Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1883/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.  1  par.  1 i  par.  2
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art.  145  par.  1  pkt  1  lit.  a-c,  art.  145  par.  1  pkt  2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  14,  art.  36  ust.  3
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art.  8 ,  art.  144,  art.  117  ust.  1,  art.  129  ust.  1,  art.  14  ust.  1,  art.  129  ust.  1,3,  art.  138  ust.  1,  art.  135  ust.  2,  art.  15  ust.  1,4,  art.  6  ust.  1,  art.  49  ust.  6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art.  1  pkt  11,  art.  8  ust.  1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art.  207,  art.  208  par.  1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska (spr.), Sędzia WSA - Barbara Mleczko – Jabłońska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia (...) czerwca 2014 r. nr (...) w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia dotyczącego punktów gier na automatach o niskich wygranych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi M. Sp. z o.o. w K. (dalej: Skarżąca, Strona lub Spółka) była decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC lub organ) z dnia (...) czerwca 2014r., nr (...) utrzymująca w mocy decyzję własną z dnia (...) grudnia 2013r., nr (...) umarzającą postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia (...) października 2004r., nr (...) Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił Spółce na okres 6 lat zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych na terenie województwa m. w 118 punktach do dnia 19 października 2010 r.

Wnioskiem z dnia 17 listopada 2009 r. Skarżąca zwróciła się do Dyrektora IS o przedłużenie zezwolenia udzielonego ww. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia (...) października 2004 r. W uzasadnieniu wniosku powołano art. 36 ust. 1,3 i 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r.

Decyzją z dnia (...) maja 2010 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. odmówił przedłużenia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia (...) października 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m.. W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h). Zgodnie z art. 118 u.g.h. i art. 138 u.g.h – zezwolenia nie mogą być przedłużane.

Decyzją z dnia (...) lutego 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia (...) maja 2010 r. W uzasadnieniu organ stwierdził, że zastosowanie mają przepisy u.g.h. z 19 listopada 2009 r. oraz ordynacji podatkowej z 29 sierpnia 1997 r.

Wyrokiem z dnia 9 stycznia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił wyżej opisaną decyzję z dnia (...) lutego 2011 r. i poprzedzającą ją decyzję z dnia (...) maja 2010 r. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd odniósł się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C- 213/11. Wskazał, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości wynika, że w przypadku automatów do gier o niskich wygranych Sąd krajowy powinien dokonać ustaleń faktycznych, a mianowicie – czy i w jakim zakresie automaty do gry o niskich wygranych mogą być wykorzystane w przyszłości. W ocenie Sądu organ wydając zaskarżone decyzje nie ustalił czy automaty do gier o niskich wygranych mogą być zaprogramowane lub przeprogramowane w celu dalszego wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych oraz czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaży tych automatów.

Decyzją z dnia (...) grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w Warszawie umorzył postępowanie w sprawie.

W obszernym odwołaniu od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Decyzją z dnia (...) czerwca 2014r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję własną z dnia (...) grudnia 2013r. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji, czemu dała wyraz sama Komisja Europejska w piśmie z dnia 5 września 2011 r. skierowanym do Prezesa i Członków Trybunału Sprawiedliwości - uwagi pisemne w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, gdyż dyrektywa 98/34/WE przewiduje zwolnienia z tego obowiązku w art. 10 i art. 9 ust. 7. W tej kwestii Komisja odesłała do ustaleń sądu krajowego składającego pytanie prejudycjalne, który przyjął założenie, że wydaniu nowej ustawy o grach hazardowych nie towarzyszyła pilna potrzeba wywołana przez poważne i nieprzewidziane okoliczności, do której odwołuje się art. 9 ust. 7 dyrektywy (pkt 70 pisma). Jednocześnie w pkt 76-78 Komisja podkreśliła, że TSUE w swoim orzecznictwie dotyczącym gier hazardowych wielokrotnie uznał, że względy wiążące się z przeciwdziałaniem zagrożeniu uzależnienia graczy od hazardu należą do celów, które mogą być uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego uzasadniające ograniczenia podstawowych swobód traktatowych. Podkreśliła, że sporne regulacje krajowe, które stanowią ograniczenie swobodnego przepływu towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem unijnym, jeżeli mogą być uzasadnione względami interesu ogólnego wymienionymi w art. 36 TFUE lub wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. W przypadku ograniczeń dotyczących użycia produktów służących wyłącznie organizacji gier hazardowych państwa członkowskie zachowują większą swobodę wyboru środków w celu przeciwdziałania uzależnieniu od hazardu (wyrok w sprawie C-065/05 Komisja/Grecja) (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. Akt ll SA/G1 1703/12).

Organ podkreślił, że z orzeczeń Trybunału wynika, że w odniesieniu do takich form hazardu, jak gry na automatach, dopuszcza daleko idącą swobodę reglamentacji, aż po jej zakazanie.

Organ odniósł się również do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.. Zdaniem organu Trybunał nie przesądził kwestii uznania przepisów ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit 1 tej dyrektywy, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane.

Zdaniem organu ustawa o grach hazardowych odnosi się tylko do tej części rynku, która reguluje wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zakres zastosowania ustawy o grach hazardowych, tj. reglamentacja w zakresie użytkowania automatów przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą jest zatem węższy, aniżeli zakres ochrony regulowany dyrektywą 98/34/WE, która chroni "swobodny przepływ towarów i usług".

Organ podkreślił, że oceniając wpływ przepisów na sprzedaż automatów należy wziąć pod uwagę kilka kwestii:

automaty funkcjonujące na rynku podlegają amortyzacji i w związku z tym należy założyć, że część z nich zostanie ostatecznie wycofana z eksploatacji;

możliwość zagospodarowania automatów w kasynach gry po ich przeprogramowaniu lub bez (skoro w grach na automatach w kasynach gier nie ma limitu stawki i wygranej); wskazać przy tym należy, że maksymalny limit automatów do gier w kasynach nie oznacza, że nie będzie fluktuacji automatów (z przyczyn spowodowanych awariami, wymianą sprzętu, zakończeniem eksploatacji automatów). Wskazać tu należy, iż w przypadku automatów stosowanych w salonach gier na automatach nie ma potrzeby ich przeprogramowania, bowiem są to automaty tożsame z automatami wykorzystywanymi w kasynach gry (nie ma zmiany właściwości produktu);

na rynku unijnym jest możliwość obrotu automatami do gier, ponieważ regulacje państw członkowskich są zróżnicowane i często bardziej liberalne od przepisów polskich, pozwalające na urządzanie gier na automatach poza kasynami gier.

Organ zaznaczył, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje, że do przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych powinny być stosowane przepisy ustawy poprzedzającej. W tym ostatnim zakresie ustawa o grach i zakładach wzajemnych jest już całkowicie uchylona.

Pismem z dnia 21 lipca 2014r. Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Dyrektora IC z dnia (...) czerwca 2014r. wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją z dnia (...) grudnia 2014r.; ewentualnie o ich uchylenie w zakresie dotyczącym uzasadnienia i wskazanie, że art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie notyfikacji), a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł on stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie. Dodatkowo Strona wniosła o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie:

1. art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 208 § 1, art. 180, art. 187 § 1 i 3, z art. 188, art. 191, art. 197 § 1, art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez nieprawidłowe umorzenie postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia w niniejszej sprawie, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowi on nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 221, art. 208 § 1, art. 180, art. 187 § 1 i 3, art. 188, art. 191, art. 197 § 1, art. 210 § 4, art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 O.p. w zw. z art. 8, art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 118, art. 144 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji poprzez błędną ocenę dowodów przedłożonych przez Stronę w toku postępowania i niedostrzeżenie, że potwierdzają one, że art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1, art. 118, art. 144 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie,

art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że nie ma w u.g.h. podstaw do rozpoznania wniosku Strony, w sytuacji, gdy podstawę taką stanowi art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z odpowiednim przepisem ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 1992 r., nr 68, poz. 341 ze zm., dalej: u.g.z.w.),

art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1, art. 144 u.g.h. wskutek błędnego przyjęcia, że nawet zakładając, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym brakuje w u.g.h. podstaw do przedłużenia zezwolenia Stronie, w sytuacji, gdy taka interpretacja narusza wprost zakaz wykładni per non est, bowiem przyjęcie, że w u.g.h. nie ma podstaw do rozpoznania wniosku Strony o przedłużenie zezwolenia prowadzi do wniosku, że zakaz przedłużania zezwoleń jest po prostu zbędny, a niezależnie podstawę do przedłużenia zezwolenia może stanowić per analogiam art. 49 ust. 6 u.g.h. lub art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. a contrario.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca wskazała, że wskutek pytań prejudycjalnych skierowanych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, Trybunał w swym wyroku z dnia 19.07.2012 r. (sprawy połączone C-213/11, C-214/11 i C-217/11, CELEX: 62011CJ0213) wskazał na konieczność dokonania przez sąd krajowy weryfikacji przepisów u.g.h. odnośnie norm składających się na zakaz przedłużania, wydawania, oraz zmiany zezwoleń, pod kątem tego, w jakim zakresie ustanawiają one "warunki" mogące determinować w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Skarżąca odnosząc się do twierdzeń organu, dotyczących swobody regulowania przez państwa członkowskie obszaru gier hazardowych wskazała, iż nie budzi wątpliwości fakt, iż Państwo może sięgać po daleko idące środki w tym zakresie i posiada duży zakres swobody w tej kwestii, niemniej nie oznacza to, iż jest ono zwolnione z obowiązku notyfikacji tego typu uregulowań. Należy odróżnić kwestię swobody regulacji w zakresie hazardu od obowiązku notyfikacji. Brak jest podstaw do przyjęcia, iż regulacje u.g.h. nie wymagały obowiązku notyfikacji.

W kontekście argumentów organów na temat przesunięcia a.n.w po ich przerobieniu do kasyn zdaniem Skarżącej twierdzenia w tym zakresie są niezasadne. Niezależnie od tego, że ze względów ekonomicznych przeprogramowanie a.n.w. na automatu do gier jest nieracjonalne (por. dowody powołane przez stronę w toku postępowania), to dodatkowo mogły być zostać podjęte tylko i wyłącznie na mała skalę (maksymalnie 3 tysięcy) w sytuacji, gdy problem dotyczy skali dużo większej (kilkudziesięciu tysięcy urządzeń). Zdaniem Skarżącej ustawodawca wprowadzając zatem regulacje u.g.h. jednoznacznie stwierdził, że dają one szansę wyłącznie na relokację części automatów do gier z salonów gier do kasyn. W istocie nie rozważano zatem nawet możliwości, by jakakolwiek część a.n.w. mogła po ewentualnym przeprogramowaniu zostać wykorzystana w ramach kasyn gry. Wnioskując ponownie a maiori ad minus — skoro bardziej nadające się do tego celu automaty do gier z salonów gier nie będę mogły być w znacznym zakresie przeniesione do kasyn gry, to tym bardziej co do zasady nienadające do tego a.n.w. w znacznie większej ilości, dodatkowo wymagające przeprogramowania, nie będą mogły zostać przeniesione do kasyn.

Odnosząc się do ilości zapasowych a.n.w. Skarżąca wskazała, że niemożność wykorzystania tych urządzeń została spowodowana bezpośrednio regulacjami u.g.h. sprowadzającymi się w szczególności do zakazu wydawania nowych zezwoleń. To nie przedsiębiorcy dokonując zakupu a.n.w., lecz regulacje u.g.h. spowodowały ograniczenie wielkości użytkowania i obrotu tymi urządzeniami jako towarem. Należy mieć na uwadze fakt, że przyczyną w omawianym zakresie są właśnie regulacje prawne, które spowodowały zachwianie popytu oraz podaży, nie natomiast działania uczestników rynku. To nie rynek został przesycony urządzeniami, lecz ustawodawca radykalnie swoimi działaniami rynek ten ograniczył. W ocenie strony rynek a.n.w. w Polsce przed wprowadzeniem u.g.h. miał znaczne perspektywy rozwoju i generował znaczny popyt, z perspektywami dalszego rozwoju. Również w tym zakresie argumentacja organu jest nieprawidłowa. Strona ponownie wskazuje w tym miejscu na konieczność oddzielenia wpływu faktów (stanu rynku) na sprzedaż oraz właściwości a.n.w. oraz wpływu regulacji u.g.h. w tym zakresie. Wszystkie okoliczności wskazują, że to właśnie regulacje u.g.h. miały istotny wpływ na sprzedaż oraz właściwość a.n.w. i brak jest z kolei przekonujących argumentów potwierdzających wpływ mechanizmów rynkowych w tej kwestii.

Zdaniem Skarżącej stanowisko organu, że na spadek liczby eksploatowanych a.n.w. ogromny wpływ miał światowy kryzys gospodarczy jest bezpodstawne. Zaznaczyła, że z dziesiątek tysięcy tego typu urządzeń, nawet po przeprogramowaniu (zakładając stopniowe wygasanie zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na a.n.w.) zgodnie z u.g.h. będzie mogło być eksploatowanych bowiem zaledwie 3.640 automatów i to tylko w kasynach gry, co potwierdza wpływ regulacji u.g.h na sprzedaż oraz właściwość a.n.w.

Zdaniem Skarżącej stanowisko, że podział na automaty do gier i a.n.w był podziałem sztucznym nie znajduje żadnego uzasadnienia w treści u.g.h i ustawy o grach i zakładach wzajemnym. Zaznaczyła, że pozostaje ono w sprzeczności z powołanymi regulacjami prawnymi z których wynikają wyraźne różnice pomiędzy a.n.w a automatem do gier. Strona wskazała, że nie powinno budzić wątpliwości, że zmiana przeznaczenia a.n.w. (tzw. automatu nisko hazardowego) i przekształcenie go na automat do gier (tzw. automat wysokohazardowy) co do zasady powinna być w zasadzie traktowana jako mająca istotny wpływ na właściwość produktu. Nie budzi żadnych wątpliwości fakt, iż również zmiana przeznaczenia takiego przedmiotu na automat do gier zręcznościowych, czy też zabawowych również powinna być traktowana w tych kategoriach. Skarżąca odwołała się do wyroku T.S.U.E w wyroku z 19 lipca 2012 w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11, C-217/11.

W zakresie zarzutów dotyczących norm u.g.h. jako przepisów technicznych Skarżąca wskazała, iż obiektywnie, zarówno na płaszczyźnie faktycznej jak i prawnej, stwierdzić należy, że powołane w petitum niniejszego pisma normy nie tylko mogą mieć wpływ, ale realnie wpływają w sposób istotny na skład, właściwość oraz sprzedaż produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych w szczególności w ten sposób, że ograniczają ilość tych urządzeń, która jest i może być eksploatowana na terenie Polski. Kategoria automatów do gier o niskich wygranych została usunięta normami u.g.h. i w założeniach powołanego aktu urządzenia tego typu mają systematycznie znikać z rynku. Powoływane ograniczenia skutkują niemożliwością eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych. W efekcie wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych wiąże się albo z koniecznością przeprogramowania ich na automaty do gier (tzw. automaty wysoko hazardowe), ewentualnie wiąże się z koniecznością sprzedaży tych urządzeń.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Postanowieniem z 20 listopada 2014r., VI SA/Wa 2707/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zawiesił postępowanie do czasu zakończenia sprawy przed Trybunałem Konstytucyjnym, któremu NSA postanowieniem zadał pytanie prawne. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało podjęte w dniu 26 marca 2015r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 z p. zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Skarżąca wniosła o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia (...) października 2004 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych na terenie województwa m..

Wniosek został złożony pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 144.traci moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1, 2, 4 i 5, art. 22 i art. 23.

Zgodnie z art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej.

W myśl art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Natomiast art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Cytowany wyżej przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wspomniana bowiem ustawa o grach i zakładach wzajemnych, na podstawie art. 144 u.g.h., utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść art. 118 u.g.h., z której jednoznacznie wynika, że ustawodawca zastosował zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa.

Należy wskazać, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), przy czym sarna ustawa o grach hazardowych obowiązuje obecnie w Polsce w sposób w pełni legalny i prawnie wiążący. Ten stan prawny charakteryzuje się obecnie tym, że warunki urządzania i zasady prowadzenia w Polsce działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa o grach hazardowych, zaś ustawa o grach i zakładach wzajemnych już nie obowiązuje i może być co najwyżej stosowana, z mocy zresztą ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, do pewnych stanów faktycznych ukształtowanych pod rządami ustawy z 1992 r., w zakresie wyraźnie wskazanym w ustawie o grach hazardowych (zob. np. art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych).

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku Skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia winny być przepisy ustawy o grach hazardowych, nie zaś przepisy ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Ustawa o grach hazardowych stanowi w art. 6 ust. 1, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Nadto art. 14 ust. 1 u.g.h. określa, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, przy czym – zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Z kolei w myśl art. 138 ust. 1 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W ocenie Skarżącej z treści wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Fortuna i inni wynika, iż przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy o grach hazardowych, które mają wpływ na sprzedaż automatów o niskich wygranych, stanowią potencjalne "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Uchybienie procesowi notyfikacji, zdaniem Skarżącej, oznacza, że przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.) nie mogły być stosowane i nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w sprawie.

Istotę sprawy stanowi kwestia technicznego charakteru przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji umarzającej postępowanie w przedmiocie z wniosku Skarżącej o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Dokonując zatem oceny, czy sporne przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepis techniczny w rozumieniu przytoczonych wyżej uregulowań prawa europejskiego, sąd orzekający w niniejszej sprawie, kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą, stanął na stanowisku, iż wskazane przepisy nie są przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Z sentencji wskazanego przez Skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Odnosząc się do powyższej problematyki i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, TSUE stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe [przepisy przejściowe] będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE" (pkt 30 uzasadnienia). Ponadto TSUE wyjaśnia (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa TSUE, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 76). Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać (ww. wyrok w sprawie Lindberg, pkt 77). W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

Na szczególną uwagę zasługuje zwłaszcza ostatnie z zacytowanych zdań, które w nawiązaniu do wcześniejszych przywołanych fragmentów uzasadnienia zdaje się w sposób jednoznaczny stwierdzać, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te co do zasady nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Kontynuując wywód Trybunał stwierdza bowiem, że "należy zaś stwierdzić, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie ww. wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Sąd - mając na uwadze powyższe - wskazuje, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r. w sprawie Fortuna i inni zakwalifikował, zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do kategorii: tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem innymi słowy dotyczą one wymagań nałożonych na produkt, m.in. dotyczących użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia tezy, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

Tym samym - zdaniem sądu rozpoznającego sprawę – zarówno przepis art. 129 ust 1, jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do tej kategorii przepisów technicznych (inne wymagania), ani też do żadnej innej kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe obecnie nie budzi już żadnych wątpliwości interpretacyjnych, gdyż w tym zakresie niejednokrotnie wypowiadały się sądy administracyjną, a w szczególności Naczelny Sąd Administracyjny. Jako przykład takiego orzeczenia, które w sposób klarowny wskazuje, że przepisy przejściowe, w tym będące w sprawie podstawą orzekania (art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h.), nie mają charakteru przepisów technicznych i tym samym nie wymagają notyfikacji można podać wyrok z 21 października 2015 r., II GSK 1629/15 (patrz także wyroki NSA z 28 października 2015r., II GSK 1620/15, z 3 listopada 2015r., II GSK 2250/15 i z 5 listopada 2015r., II GSK 1690/15 - wszystkie orzeczenia dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Z tych wyroków NSA zasadnie wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju.

1) przepisy przejściowe, takie jak w ustawie o grach hazardowych, zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie tej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zatem nie można im przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać co najwyżej z przepisów merytorycznych tej ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4 u.g.h. Przepisy te dają pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe (art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 - obecnie jako art. 135 ust. 2a u.g.h.). Dlatego też należy stwierdzić, że przepisy przejściowe co do zasady chronią przez pewien okres (do czasu wygaśnięcia wydanych wcześniej zezwoleń) przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych i same w sobie nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych zastąpioną ustawą.

2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną ustawą o grach hazardowych zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 u.g.h;

3) próbując wykazać, że przepisy przejściowe mogą w istotny sposób wpływać na sprzedaż lub właściwości automatów do gry o niskich wygranych skarżąca powoływała się na dane statystyczne oraz opinie określonych podmiotów. Z danych tych można było wywnioskować, że nastąpił spadek liczby automatów, które będą w użyciu po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wskazywano zatem na skutki, jakie może wywołać stosowanie przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, przypisując je bezzasadnie przepisom przejściowym, które miały, jak powiedziano, na celu utrzymanie przez pewien czas dotychczasowego status quo w dziedzinie prowadzenia działalności z wykorzystaniem tego rodzaju automatów. Ze stanowiska TSUE w sprawie F. i inni wynikało, że to sąd krajowy miał dokonać oceny potencjalnej "techniczności" przepisów przejściowych w kontekście uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Zatem ocena taka musiała mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w takim sensie, że odnosić się ona będzie do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać będzie na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga więc prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Zatem w ocenie sądu nie można było uprawdopodobnić spadku sprzedaży automatów do gry wyłącznie na podstawie treści art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Uprawdopodobnienie spadku sprzedaży automatów do gry wskutek stosowania tych przepisów wymagałoby więc ponadto przyjęcia pewnych weryfikowalnych przesłanek faktycznych, z których ten fakt zmniejszenia się sprzedaży automatów mógłby logicznie wynikać. Takiego logicznego związku w zakresie zastosowanych w sprawie przepisów nie można stwierdzić.

Należy podkreślić, że powoływane przez Stronę dane i prognozy dotyczące działalności spółki, dane statystyczne, określone opinie dotyczące analizy możliwości adaptacji funkcjonujących automatów do gier o niskich wygranych, czy też wykazywane różnice w prawodawstwie krajów unii europejskiej (oraz innych krajów), które w ocenie strony mają wpływ na rynek automatów, nie mają znaczenia dla rozpatrzenia tej sprawy. W tym miejscu – co było już sygnalizowane wyżej - sąd wskazuje, że powoływane i szeroko interpretowane zarówno przez Skarżącą, jak i organy orzekające określone dane statystyczne dotyczące automatów do gier w żaden sposób nie odnoszą się do wykładanych tu przepisów art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Dane te mogą co jedynie odnosić się do takich przepisów ustawy o grach hazardowych, jak art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., nie zaś do przepisów przejściowych, będących podstawą orzekania. Strona zatem popełnia błąd, przypisując szacowane skutki wymienionych przepisów merytorycznych ustawy (art. 14 ust. 1 , art. 15 ust. 1 i 4 oraz art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) przepisom przejściowym.

Reasumując tę część uzasadnienia należy wskazać, że nie budzi wątpliwości sądu, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żądnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast wskazane wyżej przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., które to jednak nie były podstawą wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Istotna w ocenie sądu jest ponadto okoliczność, że choć ustawa o grach hazardowych umożliwia prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach (art. 14 ust. 1), to jednak art. 129 ust. 1 u.g.h. umożliwił dalszą działalność na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń i co więcej bez konieczności zmiany sposobu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Już tylko na marginesie kończąc ten wątek należy zauważyć, że przedmiot niniejszej sprawy dotyczy odmowy przedłużenia przez Dyrektora IC udzielonego zezwolenia, a więc kwestii objętej regulacją art. 138 ust. 1 u.g.h. Tę samą kwestię, tj. zagadnienie przedłużania zezwoleń, normował w ustawie o grach i zakładach wzajemnych art. 36 ust. 3 tej ustawy. Stanowił on, że podmiot, któremu wygasa zezwolenie, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat. Konstrukcja przytoczonego przepisu, a w szczególności użyty w nim zwrot "może" wskazują, że nawet w poprzednim stanie prawnym nie było gwarancji, lecz jedynie możliwość, uzyskania przedłużenia zezwolenia. Oceniając zatem w tym kontrolowanym przypadku wpływ nowej regulacji na właściwości, a także obrót produktu, należy mieć na uwadze tę właśnie okoliczność, a więc rozpatrywać ten wpływ w kontekście faktu, że nie zawsze przedłużenie zezwolenia mogło być udzielone również pod "starą" regulacją.

Dlatego też słusznie wskazano, że analizowane przepisy nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i tym samym nie narusza on art. 8 i art. 9 tej dyrektywy. Zatem brak było podstaw do uwzględnienia wniesionej w sprawie skargi, gdyż brak technicznego charakteru ocenianych przepisów powoduje, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy 98/34/WE obowiązek notyfikacji.

Należy również zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, nie prowadzi do "odżycia" przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – co sugeruje strona - tylko do odmowy zastosowania takich przepisów. Przepisy bowiem ustawy o grach i zakładach wzajemnych w sposób skuteczny zostały już uchylone (art. 144 u.g.h.). Inna interpretacja prowadziłaby do sprzeczności z art. 144 i 145 u.g.h. Te ostatnie przepisy nie są przepisami technicznymi. Nadanie bowiem takiej cechy tym przepisom prowadziłoby do podważenia istnienia suwerennego prawa prawodawcy krajowego do dokonywania zmian w obowiązującym porządku prawnym. W wyroku z 11 czerwca 2015 r., C – 98/14 TSUE natomiast stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Mając powyższe na względzie zarzuty Strony wskazujące na możliwość zastosowania uchylonej ustawy o grach i zakładach wzajemnych są całkowicie pozbawione podstaw prawnych.

Jak już wyżej wskazano, na mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 208 § 1 O.p. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

W świetle obowiązującej wykładni prawa postępowanie jest wszczynane i prowadzone w celu rozstrzygnięcia sprawy podatkowej co do jej istoty. Jest to cel zasadniczy postępowania, prowadzący do konkretyzacji przepisów prawa podatkowego w granicach wyznaczonych przedmiotem sprawy. Przeszkody, które mają charakter przejściowy prowadzą do zawieszenia postępowania, a powodujące definitywne zahamowanie czynności procesowych, stanowią o konieczności zakończenia postępowania bez zrealizowania jego zasadniczego celu. Umorzenie postępowania, kończąc bieg sprawy i czynności postępowania w niej prowadzonych, zamyka drogę do konkretyzacji praw lub obowiązków stron postępowania. W rozumieniu przepisu art. 207 § 2 O.p. jest to "inny sposób" zakończenia postępowania, stanowiący alternatywę jej załatwienia co do istoty. Akt umorzenia postępowania nie jest czynnością procesową pustą pod względem prawnym, gdyż wywiera szereg różnych skutków prawnych. Podstawowe znaczenie w ustaleniu zakresu stosowania art. 208 § 1 O.p. ma treść pojęcia "bezprzedmiotowości postępowania". Bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania, ale je przeoczono lub nie było o nich wiadomości. Można mówić o wtórnej bezprzedmiotowości, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w pierwszej lub drugiej instancji trybu zwykłego lub trybów nadzwyczajnych postępowania. W pierwszym przypadku z racji niedostatku informacji rozpoczęto postępowanie, w którym nie można zrealizować celu zasadniczego, a w przypadku drugim nastąpiły zdarzenia stanowiące przyczynę bezpośrednią lub pośrednią bezprzedmiotowości postępowania (Ordynacja podatkowa Komentarz 2010, Adamiak, Borkowski, Unimex).

Umorzenie zawarte w powyższym przepisie ma charakter bezwzględnie obowiązujący (umorzenie obligatoryjne), a obligatoryjną przesłanką do umorzenia postępowania jest jego bezprzedmiotowość. W tym zakresie organ nie może działać w ramach tzw. uznania administracyjnego. Umorzenie postępowania polega na tym, że postępowanie zostaje w danej instancji zakończone, jednak bez merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a bezczynność nie może być utożsamiana z brakiem przesłanek do uwzględnienia wniosku Strony.

Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, o której stanowi art. 208 § 1 O.p. oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Decyzja umarzająca postępowanie jest zatem orzeczeniem formalnym, kończącym postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy zasadnie organ stwierdził, że wobec braku podstawy materialnoprawnej do uwzględnienia żądania Strony, brak było możliwości merytorycznego rozpatrzenia wniosku Spółki w zakresie przedłużenia udzielonego zezwolenia (brak przedmiotu postępowania) i tym samym koniecznym stało się umorzenie wszczętego postępowania w tym zakresie. Innymi słowy w rozpoznawanej sprawie wystąpił przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym, gdyż ustawa o grach hazardowych nie przewidywała możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Podkreślenia wymaga, że w aktualnie obowiązującej ustawie o grach hazardowych brak jest przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 u.g.h., który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5 u.g.h.). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Ponadto, w ocenie sądu przedmiotowego zezwolenia nie można również przedłużyć na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., bowiem zmiana zezwolenia, o którym jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13 oraz z 16 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Gd 369/15.

Mając na uwadze powyższe sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, bowiem - skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował umorzenie postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia udzielonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w W..

Na zakończenie należy także zwrócić uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. W uzasadnieniu z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie nowej ustawy jest elementem koniecznym do naprawy obecnego stanu rzeczy. Uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym.

Trybunał Konstytucyjny uznał za konieczne podkreślić, że w orzecznictwie TK przyjmuje się, że: "działalność gospodarcza, ze względu na jej charakter, a zwłaszcza na bliski związek zarówno z interesami innych osób, jak i interesem publicznym może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobistym bądź politycznym. Istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyrok z 8 kwietnia 1998 r., sygn. K 10/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 29). Tym bardziej, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, różnego rodzaju ograniczeniom może podlegać działalność gospodarcza prowadzona w zakresie gier hazardowych. W takiej sytuacji mamy bowiem do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci uzależnień i przyciąga struktury przestępcze. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji."

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem zarzuty naruszenia wskazanych w uzasadnieniu skargi przepisów konstytucji (powoływanych w uzasadnieniach wyroków innych sądów), sąd uznaje za niezasadne.

Co więcej przywołane przez Skarżącą orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych w zasadniczej mierze są orzeczeniami nieprawomocnymi i co najważniejsze część z nich została już uchylna wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego. Dlatego też tezy, tak bogato cytowane przez skarżącą w skardze nie mogły przyczynić się do zmiany stanowiska sądu rozpoznającego sprawę.

W związku z powyższym sąd stwierdza, że wbrew zarzutom skargi organ nie naruszył wskazanych przepisów postępowania w połączeniu z przepisami materialnymi (przejściowymi), gdyż sporne w sprawie przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wymagały notyfikacji, gdyż nie miały charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Organ dokonał analizy dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania oraz ustosunkowania się w treści zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę. Dokonując polemiki ze stanowiskiem Skarżącej, popartym załączonym przez nią materiałem dowodowym, organ nie kwestionując w większości wypadków danych z niego wynikających, nie podzielił jedynie wniosków poczynionych na ich podstawie przez Skarżącą, prawidłowo i zasadnie wskazując, że zastosowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego i nie wymagały notyfikacji. Mimo częściowo nieprawidłowego stanowiska w tym zakresie (organ analizował rynek automatów na tle przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, a nie przepisów przejściowych tej ustawy), to trzeba wskazać, że konkluzja organu była prawidłowa. Aby jednak wyeliminować z obrotu prawnego akt organu administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że został on wydany z naruszeniem przepisu prawa materialnego wpływającym na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 litera a-c p.p.s.a.).

Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy należy rozumieć prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa materialnego czy procesowego na treść decyzji, a więc ukształtowanych w niej stosunków administracyjnoprawnych materialnych lub procesowych. Sąd, uchylając z tych powodów decyzję, musi zatem wykazać, że gdyby nie doszło do stwierdzonego w postępowaniu sądowym naruszenia przepisów postępowania, to rozstrzygnięcie sprawy najprawdopodobniej mogłoby być inne (patrz: wyrok NSA z 19 października 2011r., sygn. I OSK 915/11).

Dlatego też zastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. i uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie wówczas, gdy stwierdzone naruszenie przepisów miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a w takim wypadku rzeczą sądu jest wykazanie, że uchybienie przepisom prawa przez organ orzekający było tak istotne, że przy poprawnym ich zastosowaniu brzmienie osnowy decyzji lub postanowienia byłoby lub mogłoby być inne.

Sąd natomiast nie stwierdził żadnego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności.

W tym stanie rzeczy, uznając postanowienie za prawidłowe, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.