Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1736/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2014-03-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 90, art. 91, art. 32
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Marta Mielczarek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę


UZASADNIENIE

"A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (zwana dalej "A" lub Spółką) pismem z dnia [...] r. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach na decyzją Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r. nr [...], którą to wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł jako podmiotowi urządzającemu gry na automatach bez koncesji poza kasynem gry. Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzję z dnia [...] r. oparł na art. 13 § 1 pkt 1, art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - zwana dalej O.p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 ze zm. - zwana dalej u.g.h.). Organ pierwszej instancji wskazał, iż w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "B" mieszczącym się przy ulicy [...] w B. , w którym działalność gospodarczą prowadzi I. B. pod nazwą "C" z siedzibą w P. .

W wyniku przeprowadzonej kontroli w lokalu stwierdzono włączony do sieci i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT nr [...] . W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono m.in. eksperyment - grę kontrolną, w wyniku której stwierdzono, że na opisanym automacie urządzane są gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w B. opierając się na ustaleniach przeprowadzonej kontroli oraz na podstawie zgromadzonej dokumentacji, w tym m.in. umowy najmu nr [...] r. oraz opinii biegłego sądowego z [...] r. sporządzonej do sprawy [...] postanowieniem z dnia [...]r . wszczął z urzędu wobec "A" postępowanie w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry. Organ stwierdził, iż zebrany materiał dowodowy potwierdza, że urządzenie HOT SPOT nr [...] wypełnia warunki definicji automatu do gier. Wskazał, iż gra na przedmiotowym automacie ma charakter losowy, automat w sposób bezpośredni nie wypłaca wygranych pieniężnych lub rzeczowych, służy do celów komercyjnych.

Nadto organ podkreślił, iż Spółka "A" będąca właścicielem automatu do gier HOT SPOT, co wynika z umowy najmu z dnia 21.02.2012 r. i jednocześnie podmiotem urządzającym na nim gry nie posiada wydanej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych koncesji na prowadzenie kasyna gry w lokalu "B" w B. .

Naczelnik Urzędu Celnego w B. mając na uwadze poczynione ustalenia w dniu [...] r., wydał decyzję która wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] r. "A" reprezentowana przez adwokata W. K. wniosła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, w którym zarzuciła organowi:

– błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie Hot Spot o numerze [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych;

– naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s.37), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organ władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prywatnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter;

– naruszenie przepisów prawa materialnego – art. 2 ust. 1, ust. 3 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem te przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie;

– rażące naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w tym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uzupełnienie postępowania dowodowego o wnioski zgłoszone w treści odwołania a po jego przeprowadzeniu, w przypadku potwierdzenia zgłoszonych zarzutów, o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Natomiast z ostrożności wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. u.g.h. z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W uzasadnieniu swojego odwołania Spółka uznała, że zasadniczym argumentem, przemawiającym za uchyleniem decyzji jest odniesienie się do stanu prawnego, który uległ zasadniczej zmianie spowodowanej orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłego w połączonych sprawach C-213, C-214 i C-217/11. Zdaniem Strony ustawa o grach hazardowych – pomimo, że wyrok TSUE wprost się do tego nie odwołuje, to jednak cyt.: "lektura uzasadnienia decyzji nie pozostawia wątpliwości, że oparta jest ona m.in. na art. 14 ust. 1 ustawy, to nie może być utrzymana w mocy". Strona interpretując zapisy wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uważa, że brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej powoduje, że zgodnie z powołaną wykładnią ustawa nie może być stosowana przez organy administracji publicznej kraju członkowskiego.

Strona stwierdziła również, że z tego wyroku wynika, iż dozwolone jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry bez zezwoleń i koncesji, nawet przez osoby fizyczne, bo obowiązek rejestracji dotyczy jedynie koncesji i zezwoleń dla gier urządzanych tylko w kasynach (art. 6 ust. 1 u.g.h.), więc nie można stawiać zarzutu naruszenia ustawy poprzez organizowanie gier na automatach bez zezwolenia. Według Strony, art. 6 ust. 1 u.g.h. jest również "przepisem technicznym", a zatem w tym zakresie winien być również notyfikowany Komisji Europejskiej, a to powoduje, że ustawa w tym zakresie, jako wadliwa od momentu wejścia w życie nie może stanowić podstawy odpowiedzialności osób urządzających gry na tego typu urządzeniach.

Natomiast w kwestii ustalenia przez organ losowego charakteru gier zainstalowanych na spornym automacie stwierdziła, że taki czynnik nie występuje w tym przypadku, bowiem gracz przystępując do gry z góry zna jej wynik i wie, że toczy się ona do upływu wykupionego czasu, po którym wynik gry zawsze wynosi "0".

Strona zarzuciła organowi brak przeprowadzenia dowodu z przesłuchania osoby, która grała na urządzeniu. Zarzuciła również brak obiektywizmu u funkcjonariuszy celnych prowadzących gry kontrolne, którzy działają "z polecenia służbowego w celu wykazania założonej tezy o ich losowym charakterze, a poza tym wykonując takie gry skupia się tylko na wybranych elementach gry, próbując je opisać w sposób mający potwierdzić naruszenie przepisów ustawy". Brak wiedzy w tym zakresie zarzuca również biegłemu sądowemu, który "posiada wiadomości specjalne o budowie i działaniu urządzenia – a więc można powiedzieć, że z tego powodu znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej, szczególnej, – jak to określa SN w wyroku V KK 420/11" .

"A" podniosła również, że w tej sprawie organ pierwszej instancji nie przedstawił decyzji Ministra Finansów określającej, że gry na omawianym automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, co powoduje naruszenie przez organ I instancji przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h., a w związku z brakiem przedstawienia decyzji, samodzielne przyjęcie przez Naczelnika Urzędu Celnego w Bielsku-Białej, że na spornym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających ustawie o grach hazardowych jest pozbawione mocy prawnej. Strona stwierdziła, że dysponuje szeregiem orzeczeń sądów karnych zwracającym urzędom celnym akty oskarżenia w sprawach o czyn z art. 107 § 1 kks w celu uzupełnienia postępowania przygotowawczego właśnie o uzyskanie tej decyzji. Ponadto podkreśliła konieczność uzyskiwania stosowanej decyzji Ministra Finansów, rozstrzygającej czy gry na spornych automatach są grami hazardowymi określonymi w art. 2 u.g.h. Strona uznała, że skoro do tego urządzenia nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych, to nie mogła złamać przepisów ustawy urządzając je poza kasynem gry.

Pismem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w B. ustosunkował się do zarzutów "A" uznając je za bezzasadne, jednocześnie organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko zawarte w decyzji z dnia 07.02.2013 r.

Dyrektor Izby Celnej w K. działając jako organ odwoławczy decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Organ drugiej instancji w uzasadnieniu wydanej decyzji podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie poza sporem było określenie osoby urządzającej gry na automacie HOT SPOT, co wynikało zarówno z protokołu kontroli, jak i z umowy najmu z dnia 1 lutego 2012 r. przedmiotem umowy jest najem przez "C" części lokalu o powierzchni 3 m2 do wstawienia przez "A" Spółka z o.o. urządzeń do gier. Bezspornym, według organu odwoławczego, był również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. ""A" " określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, a także to, że lokal o nazwie "B" nie był kasynem gry. Kolejnym istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej przez organ było ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy - co jest głównym zarzutem Strony w odwołaniu od decyzji.

Strona, odnosząc się do treści art. 2 ust. 5 u.g.h. zarzuciła organowi pierwszej instancji, że nie odniósł się do zdefiniowania pojęcia losowego charakteru gry prowadzonej na spornym automacie, w których nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry jest znany od początku gry i zawsze na jej końcu osiąga stan zerowy. Dodatkowo, punkty chwilowo uzyskane podczas gry zawsze ulegają zerowaniu po jej zakończeniu i by rozpocząć nową grę należy ją opłacić.

Dlatego też zasadniczą kwestią dla organu stało się wyjaśnienie pojęcia gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem organu odwoławczego przedmiotem regulacji ustawy o grach hazardowych są gry w ich potocznym rozumieniu. Gra - jest to czynność o ustalonych zasadach, w której udział bierze zwykle kilka osób (rzadziej jedna). Często w grach człowieka zastępują urządzenia do gier (automaty). Od innych rozrywek grę oddziela istnienie ścisłego zbioru zasad gry. Celem gry jest dążenie do wygranej.

Organ wyjaśnił, że gry mogą mieć charakter zarówno fizyczny (np. gra w piłkę nożną), jak też umysłowy (np. szachy) bądź hazardowy (np. poker). Wiele gier ma charakter pośredni między tymi kategoriami. Większość gier, choć nie wszystkie, ma charakter konkurencyjny i celem gracza bądź grupy graczy jest pokonanie pozostałych uczestników. Występują również gry komputerowe.

Podniósł, iż wszystkich gier jest bardzo wiele, ale istotne dla niniejszej sprawy jest prowadzenie gry hazardowej na automatach, regulowanej ustawą o grach hazardowych. W potocznym rozumieniu gry, zdaniem organu odwoławczego, są to działania w ramach których gracz współzawodniczy z innymi graczami (lub zastępujących ich automatami lub urządzeniami) i działa w warunkach niepewności co do wyniku gry. Istota każdej gry sprowadza się do tego, że gracz stara się wpłynąć na przebieg gry z korzyścią dla siebie. Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu, lub wyniku. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Gry takie charakteryzują się tym, że ich wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność.

Dyrektor Izby Celnej w K. podkreślił, że istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej. Istotą jest zatem postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej. Należy zatem przyjąć, że jedna gra (czyli jeden cykl gry), to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana). Każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Stwierdził, że z opisu gier na spornych automatach zawartego w protokole kontroli, również z opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karnego skarbowego, ale także z opisu gier przedstawionego w opinii technicznej rzeczoznawcy przedłożonych do sprawy przez Stronę wynika, że w spornym automacie zainstalowano różne rodzaje gier, w które gracz może grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu.

Organ odwoławczy podkreślił, że gracz dokonując wyboru rodzaju gry nie rozpoczyna jednej gry składającej się z pewnej ilości jej etapów (czy też losowań), gdyż zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. jedną grą na automacie jest proces składający się z następujących elementów:

- wybór gry,

- postawienie stawki,

- start gry (powodujący odjęcie postawionej stawki od sumy punktów zgromadzonych na liczniku, z którego gracz obstawia),

- rozegranie gry, poprzez np. uruchomienie obrotów bębnów kończące się zatrzymaniem bębnów (lub elektronicznych symulatorów bębnów) w określonej pozycji - wzajemnym ustawieniu symboli umieszczonych na bębnach, lub też "rozdanie" kart, czy też "rzut" kostką, lub podobne,

• w przypadku wygranej - automatyczne dodanie wartości wygranej do sumy punktów zgromadzonych na liczniku,

• w przypadku nie uzyskania wygranej licznik, po odjęciu przegranej sławki pozostaje bez zmian,

- koniec gry.

W dalszej części swojego uzasadnienia organ odwoławczy wskazał wyrok WSA w Białymstoku z 19 kwietnia 2011 r. I SA/Bk 752/10. Choć jego zdaniem wyrok ten odnosi się do automatów o niskich wygranych, w których gracz ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, to jednak sam opis gry wskazuje na to, że grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w przypadku spornego automatu jest sekwencja zdarzeń składająca się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku start, ich wyhamowaniu i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnej pozycji, przez co ustawieniu się ich w przypadkowej konfiguracji i odczytaniu wyniku gry (wygrana, niewygrana), a nie jak sugeruje Strona gra o określonym czasie, składająca się z wielu gier (losowań, etapów).

Według Dyrektora Izby Celnej w K. wynika z tego, że w omawianym automacie gracz nie wykupuje sobie jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany - opłacony przez gracza, może ulec skróceniu, w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków i tych wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach. Gracz, uzyskując pojedyncze wygrane przedłuża czas grania, aż do limitu wyznaczonego kwotą zabankowaną w momencie rozpoczęcia prowadzenia gier w wybranej przez gracza aplikacji (rodzaju gry). Sama, definiowana przez Stronę gra, nie jest grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tylko aplikacją, wgrywaną po wyborze dokonanym przez gracza do pamięci komputera i umożliwiającą rozegranie wielu gier. Ustalone zatem fakty przeczą stanowisku Strony, że w grze nie występują wygrane umożliwiające przedłużenie gry, bo jej czas jest z góry znany, a wynik zawsze na końcu jest zerowy. Jak wyżej wykazano, gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłuża czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie ma w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje.

Organ odwoławczy powołał się również na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 1999 r. II SA 453/99 cyt.: "1. W ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych chodzi o losowość (niemożliwość przewidzenia rezultatu) w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach. O losowości decyduje też, przy wprowadzaniu różnych elementów mających stworzyć pozory jej braku (chodzi o wyjście spod systemu nadzoru i kontroli oraz wysokich opłat i podatków), to czy wynik całej gry pozbawionej charakteru czysto losowego zależy ostatecznie od przypadku (we wskazanym wyżej jego rozumieniu).

O tym, czy mamy do czynienia z automatem losowym nie decyduje wypłacanie wygranej (w żetonach, od razu w pieniądzach, w postaci rzeczowej, możliwość dalszej gry bez opłaty itp.) przez sam automat. To, czy realizacja wygranych jest dokonywana przez sam automat, czy przez takiego czy innego pracownika ma znaczenie zupełnie drugorzędne."

Organ odwoławczy podkreślił, że w omawianym automacie wynik gry zależał od przypadku. Zwrócił również uwagę, że unormowanie zawarte w art. 2 ust. 1 u.g.h. wskazując, jako cechę konieczną gry losowej przypadek, jedynie przykładowo od przypadku uzależnia wynik tej gry. Świadczyło o tym użycie przez ustawodawcę sformułowania: "w szczególności". Organ odwoławczy zaznaczył, że należy przy tym mieć na uwadze rozszerzającą definicję "losowości gry" wyrażoną w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 420/11, cyt.: "na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek", "przypadkowy", zaś o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji (gry, zdarzenia)." I dalej.: "należy najpierw nadmienić, że zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami percepcyjnej fazy wykładni (zob. M. Zieliński, Wykładnia prawa, Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008, s. 335 i in.), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadanie temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). W tym przypadku należy dobitnie stwierdzić, że ustawowy zwrot "charakter losowy ", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h., nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia.

Odwołując się do słowników języka polskiego należy nadmienić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter ,,losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Słownik języka polskiego pod red. M. Banko, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; Słownik języka polskiego pod red. M. Szymczaka, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; Mały Słownik języka polskiego pod red. E. Sobol,,-Warszawa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że ,,los" to ,,dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf przypadek" (Słownik wyrazów obcych pod red. E. Sobol, Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie ,,los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami; w których: ,,coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberęk, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). 1 wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gęller, R, Turczyna (Warszawa 2004, s. 80), jako określenia synonimiczne dla pojęcia ,,los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespól cech właściwych danej osobie, przedmiotowi łub zjawisku" (Mały słownik języka polskiego pod red. S, Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, Warszawa 1989, s. 72; Słownik języka polskiego pod red. M. Bańko, Warszawa 2007, tom l, s. 199). "

Na podstawie tych wywodów Sąd Najwyższy w powyższym wyroku orzekł, że cyt.: "Zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. , nr 201, poz. 1540 ze zm.) gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)."

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. opisany przez Sąd Najwyższy przypadek "charakteru" losowości gry na spornych automatach odpowiada całkowicie opisowi gier zawartym protokole kontroli i opinii biegłego sądowego.

Ponadto uznał, że wprowadzenie dodatkowej możliwości zdobywania punktów poprzez grę zręcznościową, nie ma wpływu na losowy charakter gry.

Odnosząc się do przywołanego przez Stronę wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 lipca 2007. IV KK 215/07 organ drugiej instancji podkreślił, że rozważania Sądu w tej sprawie dotyczyły odpowiedzialności karnej skarbowej za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych definiowanych przez art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych ("Grami na automatach są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych") i dotyczyły określenia istoty zagadnienia prawnego sprowadzającego się do interpretacji pojęcia "wygranej rzeczowej" w rozumieniu art. 2 ust. 2a ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a nie dotyczyły samego "losowego charakteru" gry. Przedmiotem zaś tego postępowania jest kwalifikacja automatu do kategorii określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h. ("Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w/ celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy").

Organ odwoławczy zaznaczył, że z informacji pozyskanych w trakcie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, jak i opisu przedstawionego przez biegłego sądowego, a także z dowodu przedłożonego przez Stronę jasno i bezdyskusyjnie wynika, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo – zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości.

Dyrektor Izby Celnej w K. wskazał, że z analizy dowodów zgromadzonych w przeprowadzonym postępowaniu wynikało, że podstawową w spornym automacie jest funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie ma żadnego wpływu). Cechą - nazwaną tutaj zręcznościową - gry ma być skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk startu gry i uzyskanie w zamian punktu na liczniku zręcznościowym. "Trafienie", lub "nie trafienie" w przedmiotowy przycisk w chwili, kiedy jest podświetlony nie ma znaczenia dla uruchomienia obrotów elektronicznych symulatorów bębnów i rozegranie kolejnej gry. Zdobyte natomiast na liczniku punkty zręcznościowe nie przynoszą grającemu żadnej (oprócz satysfakcji) korzyści, tymczasem punkty zdobyte na liczniku "CREDIT" umożliwiają obstawianie kolejnych stawek w kolejnych grach.

Z utrwalonego już orzecznictwa sądowego, jak podkreślił organ drugiej instancji wynika, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi należy uznać tak prowadzona grę za grę losową, której wynik zależy od przypadku (vide wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 27 października 1999r. II SA 1095/99.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę, że gry zainstalowane w spornym automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynika z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Na koniec organ odwoławczy odniósł się do wartości dowodowej opinii Z. S. . Powołał się na orzeczenie Naczelnego Sąd Administracyjnego w Warszawie w wyroku z dnia 20 kwietnia 2010r. I GSK 847/08 cyt.: "W tym miejscu wypada zauważyć, że opiniom sporządzonym na zlecenie strony, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową, nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu ww. art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd Najwyższy na tle analogicznego uregulowania dowodu z opinii biegłego w> Kodeksie postępowania cywilnego przyjął, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyrok SN z dnia 12 kwietnia 2002 r. sygn. akt I CKN 92/00). Opiniom takim przydaje się też walor dokumentów prywatnych (wyrok NSA w składzie 7 sędziów z dnia 25 września 2000 r. sygn. akt FSA 1/00 i wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2000 r. sygn. akt V SA 602/98), w odróżnieniu od dowodu z opinii biegłych. Jeżeli zatem w sprawie wymagane są wiadomości specjalne dowód z opinii biegłego nie może być zastąpiony dowodem z prywatnej opinii. Rozróżnianie tych opinii rzutuje na ocenę stopnia ich bezstronności i wiarygodności.

Bez względu na niejednoznaczny charakter dowodowy opinii sporządzanych na zlecenie strony nie ulega jednak kwestii, że aby ocena przeprowadzonych dowodów mieściła się w granicach prawem przewidzianej swobody winna odnosić się do całokształtu materiału zgromadzonego w sprawie, zatem także do stanowiska strony, prezentowanego w loku postępowania administracyjnego. Ocena ta winna być szczególnie wnikliwa, gdy stanowisko strony popierane jest wypowiedziami osób posiadających wiedzę fachową. "

Spółka nie zgadzając się z decyzją Dyrektora Izby Celnej w K. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach.

W skardze postawiła zarzuty:

- błędnego ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegającego na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie: Hot Spot o nr [...], jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych,

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prawnych zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter,

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu "dyrektywy 98/34", pomimo tego, ze przepis ten nie może mieć zastosowania jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji).

- naruszenie przepisu art. 64 ust. 2 i art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów i przeprowadzeniu kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, a następnie wydanie decyzji administracyjnej w sytuacji, w której działalność prowadzona poza wymaganą koncesją lub zezwoleniem, a taką wobec nieskuteczności przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej stała się działalność związana z urządzaniem gier na automatach poza kasynem, nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej,

- naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

- naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 O. p. poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i nie powołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń do fachowości i bezstronności opinii biegłego R. R. , oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy, w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej poparte twierdzeniami zawartymi w niezakwestionowanej przez organ, a przedłożonej przez stronę opinii technicznej wystawionej przez biegłego sądowego z zakresu "automaty elektroniczne do gier zabawowych, zręcznościowych i losowych" Z. S. ,

- naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Ponadto Strona skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji w całości;

- zasądzenie od organu na rzecz skarżącej spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;

- stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie, a z ostrożności o:

- zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89, ust. 1 pkt 1 i 2 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W uzasadnieniu skargi "A" podtrzymała dotychczas prezentowane stanowisko i towarzyszącą jej argumentację.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przeprowadzone badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione.

Przechodząc do merytorycznej części rozważań na wstępie zauważyć należy, że w rozpatrywanej sprawie znajduje zastosowanie regulacja zawarta w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) utraciła moc obowiązującą 1 stycznia 2010 r. z mocy art. 144 nowej u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W rozpatrywanej sprawie oczywistym jest, że Spółka urządzała w lokalu "B" w B. gry na urządzeniu o nazwie Hot Spot ( nr [... ] który nie był objęty koncesją na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Okolicznością bezsporną jest również, że właścicielem tego automatu była Spółka nieposiadająca koncesji czy zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja niniejszego automatu, jako automatu do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.), a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie skarżącej spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne.

W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne uznać należy stanowisko organów celnych, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizacje przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze każdej gry w niezliczonej liczbie spraw.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Samo niezadowolenie strony z opinii nie może stanowić podstawy do powoływania w sprawie innego biegłego.

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności a automat nie ma poświadczenia rejestracji.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie, w którym gra zawiera element losowości, a zatem spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Zgodnie z art. 140 u.g.h.w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:

1) gier na automatach w salonach gier na automatach,

2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych

- nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2.

Należy jednak stwierdzić, że powyższe wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Prawidłowo zatem karę w wysokości 12.000 zł za każdy automat organy celne nałożyły na stronę skarżącą.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h. z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, organ odwoławczy nie naruszył art. 14 ust. 1 u.g.h., bowiem przepis ten nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego.

Zgodnie z powołanym przepisem urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla powoda, którego sytuacja prawna (brak koncesji, zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Innymi słowy, w ocenie Sądu skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku. Podmioty, których sytuacja prawna jest różna nie mogą być traktowane przez ustawodawcę jednakowo, a z kolei podmioty w takiej samej sytuacji nie mogą być traktowane odmiennie. Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), wykonuje ona kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. W ocenie Sądu powyższa regulacja nadaje służbie celnej uprawnienia do realizacji kontroli zarówno w stosunku do podmiotów działających legalnie tj. w oparciu o koncesję lub zezwolenie, jak również podmiotów urządzających i prowadzących gry hazardowe nielegalnie - bez wymaganych zezwoleń. W konsekwencji zatem niezasadny jest zarzut skargi odnoszący się do naruszenia przepisów ustawy o Służbie Celnej i braku jej kompetencji do przeprowadzenia kontroli jaka miała miejsce w sprawie .

W rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono przesłanek uzasadniających zawieszenie postępowania, o których mowa w art. 125 § 1 ust. 1 p.p.s.a.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.