Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 224/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6046 Inne koncesje i zezwolenia
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Rada Gminy
Treść wyniku: *Uchylono  akt wydany na podstawie przepisów ustaw szczególnych
Powołane przepisy: article: art. 27 ust. 1;  art. 28 ust. 1;  art. 30 ust. 1;  art. 10 ust. 1;  art. 13 ust. 1;  art. 14 ust. 1;  art. 11 pkt 6;  art. 6
journal: Dz.U. 2009 nr 19 poz 101
law: Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi.
article: art. 50;  art. 53 par. 1;  art. 52;  art. 134 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marcin Miemiec (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Sędzia NSA Józef Kremis, Protokolant Katarzyna Dziok, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 listopada 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na czynności Gminy Miejskiej K. w przedmiocie postępowania o zawarcie umowy koncesji na świadczenie usług zarządzania, utrzymania i eksploatacji w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę oraz zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miejskiej K., zawarte i ujawnione w protokole z dnia [...] r. I. uchyla zaskarżone czynności koncesjodawcy przyjęcia wniosku oraz zaproszenia do udziału w negocjacjach konsorcjum "B" z siedzibą w H. i "C" z siedzibą w G.; II. w pozostałej części skargę oddala; III. określa, że uchylone czynności koncesjodawcy nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku; IV. zasądza od Gminy Miejskiej K. na rzecz "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę [...] (słownie: [...]) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania, w tym [...] zł tytułem zwrotu wydatków.


UZASADNIENIE

Gmina Miejska K. jako Koncesjodawca, prowadząc w oparciu o przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz.101, dalej także ustawa lub u.k.r.b.) postępowanie o udzielenie koncesji na świadczenie usług zarządzania, utrzymania i eksploatacji w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków na terenie Gminy Miejskiej K., sporządziła ogłoszenie z dnia [...] r. nr [...] o koncesji, gdzie podała m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz zawarcia umowy koncesji. Ustaliła wzór wniosku wraz z załącznikami, który powinny złożyć podmioty zainteresowane udzieleniem koncesji.

W postępowaniu o zawarcie umowy koncesji wnioski złożyły:

1. Konsorcjum "B" z siedzibą w H. i "C" z siedzibą w G. (dalej także Konsorcjum),

2. "D" S.A. we W. (dalej także "D"),

3. "E“ (dalej także "E“),

4. "A" Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także Skarżąca).

Koncesjodawca przyjął wszystkie wnioski i zaprosił wszystkich wnioskodawców do udziału w negocjacjach.

Na niektóre czynności Koncesjodawcy udokumentowane w protokole z dnia [...] r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła "A" Spółka z o.o., powołując się na to, że jest podmiotem zainteresowanym według art. 27 ust. 1 ustawy, zarzucając Koncesjodawcy naruszenie art. 6, 13 i 14 ustawy poprzez:

1) prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji bez zachowania zasad równego i niedyskryminującego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz działanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji,

2) nieodrzucenie wniosków Konsorcjum z powodu ich niekompletności,

3) zaproszenie do udziału w negocjacjach Konsorcjum, które według skarżącej nie wniosło formalnie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z powodu niepodpisania wniosku przez osoby uprawnione do reprezentacji Konsorcjum,

4) zaproszenie do udziału w negocjacjach Konsorcjum oraz "D", które nie złożyły kompletnych wniosków w świetle przepisów ustawy oraz ogłoszenia o Koncesji.

W uzasadnieniu skargi zarzucono Koncesjodawcy naruszenie prawa materialnego – przepisów ustawy i przepisów kodeksu cywilnego, a szczególnie:

1) art. 6 u.k.r.b. poprzez prowadzenie postępowania o zawarcie umowy koncesji bez zachowania zasad równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz działanie z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji,

2) art. 13 u.k.r.b. poprzez jego niezastosowanie, w szczególności poprzez niepodjęcie decyzji o nieprzyjęciu wniosków o udzielenie koncesji Konsorcjum oraz "D", tj. wniosków o zawarcie umowy koncesji tych podmiotów, które nie spełniały wymogów wskazanych w ustawie oraz w ogłoszeniu o koncesji,

3) art. 14 ust. 1 w związku z art. 13 u.k.r.b., w szczególności poprzez podjęcie decyzji o zaproszenie do udziału w negocjacjach podmiotów, które nie złożyły wniosku, czyli Konsorcjum, którego wniosek o zawarcie umowy koncesji nie został podpisany przez przedstawicieli obydwu podmiotów, poprzez podjęcie decyzji o zaproszenie do udziału w negocjacjach podmiotów, które nie złożyły wniosków zgodnych z art. 13 ustawy oraz poprzez niepodjęcie decyzji o nieprzyjęciu wniosków o udzielenie koncesji tych podmiotów (obu spółek jako członków Konsorcjum i spółki "D").

W związku z tym Skarżąca wniosła, na podstawie art. 28 ust. 5 u.k.r.b., o uwzględnienie przez Koncesjodawcę skargi w całości i uchylenie zaskarżonych czynności, udokumentowanych protokołem z dnia [...] r., polegających na uznaniu, że wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez "D" oraz przez Konsorcjum spełniają wymogi formalne określone w ogłoszeniu o koncesji. W związku z tym Skarżąca wniosła o dopuszczenie do dalszego etapu postępowania jedynie Skarżącej oraz spółki "E". W razie nieuwzględnienia tego wniosku Skarżąca wniosła o uchylenie przez Sąd czynności podjętych przez Koncesjodawcę wskazanych w punkcie 2c), 3 i 4 Protokołu z dnia [...] r., polegających na uznaniu, że wnioski o zawarcie umowy koncesji złożone przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum oraz przez "D" spełniają wymogi formalne określone w ogłoszeniu o koncesji, co spowodowało dopuszczenie tych podmiotów do dalszego etapu postępowania o udzielenie koncesji.

Skarżąca ponowiła argumentację przedstawioną w skardze w piśmie procesowym z dnia [...] r. oraz wskazała na jej najistotniejsze elementy w obszernej wypowiedzi na rozprawie w dniu [...] r.

"D" we W. jako uczestnik postępowania w pismach procesowych z dnia [...] r. oraz z dnia [...] r. nie zgodziło się z zarzutem skargi odnośnie niespełnienia obowiązku złożenia deklaracji w zakresie uzyskania niezbędnych pozwoleń i dokonania zgłoszeń do właściwych organów administracji publicznej dotyczących działalności polegającej na wykonywaniu usług objętych koncesją oraz wniósł o nieuwzględnienie tego zarzutu. Stwierdził, że Koncesjodawca nie wymagał tego w pierwszym etapie postępowania. Zatem art. 13 ust. 2 ustawy nie miał w tej kwestii zastosowania.

"B" z siedzibą w H. i "C" z siedzibą w G. występujące jako Konsorcjum nie zgodziły się w piśmie procesowym z dnia [...] r. z zarzutami skargi oraz wniosły o jej oddalenie. Powołano się na uzasadnienie do projektu ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi, z którego wynika, że zainteresowany podmiot, aby uzyskać status kandydata, z którym koncesjodawca będzie prowadził negocjacje, obowiązany jest jedynie złożyć wniosek o zawarcie umowy koncesji, zawierający oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowania. Nie musi wykazywać prawdziwości oświadczenia poprzez złożenie dokumentów potwierdzających jego prawdziwość oraz złożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Biorąc to pod uwagę wniesiono o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu pisma stwierdzono bezzasadność twierdzenia, że uczestnicy Konsorcjum mieli obowiązek przedkładania oryginałów z rejestru handlowego oraz że "B" nie wykazała pełnomocnictwa do reprezentowania "C". Z pełnomocnictwa z dnia [...] r. wynika bowiem, że członkowie Zarządu "C" udzielili upoważnienia jako reprezentantom Konsorcjum – osobom będącym jednocześnie członkami Zarządu "B". Oświadczenia tych osób są zatem oświadczeniami obydwu spółek tworzących Konsorcjum. Osoby te przedłożyły Koncesjodawcy dodatkowe oświadczenia, że reprezentują obydwie spółki tworzące Konsorcjum. Wskazano, że do reprezentacji uczestników Konsorcjum nie ma zastosowania art. 38 polskiego kodeksu cywilnego, lecz zgodnie z art. 17 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo międzynarodowe prywatne (Dz.U. Nr 80, poz. 432), zgodnie z którymi zdolność osoby prawnej i jej reprezentacji podlega prawu państwa, w którym taka osoba prawna ma siedzibę albo prawo państwa, na podstawie którego osoba prawna została utworzona. W rozpatrywanej sprawie jest to prawo [...].

Brak jest podstaw do kwestionowania poprawności złożenia wniosku z powodu przedłożenia jedynie tłumaczenia przysięgłego dokumentów spółek tworzących Konsorcjum. Powołano się na art. 4 pkt 2 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz.U. Nr 43, poz. 224), wymagający korzystania przez organy samorządu terytorialnego z tłumaczeń dokumentów sporządzonych w innym języku niż polski, a nie z oryginalnych dokumentów sporządzonych w języku obcym.

Wskazano, że Skarżąca nie wykazała istnienia jednej z przesłanek legitymacji skargowej, a mianowicie, że poniosła lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez Koncesjodawcę (art. 27 ust. 1 ustawy). Nie sposób bowiem na aktualnym etapie postępowania wykazać istnienia takiej przesłanki.

W piśmie nie zgodzono się z zarzutem nierównego traktowania stron w postępowaniu z uwagi na brak jego uzasadnienia. Nie zgodzono się także z naruszeniem wymogu złożenia oświadczenia wskazanego w punkcie III.2 ogłoszenia z uwagi na to, że takiego wymogu nie było.

Koncesjodawca w odpowiedzi na skargę oraz w piśmie procesowym z dnia [...] r. stwierdził, że zarzuty i wnioski podnoszone w przez Skarżącą nie zasługują na uwzględnienie, gdyż są bezzasadne, oraz wniósł o oddalenie skargi.

Koncesjodawca zarzucił Skarżącej niewykazanie w sprawie interesu oraz szkody, którą Skarżąca poniosła lub może ponieść w związku z czynnościami Koncesjodawcy kwestionowanymi w skardze, stosownie do wymogu z art. 27 ust. 1 ustawy. W szczególności Skarżąca nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy kwestionowanymi działaniami Koncesjodawcy, a uszczerbkiem w jej interesie. Koncesjodawca stwierdził, że Skarżąca podnosząc zarzut naruszenia art. 6 ustawy, tj. naruszenia zasady równości i niedyskryminacji podmiotów ubiegających się i biorących udział w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji, wiąże go przede wszystkim z naruszeniem przez Koncesjodawcę art. 13 ustawy. Miało to polegać na przyjęciu czterech wniosków o zawarcie umowy koncesji, z których dwa, tj. wniosek "D" oraz Konsorcjum nie spełniały warunków formalnych. Według Koncesjodawcy wszystkie wnioski spełniały wymogi zawarte w ogłoszeniu o koncesji. Koncesjodawca miał więc obowiązek ich przyjęcia, a zarzuty Skarżącej są bezpodstawne. Naruszenie przez Koncesjodawcę zasad z art. 6 ustawy nie miało więc miejsca, gdyż prowadził on postępowanie zgodnie z przepisami ustawy.

Według Koncesjodawcy zarzuty Skarżącej naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm. zm.) nie mogą być przedmiotem skargi. Według art. 27 ust.1 in fine ustawy, przedmiotem zarzutu nie może być bowiem naruszenie przepisów innych niż ustawy.

Co do niekompletności wniosków polegających na braku wymaganych oświadczeń, Koncesjodawca powołał art. 11 ustawy, według którego w ogłoszeniu o koncesji określone są obligatoryjnie m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz jest zamieszczony opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także informacja o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Koncesjodawca w ogłoszeniu o koncesji zamieścił opis warunków, jakie powinny być spełnione przez podmioty zainteresowane udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Bardziej szczegółowe wymagania wobec zainteresowanych podmiotów w zakresie m.in. składanych ofert bądź wykonywania samej umowy koncesji mogą być ustalone i udostępnione przez Koncesjodawcę w opisie warunków koncesji lub w umowie koncesji, stosownie do treści art. 15 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy, zainteresowany podmiot składając wniosek o zawarcie umowy koncesji, zobowiązany jest złożyć również oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału dotyczących:

1) zdolności ekonomicznej i finansowej;

2) kwalifikacji technicznych lub zawodowych;

3) uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień;

4) niekaralności zainteresowanego podmiotu.

Koncesjodawca stwierdził, że według powołanych przepisów mógł przewidzieć także inne wymogi składanych oświadczeń bądź wymaganych dokumentów - na etapie składania wniosków o zawarcie umowy koncesji i na etapie składania ofert czy podpisywania umowy koncesji. Miał także prawo zmiany lub doprecyzowania warunków i wymagań wskazanych w ogłoszeniu o koncesji na etapie przedstawienia opisu warunków koncesji, w trakcie lub po zakończeniu negocjacji w zakresie, w jakim mogą być uzupełnione lub uszczegółowione w świetle art. 14 ust. 4 ustawy.

Koncesjodawca przyznał, że "D" oraz Konsorcjum nie złożyły wraz z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji deklaracji w zakresie uzyskania niezbędnych pozwoleń i dokonania zgłoszeń do właściwych organów administracji publicznej dotyczących działalności polegającej na wykonywaniu usług objętych koncesją. Uznał jednak, że nie stanowiło to braku formalnego wniosku, skutkującego jego nieprzyjęciem stosownie do art. 13 ust 3. ustawy. Wprawdzie według art. 13 ust. 2 ustawy wniosek powinien zawierać też inne oświadczenia związane z wykonywaniem koncesji, ale tylko wtedy, gdy przewidziano to w ogłoszeniu o koncesji. Koncesjodawca nie wskazał jednak w ogłoszeniu, że deklaracja o uzyskaniu niezbędnych pozwoleń i dokonania zgłoszeń ma być złożona wraz z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji. Gdyby to było zamiarem Koncesjodawcy, przygotowałby wzór takiego oświadczenia. Zamiarem Koncesjodawcy było jednak uzyskanie konkretnego zobowiązania podmiotu w zakresie uzyskania konkretnych pozwoleń, a tego nie można było ocenić i ustalić przed przeprowadzeniem negocjacji.

W kwestii zarzutu niekompletności wniosków polegającej na braku oryginałów odpisów z KRS oraz pełnomocnictwa Koncesjodawca stwierdził, że charakterystyczne dla prowadzonego postępowania jest odformalizowanie procedury na etapie składania wniosku o zawarcie umowy koncesji. Przyszły oferent nie musi składać dokumentów (oryginałów, poświadczonych kopii), potwierdzających posiadane umiejętności, uprawnienia bądź możliwości wykonania przedmiotu koncesji. Wymagane dokumenty przedstawia co do zasady po wygraniu postępowania. Na pierwszym etapie wystarczy, że oferent złoży oświadczenie o spełnieniu warunków. Nie muszą się w nim znaleźć wszystkie wymienione elementy, czyli o zdolności ekonomicznej czy o kwalifikacjach zawodowych, a ogłoszenie w tym zakresie nie musi zawierać w tym zakresie oczekiwań Koncesjodawcy. Według komentarza do art. 13 ustawy "Oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału w postępowaniu składane w związku ze złożeniem wniosku o zawarcie umowy koncesji nie musi być poparte żadnymi dowodami. Na tym etapie postępowania o zawarcie umowy koncesji zainteresowany podmiot jedynie oświadcza, iż spełnia wymogi udziału w postępowaniu".

Z uwagi na niezłożenie przez Konsorcjum odpisów z rejestrów przedsiębiorców jako załączników do wniosku o zawarcie umowy koncesji, a tylko tłumaczenia przysięgłego z odpowiednich rejestrów, zdaniem Skarżącej wniosek należy uznać za niekompletny. Koncesjodawca podkreślił w tej kwestii, że stosownie do treści punktu III Ogłoszenia o Koncesji, akapit: "Informacja o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, o którym mowa w art. 21 ust 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu", podmioty zainteresowane zobowiązane były złożyć aktualne odpisy z odpowiednich rejestrów przedsiębiorców dopiero w przypadku wyboru ich oferty przez Koncesjodawcę. Biorąc to pod uwagę zarzut Skarżącej jest przedwczesny na wstępnym etapie postępowania, a co za tym idzie bezzasadny.

Co do zarzutu nieprzedstawienia przez Konsorcjum pełnomocnictwa osób podpisujących wniosek o zawarcie umowy koncesji, Koncesjodawca zwrócił uwagę, że w punkcie III Ogłoszenia o Koncesji jest akapit: "Warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu". Zgodnie z tym, jeżeli w imieniu podmiotu działa przedstawiciel, którego upoważnienie do reprezentacji nie wynika bezpośrednio z przedstawionego rejestru, przedstawiciel jest zobowiązany do przedłożenia, przed przystąpieniem do negocjacji, stosownego pełnomocnictwa. Gdyby okazało się, że pełnomocnictwo nie zostało udzielone bądź zostało udzielone dopiero po wniesieniu przez Konsorcjum wniosku, oznaczałoby to, że oświadczenie Konsorcjum w tym zakresie było nieprawdziwe. W takim wypadku Koncesjodawca, stosownie do punktu III Ogłoszenia o Koncesji, miałby prawo do wykluczenia tego kandydata z postępowania. Koncesjodawca stwierdził więc, że nie można podzielić stanowiska Skarżącej, według którego Konsorcjum w ogóle nie złożyło wniosku o zawarcie umowy koncesji, w związku z jego podpisaniem jedynie przez przedstawicieli spółki "B", czyli przez jednego z uczestników Konsorcjum. Z oświadczenia dołączonego do wniosku o zawarcie umowy koncesji wynika, iż zostało ono podpisane przez J. D. oraz J. P., ustanowionych pełnomocnikami do reprezentacji Konsorcjum. Według Koncesjodawcy nie jest więc istotne, że osoby te zgodnie z tłumaczeniem przysięgłym odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców, są przedstawicielami jedynie spółki "B", a nie spółki "C". Spółki te działają bowiem w postępowaniu jako Konsorcjum i będą solidarnie odpowiadały za należyte wykonanie umowy koncesji. Osoby, które podpisały wniosek, zgodnie ze złożonym oświadczeniem, zostały ustanowione pełnomocnikami Konsorcjum. Były więc uprawnione do podpisania wniosku o zawarcie umowy koncesji w imieniu każdej z dwóch spółek wchodzących w skład Konsorcjum. Gdyby okazało się, że oświadczenie Konsorcjum w tym zakresie było nieprawdziwe, Koncesjodawca, stosownie do punktu III Ogłoszenia o Koncesji miałby prawo do wykluczenia Konsorcjum z postępowania.

Zgodnie z przepisami ustawy w ogłoszeniu o koncesji wskazano wykaz dokumentów i oświadczeń, do których złożenia obowiązany jest zainteresowany podmiot na etapie składania wniosku o zawarcie umowy koncesji (punkt III. Ogłoszenia o Koncesji, akapit: "Informacja o dokumentach składanych przez oferenta, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą albo oferenta, który złoży najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert, o którym mowa w art. 21 ust 3 ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu"). Koncesjodawca podkreślił, że wśród wymienionych tam dokumentów brak jest pełnomocnictwa do reprezentowania podmiotu składającego wniosek. Jego przedstawienie jest wymagane dopiero na późniejszym etapie postępowania. Z uwagi na to Koncesjodawca w procedurze oceny wniosków zgodnie z treścią Ogłoszenia nie miał prawa żądać od Konsorcjum dodatkowych dokumentów, niewymienionych w treści Ogłoszenia o Koncesji, ani weryfikować prawdziwość złożonych oświadczeń.

Koncesjodawca wskazał, że na gruncie przepisów Kodeksu cywilnego dla skuteczności działania pełnomocnika nie jest konieczne złożenie przed dokonaniem czynności dokumentu pełnomocnictwa. Według przepisów ogólnych KC o zasadach przedstawicielstwa, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego (art. 95 § 2 KC). Nie istnieje natomiast regulacja prawna, według której czynność dokonana przez pełnomocnika bez przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa nie wywołuje skutków prawnych w ramach dostępowania. Nie można mylić działania pełnomocników, którzy nie złożyli pełnomocnictwa, z działaniem osób nieposiadających pełnomocnictwa czy działających poza zakresem umocowania. Osoba niemająca umocowania, lecz działająca jako pełnomocnik, jest fałszywym pełnomocnikiem (falsus procurator). Tym terminem nazywa się pełnomocnika, który dokonuje czynności w imieniu mocodawcy w zakresie przekraczającym zakres umocowania wskazany w pełnomocnictwie. W niniejszej sprawie, zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum, pełnomocnicy działają na podstawie udzielonego im pełnomocnictwa przez obu konsorcjantów, w zakresie umożliwiającym im podpisanie i złożenie wniosku o zawarcie umowy koncesji. Nie może być zatem mowy o działaniu fałszywego pełnomocnika i nieważności czynności prawnej w świetle art. 104 KC.

Koncesjodawca na obecnym etapie postępowania uznał zatem, że wniosek złożony i podpisany w imieniu Konsorcjum przez pełnomocników Konsorcjum został złożony skutecznie, opierając się na oświadczeniu złożonym przez Konsorcjum. Weryfikacja tego będzie możliwa na dalszym etapie postępowania, gdy zainteresowane Konsorcjum będzie zobowiązane do przedstawienia dokumentu pełnomocnictwa, a także innych dokumentów, takich jak oryginały odpisów z rejestrów, czy dokumenty poświadczające prawdziwość innych, składanych wraz z wnioskami o zawarcie umowy koncesji oświadczeń. Gdyby okazało się, że którekolwiek z oświadczeń Konsorcjum było nieprawdziwe, Koncesjodawca, stosownie do punktu III Ogłoszenia o Koncesji miałby prawo do wykluczenia kandydata z postępowania.

Koncesjodawca powołał art. 27 ust. 1 ustawy, według którego zainteresowanemu podmiotowi, który ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę z naruszeniem przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Dla skorzystania z prawa do skargi zainteresowany podmiot musi wykazać, że spełnia następujące warunki:

1) posiada lub posiadał interes w zawarciu umowy koncesji,

2) koncesjodawca naruszył przepisy ustawy,

3) poniósł szkodę lub może ją ponieść,

4) pomiędzy naruszeniem koncesjodawcy a szkodą bądź możliwością poniesienia szkody zachodzi związek przyczynowy.

Koncesjodawca stwierdził, że skorzystanie ze skargi jest dopuszczalne tylko w sytuacji rzeczywistego naruszenia lub zagrożenia praw przysługujących na mocy ustawy uczestnikom postępowania. W grę może wchodzić naruszenie lub zagrożenie praw majątkowych lub niemajątkowych obiektywnie przysługujących potencjalnym koncesjonariuszom. Skarżąca była więc zobowiązana do wykazania rzeczywistego lub potencjalnego interesu w zawarciu umowy koncesji. Skarżąca wskazuje natomiast, że jej interes w zawarciu umowy wynika ze złożenia wniosku oraz poniesienia wydatków związanych z jego przygotowaniem. Jest to niewystarczający powód do uznania, że Skarżąca posiada interes w rozumieniu ustawy. Stosownie do art. 27 ust. 1 ustawy Skarżąca będzie mogła wykazać istnienie po jej stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, jeżeli wskaże, dlaczego z obiektywnych, faktycznych (ekonomicznych) lub prawnych względów jest lub mogła być zainteresowana zawarciem przez siebie umowy koncesji. Wykazanie interesu, którego istnienia nie można domniemywać, jest więc obowiązkiem Skarżącej. Lakoniczne argumenty Skarżącej w tym przedmiocie są niewystarczające.

Przesłanką wniesienia skargi jest naruszenie przez koncesjodawcę przepisów ustawy, a według Koncesjodawcy do takiego naruszenia w rozpatrywanej sprawie nie doszło. Nawet gdyby Skarżąca udowodniła naruszenie przez Koncesjodawcę przepisów ustawy, ale nie udowodniłaby istnienia po jej stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, Skarga powinna zostać oddalona. Skarżąca winna była wykazać, że poniosła lub może ponieść szkodę w wyniku kwestionowanych działań Koncesjodawcy. Potencjalna szkoda musi być w związku przyczynowym z działaniem Koncesjodawcy. Związek przyczynowy uzasadniający odpowiedzialność odszkodowawczą musi mieć charakter adekwatnego związku przyczynowego, tj. zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność jedynie za normalne następstwa działania lub zaniechania (art. 361 § 1 KC). Taki związek musi zostać udowodniony przez Skarżącą, a według Koncesjodawcy to nie nastąpiło. Skarżącą dopuszczono do udziału w postępowaniu i zaproszono do udziału w negocjacjach. Nie można więc mówić o poniesieniu przez nią szkody z powodu dopuszczenia innych uczestników do postępowania i do negocjacji. Postępowanie ma bowiem charakter konkurencyjny. Koncesjodawca nie ma wpływu na ilość wniosków, a w związku z tym na liczbę podmiotów zainteresowanych, mogących konkurować ze Skarżącą. Każdy z wnioskodawców, decydując się na złożenie wniosku i poniesienie z tego tytułu kosztów, musi się liczyć z konkurencją. Dla wysokości poniesionych na obecnym etapie kosztów przez Skarżącą nie ma znaczenia, jaka ilość podmiotów zainteresowanych złożyła wnioski w postępowaniu. Skarżąca musiałby ponieść takie same koszty, nawet gdyby nikt inny poza nią by nie złożył wniosku w postępowaniu.

Koncesjodawca powołał się na uzasadnienie projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Wynika z tego, że posiadanie przez skarżącego interesu do wniesienia skargi oraz poniesienie (bądź możliwość poniesienia) szkody podlegają ustaleniu w toku postępowania rozpoznanie skargi jest dopuszczalne. W przypadku niewykazania przez skarżącego wyżej wymienionych przesłanek skarga będzie podlegała oddaleniu. Jeżeli skarżący udowodni naruszenie przez Koncesjodawcę przepisów ustawy, ale nie udowodni istnienia po jego stronie interesu w zawarciu umowy koncesji, skarga także podlega oddaleniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Odniesienie się do zarzutów Skarżącej i ocena zgodności z prawem objętych skargą czynności Koncesjodawcy należy poprzedzić uwagami o cechach postępowania w sprawie skarg wnoszonych na podstawie szczególnych regulacji ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. Nr 19, poz.101, dalej także ustawa lub u.k.r.b.) odrębnych od ogólnych reguł proceduralnych cechach postępowania w sprawie skarg.

Według art. 27 ust. 1 u.k.r.b. do wniesienia skargi do sądu administracyjnego legitymowany jest podmiot spełniający łącznie trzy przesłanki:

- ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji,

- poniósł lub może ponieść szkodę,

- poniesiona lub przyszła szkoda musi być skutkiem czynności koncesjodawcy podjętych z naruszeniem prawa, a więc pozostawać w związku przyczynowym z działaniem koncesjodawcy.

Ogranicza to krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi (względem art. 50 i n. p.p.s.a.). Wprowadza przesłankę charakterystyczną w dla procesu odszkodowawczego, ponieważ złożenie do sądu administracyjnego skargi na zasadach ogólnych nie wymaga, aby w sferze interesu prawnego strony skarżącej zaistniała szkoda, czy choćby prawdopodobieństwo jej wystąpienia.

Termin wniesienia skargi do sądu administracyjnego skrócono do 10 dni (w porównaniu do 30 dniowego terminu według art. 53 § 1 p.p.s.a.), który jest liczony od dnia, w którym skarżący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie (art. 28 ust. 1 u.k.r.b.).

Artykuł 28 u.k.r.b. nie wymaga, aby przed wniesieniem skargi strona skarżąca wyczerpała właściwy tryb odwoławczy czy wezwała koncesjodawcę do usunięcia naruszenia prawa (co wynika z art. 52 p.p.s.a.). Skargę do sądu wnosi się za pośrednictwem koncesjodawcy, którego czynność jest przedmiotem skargi, w krótkim (10 dniowym) terminie liczonym od dnia powzięcia przez skarżącego (lub możliwości powzięcia) informacji o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie.

Sąd nie może orzekać co do zarzutów i wniosków, które nie były zawarte w skardze (art. 30 ust. 1 u.k.r.b.), co stanowi odstępstwo od ogólnej zasady postępowania ujętej w art. 134 § 1 p.p.s.a.

Między stronami jest sporna legitymacja skargowa "A" Sp. z o.o. Sąd podziela pogląd Koncesjodawcy, że samo zwrócenie uwagi na to, że Skarżąca poniosła nakłady na przygotowanie wniosku i że te nakłady mogą się okazać bezskuteczne w przypadku zawarcia przez Koncesjodawcę umowy z innym uczestnikiem postępowania nie jest wystarczające dla uzasadnienia tej legitymacji. Na rozprawie pełnomocnik skarżącej oświadczył wszakże, że zawarcie umowy z wnioskodawcą niespełniającym wymogów formalnych, zamiast ze skarżącą, która takie wymogi spełnia, naraziłoby Skarżącą na szkodę, wynikającą z niezawarcia umowy. Sąd uznał, że spełnia to wymogi art. 27 ust. 1 u.k.r.b. Skażąca będzie zatem legitymowana do wniesienia skargi do sądu administracyjnego, jeżeli spełni łącznie trzy przesłanki, czyli: ma interes w zawarciu umowy koncesji, może ponieść szkodę na skutek niezawarcia umowy, przyszła szkoda byłaby skutkiem czynności Koncesjodawcy podjętych z naruszeniem prawa, polegających na dopuszczeniu do drugiego etapu postępowania koncesyjnego wnioskodawcy niespełniającego wymogów formalnych. Aby to ustalić, należy jeszcze rozstrzygnąć, czy w istocie Koncesjodawca dopuścił do drugiego etapu postępowania wnioskodawców niespełniających wymogów formalnych.

Uwzględniając granice orzekania z art. 30 ust. 1 u.k.r.b. trzeba wskazać, że przedmiotem skargi i podniesionych w niej zarzutów są czynności Koncesjodawcy związane z ogłoszeniem o koncesji objęte protokołem z dnia [...] r. w punktach 2c), 3 i 4.

Ogłoszenie o koncesji zawierające kryteria oceny ofert jest czynnością wszczynającą postępowanie (art. 10 ust. 1 u.k.r.b.), stanowiącą podstawę do składania przez zainteresowane podmioty wniosków o zawarcie umowy koncesji (art. 13 ust. 1 u.k.r.b.). Następnie koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski odpowiadające wymogom art. 13 u.k.r.b. (art. 14 ust. 1 u.k.r.b.).

Skarżąca zarzuca czynności ujętej w punkcie 2c, że wnioski Konsorcjum oraz "D" złożono niekompletnie, czyli bez deklaracji w zakresie uzyskania niezbędnych pozwoleń i dokonania zgłoszeń do właściwych organów administracji publicznej dotyczących działalności polegającej na wykonywaniu usług objętych koncesją. Sąd podzielił w tym zakresie pogląd Koncesjodawcy, który oświadczył, że nie wymagał takiej deklaracji. Stąd według Sądu nie stanowi to braku formalnego wniosku, powodującego konieczność jego nieprzyjęcia stosownie do art. 13 ust 3. ustawy. Wprawdzie według art. 13 ust. 2 ustawy wniosek powinien zawierać także inne oświadczenia związane z wykonywaniem koncesji, ale tylko wtedy, gdy wymóg taki przewidziano w ogłoszeniu o koncesji. Zatem to od koncesjodawcy zależy przedmiot wymaganych deklaracji. W kontrolowanym postępowaniu Koncesjodawca przygotował wzory wymaganych deklaracji, wśród których bezspornie nie było wzoru deklaracji w zakresie uzyskania niezbędnych pozwoleń i dokonania zgłoszeń. Fakt, że Skarżąca narzuciła sobie taki warunek, nie może przesądzać o tym, że pozostali wnioskodawcy powinni uczynić to samo. Ze złożonego na rozprawie oświadczenia pełnomocnika "E" wynika, że ten uczestnik załączył do wniosku taką deklarację jedynie z ostrożności procesowej, nie mając pewności, czy taka deklaracja jest lub nie jest wymagana przez Koncesjodawcę.

Sąd stwierdza, że warunek uzyskania niezbędnych pozwoleń wynika także wprost z art. 3 ust. 2 ustawy dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236). Według tego przepisu, jeżeli do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie. W świetle tej regulacji umowa zawarta z podmiotem, który nie spełniłby tego warunku, byłaby nieważna. Z tego tytułu Skarżąca nie mogłaby zatem ponieść szkody.

W tym stanie rzeczy Sąd oddala skargę odnośnie niekompletności wniosków "D" oraz Konsorcjum.

Jak już stwierdzono, Sąd nie jest związany granicami skargi. Należy więc rozpatrzeć zarzut dopuszczenia przez Koncesjodawcę do udziału w negocjacjach dwóch wnioskodawców, podających się za Konsorcjum, utworzone przez "B" z siedzibą, w N., [...],[...] H. oraz przez "C" z siedzibą w N., [...],[...] G.

W ogłoszeniu o koncesji Koncesjodawca zadośćuczynił wymaganiom art. 11 pkt 6 u.k.r.b. Wskazał warunki udziału oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przyjęto tam, że jeżeli w imieniu podmiotu działa przedstawiciel, którego upoważnienie do reprezentacji nie wynika bezpośrednio z przedstawionego rejestru, przedstawiciel jest zobowiązany do przedłożenia, przed przystąpieniem do negocjacji, stosownego pełnomocnictwa. Dokument potwierdzający ustanowienie pełnomocnika powinien zawierać wskazanie postępowania o udzielenie koncesji, wykonawcę ubiegającego się o koncesję oraz zakres umocowania. Podpisy mocodawcy muszą zostać złożone przez osoby uprawnione do składania oświadczeń woli wymienione we własnym rejestrze lub wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Dokument pełnomocnictwa należy przedstawić w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez notariusza W przypadku, w którym dokument pełnomocnictwa jest sporządzony w języku obcym powinien zostać przetłumaczony na język polski przez tłumacza przysięgłego i zaopatrzony w klauzulę apostille.

W odpowiedzi na pytanie: "Wniosek o zawarcie umowy koncesji zamierza złożyć konsorcjum. Z treści ogłoszenia wynika, że dopuszczają Państwo takie rozwiązanie. Jak należy udokumentować powstanie konsorcjum?", Koncesjodawca odpowiedział: "Koncesjodawca dopuszcza możliwość zawarcia umowy koncesji z konsorcjum, tj. z kilkoma podmiotami, które będą odpowiedzialne solidarnie za należyte wykonywanie umowy koncesji. Na etapie składania wniosków o zawarcie umowy koncesji należy złożyć dodatkowe oświadczenie w zakresie występowania w formie konsorcjum, obejmujące co najmniej okoliczności, takie jak podstawa i data zawiązania konsorcjum, podmioty wchodzące w jego skład (wraz z informacjami wymaganymi w Ogłoszeniu o Koncesji od podmiotu zainteresowanego, dotyczącymi każdego z uczestników konsorcjum z osobna), sposób reprezentacji konsorcjum (w szczególności wskazanie osoby pełnomocnika konsorcjum, jeżeli został powołany oraz zakresu jego umocowania). Przedstawienie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa dla osoby reprezentującej konsorcjum, będzie wymagane po wyborze najkorzystniejszej oferty".

Na pytanie: "Czy już na etapie składania Wniosku o zawarcie umowy koncesji każdy z uczestników konsorcjum powinien złożyć osobne oświadczenia, o których mowa na stronie 4 ogłoszenia o koncesji, tj. w Informacji o oświadczeniach, do których złożenia obowiązany jest zainteresowany podmiot, który składa wniosek o zawarcie umowy koncesji? Czy też osobno powinny być złożone tylko oświadczenie o niezaleganiu z daninami publicznymi oraz oświadczenie dotyczące niekaralności", Koncesjodawca odpowiedział, że: "W przypadku ubiegania się o zawarcie umowy koncesji przez konsorcjum, oświadczenia mogą być składane łącznie przez konsorcjum, przy czym oświadczenia dotyczące niepodlegania wykluczeniu z postępowania (Załącznik 5 do Ogłoszenia o Koncesji), niekaralności (Załącznik 4 do Ogłoszenia o Koncesji) i niezalegania z daninami publicznymi (Załącznik 3 do Ogłoszenia o Koncesji) muszą dotyczyć każdego z uczestników konsorcjum indywidulanie (powinno być to wskazane w treści oświadczenia konsorcjum, ewentualnie takie oświadczenia muszą być złożone oddzielnie przez poszczególnych uczestników konsorcjum). Oświadczenia dotyczące doświadczenia (Załącznik 2 do Ogłoszenia o Koncesji), a także zdolności finansowej (Załącznik 1 do Ogłoszenia o Koncesji) muszą dotyczyć co najmniej jednego z uczestników konsorcjum - Koncesjodawca wymaga, aby co najmniej jeden podmiot uczestniczący w konsorcjum spełniał w całości wymogi dotyczące doświadczenia oraz zdolności finansowej wskazane w Ogłoszeniu o Koncesji. Oświadczenia składane przez konsorcjum powinny być podpisane przez wszystkich uczestników konsorcjum których dotyczą, ewentualnie przez pełnomocnika, jeżeli taki został ustanowiony, a jego zakres umocowania obejmuje składanie ww. oświadczeń".

Sąd stwierdza, że w aktach administracyjnych sprawy znajduje się wniosek o zawarcie umowy koncesji, podpisany przez dwóch członków zarządu "B" upoważnionych do reprezentacji tej spółki oraz 11 załączników (w tym 9 oświadczeń – 4 podpisane przez dwóch członków zarządu "B" upoważnionych do reprezentacji tej spółki i 5 podpisanych przez dwóch członków zarządu "C" upoważnionych do reprezentacji tej spółki, a ponadto tłumaczenia przysięgłe wpisów do rejestru handlowego każdej ze spółek – "B" i "C"). W aktach tych brak jest natomiast dokumentu, upoważniającego przedstawicieli "B" do reprezentacji "C" jako drugiego członka Konsorcjum. W sytuacji, gdy wniosek o zawarcie umowy koncesji został podpisany jedynie przez przedstawicieli "B" niemających pełnomocnictwa do reprezentacji "C", Sąd uznał, że wniosek nie został prawnie skutecznie wniesiony jako wniosek Konsorcjum, składającego się z dwóch spółek – "B" i "C". W sytuacji, gdy członkowie Konsorcjum nie ustanowili pełnomocnika, powinni byli bowiem występować łącznie, a tego nie uczynili.

Biorąc to pod uwagę Sąd stwierdza, że dopuszczenie przez Koncesjodawcę do dalszego etapu postępowania podmiotu niespełniającego wskazanego wymogu formalnego, czyni zasadnym zarzut naruszenia art. 6 u.k.r.b. (zobowiązującego Koncesjodawcę do zapewnienia równego i niedyskryminacyjnego traktowania zainteresowanych podmiotów oraz działania w sposób przejrzysty i z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji), skoro pozostali uczestnicy złożyli wniosek podpisany przez upoważnionych przedstawicieli.

Odformalizowanie pierwszego etapu postępowania koncesyjnego dotyczy jedynie oświadczeń składanych przez uczestników, które nie są na tym etapie weryfikowane. Wniosek powinien być jednak podpisany przez uprawnione osoby, przez przedstawicieli lub pełnomocników. W rozpatrywanym przypadku do wniosku dołączono tłumaczenia przysięgłe wpisów do rejestru handlowego każdej ze spółek – "B" i "C", zawierające wykaz osób upoważnionych do reprezentacji tych spółek oraz określające zasady tej reprezentacji. Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustawy podmiotem zainteresowanym udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji może być: osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej lub grupa takich podmiotów, zainteresowanych udziałem w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. W rozpatrywanej sprawie są to dwie spółki, które - jak wynika z oświadczenia jednej z nich ("B") - zawarły umowę konsorcjum.

W piśmiennictwie podkreśla się, że forma konsorcjum ukształtowała się w sytuacjach wspólnego ubiegania się przez dwa lub więcej podmiotów o zamówienie publiczne. W kodeksie cywilnym brak jest odrębnego typu umowy konsorcjum. Dopuszczalność zawarcie takiej umowy oparta jest o zasadę swobody zawierania umów, według której strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego (art. 3531 k.c.). Umowa konsorcjum polega na zobowiązaniu się jego uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań. Konsorcjum w takim ujęciu mieści się w modelu spółki prawa cywilnego uregulowanej w kodeksie cywilnym (art. 860 i n. k.c.), jednak o swoistym charakterze. Osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez konsorcjantów z zasady nie jest związane z wniesieniem wkładów, co jest regułą w spółkach cywilnych. Nie powstaje także wspólny majątek konsorcjantów.

Uczestnicy ubiegający się wspólnie o udzielenie koncesji powinni ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu, w szczególności do składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a następnie do reprezentowania ich w postępowaniu i do zawarcia umowy w sprawie udzielenia koncesji. Pełnomocnik uprawniony jest także do reprezentacji biernej. Przyjęcie przez niego oświadczenia lub zawiadomienia rodzi skutki dla wszystkich konsorcjantów. Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia, ustanawiając pełnomocnika, nie wyzbywają się prawa do osobistego działania. Obowiązek ustanowienia pełnomocnika chroni interesy koncesjodawcy. Dokonując czynności wobec pełnomocnika, czyni to ze skutkiem pranym wobec wszystkich konsorcjantów.

Jak już stwierdzono, w rozpatrywanej sprawie wniosek złożył tylko jeden z podmiotów tworzących Konsorcjum bez legitymowania się pełnomocnictwem uzyskanym od drugiego podmiotu. Sąd stwierdza, że nie można traktować takiego wniosku jako złożonego przez Konsorcjum. Jeden z członków Konsorcjum nie może się bowiem prawnie skutecznie sam upoważnić do reprezentacji Konsorcjum.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał zasadność żądania skargi w tym przedmiocie oraz uchylił zaskarżoną czynność Koncesjodawcy dopuszczającą Konsorcjum do udziału w dalszym postępowaniu koncesyjnym.