Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1255/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Ochrona środowiska
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art 138 par. 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Magdalena Józefczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze sprzeciwu A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Wojewody z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Wojewoda ( dalej: "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") uchylił decyzję Starosty ( dalej: "organ I instancji") z dnia [...] czerwca 2014 r. [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą dla sp. z o.o. ( dalej: "skarżąca") pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej –[...] wraz z kablową linią zasilającą polegającą na:

- posadowieniu wieży stalowej kratowej o wysokości 55,45 m wraz z 9 antenami sektorowymi ( 3 anteny typu K 742 215 – pracujące w paśmie 2100Mhz-moc EIRP pojedynczej anteny 1995 W, 3 anteny typu K 800 10 634 pracujące w paśmie 900 MHz – moc pojedynczej anteny wynosi 1660 W i 1 anteny radioliniowej Ø 0,6 m),

Posadowieniu urządzeń sterujących pracą stacji bazowej typu APM,

- zamontowaniu ogrodzenia przymocowanego do krawężników wieży,

- wykonaniu kablowej linii zasilającej na działce nr 697, obręb B. – Miasto, jednostka ewidencyjna B.

i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

W podstawie prawnej decyzji organ wskazał art 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz.U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: "K.p.a."

Z decyzji i akt sprawy wynika, że rozpoznając po raz pierwszy wniosek sp. z o.o. w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej Starosta decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] odmówił wnioskowi.

Decyzją z dnia 10 lutego 2014 r. nr I-III.7721.7.21.2013 Wojewoda uchylił tą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Przyczyną kasatoryjnej decyzji był brak wyczerpujących ustaleń dotyczących kręgu stron postępowania, nie doręczenie postanowienia o wezwaniu inwestora do uzupełnienia projektu budowlanego wszystkim stronom postępowania, a także nie odniesienie się przez organ do wykonania przez inwestora obowiązków określonych na podstawie art 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1991 r. Prawo budowalne ( Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm.; dalej: "P.b.") i brak wskazania jakie konkretnie uciążliwości ze strony projektowanej stacji bazowej telefonii komórkowej wystąpią i jakie w związku z tym przepisy zostały naruszone.

Rozpoznając sprawę ponownie Starosta decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli: H. B., J. R., J. B. reprezentowany przez I. D., S. C. reprezentowany przez Z. G. oraz Gmina B..

Helena B. podniosła, że w bezpośrednim sąsiedztwie działki nr 697 posiada nieruchomość, która jest przez nią uprawiana. Wskazała, że jej działka znajduje się w obszarze pola elektromagnetycznego na azymucie 140° i powstający maszt będzie miał bardzo niekorzystny wpływ na jej zdrowie. Ponadto działka 697 znajduje się w terenie osuwiskowym, co stanowi zagrożenie dla inwestycji i może doprowadzić w przyszłości do katastrofy budowlanej.

J. R. wskazał na negatywny wpływ na zdrowie mieszkańców, pogorszenie warunków ich życia. Również wskazał, że działka na której ma powstać maszt znajduje się w terenie osuwiskowym, przez co prace budowlane, jak i sam maszt o znacznym ciężarze mogą spowodować samoczynne osunięcie się gruntu, nie tylko na jego działce ale również na działkach sąsiednich.

I. D. nie zgadziłą się na jakiekolwiek oddziaływanie planowanego obiektu na działkę nr 696. Podniosła, że prawo własności nieruchomości dotyczy nie tylko samego gruntu, ale także rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. Inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu. Podobnie jak pozostali podniosła, że działka nr 697 znajduje się w terenie osuwiskowym, co potęguje istniejące już zagrożenie, a kwestia ta w ogóle nie została wzięta pod uwagę przy wydawaniu decyzji o pozwoleniu na budowę. Powołała się również na aspekt ekonomiczny twierdząc, że w związku z planowaną inwestycją spadnie zainteresowanie nabywców zakupem nieruchomości.

Z. G. zarzucił naruszenie art. 107 § 1 i § 3 K.p.a. w związku z art. 2, 7 i 79 ust. 1 Konstytucji RP poprzez nie przywołanie w osnowie decyzji oraz jej uzasadnieniu konkretnych jednostek redakcyjnych rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko wraz z ich logicznym uzasadnieniem ( Dz.U. z 2016 r., poz. 71; dalej: "rozporządzenie"). Ponadto wskazał, że zarówno organ jak i biegły nie wyjaśnili, na czym polega istota kwalifikacji inwestycji oraz dlaczego nie uwzględniono faktycznej mocy EIRP danej anteny, która jest sumą 3 i wynosi 5843 W, co potwierdza przedłożona przez inwestora dokumentacja. Zarzucił również naruszenie art. 6, 7 , 8, 77, 1, 107 § 1 K.p.a. w powiązaniu z art. 32 ust. 1 pkt 1 oraz 35 ust. 1 pkt 1 P.b. poprzez ich niewskazanie w osnowie decyzji, naruszenie art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 P.b. w związku z art. 7, 8, 77, 1, 107 § 1 i § 3 K.p.a. i w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez nie ustalenie faktycznego obszaru oddziaływania obiektu przez pominięcie mocy anten radioliniowych oraz nie uwzględnienie zjawiska odbić, błąd metody obliczeniowej, naruszenie art. 6, 7, 8, 77, 1, 107 § 1 i § 3 K.p.a. poprzez nie dokonanie jakichkolwiek ustaleń w zakresie wykazania, że osie głównych wiązek promieniowania nie występują w miejscach dostępnych dla ludności.

Gmina B. zarzuciła nie uwzględnienie w decyzji otoczenia domów mieszkalnych oraz terenu osuwiskowego, a także brak rozważenia innej lokalizacji inwestycji.

Rozpoznając odwołania od powyższej decyzji Wojewoda ponownie uchylił decyzję, odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę – decyzja z dnia 30 września 2014 r. nr I-III.7721.7.15.2014. Powołując się na art 46 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz.U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675 ze zm.), zgodnie z którym, jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczana w planie miejscowym dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Tymczasem jak ustalił organ odwoławczy, na podstawie dołączonego do akt Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego, zatwierdzonego uchwałą Rady Miejskiej w B. nr XXXV/198/2006 z dnia 30 stycznia 2006 r. ( Dz. Urz. Woj. z 2006 r., nr 10, poz. 157) lokalizacja inwestycji dotyczy terenów zalesień i koliduje z leśnym zagospodarowaniem terenu.

Wobec odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę organ odwoławczy za bezprzedmiotowe uznał ustosunkowanie się do postawionych w odwołaniu zarzutów.

Stanowiska organu nie podzielił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie, który wyrokiem z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1532/14 uchylił decyzję Wojewody ego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie sięgając do uzasadnienia projektu ustawy wskazał, że jako regułę przyjęto, że żaden plan miejscowy nie może na jakimkolwiek obszarze zakazywać ani uniemożliwiać świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w szczególności poprzez zakazy lub ograniczenia w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej, o ile nie jest to konieczne dla ochrony bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego bądź dla ochrony środowiska, przyrody, zdrowia, zabytków albo ze względu na inny ważny interes publiczny. W ust. 2 zapisano regułę, że dopuszczalne jest analizowanie każdej inwestycji celu publicznego z zakresu łączności, która nie jest sprzeczna z planem miejscowym, choćby plan inwestycji takiej wyraźnie nie przewidywał, czy też nie określa wyraźnego przeznaczenia danego terenu na tego rodzaju inwestycje. Sąd stwierdził, że w sprawie miejscowy plan zagospodarowana przestrzennego dopuszczał budowę nowych sieci i urządzeń infrastruktury technicznej w leśnym zagospodarowaniu.

Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2017 r., sygn. akt II SK 1739/15 oddalił skargę kasacyjną od powyższego wyroku.

W piśmie procesowym z dnia 12 maja 2017 r. skierowanym do Wojewody Gmina B. wniosła o sprawdzenie zgodności projektowanej inwestycji z regulacjami z zakresu ochrony środowiska, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu biologii i ekologii oraz historii w celu ustalenia czy obszar na jakim projektowana jest inwestycja z uwagi na wartość ekologiczną i dziedzictwo historyczno –kulturowe, znajdującego się tam Uroczyska B. wraz z obiektami kulturalnymi nie zasługuje na ochronę przed zniszczeniem unikalnego krajobrazu oraz szkodliwością dla organizmów w postaci promieniowania elektromagnetycznego i obniżeniem wartości społeczno –kulturalnej.

Wojewoda decyzją z dnia [...] października 2017 r. nr [...], która stanowi przedmiot rozpoznania, uchylił decyzję Starosty z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], znak [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy uniemożliwiał rozpoznanie sprawy przez organ II instancji. Organ I instancji wydając decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę oparł się na dokumentach: kwalifikacja przedsięwzięcia, opinia, które przedstawiały wyliczenia dla pojedynczych anten nie uwzględniając kumulacji mocy wszystkich planowanych do zainstalowania anten, co było konieczne dla ustalenia czy przedsięwzięcie wymaga oceny oddziaływania na środowisko.

W świetle powyższego organ II instancji przyjął, że materiał dowodowy wymaga uzupełnienia w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia. Ponadto w dniu 18 maja 2017 r. do tut. urzędu wpłynęło pism Gminy B., wraz z którym przedłożono opinię dr [...] z Katedry Botaniki Uniwersytetu , z której wynikało m.in., że na terenie Uroczyska B.w obrębie którego zlokalizowana jest działka nr 697, występują stanowiska roślin chronionych : kruszczyka sinego (Epipactis purpurata), gnieźnika leśnego (Neottia nidus-avis) i paprotnika kolczystego (Polystichum aceleatum).

Organ wyjaśnił, że ochroną gatunkową ścisłą lub częściową w Polsce objęte są gatunki roślin, zwierząt i grzybów wymienione w rozporządzeniach : Ministra Środowiska z dnia 16.12.2016 r. w sprawie ochrony gatunkowej zwierząt (Dz.U. z 2016 r. poz. 2183), Ministra Środowiska z dnia 09.10.2014 r. w sprawie ochrony gatunkowej roślin (Dz.U. z 2014 r. poz. 1409) oraz Ministra Środowiska z dnia 09.07.2004 r. w sprawie ochrony gatunkowej grzybów (Dz.U. z 2014 r. poz. 1408). W przypadku, gdy realizacja inwestycji będzie wiązała się z naruszeniem zakazów obowiązujących w stosunku do gatunków objętych ochroną, przeprowadzenie planowanych czynności może nastąpić dopiero po uzyskaniu stosownego zezwolenia na odstępstwa od zakazów w stosunku do gatunków chronionych, na podstawie art. 56 ustawy z dnia 16.04.2004 r. o ochronie przyrody (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 2134 ze zm.).

Tymczasem, jak zauważył organ odwoławczy analiza projektu budowlanego zatwierdzonego zaskarżoną decyzją wykazała, że teren zamierzenia inwestycyjnego nie znajduje się na obszarze stanowiącym formę ochrony przyrody, do których zalicza się m.in. Parki narodowe, rezerwaty przyrody, parki krajobrazowe, obszary chronionego krajobrazu, obszary Natura 2000, pomniki przyrody, użytki ekologiczne, zespoły przyrodniczo-krajobrazowe, ochrona gatunkowa roślin, zwierząt i grzybów.

Organ odwoławczy stwierdził, że wyjaśnienie tych sprzeczności jest konieczne celem wywiązania się przez organ I instancji z obowiązku o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b.

Odnosząc się do zarzutów dot. wpływu czynnego osuwiska stanowiącego zagrożenie dla projektowanej inwestycji wyjaśnił, że projekt budowlany zawiera opinię geotechniczną, dokumentację badań podłoża gruntowego i projekt geotechniczny, sporządzone przez uprawnionego geologa, wymagane art. 34 ust. 3 pkt 4 P.b. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadowiania obiektów budowlanych (Dz.U. z 2012 poz. 463). Organ nie posiada kompetencji do kwestionowania powyższych dokumentów, z których wynika, że na badanym terenie nie stwierdzono żadnych przejawów występowania zagrożenia osuwiskowego.

Za nieuzasadniony organ uznał również zarzut braku wymaganej odległości pomiędzy projektowaną stacją bazową telefonii komórkowej, a zewnętrzną krawędzią jezdni, określonej w art. 43 ustawy o drogach publicznych. Wyjaśnił, że z projektu zagospodarowania terenu wynika, że projektowana wieża telefonii komórkowej zlokalizowana została w odległości 10,0 m od krawędzi drogi powiatowej (ul. Jagiellońska), natomiast zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 1440 ze zm.) wymagana w tym przypadku odległość winna wynosić min. 8,0 m.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ odwoławczy nakazał organowi I instancji wezwać inwestora do uzupełnienia nieprawidłowości występujących w przedłożonej dokumentacji projektowej stosownie do art. 35 ust. 3 P.b., a w przypadku wyczerpującego zgromadzenia materiału dowodowego, na podstawie dokonanych ustaleń podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie i uzasadnić je zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 K.p.a.

W sprzeciwie od tej decyzji sp. z o.o. zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 138 § 2 K.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia;

2. art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 11 oraz 8 K.p.a. z uwagi niewyjaśnienie podstawy prawnej wydanej decyzji i nie wyjaśnienie zasadności jej zastosowania, w tym niewyjaśnianie, jaki jest konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy oraz dlaczego ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie;

3. art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 K.p.a. poprzez niedokonanie istotnych ustaleń i niewyjaśnienie, czy przedmiotowe przedsięwzięcie, zalicza się, do przedsięwzięć, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

4. art. 6 i 8 K.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 roku nr 78 poz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organy I i II instancji na podstawie i w granicach prawa, w tym nieuprawnione sugerowanie organowi I instancji, że mając wszelkie konieczne dane winien był wzywać do usunięcia rzekomych uchybień w treści dokumentów prywatnych, których składania przepisy prawa nie przewidują, a tym samym nie statuują ich treści,

5. art. 15 K.p.a. przez ograniczenie się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji;

6. art. 75 § 1 K.p.a. w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez brak wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego sprawy wyrażającej się w nieuwzględnieniu przez organ I instancji, przy ocenie czy zamierzenie inwestycyjne zalicza się do przedsięwzięć wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko, wszelkich dokumentów przedstawionych przez skarżącą, a także nie uwzględnienie dowodów znajdujących się w aktach sprawy, gdzie stwierdzono, że przedmiotowe przedsięwzięcie nie jest przedsięwzięciem należącym do grupy mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz opinii biegłego J. K.;

7. art. 12 § 1 K.p.a. poprzez nie działanie w sprawie wnikliwie i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia;

8. art. 136 K.p.a. poprzez brak rozważenia możliwości zastosowania tego przepisu, co zawsze winno mieć miejsce przed ewentualnym wydaniem decyzji o charakterze kasacyjnym;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. § 2 ust. 1 pkt. 7) i § 3 ust. 1 pkt. 8) rozporządzenia polegające na przyjęciu, że równoważną moc promieniowania izotropowo wyznacza się dla wielu anten łącznie a nie dla pojedynczej anteny;

2. przez błędną wykładnię normy § 2 ust. 1 pkt. 7) oraz § 3 ust. 1 pkt. 8) rozporządzenia w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2017 roku, poz. 519 ze zm.) polegającą na przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wyżej wspomnianych normach prawnych należy rozumieć miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa, a nie aktualny stan zagospodarowania terenu.

Wobec podniesionych zarzutów wniosła o:

- uchylenie w całości zaskarżonej decyzji;

- zasądzenie od Wojewody ego w Rzeszowie zwrotu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że powodem uchylenia zaskarżonej decyzji był przede wszystkim brak dostatecznego wyjaśnienia przez organ I instancji kwestii związanych z zasięgiem oddziaływania projektowanego przedsięwzięcia i jednoznacznego wykazania, że w zasięgu ww inwestycji nie znajdują się miejsca odstępne dla ludności, o których mowa w rozporządzeniu, a tym samym ustalenia czy w omawianym przypadku nie zachodzi potrzeba przeprowadzenia postępowania w zakresie uzyskania przez inwestora decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację ww inwestycji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 151 a §1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 K.p.a. (...). W przypadku nie uwzględnienia sprzeciwu oddala go ( § 2 ).

Instytucja sprzeciwu od decyzji została wprowadzona ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2017 r., poz. 935). Dodany tą ustawą do przepisów P.p.s.a. art. 64a stanowi, że od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zmianą tą wyłączono możliwość wnoszenia skarg na decyzje kasacyjne organu odwoławczego pozostawiając ich kontrolę jedynie w ramach nowego środka - sprzeciwu, na podstawie którego Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. ( art. 64 e P.p.s.a.)

Zgodnie z art. 138 § 2 K.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Równolegle do zmiany i wprowadzenia instytucji sprzeciwu w P.p.s.a, w K.p.a. uległ zmianie art. 136. Jego dotychczasowa treść została oznaczona jako §1, dodano §2 – 4.

W myśl § 2.: "Jeżeli decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, na zgodny wniosek wszystkich stron zawarty w odwołaniu, organ odwoławczy przeprowadza postępowanie wyjaśniające w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy. Jeżeli przyczyni się to do przyspieszenia postępowania, organ odwoławczy może zlecić przeprowadzenie określonych czynności postępowania wyjaśniającego organowi, który wydał decyzję. Przepis ten stosuje się także w przypadku, gdy jedna ze stron zawarła w odwołaniu wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy, a pozostałe strony wyraziły na to zgodę w terminie czternastu dni od dnia doręczenia im zawiadomienia o wniesieniu odwołania, zawierającego wniosek o przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy ( § 3). Przepisów § 2 i 3 nie stosuje się, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione ( §4).

Konieczność wydania decyzji kasacyjnej zachodzi wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Przepis art. 136 K.p.a. przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego, a nie prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części.

Sąd uznał, że w niniejszej sprawie naruszone zostały przez organ I instancji przepisy postępowania administracyjnego ( art 7 K.p.a.), które uzasadniały uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 P.b. przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Wobec wskazanych ram badania zasadności sprzeciwu należy stwierdzić, że ustalenia organu, co do wystąpienia przesłanek dla wydania decyzji o charakterze kasatoryjnym są trafne.

Zatem zgodnie z wyżej cytowanym przepisem –art. 35 ust. 1 pkt 1 P.b.- obowiązkiem organów było dokonanie jednoznacznej oceny czy planowaną inwestycję można zakwalifikować jako przedsięwzięcie, które wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w związku z przepisami rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że dla dokonania powyższej oceny konieczne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia.

Jednym z parametrów inwestycji polegającej na budowie instalacji radiotelekomunikacyjnej do jakich zalicza się stacja bazowa telefonii komórkowej jest ilość i moc anten. W przypadku stacji bazowej telefonii komórkowych kwalifikacji dokonuje się w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny. W orzecznictwie wyrażono pogląd, że dla prawidłowej oceny czy dana inwestycja może potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko niezbędne jest dokładne określenie parametrów zarówno poszczególnych urządzeń jak i całego przedsięwzięcia. Wykładnia systemowa § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko prowadzi bowiem do wniosku, że celem ustawodawcy było wskazanie inwestycji, które potencjalnie znacząco mogą oddziaływać na środowisko, co oznacza, że rolą organów jest ustalenie, w jaki sposób inwestycja, a nie jej poszczególne elementy, wpłynie na środowisko (porównaj wyroki NSA: z 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II OSK 1839/16; z 19 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1162/14, LEX nr 2033968; z 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, LEX nr 1987019). Pogląd ten Sąd orzekający w tej sprawie w pełni podziela.

Podobnie w wyroku z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II OSK 139/14, w którym stwierdzono, że dla poczynienia prawidłowych ustaleń niezbędne jest nie tylko określenie równoważnej mocy promieniowania izotropowo dla poszczególnych anten, ale i rozważenie ewentualnego nakładania się (nachodzenia) wiązek promieniowania emitowanych przez poszczególne anteny. Nie można wykluczyć, że ewentualne nakładanie lub nachodzenie wiązek spowoduje, iż moc promieniowania znacznie przekroczy wielkości dopuszczalne. Przyjęcie, że dla ustalenia czy przedsięwzięcie oddziaływane zawsze znacząco czy potencjalnie znacząco na środowisko niezbędne jest ustalenie mocy promieniowania jedynie pojedynczej anteny może doprowadzić do planowania takich przedsięwzięć, które składać się będą z kilku czy kilkunastu anten, z których każda posiadać będzie moc promieniowania niewpływającą ujemnie na środowisko, zaś po przecięciu z inną co najmniej na linii nakładania lub przecinania stworzy moc znacznie przekraczającą wartości dopuszczalne (zobacz również wyrok NSA z 16 czerwca 2015 r. sygn. akt II OSK 2706/13).

Kwestia ta, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, w ogóle nie została wzięta pod uwagę przez organ I instancji. Zarówno dołączona do projektu budowlanego kwalifikacja przedsięwzięcia jak też sporządzona na zlecenie organu I instancji opinia nie zawierają żadnych informacji w tym zakresie. Oba dokumenty opierają się na stanowisku, że determinantami oceny przedsięwzięć mogących zawsze bądź potencjalnie oddziaływać na środowisko są równoważna moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny.

Mając zatem na uwadze wcześniejsze rozważania stwierdzić należy, że kwestia kwalifikacji przedsięwzięcia w kontekście rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko nie została dokonana prawidłowo. Niesłuszny zatem okazał się postawiony w sprzeciwie zarzut naruszenia § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3ust. 1 pkt 8 rozporządzenia.

Pochodną tych ustaleń są ustalenia dotyczące miejsc dostępnych dla ludności liczone od osi głównej wiązki promieniowania.

W tym zakresie Sąd podziela jednolite w tym zakresie stanowisko sądów administracyjnych, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale także, wbrew twierdzeniom sprzeciwiającego się, miejsca w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. "Społeczno-gospodarcze przeznaczenie nieruchomości wyznacza sposób, w jaki właściciel faktycznie i potencjalnie może zgodnie ze swoją wolą korzystać z przysługującej mu własności gruntu rozciągającej się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią (tzw. pionowy zasięg własności nieruchomości gruntowej). To zaś oznacza, że inwestor przez realizację zamierzeń inwestycyjnych na własnej nieruchomości nie może ograniczać bądź pozbawiać właścicieli nieruchomości sąsiednich możliwości korzystania z przysługującej im własności gruntu. Dotyczy to tak dotychczasowego korzystania jak i przyszłego korzystania z gruntu, oczywiście w granicach przysługującego prawa własności i obowiązującego systemu prawa, w tym porządku prawnego w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego oraz przepisów dotyczących ochrony środowiska." (wyrok NSA z dnia 25 października 2011 r., sygn. akt II OSK 1485/10, publ. LEX nr 1151903).

Ocenie podlega, czy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego nie wpłynie w niedopuszczalny sposób na możliwość przyszłego zagospodarowania terenów sąsiednich, a więc czy planowana inwestycja nie spowoduje nadmiernego ograniczenia praw do sąsiednich nieruchomości bądź naruszenia istoty prawa własności, w tym przypadku przez możliwość promieniowania w miejscach dostępnych dla ludzi. W tym zaś celu niezbędne jest odniesienie się do możliwej zabudowy na terenach sąsiednich, w tym zabudowy planowanej, nie tylko istniejącej. ( patrz np. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 75/17)

W ocenie Sądu stwierdzone przez organ odwoławczy uchybienia, z którymi Sąd się zgadza, sprowadzają postępowanie niejako do punktu wyjścia powodując w istocie rzeczy stan, w którym organ odwoławczy chcąc wydać decyzję merytoryczną musiałby przeprowadzić postępowanie dowodowe co do istoty. Prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, o której mowa w art. 15 K.p.a.

Sąd zwraca uwagę, że zasada szybkości postępowania, której naruszenie zarzuca sprzeciwiająca się, nie może konkurować z obowiązkiem wszechstronnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, koniecznego dla rozstrzygnięcia sprawy. Należy zauważyć, że szybkie załatwienie sprawy i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, czego domaga się strona skarżąca, może kolidować, jak w niniejszej sprawie z interesem pozostałych uczestników postępowania, w których interesie leży dokładna analiza i rozpatrzenie licznie podniesionych zarzutów opisanych w części historycznej uzasadnienia.

W kontekście powyższych uwag za niesłuszny należy ocenić zarzut naruszenia zasady szybkości postępowania - art 12 § 1 K.p.a. Wprawdzie sprawa podlegała już kilkakrotnej kontroli zarówno instancyjnej jak i sądowej, ale na obecnym etapie nie można organowi zarzucić naruszenia tego przepisu, gdyż dotychczas przeprowadzone postępowania nie dawało podstaw do wydania decyzji merytorycznej. Jak wynika z przedstawionego w części historycznej przebiegu postępowania organy zajmowały się kwestią kompletności przedstawionego projektu budowlanego, prawidłowością ustalenia kręgu stron postępowania, wreszcie kolizji zamierzenia budowlanego z planem zagospodarowania przestrzennego. Kwestia kwalifikacji przedsięwzięcia nie była dotychczas analizowana. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Rz 1532/14 a Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 10 marca 2017 r., sygn. akt II OSK 1739/15 uaktualniły konieczność oceny pozostałych, poza brakiem kolizji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przesłanek z cytowanego wcześniej art 35 P.b. Oceny tej nie dokonywał organ odwoławczy, który w poprzedniej decyzji uznał ją za bezprzedmiotową, zaś poprzednie rozstrzygnięcia opierały się na nieprawidłowo dokonanej kwalifikacji przedsięwzięcia.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że Sądy stwierdziły jedynie dopuszczalność realizacji planowanej inwestycji na podstawie zapisów planu zagospodarowania przestrzennego, nie oceniając jednak zgodności z tym planem.

Z §4 ust. 4 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego terenów zalesień w Gminie B. wynika, że w leśnym zagospodarowaniu terenu dopuszcza się przebudowę istniejących i budowę nowych sieci i urządzeń infrastruktury technicznej przy zachowaniu przepisów odrębnych dotyczących tych sieci i urządzeń oraz zachowania wymaganych odległości granicy lasu względem tych obiektów i urządzeń.

Zachowanie tych odległości nie było kwestią dotychczasowej oceny.

Rozważenia wymagają również kwestie ochrony roślin i zwierząt, w tym przedłożona przez Gminę opinia.

Zgodnie z art 32 ust. 1 pkt 2 P.b. pozwolenie na budowę może być wydane po uzyskaniu przez inwestora wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów.

Zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z wymaganiami ochrony środowiska ustala się przede wszystkim na podstawie prawa ochrony środowiska.

Sprawy ochrony przed polami elektromagnetycznymi i środki stosowane w tej ochronie regulują przepisy działu VI tytułu II ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2017 r., poz. 519, tj ze zm.) i wydane na jej podstawie przepisy wykonawcze, w tym: rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003 r., nr 192, poz. 1883, tj. ze zm.). Zważywszy na fakt, że w momencie planowania inwestycji budowy stacji bazowej telefonii komórkowej ustalenia co do emisji pola elektromagnetycznego mają charakter teoretyczny, to właśnie opisane powyżej przepisy dotyczące kontroli i oddziaływania wykonanej już stacji mają pierwszorzędne znaczenie z punktu widzenia szeroko rozumianej ochrony środowiska. Ponadto zgodnie z art. 75 ustawy Prawo ochrony środowiska: w trakcie prac budowlanych inwestor realizujący przedsięwzięcie jest obowiązany uwzględnić ochronę środowiska na obszarze prowadzenia prac, a w szczególności ochronę gleby, zieleni, naturalnego ukształtowania terenu i stosunków wodnych, przy prowadzeniu prac budowlanych dopuszcza się wykorzystywanie i przekształcanie elementów przyrodniczych wyłącznie w takim zakresie, w jakim jest to konieczne w związku z realizacją konkretnej inwestycji, jeżeli ochrona elementów przyrodniczych nie jest możliwa, należy podejmować działania mające na celu naprawienie wyrządzonych szkód, w szczególności przez kompensację przyrodniczą, właściwy organ administracji w pozwoleniu na budowę szczegółowo określa zakres obowiązków, o których mowa w ust. 1 i 3, wymagany zakres kompensacji przyrodniczej w przypadku przedsięwzięć, dla których była przeprowadzona ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko na podstawie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, określa decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach oraz inne decyzje, przed wydaniem których została przeprowadzona ocena oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.

W przedstawionym przez inwestora projekcie budowlanym wskazano, że teren zamierzenia inwestycyjnego nie znajduje się na obszarze stanowiącym formę ochrony przyrody. Przeczą temu informacje przedstawione przez Gminę.

W świetle powyższego słusznie organ odwoławczy stwierdził konieczność ustalenia, czy w sprawie nie zachodzi potrzeba uzyskania przez inwestora decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska zezwalającej w stosunku do gatunków objętych ochroną na czynności podlegające zakazom określonym w art 56 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody.

Nie można zgodzić się ze sprzeciwiającą się, że zebrane dowody były wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, a organ odwoławczy dokonał ich nieprawidłowej oceny. Ocena dowodów inna niż chciała tego spółka nie oznacza naruszenia art. 75 §1, 77 § 1 i 80 K.p.a. Wbrew zarzutom organ wskazał również wskazówki dla organu I instancji co do dalszego postępowania.

Mając to wszystko na uwadze Sąd podziela stanowisko organu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, uzasadnia wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2K.p.a.

Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł na podstawie art 151 a § 2 P.p.s.a.