Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 218/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 12 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu [...] funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] przy ul. E. w S.

Z kontroli został sporządzony protokół zatrzymania rzeczy, w którym wskazano, że w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się trzy automaty do gier włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier o nazwach i numerach: 1) [...] nr [...], 2) [...] nr [...], 3) [...] nr [...].

Funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment oraz dokonali oględzin zewnętrznych ww. automatów. W wyniku przeprowadzonych na automatach gier kontrolnych funkcjonariusze stwierdzili, że przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) – dalej: "u.g.h.".

Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie ustalono, że automaty te zostały umiejscowione w skontrolowanym lokalu przez A. Sp. z o.o. z siedzibą w B.

Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z dnia [...], skierowanym do spółki A., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z [...] ww. organ powołał z urzędu biegłego, w celu wydania opinii z badań zatrzymanych automatów. Opinie takie dotyczące każdego automatu zostały doręczone organowi w dniu [...].

Następnie postanowieniem z [...], na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, organ włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku ww. czynności kontrolnych przeprowadzonych [...] w lokalu [...].

Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył A. Sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na ww. trzech automatach, poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji Spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o jej uchylenie, zarzucając tej decyzji:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w tym przepisie, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1;

2) rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie i nie uwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

3) naruszenie art. 89 § 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu po 3 września 2015 r. podczas gdy obowiązkiem organów państwa była odmowa zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE - wobec tego nie mógł on być zastosowany,

4) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP.

W uzasadnieniu odwołania Strona podkreśliła, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. jest niemożność ich stosowania wobec jednostek, brak jest więc podstawy prawnej, która mogłaby zostać skutecznie powołana w celu nałożenia kary pieniężnej, w związku z organizowaniem gier na automatach poza kasynami.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek wniesionego odwołania Dyrektor Izby Celnej w Sz. decyzją nr [...] z dnia [...] utrzymał w całości zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając takie rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na tych automatach rozgrywają się o wygrane pieniężne, nadto wypełniają określone w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. definicje "gier na automatach" w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Materiał dowodowy sprawy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na ww. automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych.

Mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, organ odwoławczy stwierdził, że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Wobec okoliczności faktyczne sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z tym Spółce z o.o. A. została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...].

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skarżąca Spółka decyzji organu odwoławczego zarzuciła:

1) rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h. w brzmieniu po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE, wobec tego nie mógł on być zastosowany;

3) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 tej ustawy nie mogła zostać nałożona;

4) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

5) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy Ordynacja podatkowa (O.p.) poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p.

Podnosząc takie zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżąca stwierdziła, że w sprawie wystąpiła oczywista niezgodność decyzji administracyjnej z prawem, bowiem organ odwoławczy, oparł ocenę materiału dowodowego na art. 2 ust. 3-5 u.g.h., który jako nienotyfikowana specyfikacja techniczna pozostaje bezskuteczny a po drugie, odmówił zastosowania art. 4 ust. 1 ww. ustawy nowelizującej u.g.h., który pozwalał na kontynuowanie działalności w zakresie określonym w art. 6 ust.1-3, a zatem również działalności polegającej na organizowaniu gier na automatach na niezmienionych zasadach do 1 lipca 2016 r., ponadto stanowisko organu jest materialnie sprzeczne z prawem Unii, stanowi bowiem nieproporcjonalne ograniczenie swobód rynku wewnętrznego.

Zdaniem Skarżącej, organ odwoławczy w sposób nieprawidłowy zastosował art. 89. ust. 1 i 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w ten sposób, że błędnie określił wynikające z prawa Unii konsekwencje zarówno braku, jak i późniejszej nieprawidłowej notyfikacji projektu nowego brzmienia art. 14 ust. 1 ustawy, zawierającego zakaz organizowania gier poza kasynami, sankcjonowany w art. 89 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 jest bez wątpienia przepisem technicznym, a jak stwierdził NSA w wyroku z 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2447/13, niemożność stosowania przepisów technicznych jest konsekwencją wady obiektywnej, polegającej na poważnych uchybieniach w procedurze ich ustalania. Przepisy takie nie mogą być w ogóle stosowane z przyczyn tkwiących w tych przepisach, a nie ze względu na okoliczności do których się odnoszą. Nie jest zatem dopuszczalne relatywizowanie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i uzależnianie dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na jego podstawie od okoliczności faktycznych, dotyczących konkretnej sprawy. Taka praktyka prowadzi bowiem do przejęcia przez organ lub sąd krajowy kompetencji do decydowania o stosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych, w konsekwencji do podważenia wyartykułowanej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości tezy, że istnieje bezwzględny obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych i co za tym idzie - do naruszenia zasad bezpośredniej skuteczności prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym stanowiących podstawowe zasady systemowe prawa Unii rządzące jego stosowaniem w prawie krajowym, a potwierdzone w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej.

Ponadto, jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z 19 stycznia 2017 r. wszelkie wątpliwości dotyczące interpretacji prawa Unii winny być rozstrzygane wyłącznie przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). Sąd krajowy nie jest uprawniony do samodzielnego dokonania wykładni prawa unijnego, odmiennej od tej, jaką w swym orzecznictwie przyjmuje TSUE, może natomiast, jeżeli uzna to za stosowne, wystąpić do Trybunału z pytaniem prejudycjalnym.

Organ nieprawidłowo więc przyjął, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, co doprowadziło go do wniosku, że Skarżąca do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej u.g.h. działała nielegalnie, co jest nieprawdą. A. sp. z o.o. jest legalnie działającym, zarejestrowanym podmiotem gospodarczym, objętym opodatkowaniem (podatek dochodowy oraz podatek VAT) z tytułu urządzania gier hazardowych, a zobowiązania Spółki z tego tytułu nie są kwestionowane.

Również nieprawidłowo organ przyjął, że nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h. Projekt art 14 ust. 1 u.g.h., który jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co jest równoznaczne z naruszeniem obowiązku ciążącego na Rzeczpospolitej Polskiej na mocy art. 8 tej dyrektywy, co zostało trzykrotnie potwierdzone przez TSUE. Ocena Trybunału została w pełni potwierdzona w uchwale Sądu Najwyższego z 19 stycznia 2017 r. I KZP 17/16, w której stwierdził, że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., w pierwotnym brzmieniu.

Zdaniem Skarżącej, przepis art. 4 ustawy nowelizującej ma charakter intertemporalny, co oznacza, że jego celem jest uregulowanie skutków ustawy nowelizującej w czasie. Jego adresatami są podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ustawy, w tym podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach. Biorąc pod uwagę okoliczności uchwalenia ustawy nowelizującej, w tym notyfikację zawartego w niej nowego brzmienia art. 14 ust. 1 uznać należy, że jednym z celów przyjętej regulacji było usunięcie powstałego na tle tej ustawy stanu niepewności prawnej co do warunków prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier na automatach przy zachowaniu wynikających z zasady pewności prawa gwarancji dla legalnie działających podmiotów. Ustawodawca bowiem zdecydował się w art. 4 tej ustawy na jednoznaczne rozstrzygnięcie sytuacji podmiotów, które w poprzednim stanie prawnym prowadziły działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach, korzystając z konstytucyjnie gwarantowanej swobody działalności gospodarczej - ustawodawca wprowadził okres przejściowy na dostosowanie się do nowych ram prawnych prowadzenia działalności.

Skarżąca nie zgodziła się z przyjętą przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. I KZP 1/16) odmienną - niż wynikającą z brzmienia art. 4 ustawy nowelizującej - wykładnią. Rozstrzygającym bowiem dla Sądu Najwyższego argumentem było uznanie, że ustawodawca nie mógł zrezygnować z reglamentacji rynku gier hazardowych w okresie przejściowym. Zdaniem SN założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania i to nawet bez konieczności bliższego powołania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy".

Tymczasem analiza przepisu art. 4 ustawy nowelizującej każe wnioskować, że skoro ustawodawca wprowadził przepisy przejściowe odnoszące się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1 - 3 lub at. 7 ust. 2 u.g.h., to jego celem było umożliwienie tym podmiotom dostosowania się do wymogów znowelizowanej ustawy. Stanowisko to podkreśla fakt, że możliwość podjęcia działań dostosowawczych została przyznana konkretnie wskazanej grupie podmiotów. Nie ulega zatem wątpliwości, że zgodnie z art. 4 ustawy zmieniającej u.g.h., podmioty prowadzące działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach w dniu wejścia w życie ustawy mogą ją kontynuować na niezmienionych warunkach do dnia 1 lipca 2016 r.

W ocenie Skarżącej, zaskarżona decyzja jest też niezgodna z prawem Unii. Zgodnie bowiem z art. 87 Konstytucji RP źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Traktaty stanowiące podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej są ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi, korzystającymi ze szczególnego domniemania konstytucyjności. Są zatem źródłem prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, do którego stosowania zobowiązane są wszystkie organy państwa. Zasadę pierwszeństwa prawa unijnego potwierdził wielokrotnie TSUE, aprobuje ją również Sąd Najwyższy (zob. np. wyrok SN z 24 czerwca 2012 r. w sprawie I PK 230/11, w akapicie drugim punktu 8 uzasadnienia prawnego in fine).

W razie wątpliwości co do wykładni lub ważności prawa Unii sąd krajowy powinien zwrócić się, dla ich usunięcia, z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, który jest jedynym organem sądowniczym uprawnionym do dokonywania wiążącej wykładni prawa Unii.

Nie stoi temu na przeszkodzie uchwała siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. II GPS 1/16, która jest sprzeczna z prawem Unii, kwestionuje bowiem znaczenie zasady efektywności prawa Unii. Błąd popełniony przez NSA polegał na przyjęciu, że pojęcie przepisu technicznego odnosi się do jednostki redakcyjnej aktu prawnego, a nie do regulacji, tymczasem dyrektywa dotyczy nie tylko samych jednostek redakcyjnych (przepisów), ale też "norm" technicznych. Zdaniem Skarżącej, NSA nieprawidłowo ocenił wyroki TSUE w sprawie Fortuna i C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, uznając, że (w sprawie Fortuna) Trybunał Sprawiedliwości w ogóle nie zawarł stanowiska odnośnie do technicznego charakteru tego rodzaju przepisów [tj. przepisów ustanawiających sankcje], a w sprawie greckiej uznając, że on także nie odnosi się do sankcji, jakimi został zabezpieczony zakaz urządzania gier poza kasynami w regulacji greckiej – co nie znajduje uzasadnienia w treści tych orzeczeń, gdyż Trybunał przez przepis techniczny rozumie w istocie normę techniczną. Nie sposób więc uznać, że przepis wprowadzający sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynami lub bez koncesji nie stanowi przepisu technicznego, skoro Trybunał w pkt. 61 wyroku w sprawie greckiej stwierdził, że przepisem technicznym jest "środek, który zakazuje" urządzania gier poza kasynami albo poddaje owo urządzanie "obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia". W przypadku polskiej regulacji, jest ona zawarta w art. 89 u.g.h. Stanowisko NSA w przedmiocie relacji pomiędzy sankcją (art. 89 ust. i pkt 2 u.g.h.) i zabezpieczonym nią obowiązkiem (art. 14 ust. 1 u.g.h.) narusza też zasadę efektywności (skuteczności) znajdującą oparcie w art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE. Niedopuszczalne jest zatem egzekwowanie za pomocą sankcji wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. obowiązku, którego w sensie prawnym nie ma, gdyż miałby on wynikać z art. 14 ust. 1 u.g.h., który, jako nienotyfikowany przepis techniczny, nie może być stosowany.

Powołując się na orzecznictwo TSUE dotyczące zasady efektywności i wynikających z art. 288 TFUE obowiązków sądów państw członkowskich stosujących dyrektywy Skarżąca stwierdziła, że ww. dyrektywę należy interpretować w ten sposób, iż naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi poważne uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność spornych przepisów technicznych wobec jednostek.

Odnosząc się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał uznał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP, Skarżąca stwierdziła, że zarówno pytania jak i wydane w odpowiedzi na nie orzeczenie TK nie dotyczyły zgodności art. 14 ust. 1 u.g.h. z prawem Unii i tym samym pozostawały w zasadzie bez znaczenia dla ustalenia zakresu obowiązków sądów krajowych i innych organów państwa polskiego wynikających z prawa Unii. Trybunał Konstytucyjny nie może bowiem rozstrzygać wątpliwości prawnych związanych ze sprawowaniem przez sądy wymiaru sprawiedliwości, w tym stosowaniem prawa unijnego w krajowym porządku prawnym.

Zdaniem Skarżącej, nie ulega też wątpliwości, że art. 2 ust. 3-5 u.g.h., określający nową definicję gier na automatach poprzez określenie jej cech, w tym losowego charakteru gier oraz wygranych, jest przepisem technicznym. Ta nowa definicja objęła zatem urządzenia, których eksploatacja do tej pory nie podlegała reglamentacji, co nastąpiło poprzez wprowadzenie kryterium losowości gier, które w dotychczasowym stanie prawnym nie występowało oraz rozszerzenie definicji wygranych rzeczowych.

Stan prawny obowiązujący do dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. nie pozwalał na karanie osób prowadzących działalność polegającą na organizowaniu gier na automatach poza kasynami gry. Zarówno bowiem sam zakaz (art. 14 ust. 1 u.g.h.) jak i wymóg posiadania koncesji (art. 6 ust. 1 u.g.h.) pozostawały bezskuteczne z powodu braku notyfikacji ich projektów, w związku z czym wszystkie organy państwa zobowiązane były do odmowy stosowania tych przepisów. Wprowadzając zmiany do u.g.h. i notyfikując przeredagowany przepis zawierający wspomniany zakaz, ustawodawca zdecydował utrzymać dotychczasowy status prawny usług hazardowych polegających na organizowaniu gier na automatach. W związku z tym nadal ograny państwa, działając zgodnie z obowiązkami ciążącymi na nich na mocy prawa Unii, zobowiązane są do niestosowania przepisów przewidujących kary za naruszeniu zakazu organizowania gier na automatach poza kasynami gry. Bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów spowodowała, że działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach do dnia 3 września 2015 r. (wejścia w życie ustawy nowelizującej) nie podlegała reglamentacji, gdyż art. 14 u.g.h. nie został notyfikowany i pozostaje bezskuteczny, natomiast uprzednia regulacja zawarta w ustawie o grach i zakładach wzajemnych została skutecznie uchylona na mocy art. 14 u.g.h.

Odmienna interpretacja byłaby sprzeczna nie tylko z podstawowymi zasadami stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych (w szczególności z zasadami szczerej współpracy, skutku bezpośredniego i pierwszeństwa prawa UE), ale również z art. 16 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Zgodnie z tym przepisem uznaje się wolność prowadzenia działalności gospodarczej zgodnie z prawem Unii oraz ustawodawstwem i praktykami krajowymi.

Zdaniem Skarżącej nieprawidłowa, a tym samym nieskuteczna, była też obecna notyfikacja znowelizowanego art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem wymagana jest notyfikacja przepisów technicznych wraz z całym projektem aktu prawnego. Nienależyta notyfikacja oznacza więc brak notyfikacji, zatem art. 14 ust. 1 pozostaje nadal bezskuteczny.

Przepis ten jest też niezgodny ze wspólnym rynkiem – ograniczając swobodę przepływu towarów (wpływ na obrót automatami do gier), swobodę świadczenia usług oraz swobodę przedsiębiorczości.

Dopuszczalność wprowadzania ograniczeń w organizowaniu gier losowych, wynikająca z art. 56 TFUE, została poddana przez Trybunał Sprawiedliwości daleko idącym ograniczeniom, przede wszystkim muszą one spełniać wymóg proporcjonalności. Ograniczenia z art. 14 ust. 1 u.g.h. mogą być uzasadnione interesem publicznym (względami bezpieczeństwa i porządku publicznego), jednak jedynie wtedy, gdy istnieje rzeczywiste i wystarczająco poważne zagrożenie dla jednego z podstawowych interesów społecznych, ponadto powinny być interpretowane w sposób zawężający. Muszą też spełniać wymóg proporcjonalności – co wymaga udowodnienia przez państwo wprowadzające ograniczenia. W ocenie Skarżącej, bezprawne i bezskuteczne jest zatem nakładanie kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Konsekwencją naruszenia zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, jest bowiem odmowa stosowania sprzecznych z tym prawem przepisów krajowych. Brak jest zatem podstawy prawnej, która mogłaby zostać skutecznie powołana w celu nałożenia kary pieniężnej w związku z organizowaniem gier na automatach poza kasynami gry.

Do skargi załączono opinię prawną potwierdzającą stanowisko Skarżącej.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:.

Po dokonanej kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd nie stwierdził naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego tej decyzji.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie sprowadza się do ustalenia tego, czy w okolicznościach sprawy w sposób zasadny organy celne nałożyły na skarżącą Spółkę karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE 37, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.".

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – podniósł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, jego brzmienie nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tekst jedn.: "po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego"), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

Tym samym, jak podkreślił NSA w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, iż dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to jednak, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ponadto Sąd ten stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Niezależnie od tego, NSA zauważył również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, iż tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP - a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślić tu należy, że z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2016.718 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a." - wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela, zatem brak podstaw do przedstawienia omawianego zagadnienia prawnego temu Sądowi do ponownego rozstrzygnięcia. Brak też podstaw do sugerowanego w skardze wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE co do wykładni przepisów ww. dyrektywy w zakresie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych.

Należy tu także wskazać, że z opinii Rzecznika Generalnego M. B., przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.".

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w art. 4 ust. 3 TUE i (obecnie) art. 56 i art. 288 TFUE, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Podkreślić przy tym należy, że przedmiotowa kara pieniężna wymierzona została Skarżącej za stwierdzone w dniu 29 września 2015 r. urządzanie gie na automatach, a więc po wejściu w dniu 3 września 2015 r. w życie ww. ustawy nowelizującej. W ustawie tej dokonano niewielkich zmian redakcyjnych w art. 14 ust. 1 u.g.h. a projekt tego przepisu w nowym brzmieniu został przedstawiony (notyfikowany) Komisji Europejskiej (nr powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Z tego powodu argumentacja skargi wskazująca na brak notyfikacji art. 14 ust. 1 w jego dotychczasowym brzmieniu w znacznym stopniu straciła na znaczeniu. Sąd nie podzielił przy tym argumentacji Skarżącej, że ww. notyfikacja – zwłaszcza z uwagi na to, iż nowe brzmienie przepisu nie zmienia jego poprzedniej treści normatywnej – jest bezskuteczna.

Niezasadny jest więc zarzut wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej. Uznać bowiem należy, iż z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

Nie można też uznać, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów u.g.h. (art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i wobec tego nieobowiązującej (bezskutecznej). Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdzając wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Odnosząc się do wskazywanej w skardze uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP 17/16, w której Sąd ten odpowiadając na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, w podjętej uchwale stwierdził m.in., że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. "Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.".

Stwierdzić jednak należy, że powyższa uchwała Sądu Najwyższego nie jest wiążąca dla sądu administracyjnego, również z tego powodu, że dotyczyła ona odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, a więc spraw karnych. Ponadto, w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionował technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdził jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia art. 2 ust. 3 i art. 6 u.g.h. poprzez niedostrzeżenie, że są to przepisy, które również (jak art. 14 ust. 1, a w istocie cała ustawa) nie były notyfikowane Komisji Europejskiej, wskutek czego zignorowano zasadę prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, a tym samym również zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego. Zarzuty takie nie znajdują bowiem uzasadnienia, brak bowiem przekonujących argumentów o potrzebie notyfikacji projektu całej ustawy, w której zawarto przepis (przepisy) techniczny, a przede wszystkim do stwierdzenia, że w takiej sytuacji nie mogą być stosowane wszystkie przepisy ustawy, także te nie mające technicznego charakteru. Brak też podstaw do przyjęcia, że zawarta w art. 2 ust. 3 u.g.h. definicja gier na automatach miała charakter przepisu technicznego, natomiast w odniesieniu do art. 6 ust. 1 u.g.h. (działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry) również Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 29 listopada 2016 r. stwierdził, że przepis ten "nie plasuje się w grupie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 ww. dyrektywy 98/34/WE".

Mając więc na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać należy, że przepisy te, definiujące pojęcia: "gier na automatach" (są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości - art. 2 ust. 3); "kasyna gry" (to wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk – art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a), nie są "przepisami technicznymi" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nie można więc uznać, że projekt tych przepisów powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a brak tej notyfikacji oznacza naruszenie wskazanych przez Skarżącą zasad prawa wspólnotowego wobec czego zakazy i ograniczenia wprowadzone w przepisach u.g.h. powinny być uznane za bezskuteczne. Nieuprawnione jest przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę o grach hazardowych (na wszystkie jej przepisy), bowiem takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy 98/34/WE, ani z orzeczeń TSUE.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej art. 4 ww. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, wyjaśnić należy, że zgodnie z tym przepisem: "Podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.". Zasadnie więc organ odwoławczy uznał, że z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, iż przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie, zatem ww. przepis przejściowy, tj. art. 4 ustawy zmieniającej, odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 tej ustawy zmieniającej. Wobec tego okres przejściowy wprowadzany w art. 4 ustawy zamieniającej nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Uznać bowiem należy, że zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Gdyby zatem ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe legalizację ich działalności we wskazanym terminie, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące i które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. art. 3, art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 u.g.h. wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zmieniającej brak jest jednak takich przepisów. Zatem przepisy przejściowe ustawy zmieniającej z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Analogicznie, również przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie tej ustawy, tj. 1 stycznia 2010 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia.

Podobny pogląd wyraził Sąd Najwyższy w postanowieniach z 28 kwietnia 2016 r. sygn. akt I KZP 1/16 oraz z 29 listopada 2016 r. sygn. akt I KZP 8/16, stwierdzając, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowania się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

Nie można więc uznać, że art. 4 ustawy nowelizującej "zalegalizował" działalność Skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, należy zatem odwołać się do następujących regulacji krajowych mających zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast, zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h. – w brzmieniu od 03.09.2015 r., mającym zastosowanie w sprawie - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie biegłego. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych było bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Skarżąca. Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski.

W ocenie Sądu, uznanie że Skarżąca była podmiotem urządzającym grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego.

Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ww. ustawy Ordynacja podatkowa. Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało więc przeprowadzone zgodnie z przepisami tej ustawy, w szczególności z uwzględnieniem art. 180 § 1, art. 181 i art. 191, określającymi zasady postępowania dowodowego. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p., który dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Zdaniem Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły wyżej wymienionych, ani innych, w tym art. 120 i 121 O.p., przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski.

W ocenie Sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały Skarżącą za "urządzającego grę" na automacie poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki, prawidłowo ustalony w sprawie przez organy celne stan faktyczny za podstawę orzeczenia przyjął także skład orzekający. Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie Skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z wyżej wskazanych powodów Sąd nie podzielił więc również poglądów wyrażonych w opinii prawnej załączonej do skargi.

Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd - na podstawie art. 151 p.p.s.a. - skargę oddalił.