Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1637/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt. 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Renata Siudyka (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi Syndyka masy upadłości ,,A.’’ sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz strony skarżącej kwotę [...] zł ( słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...], którą odmówiono "A" Spółka z o.o. z siedzibą w W. przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. nr [...] z dnia [...]r.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. z 2005 r., Dz. U. Nr 8, poz.60 z późn. zm. – dalej "O.p."), art. 138 ust. 1 w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm. – dalej "ugh" lub "ustawa o grach hazardowych").

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco.

Dyrektor Izby Skarbowej w K. decyzją nr [...] z dnia [...]r. udzielił "A" Spółka z o.o. z siedzibą w W. - dalej także "Spółka"- zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Termin ważności zezwolenia określony został na dzień [...] r.

Pismem z dnia [...] r. nr [...] Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w K. z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do wniosku Spółka załączyła odpis z Krajowego Rejestru Sądowego według stanu na dzień [...] r. oraz dane osobowe: członków zarządu, udziałowców, rady nadzorczej. Nadto w piśmie nr [...] z dnia [...] r. Spółka oświadczyła, że pozostałe dokumenty zostaną dosłane odrębnym pismem.

Pismem z dnia [...] r. organ zawiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Organ stwierdził, iż na podstawie art. 144 ugh z dniem 1 stycznia 2010 r. utraciły moc przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. DZ. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.). Wskazano, iż ustawa o grach hazardowych zezwala na dokonywanie zmian w zezwoleniach na zasadach określonych w tej ustawie. Podniesiono, iż istotne znaczenie w niniejszej sprawie mają art. 129 ust. 1 i art. 139 ugh. Zgodnie z art. 129 ust 1 ugh działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w salonach gier na podstawie udzielonych zezwoleń prowadzona jest do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art. 138 ust. 1 powołanej ustawy zezwolenia te nie mogą być przedłużane.

Wobec powyższego organ I instancji wydał decyzję odmawiającą Spółce przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Spółka reprezentowana przez pełnomocnika złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o zmianę decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na kolejne 6 lat lub o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zarzucono naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, a także naruszenie przepisów Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego. Podniesiono, iż Rzeczpospolita Polska jako Państwo członkowskie Unii Europejskiej zobowiązane jest stosować porządek prawny Unii wraz z podstawowymi jego zasadami, w tym przede wszystkim zasadą pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Oznacza to, że przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w takim zakresie, w jakim narusza zasady unijne. Zdaniem odwołującej Spółki nakłada to na sądy, a także na organy administracji obowiązek stosowania w takim wypadku norm unijnych, a nie krajowych. Podniesiono, iż ustawa o grach hazardowych jest sprzeczna z unijną zasadą swobody przepływu towarów, zasadą przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług. Zatem nie tylko sądy, ale także organy administracji mają obowiązek odmowy zastosowania prawa krajowego sprzecznego z prawem wspólnotowym. Powołano się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości odnośnie delegalizacji automatów do gier. Ponadto wskazano, iż przedmiotowa ustawa narusza zasady konstytucyjne, takie jak zasada trwałości praw podmiotowych słusznie nabytych, zasadę proporcjonalności, zasadę zaufania obywateli do państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasadę legalizmu, zasadę przyzwoitej legislacji. Wskazano na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksowej. Uniemożliwiło to ochronę interesu publicznego poprzez zastosowanie innych skutecznych środków w miejsce delegalizacji przedmiotowej aktywności gospodarczej. Podniesiono, iż Polska jako państwo członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowało się do obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne. Obowiązek ten jest związany ze swobodami rynku wewnętrznego ustanowionymi przez Wspólnotę, co ma na celu ustrzec pozostałe państwa członkowskie przed wprowadzeniem przepisów technicznych naruszających generalne zasady rynku wewnętrznego. Okoliczności te zdaniem odwołującej Spółki uzasadniają żądanie strony zastosowania przez organ zasady pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym wobec kolizji tych norm.

Dyrektor Izby Celnej K. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu podzielono stanowisko organu I instancji, przytaczając stosowne przepisy ustawy o grach hazardowych. Wyjaśniono, iż organy administracji publicznej nie są uprawnione do dokonywania oceny zgodności obowiązującego w Polsce systemu prawnego z prawem wspólnotowym. Organy administracji związane są przepisami prawa do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uzna je za niezgodne z Konstytucją. Wskazano, iż wynika to z art. 120 O.p, w którym określono zasadę praworządności, będącą konsekwencją zasady zawartej w art. 7 Konstytucji, skierowanej do organów władzy publicznej, które mają obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa. Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem polskim, ani też interpretacja norm zwartych w Traktatach Wspólnotowych nie leży w gestii organu, a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Spory o niezgodność praw krajowego z prawem unijnym rozstrzyga Europejski Trybunał Sprawiedliwości, a o zgodności ustaw z Konstytucją orzeka Trybunał Konstytucyjny. Dalej podkreślił, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów, a z uwagi na fakt, że ustawa o grach hazardowych nie została skierowana do procesu notyfikacji przez Komisję Europejską, należy przyjąć, że właściwe organy odpowiedzialne za proces notyfikacji stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Nadto stwierdzono, że Dyrektor Izby Celnej w K. nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy dany akt zawiera przepisy techniczne, jak również nie posiada kompetencji do uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów. Organ zaakcentował przy tym, że jest zobowiązany do stosowania obowiązującego prawa. Wyjaśniono, iż przywołany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt C-65/05 w sprawie Grecji dotyczy gier nie mających charakteru gier hazardowych, gdyż ich celem nie jest wygrana pieniężna. Nie jest możliwe jego uwzględnienie w niniejszej sprawie.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym, bowiem ani Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, ani też Europejski Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł jej wprowadzenia i funkcjonowania jako niezgodnego z prawem wspólnotowym.

Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniósł w imieniu "A" Sp. z o.o. pełnomocnik, żądając uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Strona skarżąca zarzuciła:

1. W zakresie naruszenia prawa pierwotnego, to jest zasad prawa Unii Europejskiej:

- naruszenie art. 34, art. 49, art. 59 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze zm. – dalej TFUE) poprzez zastosowanie przepisu ustawowego naruszającego unijny zakaz stosowania ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarami między krajami Unii, zasady swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej oraz zasady świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej,

- naruszenie przepisów procedury poprzez wydanie decyzji w oparciu o ustawę o grach hazardowych, czyli akt niezgodny z prawem unijnym, który winien być uznany za nieobowiązujący z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej, z uwagi na co najmniej pośredni, niedozwolony wpływ przepisów technicznych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług.

2. W zakresie prawa krajowego:

- naruszenie przepisów Konstytucji, to jest art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisu ustawowego w sytuacji kolizji z przepisami ratyfikowanej umowy międzynarodowej oraz przepisami aktu wydanego przez organizację międzynarodową, której Polska jest członkiem, art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zasady zaufania obywateli do państwa oraz zasady przyzwoitej legislacji, a także art. 7 Konstytucji RP zasady legalizmu poprzez wydanie decyzji przy zastosowaniu jedynie niektórych spośród obowiązujących przepisów prawnych, art. 78 Konstytucji RP poprzez zastosowanie art. 221 O.p. i naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania i uniemożliwienie weryfikacji prawidłowości rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej,

oraz

- naruszenie art. 120 O.p. , art. 121 O.p, art. 122 O.p. w związku z art. 201 § 3 O.p. poprzez wydanie merytorycznego orzeczenia w sprawie mimo, iż do daty orzeczenia nie zakończyło się jeszcze postępowanie wpadkowe w sprawie zawieszenia postępowania odwoławczego.

Strona skarżąca wniosła także – na wypadek wątpliwości Sądu co do słuszności zarzutu naruszenia prawa europejskiego - o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, a także ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod katem jego zdolności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Strona skarżąca wniosła również o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego ETS oraz o ewentualne wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie konstytucyjności art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Uzasadniając zarzuty skargi strona skarżąca przede wszystkim wskazała, iż niezasadne jest twierdzenia organu, iż nie jest związany prawem unijnym, gdyż ma ono pierwszeństwo przed porządkiem krajowym. Wskazano, iż prawo pierwotne Unii Europejskiej stanowi część krajowego porządku prawnego, jest stosowane bezpośrednio i ma pierwszeństwo w kolizji z ustawami. W ocenie strony skarżącej zarówno ustawa o grach hazardowych w całości, jak również art. 129 ust. 2 i art.138 ust. 1 ugh naruszają podstawowe zasady prawa unijnego, wobec tego niezrozumiałe jest zastosowanie przez organ art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z pominięciem innych przepisów prawa o randze wyższej niż ustawowe. Zdaniem strony skarżącej w przypadku istnienia sprzecznych regulacji prawnych organ winien stosować reguły kolizyjne celem ustalenia normy prawnej, którą ma zastosować. Odnosząc się do stanowiska organu co do orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości wskazano, iż winny być one uwzględniane na równi z orzecznictwem sądów administracyjnych. Orzeczenia te zaś wskazują jak prawidłowo interpretować prawo. Podniesiono, iż organ celny niezasadnie odmówił skarżącemu przedłużenia zezwolenia na podstawie przepisów ustawy hazardowej niezgodnej z przepisami unijnymi, które mają wyższą rangę od przepisów ustawowych, a ponadto zostały wydane z naruszeniem obowiązku notyfikacji. Ograniczenie miejsc, w których można prowadzić działalność z wykorzystaniem automatów powoduje zmniejszenie zapotrzebowania na same automaty i brak możliwości ich innego wykorzystania. Przepis zakazujący świadczenia usługi, do której wykorzystuje się konkretny produkt, zakazuje jednocześnie używania produktu do świadczenia tej usługi, a gdy produkt nie może być używany bez ograniczeń do innych celów, powoduje to de facto całkowity zakaz używania tego produktu. Zatem zakaz przedłużenia zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych stanowi ograniczenie swobody przepływu towarów w rozumieniu art. 34 TFUE, równoważne z zakazem przywozu, gdyż powoduje nie tylko ograniczenie na rynku gier na automatach, ale i na rynku samych automatów. Zatem są to przepisy techniczne, które podlegały obowiązkowi notyfikacji, zwłaszcza że nie zachodzi żaden pilny wypadek zwalniający z tego obowiązku. Brak notyfikacji jest bezsporny, a jego skutkiem jest niemożność stosowania przepisów technicznych. Podniesiono przy tym, iż ograniczenie lub wyłączenie stosowania zasady swobody przepływu towarów i usług musi być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego i wymaga zachowania zasady proporcjonalności. Przy czym konieczne jest wykazanie przez ustawodawcę, że cel nie może być osiągnięty przy zastosowaniu innych, mniej restrykcyjnych środków. Uzasadnienie projektu ustawy hazardowej nie wskazuje na wystąpienie takich okoliczności. Ponadto wskazano, iż takie działanie ustawodawcy narusza zasady konstytucyjne.

Zdaniem strony skarżącej art. 221 O.p. narusza art. 78 Konstytucji RP , a w związku z tym konieczne jest zwrócenie się z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego gdyż postępowanie odwoławcze nie jest dewolutywne. Dalej skarżąca stwierdziła, że organy naruszyły zasadę dwuinstancyjności, gdyż organ niemal jednocześnie w II instancji najpierw odmówił zawieszenia postępowania, a w tydzień później wydał merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie. Taka praktyka orzecznicza organu celnego uniemożliwiła skarżącej skutecznej, sądowej weryfikacji zawieszenia postępowania.

Strona skarżąca załączyła do skargi opinie prawne przedstawicieli doktryny i praktyki stosowania prawa dotyczące naruszenia proceduralnych przepisów prawa europejskiego oraz jego skutków , a także niekonstytucyjności ustawy o grach hazardowych oraz wyrok ETS z dnia 26 października 2006 r., sygn. C-65/05.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Dodatkowo wskazano, iż dyrektywa może być stosowana bezpośrednio wówczas, gdy nie została wprowadzona do prawa krajowego lub wprowadzona została nieprawidłowo, co w niniejszej sprawie nie ma miejsca. Podniesiono, iż zgodnie z tymi przepisami usługa prowadzona w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, a w związku z tym nie jest usługą w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Wskazano również, iż przepisu zakazującego przedłużania zezwoleń nie można traktować jako naruszającego postanowienia Traktatowe, gdyż jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości - ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, jeśli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego lub moralności, o ile nie mają charakteru dyskryminacyjnego. Podniesiono, iż z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, iż intencją ustawodawcy było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu oraz uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych. Tym samym nie można uznać, iż przepisy te naruszają zasady i wartości konstytucyjne. Ponadto wskazano, iż naruszenie zasady zaufania do państwa i prawa miałoby miejsce, gdyby na posiadaczy zezwoleń nałożono nowe obowiązki. Zakaz przedłużania zezwoleń nie ogranicza zakresu praw wynikających z posiadanego zezwolenia. Organ wskazał także, iż nie naruszono zasady przyzwoitej legislacji, gdyż ustawa o grach hazardowych została wprowadzona ze stosownym vacatio legis, poprzedzona konsultacjami społecznymi, a projekt ustawy był zamieszczony na ogólnie dostępnych strona internetowych.

Nadto organ nie podzielił opinii skarżącej w kwestii naruszenia procedury to jest art. 120 O.p., art. 121 O.p., art. 122 O.p. Organ podkreślił, że organ I instancji wydał postanowienie o odmowie zawieszenia postępowania, a zażalenie na to postanowienie rozpatrzył jeszcze przed wydaniem rozstrzygnięcia merytorycznego.

Postanowieniem z dnia 24 października 2011 r., sygn. akt 1177/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie wskazując w uzasadnieniu, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, z następującym pytaniem prawnym: "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". W ocenie Sądu odpowiedź na powyższe będzie miało wpływ na rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Pismem z dnia [...] r. działająca w imieniu syndyka masy upadłości "A" Sp. z o.o. pełnomocnik - radca prawny E. P.- poinformowała, że postanowieniem Sądu Rejonowego dla W. w W. z dnia [...] r., sygn. akt [...] zmienione zostało postanowienie o ogłoszeniu upadłości Spółki z upadłości z możliwością zawarcia układu na upadłość obejmującą likwidację majątku, a nadto z dniem [...] r. wygasło pełnomocnictwo radcy prawnego W. Z.. Do powyższego pisma dołączono pełnomocnictwo z dnia [...] r. oraz przywołane postanowienie.

W dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) wydał wyrok w sprawie C-213/11 obejmującej połączone sprawy: C-213/11, C-214/11, C-217/11. Przy czym sprawa C-214/11 dotyczyła przywołanej wyżej sprawy o sygn. akt III SA/Gd 352/10.

Postanowieniem z dnia 15 października 2012 r. tut. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Na rozprawie w dniu 30 listopada 2012 r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał stanowisko zawarte w skardze i w złożonym na rozprawie oświadczeniu syndyka masy upadłości z dnia [...] r. W piśmie z dnia [...] r, strona skarżąca wskazała na wyrok Europejskiego Trybunału Wspólnot Europejskich z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w związku z pytaniem prawnym WSA w Gdańsku dotyczącym przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołując się na jego treść podniesiono, iż przepisy przedmiotowej ustawy mają charakter przepisów technicznych i wymagały notyfikacji.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko i argumentację prawną. Dodatkowo zaznaczył, że skoro skarżąca Spółka pozostaje w upadłości to zachodzą jeszcze inne przyczyny z powodu których Spółka nie może uzyskać przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Pełnomocnik skarżącej nie zgodził się z twierdzeniami organu, że postawienie w stan likwidacji podmiotu uniemożliwia mu prowadzenie określonego rodzaju działalności, gdyż byłoby to sprzeczne z ideą prawa upadłościowego i byłoby działaniem na niekorzyść wierzycieli.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga jest zasadna.

Podnieść należy, iż w myśl art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr153, poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zatem rozpoznając skargę na decyzję Sąd dokonuje oceny, czy nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego bądź też procesowego, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podstawą prawną.

Podnieść należy, iż zaskarżona decyzja dotyczy odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...]r. Przy czym zarzuty skargi dotyczą zastosowania przez organ art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), zgodnie z którym zezwolenia udzielone przed wejściem w życie przedmiotowej ustawy nie mogą być przedłużane. Strona skarżąca podnosi bowiem, iż przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, str. 37), a w związku tym ich projekt winien być notyfikowany Komisji, którego to obowiązku w odniesieniu do przedmiotowych przepisów nie wypełniono. W związku z tym strona skarżąca – powołując się na zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym – domaga się odmowy zastosowania powołanego przepisu.

Należy zauważyć, że sąd orzeka na podstawie akt sprawy, myśl art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012 r., poz. 270), dalej jako: "p.p.s.a." i nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy Spółka pismem z dnia 9 września 2009 r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. o przedłużenie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zarówno decyzja organu I instancji, jak II instancji zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r.

W myśl art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie ustawy, tj. dniem 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 138 ust. 1 u.g.h. wskazuje, że pozwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach nie mogą być przedłużane. Organ stosując się do tak sformułowanych przepisów intertemporalnych wydał zaskarżoną decyzję.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34), (podkreślenia i pogrubienia Sądu):

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Definicja prawna pojęcia "przepisu technicznego" została uregulowana w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przepis ten stanowi:

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Określenia "specyfikacji technicznych" dokonano w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 "inne wymagania" zostały zdefiniowane w następujący sposób:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Według art. 14 ust. 1 u.g.h.: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca ustanowił między innymi następujące przepisy przejściowe:

Art. 129

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Art. 135

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

(...)

Art. 138

1. Zezwolenia, o których mowa w jej art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

(...).

Na gruncie powyżej zacytowanych przepisów wspólnotowych i krajowych TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu), stwierdził, że:

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu tego wyroku TSUE, po wstępnej analizie, w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25).

Dalej przypomniał (pkt 26), powołując się na z utrwalone orzecznictwo (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Następnie szczegółowo analizując trzy elementy definicji "przepis techniczny" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W konsekwencji tego ogólnego ustalenia wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Biorąc pod uwagę powyższą wykładnię prawa wspólnotowego dokonaną przez TSUE w powiązaniu z zacytowanymi krajowymi przepisami przejściowymi, należy dojść do następujących wniosków:

1/ uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi; z tezy i uzasadnienia opisanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej,

2/ ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie pewnych okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia powyższego wyroku, tj.:

a/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

b/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy,

3/ ustaleń tych winny dokonać organy administracji, ponieważ one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012 r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012 r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012 r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012 r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl),

4/ w przypadku ustalenia, że dane krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek (zob. wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu).

Sąd pragnie też wskazać, że w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu):

1/ w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

2/ w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

3/ podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd, który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie.

Dla rozstrzygnięcia sprawy ważne jest też to, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie Fratelli Costanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.).

Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

Reasumując, w niniejszej sprawie Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 138 ust.1 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo, czyli stosowne zarzuty skargi okazały się zasadne. Nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych powyżej w niniejszym uzasadnieniu, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Ponadto przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny nie rozważył wyczerpująco czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasad traktatowych w świetle wcześniejszych wyroków, na które powołał się TSUE w wyrokach wskazanych wyżej niniejszego uzasadnienia. W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji nie znalazło się wszystko co winno tu znaleźć swe odzwierciedlenie. Tym samym Organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jak i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci braku możliwości przedłużenia zezwolenia w zakresie zezwolenia o którym mowa w art. 129 ust. 1. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu. Zaniechanie Organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE. W konsekwencji doszło także do naruszenia krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120 i art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Obecnie istniejące braki zaskarżonej decyzji w zakresie tych ustaleń i stosownych wniosków nie pozwalają na właściwą ocenę stanowiska Organu. Próba uzasadnienia swojego stanowiska przez Organ na etapie postępowania sądowego w drodze składanych wyjaśnień na rozprawie lub w pismach procesowych nie może prowadzić do naprawienia wadliwości samego postępowania administracyjnego i wydanej decyzji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 138 ust.1 u.g.h.:

1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to Organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien, to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń,

2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy Organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Dodatkowo należy wskazać, iż jak wynika z akt sprawy w toku postępowania sądowoadministracyjnego - postanowieniem Sądu Rejonowego dla W. w W. Sądu Gospodarczego z dnia [...] r. (Sygn. akt [...]) - ogłoszono upadłość skarżącej spółki obejmująca likwidację majątku upadłego. Należy zatem stwierdzić, iż organ powinien poczynić stosowne ustalenia również w tym zakresie z uwzględnieniem stanowiska zainteresowanego, a Spółka musi mieć zagwarantowane prawo zajęcia stanowiska w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, w którym sprawa jest rozstrzygana.

Sąd jednocześnie stwierdza, iż w sprawie nie można uznać, że Organ prowadził przewlekle postępowanie, a tym samym, że w sprawie wystąpił skutek przyjmowany w orzecznictwie, tzn. że bezpośrednie działanie nowego prawa nie powinno prowadzić do pogorszenia sytuacji prawnej osób, które pod rządem poprzedniego prawa wystąpiły o realizację przysługujących im wówczas uprawnień, a przed zmianą stanu prawnego nie wydano decyzji wskutek przewlekłego prowadzenia przez organy postępowania administracyjnego (zob. uchwały składu 7 sędziów NSA: z dnia 21 lutego 2000 r., OPS 6/99, ONSA 2000/3/89 oraz z dnia 12 marca 2001 r., OPS 14/00, ONSA 2001/3/101). Jak wynika z akt postępowania administracyjnego Strona złożyła wniosek do Dyrektora Izby Celnej w K. dnia [...] r. o przedłużenie zezwolenia z [...]r. Pismem z dnia [...] r. organ zawiadomił Spółkę o możliwości zapoznania się z aktami i wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Natomiast w dniu [...] r. wydano decyzję w I instancji .

W konsekwencji należy uznać, że są to ustalenia mające istotny wpływ na wynik sprawy, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit.c) p.p.s.a oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania

Wobec powyższej wskazanych okoliczności rozważanie pozostałych zarzutów skargi było na obecnym etapie postępowania bezprzedmiotowe.

W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję, stwierdził, że z mocy art. 152 p.p.s.a. nie podlega ona wykonaniu, a o kosztach orzekł na mocy art. 200 i art. 205 p.p.s.a.