruszenie przepisu art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, podczas gdy z uwagi na brak notyfikacji przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z procedurą przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. przepisy te są bezwzględnie bezskuteczne, w konsekwencji czego urządzanie i prowadzenie gier na automatach poza kasynami gry i bez zezwolenia jest prawnie dozwolone, co skutkowało uznaniem, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu;

4. naruszenie art. 7a Prawa bankowego, poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez C.com nie mają charakteru instrumentów finansowych, co w szczególności jest wynikiem niepowołania przez Sąd biegłego z zakresu instrumentów finansowych, co pozwoliłoby na ustalenie, czy odniesienie się przez obronę do art. 7a Prawa bankowego jest wyłącznie linią obrony, czy też jest to uzasadnione. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, że działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie C./urządzeniach C. podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że "istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zaś do oceny, czy działalność prowadzona przez spółkę M. sp. z o.o. (...) dotyczyła terminowych operacji finansowych, do których, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych (...) z mocy art. 7a Prawa bankowego (...)", to jednak pominął w całości wniosek płynący z załączonej do sprawy dokumentacji, że w istocie mamy tu do czynienia z opcjami binarnymi typu europejskiego, utworzonymi na bazie par wymiany obcych walut, wymienionymi jako instrumenty finansowe na wykazie MiFID w punkcie 4 sekcji C Załącznika 1, które są powszechnie spotykanym instrumentem pochodnym, będącym przykładem typowej terminowej operacji finansowej w rozumieniu art. 7a Prawa bankowego oraz Sekcji C dyrektywy MiFID uzupełnionej przez artykuły 38 i 39 rozporządzenia (WE) nr 1287/2006 z dnia 10 sierpnia 2006 wprowadzającego dyrektywę 2004/39/ECK Parlamentu i Komisji Europejskiej;

5. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. L Nr 363, s. 81) w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.), poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji i oddalenie skargi, mimo że przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie sankcjonuje art. 89 ust. 1 u.g.h., jako nienotyfikowane przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie mogą być stosowane przez organy krajowe, w tym przez polskie organy podatkowe, co skutkowało oddaleniem skargi i utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organu wydanej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 w związku z art. 2 ust. 1 pkt 11 u.g.h., w sytuacji w jakiej przepisy te nie mogą mieć zastosowania wobec niezachowania procedury notyfikacyjnej.

Podnosząc powyższe skarżący wniósł o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji (art. 185 § 1 p.p.s.a.) oraz zasądzenie od organu na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art. 203 pkt 1 p.p.s.a.).

Ponadto, na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a., wniósł o:

a) włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Świdnicy A.W. (biegły informatyk, specjalista w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych, przestępczości komputerowej, opartej na najnowszych technologiach) wywołanej w analogicznej sprawie, toczącej się przed Sądem Rejonowym dla Wrocławia-Krzyków we Wrocławiu, sygn. akt [...] (w załączeniu), na okoliczność: czy gry na automacie o nazwie C.M.T. (...) mają charakter losowy, tj. są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniając, że biegły A.W. [...] marca 2018 r. podczas 4,5 godzinnego badania urządzeń oraz platformy C. przeprowadził ok. 80 ID-transakcji na poszczególnych wizualizacjach możliwych do wyboru, w tym również na wizualizacjach widocznych podczas przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Biegły dokonał również badania zależności pomiędzy wizualizacjami oraz wykresem, a co za tym idzie, zbadał zależność pomiędzy wizualizacjami a wynikiem gry. Wydana w sprawie opinia będzie więc w sposób szczegółowy i całościowy odnosić się do kwestii informatycznych związanych z konstrukcją platformy, w tym również w odniesieniu do wizualizacji;

b) włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku M.T. (biegły z zakresu obrotu papierami wartościowymi, rynek kapitałowy i giełdowy, analiza sprawozdań finansowych i wycena przedsiębiorstw, analiza ekonomiczna, instrumenty finansowe) wywołanej w analogicznej sprawie toczącej się przed Sądem Rejonowym w Wałbrzychu, sygn. akt II K 502/17 (w załączeniu), na okoliczność: czy produkty/instrumenty oferowane przez platformę C. wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, czy wypełniają definicję "terminowej operacji finansowej: w myśl art. 7a Prawa bankowego, czy czynnik losowy pełni funkcję dominującą w ustaleniu wyniku zakładu, czy zmienność instrumentu bazowego wynika z ogólnej sytuacji ekonomicznej;

c) przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Katowicach J.M. na okoliczność charakteru platformy C. i oferowanych przez nią produktów, a w szczególności niepodlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, że produkty oferowane przez platformę C. należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

d) przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy S. M. J., Colom Lyons, w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez C., jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności;

e) przeprowadzenie dowodu z opinii dr nauk prawnych A.N., w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez C., jako instrumentów finansowych także ww. okoliczności, opinia w aktach.

Dodatkowo, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a., skarżący wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt rozpoznawanej sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 p.p.s.a. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się zatem do oceny czy narusza on przepisy wskazane w podstawach kasacyjnych i ich uzasadnieniu.

Z zarzutów skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpoznawanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że dokonane przez organ administracji ustalenia faktyczne były prawidłowe i uzasadniały zarówno przyjęcie ich za podstawę wyrokowania, jak i zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiący przedmiot kontroli automat do gier o nazwie C.M.T. (bez numeru) służył do urządzania na nim gier, o których mowa w art. 2 ust. 3-5 u.g.h., a także nałożenie na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na tym automacie poza kasynem gry, albowiem należało uznać go za podmiot, o którym mowa w przywołanym przepisie prawa, który to przepis prawa w związku z tym, że nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, mógł stanowić materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Skarga kasacyjna nie podważyła prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja wydana w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest zgodna z prawem.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów z pkt II. ppkt 3 i ppkt 5 petitum skargi kasacyjnej. Charakter tych zarzutów uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego są one niezasadne. Wbrew stanowisku strony skarżącej nie ma usprawiedliwionych przesłanek, aby twierdzić, że materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji, z uwagi na techniczny charakter przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., nie mógł stanowić art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd pierwszej instancji trafnie odwołał się do poglądu prawnego wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (ONSA i WSA 2016/5/73). W uchwale tej NSA wyjaśnił, że "1. Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.".

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd prawny wyrażony w powołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko przyjęte w uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Nie jest również usprawiedliwiony zarzut z pkt I. ppkt 3 petitum skargi kasacyjnej.

Podkreślając, że nie został on w ogóle uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle art. 176 w związku z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a., w tym zwłaszcza jego istotny charakter, a także wpływ tego naruszenia na wynik sprawy (por. w tej mierze np. wyroki NSA z: 21 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 2162/13; 27 listopada 2014 r., sygn. akt I FSK 1752/13; 10 października 2014 r., sygn. akt II OSK 793/13) – należy podnieść, że z wyrażonej na gruncie tego przepisu prawa zasady orzekania wojewódzkiego sądu administracyjnego na podstawie akt sprawy wynika, że w postępowaniu sądowoadministracyjnym sąd ten orzeka na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji publicznej w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, uwzględniając również, zgodnie z art. 106 § 4 p.p.s.a., powszechnie znane fakty, a także, jak stanowi art. 106 § 3 p.p.s.a., dowody uzupełniające z dokumentów. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy – rozumiany, jako oparcie rozstrzygnięcia na istotnych w sprawie faktach (prawidłowo) udokumentowanych w aktach sprawy – oznacza orzekanie na podstawie materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, a stanowiącego podstawę faktyczną wydania zaskarżonego aktu oraz zakaz wykraczania poza ten materiał. Innymi słowy, przywołany przepis wyznacza granice, w których może operować sąd administracyjny przyjmując za podstawę orzekania w sprawie dany stan faktyczny. Konsekwencją powyższego, jak podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych, jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: 1) oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy, 2) pominięciu istotnej części tych akt, 3) przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wymienionych w art. 106 § 3 p.p.s.a., 4) oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie więc takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny pierwszej instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy (por. np. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09).

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika, aby skarżący wykazał zaistnienie którejkolwiek z wymienionych powyżej sytuacji – lub sytuacji rodzajowo im podobnej – w świetle której za uzasadnione należałoby uznać twierdzenie o wykroczeniu przez Sąd pierwszej instancji poza granice wyznaczone aktami administracyjnymi.

W świetle powyższych ustaleń, omawiany zarzut kasacyjny należało więc uznać za nieskuteczny.

Podobnie trzeba ocenić także zarzut z pkt I. ppkt 5 petium skargi kasacyjnej, na gruncie którego strona skarżąca podnosi naruszenie przepisów art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. w związku z art. 8 i art. 129 oraz art. 23b ust. 1 u.g.h. Zarzut ten również nie został uzasadniony w sposób, w jaki należałoby tego oczekiwać w świetle wymogów określonych w art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. Nie jest więc możliwe jego merytoryczne rozpoznanie.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wynika bowiem, na czym miałoby polegać naruszenie przez Sąd pierwszej instancji wymienionych przepisów prawa mających stanowić adekwatne (co w szczególności trzeba odnieść do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych) normatywne wzorce kontroli legalności działania organu administracji publicznej w rozpoznawanej sprawie, a także na czym miałby polegać – niedostrzeżony przez ten Sąd – wpływ zarzucanego naruszenia wskazanych przepisów prawa na wynik sprawy, a w tym kontekście na to, że ustalenia stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy należałoby uznać – według strony skarżącej – za niewystarczające dla wydania zaskarżonej decyzji, a przez to za wadliwe. Uzasadnienia zarzutu kasacyjnego, które mogłoby udzielić odpowiedzi na pytania odnośnie do sposobu naruszenia wymienionych przepisów prawa, a także wpływu tego naruszenia na wynik sprawy, a tym samym czynić zadość wymogom, o których w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Prawidłowego uzasadnienia omawianego zarzutu nie może zastąpić zabieg zastosowany w skardze kasacyjnej, polegający na przywoływaniu judykatów sądowych i prezentowanych w ich uzasadnieniach poglądów prawnych. W szczególności w sytuacji, gdy następuje to bez jakiegokolwiek uwzględnienia stanów faktycznych, na gruncie których judykaty te zostały wydane w relacji do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, przez co zabieg tego rodzaju nie może być uznany za przydatny, a przez to również skuteczny dla wykazania, że kontrolowany wyrok Sądu pierwszej instancji nie odpowiada prawu. Zasadność tych wniosków potwierdza w szczególności ta okoliczność, że powołany w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pogląd prawny przedstawiony w uzasadnieniu wyroku NSA z 14 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 2046/12, wyrażony został na gruncie zagadnienia odnoszącego się do warunków skuteczności cofnięcia rejestracji automatu do gier przez organ administracji publicznej, przez co w oczywisty wręcz sposób nie można tego poglądu prawnego uznać za przydatny dla potrzeb rozstrzygania w rozpoznawanej sprawie, której przedmiot dotyczy nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, nie zaś cofnięcia rejestracji automatu do gier.

Skutku oczekiwanego przez skarżącego nie może również odnieść zarzut z pkt I. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

W nawiązaniu do przedstawionych powyżej argumentów, w tym w szczególności konsekwencji wynikających z art. 174 pkt 2 w związku z art. 176 p.p.s.a. trzeba podnieść, że o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oraz naruszeniu art. 121 § 1 O.p. i wyrażonej na jego gruncie zasady zaufania, nie sposób jest wnioskować na podstawie racji prezentowanych w uzasadnieniu omawianego zarzutu kasacyjnego.

W opozycji do stanowiska strony skarżącej zasadna jest uwaga, że o naruszeniu zasady (normy) nakazującej organom administracji prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie do tych organów, nie można wnioskować na podstawie podjęcia przez organ administracji w danej sprawie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę, która ma prawo do własnego subiektywnego przekonania odnośnie do zasadności jej racji (por. np. wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt I FSK 1048/16). Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpoznawanej sprawie, decyzja o nałożeniu na stronę kary administracyjnej odpowiada prawu, a przedstawione przez skarżącego racje oraz towarzyszące im oczekiwania, trzeba jednak uznać za oparte na nieuprawnionych przesłankach. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, kwestia podejścia do wykładni oraz stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sprawach takich, jak rozpoznawana oraz towarzyszące temu w swoim czasie wątpliwości orzecznictwa sądowego, nie mogą stanowić podstawy usprawiedliwienia naruszenia prawa. Zwłaszcza w sytuacji, gdy w orzecznictwie tym wyrażany był również pogląd, że powołany przepis ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić materialnoprawną podstawę wydania decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, co znalazło następnie swoje potwierdzenie w powołanej już uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie sygn. akt II GPS 1/16. Istnienie podnoszonych przez stronę wątpliwości, w kontekście znaczenia argumentu z racjonalności podejmowania decyzji odnośnie do wyboru prowadzonej działalności, w tym wiążących się z tym ryzyk, nie może więc zwalniać z odpowiedzialności w sytuacji, gdy działalność ta nie jest zgodna z prawem, ani też nie może uzasadniać twierdzenia o naruszeniu wymienionej powyżej zasady, ani też odnośnie do przyjmowania domniemań niekorzystnych dla strony. Przy tym eksponowane przez skarżącego wątpliwości, jeżeli rzeczywiście istniały, to powinny jednak raczej stanowić źródło refleksji skutkującej daleko idącą ostrożnością, gdy chodzi o podejmowanie działania, którego prawna ocena miałaby nie być jednoznaczna. Co więcej, o naruszeniu wymienionych zasad nie sposób jest również wnioskować na podstawie argumentów nawiązujących do podejścia, do spornej w sprawie kwestii, przez sądy powszechne w sprawach karnych. Przede wszystkim trzeba podkreślić, że odpowiedzialność administracyjna za naruszanie warunków urządzania gier na automatach w zakresie odnoszącym się do miejsca ich urządzania oraz odpowiedzialność karna za urządzanie gier hazardowych nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność karna-skarbowa oparta jest na z gruntu odmiennych przesłankach niż odpowiedzialność za delikt administracyjny. O ile pierwsza z nich, oparta jest za zasadzie winy, którą można przypisać osobie fizycznej, to druga oparta jest już na przesłance obiektywnego naruszenia prawa. Ponadto, o ile główną funkcją odpowiedzialności karnej jest funkcja represyjna, czyli odwet za popełniony czyn zabroniony, to główną funkcję odpowiedzialności administracyjnej stanowi funkcja szeroko pojętej prewencji, której mogą towarzyszyć również inne jeszcze funkcje. Podnieść także należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku w sprawie P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Prowadzi to do wniosku, że orzekając w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, organ administracji nie jest zwolniony z obowiązku dokonywania własnych ustaleń faktycznych oraz własnej ich oceny, co podlega kontroli sądu administracyjnego w sprawie ze skargi na decyzję nakładającą wymienioną karę pieniężną. Z utrwalonego już orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu prawa. Brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi więc również o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h. pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt V KK 15/13).

W konsekwencji, za niezasadny należało również uznać zarzut z pkt II. ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi natomiast na zarzuty z pkt I. ppkt 1 – 2 petitum skargi kasacyjnej - oceniane łącznie - trzeba podnieść, że jak podkreślono w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Z ugruntowanego już orzecznictwa NSA wynika również, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej tak przedmiotem i istotą regulowanych ustawą o grach hazardowych postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej, jak i koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczności przewidzianych przez ustawodawcę sankcji.

Ustawa o grach hazardowych – w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie – nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", w pełni zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

W okolicznościach stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, który nie został skutecznie zakwestionowany, należy stwierdzić, że skarżący niewątpliwie aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier na automacie.

Sąd pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że w proces urządzania gier na automacie C.M.T. zaangażowanych było kilka podmiotów, które na podstawie zawieranych ze sobą umów stworzyły strukturę, w której każdy z nich miał określony udział i czerpał dochód z automatu. Efektem tej współpracy było zainstalowanie automatu w lokalu Restauracja "[...]" i udostępnienie go potencjalnym graczom.

Przede wszystkim trzeba zauważyć, że skarżący [...] listopada 2013 r. zawarł z G. Spółka Handlowa z o.o. Oddział w Polsce umowę o współpracy gospodarczej nr [...], która została zmieniona aneksem z [...] września 2015 r. Na mocy umowy skarżący wykonywał wyszczególnione w niej czynności w zakresie kiosków internetowych zlokalizowanych w miejscach wskazanych przez Spółkę, zaś na mocy aneksu skarżący realizował umowę na rzecz M. sp. z o.o. Zgodnie z umową skarżący wyszukiwał lokalizacje pod automaty, obsługiwał pod względem technicznym kioski internetowe oraz utrzymywał je w stanie estetycznym i bezpiecznym dla użytkowników, dostarczał części i podzespoły zamienne, informował o zniszczeniu urządzeń, usuwał awarie i uszkodzenia urządzeń, zapewniał obsługę gotówkową zawartości urządzeń i przekazywał pieniądze na konto bankowe Spółki, oraz z tych pieniędzy płacił właścicielowi lokalu za dzierżawę powierzchni.

Z kolei P. Sp. j. z siedzibą w Sanoku i M. sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy [...] września 2015 r. zawarły umowę dzierżawy powierzchni użytkowej, której przedmiotem była dzierżawa części lokalu o pow. 2 m² w lokalu Restauracja "[...]" przy ul. [...], w celu prowadzenia w tym miejscu działalności również przez M. Na wydzierżawionej przez M. powierzchni lokalu został umieszczony automat do gier o nazwie C.M.T. (bez numeru). Jak wynika z zeznań świadka L.N., umowa ta została przygotowana przez skarżącego. Wszystkie usługi wymienione w umowie o współpracy gospodarczej, zawartej przez skarżącego z G. Spółka Handlowa z o. o. Oddział w Polsce były wykonywane, w związku z realizacją zawartej umowy, także na automacie do gier C.M.S. (bez numeru), umieszczonym w lokalu Restauracja "[...]" w Sanoku. Skarżący swoim działaniem zapewniał prawidłowe funkcjonowanie automatu oraz wykonywał w związku z tym szereg czynności związanych z jego obsługą: dysponował kluczami do urządzenia, otwierał i opróżniał je oraz uzupełniał bilonem, wypłacał graczom wygrane, gdy zabrakło pieniędzy w automacie, sporządzał miesięczne raporty z rozliczeń urządzenia, regulował zobowiązania z tytułu czynszu z właścicielem punktu oraz wykonywał szeroko pojęte czynności serwisowe. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, znaczna część czynności wykonywanych przez skarżącego wykraczała poza treść pojęcia "serwisowanie urządzeń". Z pewnością nie można do nich zaliczyć wykonywania usług wymienionych w § 1 umowy z [...] listopada 2013 r., takich jak: wyszukiwanie ewentualnych lokalizacji, w których spółka prowadzić będzie działalność w zakresie poddzierżawy powierzchni, w tym dostarczanie spółce umów dzierżawy lokalizacji, doradztwo w zakresie wprowadzania nowych rozwiązań technicznych, obsługa gotówkowa zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat i wypłat, a w szczególności przekazywanie całkowitej sumy pieniężnej (100%) pomniejszonej o wypłatę kwoty należnej właścicielowi lokalu za dzierżawę powierzchni na podstawie wystawionej faktury VAT lub rachunku na wskazane konto bankowe G. Oddział w Polsce w terminie nie później niż do dnia siódmego następnego miesiąca. Prowadzenie comiesięcznych rozliczeń finansowych między właścicielem urządzeń a władającym lokalem, wynikających z prowadzonej na wstawionym do lokalu automacie działalności, nie sposób określić "serwisowaniem urządzeń". Tego rodzaju działalność w sposób oczywisty polega na realizowaniu funkcjonowania ekonomicznej płaszczyzny działalności hazardowej. To, że związana jest ona z bezpośrednim wyjmowaniem gotówki z automatu przez osobę o określonej wiedzy, doświadczeniu i zapleczu technicznym, nie zmienia faktu, że celem tego fizycznego procederu jest prowadzenie rozliczeń finansowych między podmiotami które dobrowolnie zdecydowały się na czerpanie zysków bezpośrednio lub pośrednio z prowadzenia działalności na automatach.

Wobec powyższego Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że skarżący prawidłowo został uznany przez organy za "urządzającego gry" na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadności przedstawionych wniosków nie podważa prezentowana na gruncie omawianych zarzutów kasacyjnych argumentacja nawiązująca do zarzutu z pkt II. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzutu naruszenia art. 7a Prawa bankowego – zmierzająca do wykazania, że działalność prowadzona z wykorzystaniem zakwestionowanego automatu, nie tylko nie była niezgodna z prawem, ale również nie podlegała regulacji ustawy o grach hazardowych, a to z tego powodu, że – jak wywodzi skarżący odwołując się do załączonych opinii – przedmiotem tej działalności były terminowe operacje finansowe (opcje binarne typu europejskiego).

Tego rodzaju argumentacja nie jest zasadna, podobnie jak i sformułowany na jej gruncie zarzut z pkt II. ppkt 4 petitum skargi kasacyjnej.

W opozycji do stanowiska strony skarżącej trzeba podnieść, że jakkolwiek zgodnie z art. 7a Prawa bankowego, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2016 r. poz. 380, 585 i 1579), to jednak zastosowanie art. 7a Prawa bankowego wymaga spełnienia określonych tą ustawą warunków, co w szczególności oznacza, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w powołanym przepisie prawa powinien udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce, co także wymaga odpowiedniego udokumentowania, że operacje finansowe, o których mowa w tym przepisie są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa, oraz że mają rzeczywisty charakter, a mianowicie, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (por. wyroki NSA z: 23 lutego 2021 r., sygn. akt II GSK 1347/20; 20 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 3625/17; 23 października 2018 r., sygn. akt II GSK 5608/16).

Skarżący nie wykazał, że działalność prowadzona na urządzeniu C.M.T. spełniała warunki, o których mowa w powołanych przepisach prawa.

Nie sposób zatem stwierdzić, aby mogły mieć jakiekolwiek znaczenie - dla oceny prawidłowości przeprowadzonych w sprawie ustaleń faktycznych oraz ich prawnej oceny - załączone przez stronę opinie, dotyczące funkcji spornych w sprawie automatów. Na gruncie art. 106 § 3 p.p.s.a. ukształtował się pogląd, że celem postępowania dowodowego przed wojewódzkim sądem administracyjnym nie jest ustalenie stanu faktycznego sprawy, lecz jedynie ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły stan faktyczny zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej (zob. zwłaszcza wyrok NSA z 6 października 2005 r., sygn. akt II GSK 164/05 - orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym bardziej ustaleń faktycznych nie czyni Naczelny Sąd Administracyjny - powołany do kontroli wyroków sądów pierwszej instancji i to wyłącznie w granicach skargi kasacyjnej. Przy czym w rozpoznawanej sprawie Sądowi pierwszej instancji nie zarzucono skutecznie - co było już przedmiotem rozważań - że ustalenia stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy należałoby uznać za niewystarczające dla wydania decyzji kontrolowanej przez WSA.

Tym samym skarga kasacyjna nie podważyła skutecznie ustalenia, że zakwestionowane w sprawie urządzenie (automat) nie były wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, czy też operacji, których przedmiotem miałyby być instrumenty rynku finansowego lub papiery wartościowe - jak wynika to z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) Prawa bankowego, definiującego pojęcie instytucji finansowej, lecz służyło urządzaniu gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Z tych wszystkich względów uznać należało, że skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265, ze zm.).