Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1906/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant Patrycja Wrońska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. nr [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Wnioskiem otrzymanym przez Zarząd Dróg Miejskich (ZDM) w [...] dnia [...] maja 2006 r. firma A. S.A. z siedzibą w P. (dalej: strona, skarżąca) zwróciła się o zmianę decyzji z dnia [...] kwietnia 2005 r. dotyczącej nośnika reklamowego przy ul. M. rej. ul. Z. (nośnik nr 3) z nośnika dwustronnego w wym. 1,2 x 1,8 m (o łącznej powierzchni reklamowej 4,32 m2) na nośnik jednostronny o wym. 2,52 x 3,56m (o łącznej powierzchni reklamowej 8,97 m2).

Powyższa zmiana miała obowiązywać od dnia [...] lipca 2006 r. do końca ważności poprzedniej decyzji, tj. do dnia [...] października 2006 r.

Jednocześnie strona wniosła o przedłużenie decyzji od dnia [...] października 2006 r. na nośnik jednostronny o wym. 2,52 x 3,56 m (o łącznej powierzchni reklamowej 8,97 m2).

Decyzją Dyrektora ZDM w [...] z dnia [...] września 2006 r. odmówiono zmiany istniejącego nośnika dwustronnego o powierzchni 4,32 m2 na dwustronny o powierzchni 8,97 m2 oraz przedłużenia zezwolenia na nośnik o powierzchni 8,97m2 w pasie drogowym ul. M. w rej. ul. Z. (nośnik nr 3)

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła strona zarzucając jej naruszenie:

1. art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie,

3. art. 79 k.p.a. poprzez niezastosowanie,

4. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Z względu na te zarzuty strona wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] listopada 2006 r., po rozpatrzeniu odwołania strony od decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] września 2006 r. odmawiającej zmiany istniejącego nośnika dwustronnego o powierzchni 4,32 m2 na dwustronny o powierzchni 8,97 m2 oraz przedłużenia zezwolenia na nośnik o powierzchni 8,97 m2 w pasie drogowym ul. M. w rej. ul. Z. (nośnik nr 3) uchylono zaskarżoną decyzję w całości i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu podkreślono, że wniosek skarżącej z dnia [...] maja 2006 r. zawierał żądanie zmiany decyzji z dnia [...] kwietnia 2005 r. o udzieleniu zezwolenia na zajęcie odcinka pasa drogowego ul. M. w rej. ul. Z. o pow. 1.0 m2 oraz umieszczenia w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 4,32 m2. Chodziło więc o zmianę decyzji ostatecznej, na mocy której strona nabyła prawo. Decyzja ta określała m.in. termin ważności zezwolenia. Opiewało ono na okres od dnia [...] kwietnia 2005 r. do dnia [...] października 2006 r. Określenie w decyzji administracyjnej terminu ważności powoduje, że taka decyzja wygasa z upływem terminu, na który została wydana. W takim wypadku nie wydaje się decyzji stwierdzającej wygaśnięcie decyzji określającej termin ważności zezwolenia. Jest to zbędne, ponieważ z upływem określonego w decyzji czasu dochodzi automatycznie do usunięcia jej z obrotu prawnego.

Organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję w dniu [...] września 2006 r. powinien orzec na podstawie art. 155 k.p.a., zgodnie z którym decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, lub przez organ wyższego stopnia, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. Decyzja z dnia [...] września 2006 r. orzekająca jedynie o odmowie możliwości zmiany istniejącego nośnika dwustronnego o powierzchni 4,32 m2 na dwustronny o powierzchni 8,97 m2 jest de facto decyzją wydaną bez podstawy prawnej i jako taka musi zostać uchylona.

Zmiana w trybie art. 155 k.p.a. może mieć miejsce dopóty, dopóki decyzja znajduje się jeszcze w obrocie prawnym. Po wygaśnięciu decyzji, czyli upływie terminu jej ważności, zmiana jest niedopuszczalna. Ponieważ decyzja z dnia [...] kwietnia 2005 r. wygasła w dniu [...] października 2006 r. organ I instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy nie może orzec na podstawie art. 155 k.p.a. w związku z czym powinien ponownie rozpatrzyć wniosek strony i wydać decyzję.

Organ odwoławczy zauważył również, iż w decyzji z dnia [...] września 2006 r. pojawił się błąd, który może mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Strona wnioskowała bowiem o zmianę nośnika reklamowego z nośnika dwustronnego o powierzchni 4,32 m2 na nośnik jednostronny o powierzchni 8,97 m2, ZDM orzekł zaś o odmowie możliwości zmiany istniejącego nośnika dwustronnego o powierzchni 4,32 m2 na nośnik dwustronny o powierzchni 8,97 m2.

Uwzględniając powołaną wyżej decyzję Dyrektor ZDM wydał w tej samej dacie, tj. dnia [...] maja 2007 r. dwie decyzje, których adresatem była strona, a mianowicie:

- decyzję [...] odmawiającą wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. M. w rej. ul. Z. (lok. nr 3) w celu zmiany funkcjonowania obiektu reklamowego (dwustronnego) o powierzchni reklamowej 4,32 m2 na obiekt reklamowy jednostronny o samoczynnie zmieniającej się treści reklamowej o łącznej powierzchni 8,97 m2, oraz

- decyzję [...] odmawiającą wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. M. w rej. ul. Z. (lok. nr 3) w celu funkcjonowania obiektu reklamowego (dwustronnego) o powierzchni reklamowej 4,32 m2.

Obie decyzje zostały wydane na tej samej podstawie prawnej: art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115.) oraz art. 104 k.p.a., w imieniu Prezydenta [...] W. na podstawie upoważnienia z dnia [...] grudnia 2006 r. Dyrektora ds. Zarządzania w ZDM do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest (pośrednio) druga z powołanych wyżej decyzji, tj. decyzja Dyrektora ZDM w [...] z dnia [...] maja 2007 r., nr [...], utrzymana w mocy decyzją SKO w [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r., nr [...].

W uzasadnieniu przedmiotowej decyzji Dyrektora ZDM stwierdzono, że zgodnie z art. 10 k.p.a. strona została powiadomiona o toczącym się postępowaniu oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami i zgłoszenia ostatecznych wyjaśnień; strona zapoznała się z materiałami postępowania i nie złożyła dodatkowych wyjaśnień.

Uzasadnienie decyzji zmierzało w dwóch kierunkach. Po pierwsze, miało na celu wykazanie, że stan materialny, faktyczny sprawy lokalizacji reklam w pasach drogowych na obszarze [...] W. w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności, uległ istotnej zmianie i sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia. Po drugie, zmierzało do wyjaśnienia podstaw prawnych wydanej decyzji.

Wykazując zmianę stanu faktycznego w zakresie lokalizacji reklam na obszarze [...] W. ZDM odwołał się m.in. do zebranych dokumentów, na które składały się: 1) "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów" - niebezpieczeństwo na drogach, opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską; 2) Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.; 3) opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg [...] W., opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM); 4) wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A. (BPRW); 5) pismo Ministra Transportu z dnia [...] października 2006 r. do Prezydenta [...] W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych; 6) szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony; 7) statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006.

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje o umieszczenie reklamy, jak również statystykę wypadków drogowych w 2006 r.

Po rozpatrzeniu wskazanego wyżej materiału dowodowego organ I instancji ustalił następujący stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia.

W ocenie organu I instancji Biała Księga Komisji Europejskiej, krajowy program GAMBIT 2005 i opinia IBDiM wprowadzają istotne zmiany kryteriów oceny możliwości usytuowania reklam w pasie drogowym, które ZDM stosuje od stycznia 2007 r. Wskazane dokumenty pozwalają jednocześnie na stosowanie jednolitych kryteriów oceny możliwości umieszczania reklam w pasie drogi, co zapewnia przestrzeganie zasady równego traktowania stron w postępowaniach dotyczących zezwoleń na lokalizację reklam.

Zgodnie z założeniami przyjętymi w powołanych dokumentach działania ZDM zmierzają w szczególności do:

- usuwania niebezpiecznych obiektów zlokalizowanych w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni,

- kształtowania bezpiecznego pasa drogowego.

Realizacja ww. zadań ma na celu znaczne zmniejszenie liczby śmiertelnych ofiar na drogach poprzez kształtowanie bezpiecznego otoczenia dróg.

Szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Według IBDiM następuje zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. W czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie pojazd przejeżdża bez kontroli następujące odległości, a następnie drogę całkowitego jego zatrzymania: przy prędkości 50 km/h - 2,8 m do 20,8 m plus do zatrzymania 30,9 m (łącznie do 51,7 m).

Ponadto z powołanej opinii jednoznacznie wynika, że panel reklamowy ani żaden element reklamy przydrożnej nie może być ruchomy z uwagi na przedłużony czas odwrócenia uwagi kierującego pojazdem.

Z powołanej opinii wynika ponadto, że przeprowadzone w USA badania wykazały, że w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadków, a około 1/3 tych wypadków miała miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie".

Ponadto powołano się na stanowisko Ministra Transportu, który podkreślił, że "nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępnienia pasów drogowych pod reklamy. Pas drogowy nie jest bowiem miejscem gdzie reklamy powinny się znajdować. Należy bowiem pamiętać, że lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczanie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek a nie regułę".

Pas drogowy ulicy M. pełni ważną rolę w układzie drogowym [...] W. i charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego. Reklama jest usytuowana w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 1730 pojazdów na godzinę, w szczycie popołudniowym 1430 poj./godz., a limit dopuszczalnej prędkości to 50 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu (stosownie do cytowanych wyżej wyników badań IBDiM) w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i wieczornego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

We wskazanej wyżej opinii IBDiM wyraźnie stwierdzono, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę, gdyż stanowi to zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 6,0 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych.

Przedmiotowa reklama umieszczona została na trawniku. Lokalizowanie obiektów reklamowych w obrębie trawnika powoduje, iż przy wymianie treści reklamowej bądź konserwacji nośnika reklamowego, dochodzi do częstych zniszczeń chodnika oraz zieleni znajdującej się w otoczeniu reklamy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że kontynuacja zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwa. Wraz ze wzrostem liczby umieszczonych reklam w pasie drogowym postępuje wzrost liczby wypadków drogowych. Wskazane natężenie ruchu na drodze uzasadnia niedopuszczalność dalszej lokalizacji przedmiotowej reklamy.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Przywołany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych dopuszcza bowiem lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim ww. urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy wskazaną we wniosku.

Odwołanie od powyższej decyzji Dyrektora ZDM z dnia [...] maja 2007 r. wniosła strona zarzucając jej naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 i 81 w zw. art. 10 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe,

3. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście wykazania prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego.

Z tych względów strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Skarżąca zgłosiła w pierwszej kolejności wniosek o wydanie zezwolenia na nośnik reklamowy o powierzchni reklamowej 8,97 m2, a jeżeli ten wniosek nie zostanie uwzględniony - o przedłużenie zezwolenia dla nośnika reklamowego o powierzchni reklamowej 4,32 m2.

Rozwijając przedstawione zarzuty strona stwierdziła, iż zgodnie z art. 38 ust. 1 ww. ustawy istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Skarżąca od dnia [...] listopada 2001 r. do dnia [...] listopada 2006 r. posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 4,32 m2. Dlatego też uznała, iż organ błędnie zastosował art. 39 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyż do rozpatrzenia wniosku skarżącej zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 1 ustawy, który dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących w pasie drogowym, m. in. reklam.

Skarżąca zwróciła uwagę, że w rozpatrywanej sprawie nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Według skarżącej, tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu.

Skoro nośnik reklamowy skarżącej został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi wydanego zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 3 powołanej ustawy, to nie można jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust. 3 ustawy) mają zastosowanie art. 38 ust. 1 i art. 40 ustawy.

Potwierdzenie tego, że według ustawodawcy w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym wydaje się najpierw decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy, a następnie decyzję zezwalającą/odmawiającą zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy, jest treść art. 39 ust. 3a ustawy, według którego w decyzji "lokalizacyjnej" określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do m.in. uzyskania pozwolenia na budowę etc.

Zgodnie z dotychczasową praktyką w przypadku gdy ZDM wydawał kolejną decyzję w sprawie zajęcia pasa drogowego, to po prostu zezwalał na zajęcie pasa drogowego, a nie na ponowne zlokalizowanie nośnika reklamowego w pasie drogowym. Wynika to z faktu, że zawsze, z nielicznymi wyjątkami, nośnik raz zlokalizowany nie był demontowany przed upływem terminu zezwolenia.

Wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy występuje "szczególnie uzasadniony przypadek". Gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne podmioty będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie zezwoli. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy można mówić o uznaniu administracyjnym, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy występuje tzw. decyzja związana.

Potwierdzeniem słuszności twierdzeń skarżącej jest, w jej ocenie, wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010, w którym stwierdza się, że przepis art. 38 ustawy o drogach publicznych formułuje klauzulę generalną możliwości pozostania w pasie drogowym w dotychczasowym stanie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu, pod warunkiem niepowodowania przez te obiekty lub urządzenia zagrożeń i utrudnień ruchu drogowego i zakłóceń wykonywania zadań zarządu drogi.

Następnie skarżąca stwierdziła, że organ I instancji błędnie zastosował również art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, ponieważ w sposób milczący wyraził już zgodę (w trybie art. 43 w zw. z art. 38 ust. 3) na odstępstwo polegające na uprawnieniu skarżącej do umieszczenia nośnika reklamowego 6,0 m od jezdni. Organ I instancji miał bowiem tylko 2 tygodnie, od zgłoszenia np. ostatniego wniosku o wydanie zezwolenia, na zgłoszenie sprzeciwu.

Zarzut niewłaściwie przeprowadzonego postępowania dowodowego nie został w odwołaniu rozwinięty.

Rozwijając z kolei zarzut niewłaściwego, niezgodnego z treścią art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienia decyzji zgłoszono uwagi do opinii pracownika IBDiM (m.in. brak podpisu) oraz zarzucono, iż organ orzekający w sprawie pominął dowody świadczące na rzecz strony, z których m.in. wynika, że w istocie nie zaszły żadne zmiany okoliczności, które uzasadniałyby inne rozstrzygnięcie sprawy niż to miało miejsce w latach 2001-2006.

Tym samym, w ocenie strony, organ nie rozpatrzył sprawy i potraktował ją mechanicznie. Powyższe świadczy więc o tym, że organ I instancji naruszył przepisy k.p.a. w takim zakresie, że konieczne jest ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją SKO w [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r., nr [...], po rozpoznaniu odwołania utrzymano w mocy na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. zaskarżoną decyzję odmawiającą wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. M. w rej. ul. Z. (lok. nr 3) w celu funkcjonowania obiektu reklamowego (dwustronnego) o powierzchni reklamowej 4,32 m2.

W uzasadnieniu decyzji, po przedstawieniu stanu sprawy przede wszystkim wskazano, iż zgodnie z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Z brzmienia tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, iż do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wymagane jest zaistnienie szczególnie uzasadnionego przypadku. Przy czym podkreślono, że nawet w sytuacji stwierdzenia zaistnienia tej przesłanki, organ zezwalający działa w sferze swobodnego uznania, a zatem może wydać zezwolenia, ale nie musi.

Przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustanawia wyraźny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy uznać również obiekty o charakterze reklamowym, bez względu na ich rozmiar i lokalizację.

Jak widać z powyższego, lokalizowanie przedmiotowego urządzenia w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale składu 5 sędziów z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. OPK 2/00 stwierdził, że "oceniając społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu, jakim jest droga należy uznać, iż (...) jest ona przeznaczona do ruchu lub postoju pojazdów oraz ruchu pieszych. W związku z tym w pasie drogowym powinny znajdować się przede wszystkim urządzenia i obiekty służące do obsługi i usprawnienia ruchu drogowego" (ONSA 2001/1/12).

Z treści powołanych przepisów wynika w sposób jednoznaczny, iż jedną (jeśli nie podstawową) z wartości nimi chronionych jest bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zezwolenie zatem, w drodze wyjątku, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego musi być spowodowane takimi względami, które powodują, że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego. Przede wszystkim zaś istnieje konieczność ustalenia, czy w danej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Zdaniem SKO, organ I instancji prawidłowo ocenił, iż w rozpoznawanej sprawie taki szczególny przypadek nie występuje. Sam bowiem zamiar umieszczenia nośnika reklamowego (reklamy) w pasie drogowym nie może uzasadniać odstępu od zakazu umieszczania w tym pasie urządzeń zmniejszających bezpieczeństwo ruchu drogowego. To ostatnie bowiem dobro jest dobrem oczywiście nadrzędnym w stosunku do interesu ekonomicznego wnioskującej strony, stąd też wydanie przez organ I instancji decyzji o odmowie udzielenia zgody na umieszczenie reklamy w przedmiotowej lokalizacji odpowiada prawu. W świetle powyższego bezpodstawny jest zarzut skarżącej o naruszeniu przez zarządcę drogi art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Nie są również uzasadnione zarzuty naruszenia przez organ I instancji wymienionych w odwołaniu przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04, Lex Nr 171170), który został przytoczony w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji i zapadł w podobnym stanie faktycznym i prawnym stwierdza bowiem wyraźnie, że: "... nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Zarzut braku sięgnięcia do informacji policyjnych o wypadkach w pobliżu spornej reklamy jest bezzasadny. Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ocena, czy zagrożenie takie istniało leżało w gestii właściwego i wyspecjalizowanego organu administracji publicznej (zarządu dróg publicznych). Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."

W kontekście powyższego wyroku NSA SKO wskazało, iż bezzasadny jest zarzut naruszenia przez organ I instancji art. 7, 77, 81 i 107 § 3 k.p.a. Zarządca drogi nie jest obowiązany bowiem udowadniać wnioskującej stronie, że reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, gdyż tak sformułowana teza jest oczywista. Zdaniem składu orzekającego wyrok NSA przywrócił prawidłową interpretację art. 39 ust. 1 i 3 ustawy od drogach publicznych w sposób przedstawiony powyżej. Konstrukcja tych przepisów oznacza w warunkach konkretnej sprawy przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, który w celu uzyskania takiego zezwolenia winien wykazać, że reklama nie będzie miała wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem, że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Konstrukcja przepisu art. 39 ust. 3 powołanej ustawy obliguje organ do zastosowania przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w zakresie żądanym przez stronę przede wszystkim w sytuacji, gdy wydaje on decyzję zezwalającą. Jako dysponent własności publicznej ma on bowiem szczególny obowiązek wykazania, że zezwolenie na umieszczenie urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego nastąpiło w szczególnie uzasadnionym przypadku. W przedmiotowej zaś sprawie organ I instancji wykazał, iż nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek z uwagi na fakt, że umieszczenie reklamy zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Należy zauważyć, iż już samo powzięcie wątpliwości w tej materii obliguje do wydania decyzji odmownej. Obowiązkiem organu nie jest bowiem szukaniem dowodów na poparcie tezy, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, ale ochrona interesu publicznego poprzez zakaz wydania zezwoleń, jeśli nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Ocena naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. musi być dokonana w przedmiotowej sprawie z uwzględnieniem konstrukcji przepisu art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, a nie w oderwaniu od niego. Ocena wypełnienia przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. nie może być przede wszystkim dokonana tak jakby przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych zezwalał co do zasady na umieszczenie przedmiotowych urządzeń w pasie drogowym, a jedynie wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, upoważniał organ do odmowy.

W odniesieniu do podniesionej w odwołaniu kwestii naruszenia art. 10 i 81 k.p.a. wskazano, iż skarżąca została powiadomiona o wszczęciu postępowania i możliwości brania w nim udziału pismem z dnia [...] grudnia 2006 r.

W związku z zarzutem dotyczącym naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, podniesiono, iż zezwolenie wydawane jest na określony czas, po upływie którego traci moc. W przypadku wystąpienia z wnioskiem w sprawie wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego organ zezwalający zobligowany jest do ponownego rozpoznania wniosku i nie jest dopuszczalne przyjęcie - jak to ujęto w odwołaniu - automatyzmu w jego rozpoznawaniu. Ponadto zwrócono uwagę, iż art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych nie może w przedmiotowej sprawie mieć zastosowania, gdyż oznaczałoby to, że w każdym przypadku wydania decyzji na zajęcie pasa drogowego przez przedmiotowe urządzenie, decyzja taka - obojętnie, na jaki okres byłaby wydana - byłaby w istocie wydana bez żadnych ograniczeń czasowych. Jednocześnie, przy zastosowaniu art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych w przedmiotowej sprawie, pustym okazałby się przepis art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, obligujący do nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu na jego zajęcie, gdyż w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 nie można mówić o przekroczeniu ww. terminu.

Odnośnie załączonego do akt sprawy opracowania, podpisanego przez mgr W. K., podniesiono, iż opracowanie to nie daje podstaw do podważenia zasadności przyjętej przez organ I instancji odmowy udzielenia zezwolenia, podyktowanej koniecznością ochrony bezpieczeństwa ruchu drogowego; nie daje również podstaw do uznania, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mówi art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych Brak jest również danych dotyczących autora tego opracowania, a w szczególności danych pozwalających uznać, iż może on być uznany za biegłego w przedmiotowej sprawie.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję SKO w [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r., nr [...], wniosła strona zarzucając jej naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2 lutego 2005 r., OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA, sygn. akt I OSK 889/06, według którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi każdorazowo, w konkretnej sprawie, być wyczerpująco wyjaśnione."

3. art. 10 k.p.a. poprzez nieumożliwienie skarżącej przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

4. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

Z podanych względów strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Podniesione w skardze zarzuty są w istocie tożsame z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, skarżąca rozszerzyła jednak ich uzasadnienie.

I tak, podtrzymując zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych strona powtórzyła dotychczasowe argumenty, a ponadto wskazała, że treść art. 38 ust. 1 cyt. ustawy w ogóle nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a to mogłoby skłaniać do wniosku, że ma on właśnie taki przejściowy charakter obowiązywania, jaki został zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO. Lektura treści art. 38 ust. 1 wskazuje jednak dobitnie, że przepis ten ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a więc zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych.

Zastosowanie art. 38 ust. 1 do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność powodowania zagrożenia ruchu drogowego (lub inna wynikająca art. z 38 ust. 1 cyt. ustawy) winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego.

Skarżąca przeprowadziła również polemikę z poglądem SKO w [...] co do interpretacji art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. w kontekście naruszenia art. 38 ustawy o drogach publicznych strona podniosła, że w rozpatrywanej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Taki bowiem obowiązek, w ocenie skarżącej, ciąży na organach I i II instancji, a wynika on z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Skarżąca odmówiła też mocy dowodowej wszystkim dokumentom wymienionym w uzasadnieniu decyzji organu I instancji podnosząc już to brak ich bezpośredniego związku z treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia, już to zwracając uwagę na ich braki formalne (np. brak podpisu, brak potwierdzenia, brak odniesienia do odpowiednich źródeł).

Wskazując na naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w kontekście naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych skarżąca podniosła, iż decyzja organu II instancji jest wadliwie uzasadniona, ponieważ nie odnosi się do zarzutów podniesionych przez skarżącą w odwołaniu, w szczególności co do niewiarygodności opinii pracownika IBDiM, jak i przesłanek, którymi winien kierować się zarządca drogi wydając decyzję w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych.

Organ II instancji nie rozróżnia sytuacji, gdy w sprawie występuje decyzja uznaniowa (a taka jest wydawana w oparciu o art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) czy też decyzja związana (a taka jest wydawana w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). O ile bowiem w pierwszym przypadku zezwolenia udziela się według uznania organu, to już na gruncie art. 38 ust. 1 zezwolenia organ może odmówić tylko wtedy, gdy zachodzą negatywne okoliczności. A gdy ich nie ma to organ zezwolenia udziela. Nie oznacza to jednak, że gdy nie zajdzie zmiana okoliczności, to zarządca drogi może nie tylko odmówić zezwolenia, ale nawet i uchylić dotychczasowe zezwolenie. Zarządca drogi nie jest więc przy tym "niewolnikiem" właściciela reklamy w pasie drogowym.

Rozwijając zarzut naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. w kontekście naruszenia art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych skarżąca m.in. podniosła, że skoro organ I instancji nie wniósł sprzeciwu w trybie art. 43 ust. 2 zd. 3 w zw. art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, to tym samym należy uznać, że zarządca drogi wyraził ponownie zgodę na odstępstwo w zakresie odległości reklamy od krawędzi jezdni.

Organ II instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. - pomniejszać roli postępowania dowodowego (wykazanie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego), ponieważ w innym wyroku NSA z 22 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 889/06, stwierdzono, że "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi każdorazowo, w konkretnej sprawie, być wyczerpująco wyjaśnione."

Skarżąca zauważyła również, że SKO w [...] wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego polegającą na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od orzeczenia pierwszoinstancyjnego.

Najlepszym dowodem na niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym dowolność ustaleń dokonanych przez organy I i II instancji, są akta sprawy, a w szczególności opinia pracownika IBDiM, która jest niepodpisana i została udzielona przez osobę nie będącą biegłym w rozumieniu art. 84 k.p.a., której strona nie miała możliwości zgłoszenia swoich uwag czy wątpliwości (art. 79 k.p.a.) i o której treści nie została właściwie poinformowana (art. 10 k.p.a.). W kontekście więc art. 81 k.p.a. zebrane przez organ I instancji dowody są wadliwe i nie mogą stanowić podstawy w zakresie ustaleń stanu faktycznego. Z kolei SKO, w ocenie skarżącej, w ogóle zaniechało przeprowadzenia jakiegokolwiek dowodu.

Organ I instancji całkowicie pominął jako dowód w sprawie decyzje administracyjne wydawane w latach 2001-2006, a przecież fakt wydania decyzji świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę wynikające z ustawy o drogach publicznych.

W odpowiedz na skargę SKO w [...] wniosło o oddalenie skargi.

W uzasadnieniu stwierdzono, że podniesione w skardze zarzuty, które w istocie tożsame są z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, w związku z czym SKO podtrzymało argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dotyczącą w szczególności możliwości zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych (w tym w kontekście art. 40 ust. 1 i 2 powołanej ustawy), a także zarzutów dotyczących naruszenia przepisów k.p.a. SKO podniosło, iż skarżąca nie tylko nie przedstawiła żadnego dowodu wskazującego, że umieszczenie przedmiotowego urządzenia stanowi szczególnie uzasadniony przypadek, ale nawet, chociażby jednym zdaniem, nie pokusiła się o wyjaśnienie, dlaczego umieszczenie tego urządzenia należy uznać za szczególnie uzasadniony przypadek.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w [...] z dnia [...] sierpnia 2007 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora ds. Zarządzania ZDM w [...] z dnia [...] maja 2007 r., nr [...], którą odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. M. w rej. ul. Z. w celu funkcjonowania obiektu reklamowego (dwustronnego) o powierzchni reklamowej 4,32 m2.

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 77 i 81, a także art. 10 i 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnym odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu, w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy, taki dowód jest w ogóle niezbędny, jaki zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia w sprawie.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w [...] prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: "nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki [...] W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa(...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla organu I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. M., w rejonie ul. Z. w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącej – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO w [...], który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje: "... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic [...] W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego [...] W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożenie jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony "...inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącej w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak jest podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4: "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4: "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowym mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006 r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać" wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane".

Należy także zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Skoro sama ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zezwala w art. 38 ust. 1 na pozostawienie w pasie drogowym obiektu należącego do skarżącej, zbudowanego przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to wydanie przez organ administracji decyzji, zezwalającej na zajęcie pasa drogowego było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dotyczy obiektów budowlanych istniejących w dniu wejścia w życie tej ustawy i spełniających warunki wynikające z art. 38 ust. 1."

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jaki jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002-2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.