Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 330/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-09-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6090 Budownictwo wodne, pozwolenie wodnoprawne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Wodne prawo
Skarżony organ: Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2,  art. 7,  art. 8,  art. 75,  art. 77,  art. 107 par. 3 i 4,  art. 89 par. 2,  art. 10 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 64a ust. 1,  art. 131 ust. 2,  art. 132 ust. 1,  ust. 2 pkt 2 lit. c i d i  pkt 5,  art. 132 ust. 3 pkt 1,  art. 128 ust. 3,  art. 132 ust. 9
journal: Dz.U. 2005 nr 239 poz 2019
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant Asystent sędziego Łukasz Cieślak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 września 2012 r. sprawy ze skargi E.D. i H.S. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rzeki R. na potrzeby stawu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu decyzją z dnia [...] r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania J.K. od decyzji Starosty O. z dnia [...]r., znak: [...] wydającej E.D. i H.S. pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód rzeki R. oraz legalizującej wykonane bez pozwolenia wodnoprawnego urządzenia wodne służące do szczególnego korzystania z wód na potrzeby stawu na dz. nr 29 w S., gm. D., Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. uchylił w/w decyzję organu I instancji w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżona decyzja została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Na wniosek z dnia 21 czerwca 2011r. L.B., działającego jako pełnomocnik E.D. i H.S., Starosta O. wszczął postępowanie w sprawie legalizacji urządzeń wodnych wykonanych bez pozwolenia wodnoprawnego i wydania E.D. i H.S. pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód rzeki R. dla potrzeb stawu rybnego na dz. 29 w S..

J.K., mający status strony w postępowaniu z tytułu posiadania nieruchomości gruntowych będących w zasięgu oddziaływania urządzeń wodnych i zamierzonego korzystania z wód, w piśmie z dnia 2 sierpnia 2011r. poinformował Starostę, że nie wyraża zgody na legalizację zastawki na rzece R. i piętrzenie wód na potrzeby stawu rybnego na działce nr 29 z powodu ujemnego wpływu piętrzenia na warunki uprawowe przyległych do potoku gruntów rolnych. Zaproponował zastosowanie innych rozwiązań dla uzyskania odpowiednich dla hodowli ryb głębokości wody w stawie, tj. pompowanie wody albo pogłębienie stawu. Zwrócił ponadto uwagę na nieskuteczność działań jednostki odpowiedzialnej za utrzymanie wód w kwestii korzystania z wód rzeki R. za pośrednictwem nielegalnie wybudowanych urządzeń wodnych. W piśmie z dnia 12 września 2011r. pełnomocnik wnioskodawców postępowania oświadczył, że projektowane piętrzenie wody zastawką na rzece R. przez 2 doby w miesiącu przy niskich stanach wody w potoku i w okresach posusznych będzie miało minimalny wpływ na warunki wodne na przyległych użytkach rolnych i nie będzie powodowało strat w plonach, a nawet może być korzystne dla tych upraw. Stwierdził ponadto, że przyczółki zastawki stanowią umocnienie koryta rzeki i że zastawka nie zakłóca przepływu wody.

Opisaną wyżej decyzją z dnia [...]r. Starosta O. zalegalizował wykonane bez pozwolenia wodnoprawnego urządzenia wodne: zastawkę na rzece R. w km 1+682, ujęcie wody do stawu z rzeki R. w km 1+682 i wylot wody ze stawu do rzeki R. w km 1+600 oraz udzielił E.D. i H.S. pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód obejmujące piętrzenie wód rzeki R. do rzędnej 147,64 mnpm przez 2 doby w miesiącu w okresach posusznych w okresie od kwietnia do września każdego roku oraz na pobory wody dla potrzeb stawu rybnego na działce nr 29 a.m. 1 obręb S. i piętrzenie wody w stawie oraz zatwierdził w wydanej decyzji instrukcję gospodarowania wodą. Starosta O. w kontekście zastrzeżeń i uwag zgłoszonych przez J.K. stwierdził w uzasadnieniu tejże decyzji, że:

– działka nr 127/31 a.m. 1 obręb S. usytuowana jest poza zasięgiem piętrzenia zastawką w km 1+682, ponieważ przylega do cieku powyżej km 2+140, gdzie znajduje się kolejna zastawka na rzece R.;

– działki nr 77, 80 a.m. 2 obręb Z. są ostatnimi działkami pozostającymi w zasięgu oddziaływania spiętrzonej wody, ale nie ma możliwość by piętrzenie zastawką przez 2 doby w miesiącu w okresach posusznych, z obniżającym się poziomem wody gruntowej i w rzece, spowodowało ich nadmierne uwilgotnienie, a tym bardziej zalanie;

– działki nr 95 i 98 a.m. 2 Z. według operatu wodnoprawnego załączonego do wniosku o pozwolenie wodnoprawne znajdują się poza oddziaływaniem cofki spowodowanej projektowanym piętrzeniem w km 1+682;

Starosta porównał ponadto maksymalną rzędną piętrzenia z rzędnymi terenów przyległych, które - jego zdaniem - oscylują wokół rzędnej 148,5 mnpm i ocenił, że poziom zwierciadła wody gruntowej układał się będzie na poziomie 0,86 m pod powierzchnią terenu, co dla gruntów ornych powinno zapewnić uwilgotnienie optymalne, a dla użytków zielonych będzie nawet zbyt małe.

Następnie postanowieniem z dnia 31 stycznia 2012r., znak: [...] Starosta O., działając z urzędu, uzupełnił w/w decyzję o obowiązek każdorazowego informowania Starosty O., Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. i J.K. o rozpoczęciu i zakończeniu piętrzenia wód rzeki R. oraz określił termin obowiązywania pozwolenia -do 31 grudnia 2031 r..

Odwołanie od powyższej decyzji złożył J.K., podnosząc, że spiętrzenie wody rzeki R. do rzędnej 147,64 m npm spowoduje zalewanie działek nr 77, 80, 95, 98 i 126/31 o rzędnych od 147,3 do 147,6 mnpm położonych na prawym brzegu rzeki. Wskazał ponadto, że teren o rzędnych 148,5 mnpm porównywany przez Starostę z rzędną dozwolonego piętrzenia zlokalizowany jest tylko częściowo po prawej stronie cieku i dotyczy gruntu E.D. i H.S. oraz gruntów położonych po lewej stronie rzeki. Odwołujący zgodził się ze Starostą, że działka 127/31 znajduje się powyżej km 2+140 posiada rzędne terenu 149,5 mnpm i jest poza zasięgiem ujemnego oddziaływania wody spiętrzonej zastawka w km 1+682. Z kolei zwrócił uwagę na brak w decyzji definicji okresu posusznego, zakwestionował zasadność funkcjonowania zastawki w km 1+682 gdy wydana była decyzja - pozwolenie na korzystanie z wód rzeki R. w przekroju km 1+524 dla J.P. i Ł.D. obejmujące budowę w tym przekroju zastawki i piętrzenie do rzędnej 147,10 mnpm oraz wskazał, że dla poprawy warunków hodowlanych w stawie można przewidzieć zasilanie stawu w wodę przez pompowanie lub pogłębienie stawu. Do odwołania strona dołączyła między innymi zestaw zdjęć wykonanych 24 stycznia 2012 r. przedstawiających stan koryta cieku R. w wybranych miejscach i dokumentujące złe warunki gruntowo-wodne na przyległych do rzeki gruntach rolnych.

Dyrektor RZGW we W. w trybie art. 10 k.p.a. zawiadomił strony o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, zapoznania się z zebranymi dowodami w sprawie i wniesienia dodatkowych uwag, zastrzeżeń i wniosków. W dniu 14 marca 2012r. z aktami sprawy zapoznali się M.G. i J.K.. M.G. uzupełnił akta sprawy o kserokopię instrukcji gospodarowania wodą dotyczącą korzystania z wód rzeki R., a dotyczącą stawów rybnych w S. gmina D..

Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, podkreślił, że pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód obejmujące piętrzenie wody powierzchniowej, może być wydane pod warunkiem szczegółowego rozpoznania zasięgu oddziaływania tego piętrzenia, określenia skutków piętrzenia na kształtowanie się poziomów wód gruntowych w zasięgu oddziaływania i propozycji sposobu przeciwdziałania negatywnym skutkom. Wynika to wprost z art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c i d oraz pkt 5, art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego. Podstawę dla tych ustaleń i rozstrzygnięć, tak prawnych jak i merytorycznych, stanowią informacje zawarte na materiałach mapowych i rysunkach, które powinny być dołączone do części graficznej operatu wodnoprawnego. Tymczasem operat wodnoprawny załączony do wniosku nie zawiera niezbędnych i podstawowych dla prawidłowej oceny skutków piętrzenia na tereny przyległe, informacji i danych wymaganych przywołanymi przepisami Prawa wodnego. W kontekście zarzutów podnoszonych przez odwołującego obawiającego się pogorszenia warunków uprawowych na jego gruntach w związku z zamierzonym spiętrzaniem rzeki R., organ odwoławczy wskazał, że w operacie wodnoprawnym brak jest określenia zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód (piętrzenia wody) naniesionego na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu (art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego), a także brak informacji o ukształtowaniu części terenu położonego na prawym brzegu rzeki m. in. działek 77, 80, 95 i 98 użytkowanych przez odwołującego oraz działek należących do innych użytkowników np. działek nr 74, 73, 69, 48, 49 (brak mapy sytuacyjno-wysokościowej tej części terenu).

Zabezpieczenie gruntów pozostających w zasięgu oddziaływania projektowanego spiętrzenia ma stanowić – zdaniem organu II instancji - proponowany we wniosku i zatwierdzony decyzją Starosty O. sposób postępowania - piętrzenie tylko przez 2 dni w miesiącu w okresie posusznym i po uprzednim zawiadomieniu Starosty, jednostki administrującej rzeką i J.K.. Sposób ten może być do zaakceptowania pod warunkiem, że nie będzie dochodzić do zalewania terenu (co podnosi odwołujący) i będzie uwzględniana okresowa zmienność potrzeb agrotechnicznych i uprawowych. W przypadku gruntów po prawej stronie rzeki pogodzenie potrzeb uprawowych z potrzebami stawu na dz. 29 może być jednak trudne, bowiem jak wynika z analizy mapy topograficznej w skali 1:10000, a także z map ewidencyjnych załączonych w operacie, mogą to być grunty o stale zbyt wysokim poziomie wody gruntowej jak dla gruntów ornych i dodatkowe spiętrzenia, nawet tylko przez 2 dni w miesiącu, może powodować pogorszenie ich warunków uprawowych. Zgodnie bowiem z literaturą techniczną z zakresu melioracji rolnych (np. Podstawy melioracji nawadniających - J. Ostromęcki 1973 r.) odpowiedni dla upraw rolnych poziom wody gruntowej powinien w okresie wegetacyjnym układać się zależnie od rodzaju gleb, na głębokości 0,9-1,2 m na gruntach ornych, 0,5-0,8 m na łąkach oraz 0,7-1,0 m na pastwiskach. Podane normy dotyczą położenia zwierciadła wody gruntowej w środku łanu.

Zdaniem organu odwoławczego Starosta O. nie dostrzegając powyższych istotnych wad operatu wodnoprawnego, nie dopełnił przesłanek wynikających z art. 7 i 8 k.p.a., a ponadto poprzez niedoprowadzenie do uczynienia zadość wymogom formalnym podania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego (wymogi wobec operatu) - naruszył art. 64 § 2 k.p.a.. W związku z brakami jakie posiadał operat załączony do wniosku Starosta nie mógł dokładnie ustalić stanu faktycznego sprawy, a tym samym zastosować odpowiedniego przepisu prawa materialnego. W takim przypadku brak było podstaw do rozstrzygnięcia sprawy, a rozstrzygnięcie dokonane mimo to przez organ administracji jest w konsekwencji wadliwe. Stwierdzenie przez organ, do którego wpłynęło podanie o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, że dokumentacja przedłożona przy wniosku nie spełnia wymagań określonych stosownymi przepisami i zawiera braki istotne dla ustaleń, jakie mają być zawarte w pozwoleniu wodnoprawnym, powinno skutkować wezwaniem wnoszącego podanie do usunięcia braków w trybie art. 64 § 2 k.p.a.. Wydanie przez organ decyzji -pozwolenia wodnoprawnego w oparciu o operat wodnoprawny, w którym brakuje podstawowych dla postępowania wymaganych przepisami danych i informacji, stanowi w ocenie organu odwoławczego o wadliwości tego postępowania.

W tym stanie rzeczy oczywistym jest zdaniem organu odwoławczego, że kwestionowana decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, stad należało orzec jak w sentencji. W ponownym postępowaniu organ I instancji powinien wziąć pod uwagę, że przedłożony przy wniosku operat wodnoprawny winien spełniać wymagania określone w art. 132 Prawa wodnego, a projekt instrukcji gospodarowania wodą - wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz. U. Nr 150, poz. 1087). Ponadto organ winien wziąć pod uwagę, że wnioskowana do legalizacji zastawka w km 1+682 na rzece R. (w operacie brak rysunków konstrukcyjnych tej budowli) powinna spełniać wymagania techniczne określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579) oraz rozważyć zasadność legalizacji wylotu mnicha piętrząco-spustowego w sytuacji, gdy jednocześnie nie wnioskuje się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie tym wylotem wody ze stawu.

W skardze na powyższą decyzję E.D. i H.S. zarzucili naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na podstawie instrukcji gospodarowania wodą nieobowiązującą w obrocie prawnym w chwili wydania decyzji oraz naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to art. 132 ust. 9 Prawa wodnego, poprzez niezastosowanie tego przepisu. Mając powyższe na uwadze wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że integralną częścią pozwolenia wodnoprawnego stanowi instrukcja gospodarowania wodą, zatwierdzona w tym pozwoleniu lub odrębnej decyzji przez organ wydający pozwolenie. Mając to na uwadze, skarżący odnieśli się do przedłożenia do akt sprawy kserokopii instrukcji gospodarowania wodą dotyczącą korzystania z wód rzeki R. na potrzeby stawów rybnych w S.. W wyniku możliwości wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, organ II instancji zawiadomił strony o możliwości zapoznania się z zebranymi dowodami w sprawie i wniesienia dodatkowych uwag, zastrzeżeń i wniosków. W wyniku powyższego doszło do uzupełnienia akt sprawy o kserokopię instrukcji gospodarowania wodą. Kwestia ta jest zdaniem skarżących o tyle istotna, że przedłożona instrukcja gospodarowania wodą już w chwili przedłożenia jej do akt sprawy nie obowiązywała w obrocie prawnym, przez co rozumieć należy, że wydana przez Dyrektora RZGW we W. zaskarżona decyzja wydana została w oparciu o nieobowiązujący dokument. Zważywszy na fakt, że doszło do odebrania M.G. (osobie przedkładającej instrukcję do akt sprawy) pozwolenia wodnoprawnego, okres ważności przedmiotowej instrukcji również wygasł, co oznacza, iż w chwili przedłożenia jej Dyrektorowi RZGW we W. nie istniała ona w obrocie prawnym.

Zdaniem skarżących nie można tracić z pola widzenia, że instrukcja gospodarowania wodą określa zasady użytkowania stawu, zawierając podstawowe informacje dotyczące urządzenia wodnego, odnoszące się m.in. do poziomów piętrzenia. Projekt instrukcji gospodarowania wodą zawiera opis sposobu gospodarowania wodą i zaspokojenia potrzeb wszystkich użytkowników odnoszących korzyści z urządzenia wodnego, którego dotyczy instrukcja, a to obejmuje ona swym zakresem wszelkie działania związane z gospodarowaniem wodą. W oparciu o powyższe, przedłożona instrukcja jest kluczowa w przyznaniu pozwolenia wodnoprawnego, stąd też oparcie wydanej decyzji na de facto nieistniejącej instrukcji jest błędne i winno zostać wyeliminowane z obrotu prawnego.

Przechodząc w dalszej części do kwestii związanej z wadami operatu wodnoprawnego dołączonego do wniosku, skarżący stwierdzili, że ów operat zawiera wszystkie niezbędne i podstawowe dla prawidłowej oceny skutków piętrzenia na tereny przyległe informacje i dane wymagane przepisami Prawa wodnego. Mając to na uwadze, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może odstąpić od niektórych wymagań operatu (art. 132 ust. 9 Prawa wodnego), co też organ w sposób prawidłowy uczynił. Błędne jest twierdzenie wynikające z zaskarżonej decyzji, że w związku z brakami, jakie posiadał operat załączony do wniosku, Starosta nie mógł dokładnie ustalić stanu faktycznego sprawy, a tym samym zastosować odpowiednio przepisu prawa materialnego. Przedłożone przez wnioskodawcę dokumenty pozwalają na prawidłowe ustalenie sprawy, a braki wskazane przez organ w zaskarżonej decyzji w żadnym zakresie nie wpływając na jej wadliwość.

Słusznie zatem w ocenie skarżących, organ I instancji nie wzywał wnioskodawców do usunięcia braków wynikających z przedłożonego operatu wodnoprawnego, uznając je jako mało istotne, a brak ich w żadnym zakresie nie wpływa na wydaną decyzję. Stąd też pozwolenie wodnoprawne w oparciu o operat wodnoprawny przedłożony przez wnioskodawców nie stanowi – zdaniem skarżących - o wadliwości tego postępowania. Starosta O. w sposób prawidłowy zastosował przepisy Prawa wodnego, a to art. 132 ust. 9 stanowiący, że organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może odstąpić od niektórych wymagań dotyczących operatu, co też organ w sposób prawidłowy uczynił. W takim stanie rzeczy Starosta mógł dokładnie ustalić stan faktyczny sprawy, a rozstrzygnięcie jego nie jest wadliwe.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Odnosząc się natomiast do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o nieobowiązującą w obrocie prawnym instrukcję gospodarowania wodą, organ stwierdził, że wydając decyzję nie brał pod uwagę żadnych ustaleń zawartych w instrukcji gospodarowania wodą przedłożoną w trakcie postępowania odwoławczego przez stronę postępowania – M.G..

Na rozprawę w dniu 13 września 2012r. stawił się uczestnik postępowania M.G., który wniósł o oddalenie skargi, podając jednocześnie, że od 4 lat nie jest właścicielem gruntów, a właścicielem 8 hektarów gruntów i stawu jest jego syn – M.G., gdy zaś organ I instancji całą korespondencję kierował do Niego, zamiast do syna uczestnika.

Uczestnik postępowania J.K., również obecny na rozprawie, wniósł także o oddalenie skargi, powołując się na pismo z dnia 28 kwietnia 2008 r. Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. o nakazaniu skarżącym zaprzestania piętrzenia wód rzeki R. wraz z likwidacją urządzenia wodnego. Dodatkowo wyjaśnił, że właściciele działki, tj. G.K. i D.B., nie żyją, stąd w sprawie powinni być ustaleni aktualni właściciele, a czego organ nie uczynił.

Pełnomocnik organu w uzupełnieniu oświadczenia wskazał, że dane o właścicielach nieruchomości winny być zawarte w operacie wodnoprawnym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślić należy, że wojewódzki sąd administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji, to jest o jej zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji.

Działając zaś w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm./ w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. z 2012 r. poz. 270 t.j./ sąd administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 w/w ustawy.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, sąd stosownie do zapisu art. 134 w/w ustawy nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

Rozpatrując stan faktyczny i prawny niniejszej sprawy, Sąd stwierdził, że skarga nie może być uwzględniona, jako że ocena przeprowadzonego postępowania oraz stanowisko organu odwoławczego nie daje podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu była wydana przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. decyzja z dnia [...] r., Nr [...], którą uchylono w całości opisaną wyżej decyzję Starosty O. z dnia [...] r., znak: [...] wydającej E.D. i H.S. pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód rzeki R. oraz legalizującej wykonane bez pozwolenia wodnoprawnego urządzenia wodne służące do szczególnego korzystania z wód na potrzeby stawu na dz. nr 29 w S., gm. D. i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

Zatem kluczową kwestią było zbadanie przez Sąd zasadności zastosowania przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Podkreślić należy, że przepis art. 138 § 2 k.p.a. jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przyjętej w art. 15 k.p.a., zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Istotne jest przy tym także i to, że każda sprawa administracyjna podlega dwukrotnemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu, po raz pierwszy przez organ pierwszej instancji, a następnie w wyniku złożenia odwołania przez stronę przez organ drugiej instancji. Organ odwoławczy obowiązany jest zatem sprawę, rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji, ponownie rozpoznać i merytorycznie rozstrzygnąć. W sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części i gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, organ odwoławczy jest uprawniony na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Zatem istota decyzji kasacyjnej wyraża się przede wszystkim w tym, że w wyniku orzeczenia organu drugiej instancji nie następuje merytoryczne załatwienie sprawy. Wydanie decyzji kasacyjnej oznacza wyłącznie stwierdzenie przez organ odwoławczy na podstawie dostrzeżonych wadliwości postępowania i samej decyzji organu pierwszej instancji, że zaskarżone rozstrzygnięcie sprawy dokonane przez organ pierwszej instancji nie może stać się ostateczne. Konsekwencją tego stanowiska jest uchylenie zaskarżonej odwołaniem decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Wskazać przy tym należy, że w doktrynie przyjęte zostało, iż: "kasacyjną decyzję połączoną z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji można wydać wyłącznie wtedy, gdy dotychczasowa decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Inaczej mówiąc, sytuacja taka zachodzi wtedy, kiedy zasada dwuinstancyjności postępowania wyłącza przeprowadzenie w tym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego, gdyż jego zakres wskazuje, że w swej istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w zakresie mogącym mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji. W konsekwencji sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji, przez co pozbawiano by stronę prawa kwestionowania wyników postępowania wyjaśniającego w drodze odwołania. Trzeba bowiem mieć na uwadze to, że art. 136 k.p.a. przewiduje możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego lub zalecenie jego przeprowadzenia organowi I instancji. To postępowanie może mieć jedynie charakter uzupełniający, co oznacza, że niedopuszczalne jest prowadzenie tego postępowania w całości lub znacznej części, gdyż naruszałoby to właśnie zasadę dwuinstancyjności. Kwestionowanie ustaleń stanu faktycznego sprawy byłoby w takiej sytuacji niemożliwe na drodze postępowania w trybie zwyczajnym. Inaczej mówiąc, organ odwoławczy, który z istoty rzeczy – modelu postępowania odwoławczego – nie przeprowadza w zasadzie własnego, odrębnego postępowania dowodowego, za to może wyciągać z zebranego przez organ I instancji materiału zupełnie inne wnioski dowodowe niż organ I instancji, zastępowałby w praktyce ten organ, pozbawiając stronę prawa kwestionowania tych ustaleń w drodze zwyczajnego środka prawnego." (W. Chróścielewski, Zmiany w zakresie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, które weszły w życie w 2011r., ZNSA Nr 4 (37) 2011, s. 19).

Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że w rozpatrywanej sprawie zachodziła podstawa do uchylenia przez Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a. decyzji Starosty O. z dnia [...]r., znak: [...] i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.

W świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uznać należy - wbrew zarzutom skargi, że zapadłe rozstrzygnięcie organu odwoławczego jest w pełni zasadne.

Niesporne jest w sprawie, że organ I instancji decyzją z dnia [...]r., wydaną na podstawie art. 64a ust. 2 i ust. 3 w związku z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a i d, art. 122 ust. 1 pkt 1 i 3, art. 127 ust. 1, 2, 6 i 7, art. 128 ust. 1 pkt 1, 1a, 5 i 8, ust. 2 pkt 3 i 4, ust. 3, art. 131 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i 3, ust. 2a, art. 132 ust. 1, 2 i 3, art. 140 ust. 1 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej "Prawem wodnym" – orzekł:

I. Zalegalizować skarżącym wykonanie urządzenia wodne, tj:

1. Zastawkę betonową z zamknięciem szandorowym o świetle b = 2 m, zlokalizowaną w km 1+682 rzeki R. na działce nr 61 a.m. 1 obręb S. gm. D., stanowiącej własność Skarbu Państwa w zarządzie Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O.,

2. Ujęcie brzegowe wód rzeki R., zlokalizowane na prawym brzegu rzeki w km 1+682 w postaci mnicha betonowego, wlotowego z zamknięciem szandorowym, o świetle stojaka b = 0,50 m, połączone ze stawem za pomocą leżaka o średnicy (j) 0,25 m, długości 5,5 m, znajdujące się na działce nr 29 a.m. 1 obręb S. gm. D. stanowiącej własność wnioskodawców,

3. Wylot wód ze stawu zlokalizowany na prawym brzegu rzeki R. w km 1+600, w postaci mnicha betonowego, piętrząco-zrzutowego, z zamknięciem szandorowym o świetle stojaka 0,45 m, długości leżaka 3,0 m i średnicy § 0,30 m znajdującego się na działce nr 29 a.m. 1 obręb S. gm. D. stanowiącej własność wnioskodawców.

II. Udzielić E.D. i H.S. pozwolenia wodnoprawnego na:

1. Piętrzenie wód rzeki R. istniejącą zastawką betonową z zamknięciem szandorowym o świetle b = 2 m, zlokalizowaną w km 1+682 cieku, do rzędnej 147,64 mnpm przez 2 doby w miesiącu - w okresie od 01 kwietnia do 30 września każdego roku,

2. Pobór wód z rzeki R. za pomocą istniejącego ujęcia brzegowego, do stawu zlokalizowanego na prawym brzegu rzeki w km 1+682, w postaci mnicha betonowego, wlotowego z zamknięciem szandorowym, o świetle stojaka b = 0,50 m, połączonego ze stawem za pomocą leżaka o średnicy Φ 0,25 m, długości 5,5 m, w poniższych terminach i ilościach: Q = 1,0 dm3/s, Qmaxh= 3,6 m3/h, Qśrd = 86 m3/d, Qmaxr= 1032 m3/rok przez 2 doby w miesiącu od 01 kwietnia do 30 września każdego roku.

3. Piętrzenie wód w stawie zlokalizowanym na działce nr 29a.m. 1 obręb S., za pomocą mnicha piętrząco-zrzutowego, z zamknięciem szandorowym o świetle stojaka 0,45 m, długości leżaka 3,0 m i średnicy Φ 0,30 m, do rzędnej 147,64 mnpm w okresie całego roku.

Przyczyną podjęcia decyzji kasacyjnej w tej sprawie było trafne stwierdzenie przez

organ odwoławczy naruszenia przez organ I instancji przepisów z art. 7 i 8 k.p.a. poprzez niedostrzeżenie istotnych wad operatu wodnoprawnego oraz art. 64 § 2 k.p.a.. poprzez niedoprowadzenie do uczynienia zadość wymogom formalnym podania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego, a w konsekwencji przyjęcie przedłożonego przez wnioskodawców operatu wodnoprawnego, choć operat ów nie spełniał wymogów ściśle określonych w art.132 ust.1 Prawa wodnego.

Zgodzić się w pełni należy z organem odwoławczym, że w związku z brakami jakie posiadał operat załączony do wniosku, organ I instancji nie był w stanie ustalić stanu faktycznego sprawy, a tym samym zastosować odpowiedniego przepisu prawa materialnego. Wydanie przez organ decyzji - pozwolenia wodnoprawnego w oparciu o operat wodnoprawny - w którym brak jest podstawowych dla postępowania wymaganych przepisami danych i informacji, stanowi o wadliwości przeprowadzonego postępowania.

Zasadnie też organ odwoławczy wskazuje organowi I instancji, że w ponownym postępowaniu winien mieć na względzie, iż wnioskowana do legalizacji zastawka w km 1+682 na rzece R. (gdy nadto w operacie brak rysunków konstrukcyjnych tej budowli) - powinna spełniać wymagania techniczne określone w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 20 kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579), a także organ I instancji winien należycie ocenić zasadność legalizacji wylotu mnicha piętrząco-spustowego w sytuacji, gdy wnioskodawcy nie wnioskują o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na odprowadzanie tym wylotem wody ze stawu.

Zważyć należy, że w myśl art. 64a ust. 1 Prawa wodnego, jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, do którego dołącza dokumenty wskazane w art. 131 ust. 2, zgodnie z którym do wniosku dołącza się: 1) operat wodnoprawny, zwany dalej "operatem"; 2) decyzję o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub decyzję o warunkach zabudowy, jeżeli jest ona wymagana - w przypadku wniosku o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzenia wodnego; 3) opis prowadzenia zamierzonej działalności sporządzony w języku nietechnicznym.

Wskazać przy tym należy, że zgodnie zaś z art. 132 ust. 1 Prawa wodnego - operat sporządza się w formie opisowej i graficznej. Ust. 2 art. 132 stanowi w pkt 2 lit. c i d oraz pkt 5 Prawa wodnego, że część opisowa operatu zawiera:

2) wyszczególnienie:

c) stanu prawnego nieruchomości usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, z podaniem siedzib i adresów ich właścicieli,

d) obowiązków ubiegającego się o wydanie pozwolenia w stosunku do osób trzecich;

5) określenie wpływu gospodarki wodnej zakładu na wody powierzchniowe oraz podziemne, w szczególności na stan tych wód i realizację celów środowiskowych dla nich określonych;

Część graficzna operatu zawiera (art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego):

1) plan urządzeń wodnych i zasięg oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią, naniesiony na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu;

W niniejszej sprawie – jak to już wyżej Sąd zauważył, organ II instancji zasadnie przyjął, że operat wodnoprawny załączony do wniosku nie zawiera niezbędnych i podstawowych dla prawidłowej oceny skutków piętrzenia na tereny przyległe, informacji i danych wymaganych w/w przepisami Prawa wodnego. Brak jest określenia zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód (piętrzenia wody) naniesionego na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu (art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego), a także brak informacji o ukształtowaniu części terenu położonego na prawym brzegu rzeki m. in. działek 77, 80, 95 i 98 użytkowanych przez odwołującego oraz działek należących do innych użytkowników np. działek nr 74, 73, 69, 48, 49 (brak mapy sytuacyjno-wysokościowej tej części terenu).

Powyższe okoliczności wymagają wyjaśnienia i są szczególnie istotne, gdy się weźmie pod uwagę, że w niniejszej sprawie występują strony o spornych interesach: z jednej strony E.D. i H.S., którym udzielono pozwolenia wodnoprawnego, a z drugiej strony m.innymi J.K. (właściciel nieruchomości gruntowych będących w zasięgu oddziaływania urządzeń wodnych i zamierzonego korzystania z wód), który nie zgadza się na legalizację zastawki na rzece R. i piętrzenie wód na potrzeby stawu rybnego na działce nr 29 z powodu ujemnego wpływu piętrzenia na warunki uprawowe przyległych do potoku gruntów rolnych. Istotne przy tym jest także i to, że w/w zaproponował zastosowanie innych rozwiązań dla uzyskania odpowiednich dla hodowli ryb głębokości wody w stawie, a to pompowanie wody albo pogłębienie stawu.

Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Z przepisem tym skorelowana jest regulacja zawarta w przepisach art. 77 k.p.a., która zobowiązuje organy administracji do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący cały materiał odwodowy. Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu administracyjnym oznacza, że organ administracji publicznej winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, które jego zdaniem będą konieczne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy.

W orzecznictwie podkreśla się również pogląd, że to organ administracji winien wnikliwie rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy, podejmując w tym celu wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy. W postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego, ani też zasada, że rola organu orzekającego to rola biernego podmiotu oczekującego na dowody zaoferowane przez stronę. Wręcz przeciwnie, rządząca postępowaniem administracyjnym zasada oficjalności (art. 7, art. 75 k.p.a.) wymaga, by w toku postępowania organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy i dopuszczały jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem, a więc by z urzędu przeprowadzały dowody służące ustaleniu stanu faktycznego sprawy.

Zasada zawarta w art. 7 k.p.a. nabiera szczególnego wymiaru w sytuacji, gdy w sprawie, a co ma miejsce w niniejszej sprawie - występują sporne interesy stron. W takiej sytuacji obowiązkiem organu jest przeprowadzenie wszechstronnej analizy argumentów wszystkich stron, ich przeanalizowanie z udziałem zainteresowanych i podjęcie decyzji, w której uzasadnieniu wyraźnie będzie stwierdzone, jakie względy zostały wzięte pod uwagę przy podejmowaniu rozstrzygnięcia, dlaczego pewne argumenty zostały przedłożone nad inne i w jaki sposób zagwarantowano to, by interesy strony, dla której decyzja będzie negatywna, zostały w możliwie największym stopniu zabezpieczone. Brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, podjętej w niniejszej sprawie, a rozstrzygającej niewątpliwie sporne interesy stron, stanowi naruszenie art. 107 § 3 k.p.a..

Istotne jest także i to, że zasadzie art. 8 k.p.a. - przy założeniu, że wszyscy obywatele są równi wobec prawa, nie odpowiada takie prowadzenie postępowania w sprawie w której występują sprzeczne interesy stron, gdy organ prowadzący postępowanie – bez wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy – uwzględniając tylko jeden z wchodzących w grę interesów, nie ustosunkowuje się do zgłaszanych twierdzeń i wniosków stron reprezentujących inne interesy.

W rozpatrywanej sprawie organ I instancji nie uwzględnił argumentów J.K., wskazując jedynie, że "okoliczności zalania nieruchomości posiadanych przez pana J.K. w roku 2007/2008 nie są organowi znane", zaś w odniesieniu do propozycji pogłębienia stawu lub korzystania z pompy organ stwierdził tylko, że: "uznał za dopuszczalne, pod warunkiem wyrażenia na nie zgody przez wnioskodawców – w/w takiej zgody nie wyrazili".

Należy w tym miejscu zwrócić uwagę na znajdujące się w aktach sprawy pismo Wojewódzkiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. z dnia 28 kwietnia 2008r., w którym wezwano E.D. i H.S. do zaprzestania piętrzenia wód R. w celu napełniania stawu oraz zrzutu wraz z likwidacją urządzenia wodnego. W piśmie tym wskazano ponadto, że jest to korzystanie z wód publicznych i działania te mają niekorzystny wpływ na przyległe grunty i są powodem skarg ich właścicieli. Pismo to zostało przesłane do wiadomości m.in. do Starosty O..

W świetle powyższego, nie można zgodzić się z twierdzeniem organu I instancji, że nie była mu znana okoliczność zalewania nieruchomości J.K..

W niniejszej sprawie, przyjąć należałoby, że stanowisko organu I instancji świadczyłoby o nierównym i jednostronnym traktowaniu stron postępowania, a ponadto – o naruszeniu przepis art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa (§ 3). "Wartość dowodowa oświadczeń obu stron o sprzecznych interesach jest jednakowo niepewna, wobec czego oświadczenie jednej strony nie może przemawiać za bezkrytycznym odrzuceniem przez organ oświadczenia strony przeciwnej" (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 września 2008 r., sygn. akt IV SA/Wa 1119/08, publ. LEX nr 524030).

Zdaniem składu orzekającego w okolicznościach niniejszej sprawy właściwą formą postępowania wyjaśniającego była rozprawa administracyjna, a której przeprowadzenia nie rozważał organ I instancji. Art. 89 § 2 k.p.a. stanowi, że organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. "Przepis art. 89 § 2 k.p.a. będzie miał zastosowanie wtedy, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy przeprowadzenie rozprawy jest potrzebne do wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków, biegłych albo w drodze oględzin, a zwłaszcza gdy konieczne jest przesłuchanie więcej niż jednego świadka, kilku biegłych. Rozprawa zapewnia bowiem możliwość ich konfrontacji" (zob. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2007 r., sygn. akt I OSK 1635/06, publ. LEX nr 417729).

Innym uchybieniem, którego dopuścił się organ I instancji, jest naruszenie art. 10 § 1 k.p.a.. Analiza akt niniejszej sprawy nie potwierdza, by organ I instancji zapoznał strony postępowania z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji.

Niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy szczegółowo opisanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jak i wskazane wyżej naruszenia procedury administracyjnej zobowiązały organ II instancji do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, w myśl art. 138 § 2 k.p.a..

Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi, stwierdzić należy, że Sąd nie uznał zasadności zarzutu naruszenia art. 6 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na podstawie nieobowiązującej instrukcji gospodarowania wodą, jako, że opracowanie to nie stanowiło podstawy do wydania zaskarżonej decyzji.

Również Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia art. 132 ust. 9 Prawa wodnego, w myśl którego organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może odstąpić od niektórych wymagań dotyczących operatu, z wyłączeniem wymagania, o którym mowa w ust. 2 pkt 2a. Podkreślić należy, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż operat wodnoprawny jest dokumentem sformalizowanym, co znajduje wyraz w ustawowym określeniu warunków i jego treści w art. 132 Prawa wodnego. Użyte w tym przepisie sformułowanie "może" nie oznacza dowolności organu w odstąpieniu od wymagań określonych w art. 132 cytowanej ustawy. Odstąpienie przez organ wydający pozwolenie wodnoprawne od niektórych wymagań winno być poprzedzone w pierwszej kolejności ustaleniem czy operat odpowiada wymogom określonym w art. 132, a następnie dokładną analizą jego treści, wskazaniem, od których wymagań operatu odstąpiono, oraz zawierać uzasadnienie przyczyn odstąpienia od wymagań operatu wodnoprawnego (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2008 r., sygn. akt II SA/Sz 411/08, publ. LEX nr 566525).

Za zbyt daleko posunięte należy zatem uznać twierdzenie skarżących, że Starosta O. w sposób prawidłowy zastosował przepis art. 132 ust. 9 Prawa wodnego, gdy organ I instancji aby odstąpić od wymogów jakie musi spełniać operat wodnoprawny, musiałby to właściwie uzasadnić, natomiast w niniejszej sprawie organ I instancji takich rozważań w swojej decyzji nie zawarł.

Natomiast organ II instancji, poddając wnikliwej analizie przedłożony w niniejszej sprawie operat, trafnie wskazał, jakie ów operat posiada braki (art. 132 ust. 2 pkt 2 lit. c i d oraz pkt 5, art. 132 ust. 3 pkt 1 Prawa wodnego) i czemu ma służyć jego uzupełnienie.

Wskazane okoliczności dowodzą trafności konkluzji organu odwoławczego o potrzebie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie w znacznej części, a w konsekwencji prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. dla podjętej decyzji o charakterze kasacyjnym. Wprawdzie przekazując sprawę do organu I instancji, organ odwoławczy może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, jednakże organ, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie jest związany poglądem prawnym wyrażonym w decyzji kasacyjnej. Wiążący charakter mają zalecenia o jakich mowa w zdaniu drugim art. 138 § 2 k.p.a. i to jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji.

Wskazać należy, że w sytuacji uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania /jak ma to miejsce w niniejszej sprawie/, strony postępowania mają zagwarantowaną w pełni możliwość obrony swych praw, co oznacza, że maja prawo składać wnioski dowodowe, gdy zaś organ I instancji przed wydaniem decyzji obowiązany będzie w myśl art. 10 § 1 k.p.a. pouczyć strony postępowania o prawie zapoznania się z aktami i złożenia końcowego oświadczenia, a także wstrzymania się od wydania decyzji do czasu określonego stronie terminu złożenia przedmiotowego oświadczenia.

W niniejszej sprawie będzie miało także istotne znaczenie należyte ustalenie przez organ I instancji kręgu stron postępowania. Stosownie bowiem do art.64a ust.4 w związku z art.127 ust.7 Prawa wodnego - stroną postępowania o wydanie pozwolenia wodnoprawnego jest ubiegający się o nie wnioskodawca, właściciel wody, dyrektor regionalnego zarządu gospodarki wodnej, a także właściciel urządzenia wodnego, władający powierzchnią ziemi oraz uprawniony do rybactwa znajdujący się w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych. Jest to przepis proceduralny, szczególny wobec art. 28 k.p.a., z którego niewątpliwie wynika obowiązek organu prowadzącego postępowanie w pierwszej instancji ustalenia kręgu stron postępowania.

Jakkolwiek w aktach sprawy znajduje się wykaz władających nieruchomościami usytuowanych w zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód - zamieszczony na str.6 w części opisowej operatu wodnoprawnego, tym niemniej jest to wykaz sporządzony przez stronę, a nie przez organ do którego to obowiązków należy ustalenie stron postępowania. Ustalenie wszystkich stron postępowania i umożliwienie im wzięcia udziału w niniejszej sprawie jest o tyle istotne, że przedmiotowe dane zamieszczone w operacie wskazywałyby, że nie pozostają one w zgodzie z twierdzeniami uczestników postępowania złożonymi podczas rozprawy sądowej

W konsekwencji stwierdzić należy, że kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, a do czego ograniczają się kompetencje Sądu, nie wykazała by decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów, o którym stanowi art. 145 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Z braku zatem uzasadnionych podstaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu nie mógł uwzględnić skargi, stąd wniesiona skarga - w myśl art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - została oddalona.