Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 506/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2-5; art. 6 ust. 1;  art. 7 ; art. 14 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Grymuza, Sędzia WSA Ewa Kowalczyk, Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 29 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi G. R. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. (Nr [...]) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia 30 października 2015 r. (Nr [...]), którą wymierzono "G. " Spółce

z o.o. z siedzibą w R. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach (Gladiator nr [...], Gamesystem nr [...] oraz Laxus nr [...]) poza kasynem gry oraz umarzono wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automacie Maxarcade 24 nr [...]

Podstawę faktyczną tego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia:

W dniu 6 maja 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności ukierunkowane na zwalczanie urządzania nielegalnych gier hazardowych w pomieszczeniu kontenera o nazwie "[...]" w B.. W toku przeprowadzonej kontroli ujawnili m.in. urządzenia do gier: Gladiator nr [...], Gamesystem nr [...], Laxus nr [...] oraz Maxarcade 24 nr [...] Ustalono, że wskazane automaty należały do G. Spółki z o.o. w R..

Postanowieniem z dnia 18 sierpnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia właścicielowi automatów kary pieniężnej z tytułu urządzania na nich gier poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Z. wymierzył skarżącej Spółce z tego powodu karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzenie gier na trzech urządzeniach. W odniesieniu do automatu Maxarcade 24 nr [...] organ I instancji wyjaśnił, że przeprowadzenie na nim eksperymentu nie było możliwe (automat nie przyjmował pieniędzy, zarówno banknotów jak i monet), wobec czego nie można było stwierdzić, że gry na tym urządzeniu jak i same urządzenie spełnia kryteria gier na automatach w myśl ustawy o grach hazardowych. Dlatego w tym zakresie – na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej – umorzył wszczęte z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Maxarcade 24 nr [...]

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Spółki Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W sprawie tej skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Stwierdzenie zaś, że skarżąca Spółka wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, skutkuje powstaniem po jej stronie odpowiedzialności administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sankcją jest kara pieniężna, którą wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Dlatego w rozpatrywanej sprawie kara pieniężna wymierzona została zatem zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skarżąca Spółka zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na treść zaskarżonej decyzji, to jest:

. w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowe automaty wymogów przewidzianych w ustawie o grach hazardowych, a która to ustawa została wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana i tym samym uznania, że przedmiotowe urządzenia do gier są automatami, do których stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

. art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – nie zostały notyfikowane;

. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14;

. art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka, nie obowiązuje; Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji, a tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej;

2) naruszenie przepisów procesowych, które miały wpływ na treść decyzji, to jest:

. art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez niepowołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier;

. art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nieprzeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, gdyż funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h., a taką wiedzę posiadają jednostki badające, upoważnione przez Ministra Finansów, stąd tylko jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe (wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1440/12).

W konsekwencji podniesionych zarzutów skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna, dlatego podlega oddaleniu. Zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, które skutkowałyby koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia jej nieważności.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie była decyzja organu o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry oraz umarzająca postępowanie odnośnie jednego automatu, względem którego nie dokonano wiążących ustaleń faktycznych co do charakteru tego urządzenia. Zatem istota sporu sprowadzała się do oceny legalności nałożenia na skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 471 – dalej jako "ustawa" lub "u.g.h.").

Przepisy tej ustawy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zostały przez organy obu instancji zastosowane prawidłowo. Jednocześnie postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w art. 120, art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, gdyż wyjaśnione zostały wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Z przytoczonych przepisów wynika, że ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zatem w świetle przepisów nowej ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach – na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Jedynie w przypadku zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydanych na podstawie przepisów poprzednio obowiązujących (ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), która przewidywała odrębną kategorię automatów o niskich wygranych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiły dalsze prowadzenie działalności w tym zakresie na zasadach dotychczasowych, czyli na podstawie zezwolenia, a nie koncesji i w punktach gier, a nie w kasynach gry. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być prowadzona przez podmioty, którym udzielono zezwoleń, do czasu ich wygaśnięcia, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia te mogą być zmieniane na zasadach określonych w art. 135 ustawy. Przepisy przejściowe ustawy wyraźnie więc określają podmioty, przedmiot i czas działalności, która może być prowadzona na podstawie przepisów dotychczasowych. Działalność ta polega na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu.

Po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dopuszczalne w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. W tym ostatnim przypadku, stanowiącym wyjątek od ogólnej zasady wymogu posiadania koncesji, konieczne jest zachowanie podstawowego warunku gwarantującego skorzystanie z tego wyjątku – spełnienie przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Prowadzenie gier na automacie, który warunków tych nie spełnia nie może opierać się na wyjątku pozwalającym na korzystanie z uprzednio udzielonych zezwoleń do czasu ich wygaśnięcia. Taka zaś działalność podlega sankcjom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Taki jest też sens mechanizmu wyłączenia sankcji zawartego w art. 141 pkt 2 u.g.h., w myśl którego w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 ustawy gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Niespełnienie warunków wskazanych w wymienionych przepisach – skutkuje nałożeniem kary pieniężnej.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu nowej ustawy o grach hazardowych, bowiem na podstawie niewadliwie przeprowadzonego eksperymentu trafnie ustalono, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na automatach skarżącej zostały one również poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w L.. Sporządzona przez niego w jednocześnie prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym opinia z dnia 21 lipca 2015 r. jest w swoich wnioskach jednoznaczna i stanowcza. W konsekwencji zasadnie ustalono, że skarżąca urządzała gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie zachodziły więc podstawy, aby kwestionować wartość dowodów, które doprowadziły organy do kluczowych wniosków.

Wskazać jednocześnie należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, choć oczywiście nie może być to jedyny dowód w sprawie, gdyż obowiązkiem organu jest wszechstronne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej).

Dodatkowo podkreślić należy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne. Prowadzone przed Ministrem Finansów postępowanie w sprawie ustalenia, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.), jest całkowicie odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi tylko o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Ponieważ charakter takiego automatu potwierdzony jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania jej w odrębnym postępowaniu (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Ze stanowiskiem tym należy się w pełni zgodzić.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podlega karze pieniężnej. W rozpoznawanej sprawie kara pieniężna wymierzona została na tej właśnie podstawie prawnej.

Nowa ustawa zakazała urządzania gier na wszelkich automatach poza kasynami gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Znowelizowany przepis ma również w istocie podobny sens, stanowi bowiem, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Podstawowym zarzutem skarżącej był zarzut naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego oparty na twierdzeniu, że wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec niej żadnego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37, z późn. zm.). W konsekwencji nie było – w ocenie skarżącej – podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89 u.g.h.), stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (jako normą sankcjonującą) a art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako normą sankcjonowaną), dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). NSA wskazał ponadto, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok TSUE z dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ta ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm. – dalej jako "p.p.s.a.").

Dlatego – w ocenie Sądu – nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez NSA. Przyjęty przez NSA pogląd w pełni koresponduje też z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji NSA należy zauważyć, że działanie skarżącej było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy o grach hazardowych, ale też z przepisami wcześniejszymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanych automatach było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej Spółki nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W rozpoznawanej sprawie nie sposób było przyjąć, że wobec skarżącej należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. "szarą strefą" w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry, jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazał również, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

W konsekwencji należało stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry, służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów – nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – było w pełni uzasadnione.

Dodatkowo wymaga odnotowania, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych – są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zawarte w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia obszerne wywody prowadzą do wniosku, że zarzuty skargi kwestionujące konstytucyjność także innych uregulowań ustawy o grach hazardowych – nie znajdują uzasadnienia.

Umorzenie zaś postępowania w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Maxarcade 24 nr NGG1305 na podstawie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, było w okolicznościach faktycznych tej sprawy w pełni zasadne, skoro odnośnie wskazanego urządzenia nie przeprowadzono dowodów, które mogłyby zweryfikować jego charakter, jako automat do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie – na podstawie art. 151 p.p.s.a. – oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.