Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1264/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2017-02-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 122  par. 1,  art. 187  par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Joanna Brzezińska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Renata Owczarzak sędzia WSA Elżbieta Piechowiak Protokolant starszy asystent sędziego Agnieszka Jagiełłowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2017 r. sprawy ze skargi A. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] lipca 2015 r., [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz A. Z. kwotę 4700 (cztery tysiące siedemset) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 3. nakazuje zwrócić od Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy na rzecz A. Z. kwotę 1080 (tysiąc osiemdziesiąt) złotych, tytułem nadpłaconego wpisu od skargi.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm.) w związku z art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia [...] listopada 2009r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 471), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia A. Z. kary pieniężnej w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automatach do gier [...] nr [...], [...] i [...] poza kasynem gry.

W uzasadnianiu decyzji organ wskazał następujący stan sprawy.

Podstawę wszczęcia postępowania w sprawie stanowił protokół nr [...] z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] 2014r. przez funkcjonariuszy celnych w zakresie prawidłowości urządzania i prowadzenia gier hazardowych, w lokalu [...] położonym w [...] przy ul [...], prowadzonym przez A. Z.. W wyniku powyższej kontroli przeprowadzonej m.in. w obecności pracownicy lokalu ustalono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się trzy urządzenia do gry o nazwach [...], [...] oraz [...] nr [...], podłączone do sieci prądu elektrycznego i gotowe do gry.

Ze szczegółowo opisanych w protokole kontroli oględzin oraz przebiegu eksperymentów polegających na rozegraniu gier na powyższych automatach wynika, że każdy z nich wyposażony był m.in. w monitor z prezentowanym przebiegiem gier, przyciski do sterowania grą (w tym Start lub Start/Odbierz), akceptory do monet lub banknotów, metalową tace na wygrane. Po zakredytowaniu każdego urządzenia oraz wybraniu stawki za jedną grę i wciśnięciu przycisku "START", każdy z automatów rozgrywał gry polegające na wprawianiu w ruch ciągły symboli znajdujących się na wirtualnych bębnach, prezentowanych na monitorze, które po pewnym czasie zatrzymywały się samoczynnie, losowo i bez udziału grającego, tworząc pewien układ symboli. Jeżeli układ symboli odpowiadał układowi premiowemu, grający otrzymywał odpowiednią liczbę punktów.

Organ ustalił zatem, że gry na powyższych urządzeniach spełniają kryteria gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Gry urządzane na tych urządzeniach elektronicznych, zawierają bowiem element losowości, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych umożliwiających prowadzenia kolejnych gier z ich wykorzystaniem bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także umożliwiającymi realizację wypłat pieniężnych.

Naczelnik Urzędu Celnego, uzupełnił materiał dowodowy także o dowody zgromadzone w postępowaniach karnoskarbowych, w szczególności: umowę dzierżawy powierzchni z [...] 2013r., z [...] 2014r., umowę najmu z [...] 2014r., protokół przesłuchania świadka z [...] 2014r. oraz opinie biegłego sądowego z zakresu informatyki z przeprowadzonej ekspertyzy gry na automacie [...] i APEX [...] nr [...]

Organ pierwszej instancji uznał, że A. Z., posiadając tytuł prawny do wynajmowanego lokalu w którym zainstalowane zostały automaty, nie tylko podnajął właścicielom automatów część powierzchni użytkowej w celu ich zainstalowania, ale miał swój udział w urządzaniu gier na tych automatach. Umożliwienie gry na automatach, będących własnością trzech różnych podmiotów, w znacznej mierze zależało od działań skarżącego, który nie tylko udostępnił powierzchnię lokalu w celu zainstalowania automatów, ale również bezpośrednio lub poprzez zatrudnionych pracowników, brał czynny udział w urządzaniu gier. Świadczy o tym fakt, że w przypadku gdy w urządzeniach brakowało środków na wypłatę wygranych obsługa lokalu (zatrudniona przez skarżącego) prowadziła notatki dotyczące tych wygranych, na podstawie których wypłacane były one graczom przez obsługę lokalu, po dostarczeniu gotówki przez serwisantów. Ponadto z jednej z umów dzierżawy wynika, że A. Z. zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami, dbania o ich czystość, atrakcyjny wygląd oraz do niezwłocznego informowania właściciela urządzeń o wszelkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. W ocenie organu pierwszej instancji upoważniało to do stwierdzenia, że A. Z. udostępniając i organizując w przedmiotowym lokalu gry na opisanych urządzeniach, urządzał gry na automatach, w świetle ustawy o grach hazardowych.

W wyniku kontroli, w tym przeprowadzonego eksperymentu organ ustalił i stwierdził, że gry na w/w urządzeniach spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż wynik gry nie zależy od umiejętności gracza, gry rozgrywane są samoczynnie, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierają element losowości. Ponadto organizowane są w lokalu niebędącym kasynem, bez stosownego zezwolenia, urządzenie nie posiada poświadczenia rejestracji.

Naczelnik Urzędu Celnego wszczął wobec A. Z. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W wyniku tego postępowania organ, uwzględniając ustalenia kontroli, w tym eksperyment, decyzją z dnia [...] 2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną wskazał w szczególności przepisy art. 91 oraz 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h..

W odwołaniu od powyższej decyzji, w imieniu strony adwokat K. M. (pismo z [...] 2015r., uzupełnione pismem z [...] 2016r.) zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 201 § 1 pkt 3 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez błędną wykładnię, błędne oznaczenie strony w nagłówku decyzji i uznanie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą może być urządzającym w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady proporcjonalności w aspekcie naruszenia zasady ne bis in idem) oraz zasady demokratycznego państwa prawnego związanych z zakazem podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego,

- art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez błędne zastosowanie polegające na naruszeniu hierarchii aktów prawnych i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca cześć krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie mniemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2, która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za przepis techniczny

- przepisów postępowania tj. art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez brak dokładnego wyjaśnienia okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych przez oparcie się przez organ jedynie na wynikach eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszu celnych i niepełnej opinii biegłego sądowego W. K..

Podobne zarzuty w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego oraz postępowania sformułował w piśmie z [...] 2015r. (uzupełnionym pismem z [...] 2015r.) radca prawny D. S., który wniósł o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. Do pisma dołączono liczne teksty orzeczeń administracyjnych oraz sądowoadministracyjnych.

Po rozpatrzeniu sprawy Dyrektor Izby Celnej, dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego wykazał, że organ pierwszej instancji zasadnie stwierdził, iż zaistniały w sprawie wszystkie przesłanki aby uznać, że na przedmiotowych trzech urządzeniach były urządzane w lokalu [...] przy ul. [...] (lokal nr [...]) w [...] gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 o grach hazardowych, organizowane w celach komercyjnych. Usytuowanie tych urządzeń w lokalu, do którego tytułu prawny posiadał skarżący, zdaniem organu świadczy o nastawieniu na uzyskiwanie dochodów z tego typu działalności.

W tej sytuacji, wobec ustalenia urządzania gier na automatach (co dozwolone jest wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia) poza kasynem gry, organ wskazał, iż jako podstawa prawna do wymierzenia kary każdemu podmiotowi urządzającemu, z naruszeniem obowiązujących przepisów, czyli nielegalnie, tego typu grę na automacie, ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, wynosi [...] zł od każdego automatu. Urządzanie gry na automatach, bez wymaganej koncesji, czy nawet mimo posiadanej koncesji ale poza kasynem gry, stanowi bowiem zawsze działalność naruszającą art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ww. ustawy. Istotne staje się ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automatach, bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzonej działalności regulowanej. Organ odwoławczy powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015r. sygn. P 32/12.

Wskazując dalej, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego grę", organ powołał się na powszechnie przyjęte znaczenie tego pojęcia w kontekście art. 4 ustawy. Stwierdził, że chodzi zatem o prowadzenie, czy też uruchamianie działalności hazardowej w określonym miejscu, układanie systemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu, rozumiane w szerszy sposób niż tylko fizyczne prowadzenie.

Organ odwoławczy podzielił ustalenie organu pierwszej instancji, że A. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]", w przedmiotowym lokalu nie tylko udostępnił część jego powierzchni, w której zainstalowano ww. automaty do gry, ale również brał czynny udział (bezpośrednio lub przez pracowników) w urządzaniu gier na tych automatach. Ustalenia tego dokonano na podstawie zeznań świadka D. L. – pracownicy lokalu, D. C. – gracza znajdującego się w lokalu (protokoły zeznań z [...].2014r.), A. Z. (protokół przesłuchania świadka z [...] 2014r.) oraz zapisów umowy dzierżawy powierzchni z [...].2013r. zawartej z [...] [...] sp. z o.o., umowy dzierżawy z [...].2014r. z P. S. oraz umowy najmu z [...].2014r. zawartej z PHU [...] z [...]. Umowy te zawierają także postanowienia dotyczące stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą prace automatu, sprawowania stałej opieki na tymi automatami, ich ochrony przed uszkodzeniem czy zniszczeniem, niezwłocznego powiadamiania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach.

Odnosząc się do zarzutu zgłoszonego w piśmie z [...] 2016r. organ odwoławczy podzielił stanowisko strony, iż samo tylko udostępnienie miejsca na ustawienie automatu umożliwiającego grę hazardową, nie może skutkować przypisaniem udostępniającego statusu osoby urządzającej grę na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie organu materiał dowodowy zgromadzony w niniejszej sprawie daje jednak podstawę do sformułowania w odniesieniu do strony wniosku, że można mu przypisać także czynności, które świadczyć mogą o aktywnym udziale w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach. Przekonuje o tym treść umowy najmu nr [...], na mocy której A. Z. wynajął PHU [...] 2m kw w lokalu, celem ustawienia na niej automatu do gier ([...]). § 4 umowy stanowi, że automat dostarczony przez najemcę będzie wyposażony w odpowiednie opinie prawne potwierdzające własność u uprawnienia najemcy do ich eksploatowania, które wynajmujący, okazywać będzie uprawnionym przedstawicielom organów kontroli. Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy, wynajmujący obowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami i innymi urządzeniami najemcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Wynajmujący został poinformowany o zakazie prowadzenia gier na automatach przez osoby poniżej 18 roku życia (§ 6 ust. 2). Organ stwierdził, iż oznacza to, że zadanie wynajmującego musiało być sprawdzanie wieku osób korzystających z automatu ustawionego w wykorzystywanym przez niego lokalu.

Organ zwrócił również uwagę, że w umowie dzierżawy zawartej z P. S. wskazano, że wydzierżawiając (A. Z.) jest zainteresowany poszerzeniem swojej oferty dla klientów w ramach prowadzonej działalności dla zwiększenia jej atrakcyjności oraz osiąganych obrotów, zważywszy że dzierżawca dysponuje urządzeniami do zabawy typu symulator gier, które w opinii stron mogą znacznie wpływać na atrakcyjność oferty dla klientów wydzierżawiającego. Zdaniem organu zapisy w takim brzmieniu potwierdzają, że celem zawartej umowy dzierżawy nie było tylko odstąpienie, udostępnienie miejsca na ustawienie urządzenia umożliwiającego grę na automatach, ale działalność o charakterze komercyjnym. W lokalu o całkowitej powierzchni 20m2 znajdowały się 3 urządzenia, z których każde należało do innego podmiotu. Co najmniej 1/3 powierzchni całkowitej była oddana pod najem, zatem działalność handlowa (sprzedaż napojów) miała miejsce na bardzo ograniczonej przestrzeni.

Dodatkowo organ swe ustalenie wsparł analizą zeznań ww. świadków, stwierdzając, że A. Z. można uznać za urządzającego gry, bowiem wynajął powierzchnię będącego w jego władaniu lokalu na usytuowanie tamże automatów do gry, co wiązało się z korzyściami materialnymi wynikającymi z miesięcznych wpłat w wysokości [...] zł tytułem czynszu, jak również podniesieniem atrakcyjności lokalu, który odwiedzany także przez pasjonatów gier hazardowych, z dużą dozą prawdopodobieństwa wyższe dochody z tytułu sprzedawanych napojów czy innych artykułów.

W dalszej części jako niezasadny organ uznał zarzut dotyczący podwójnego karania tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu wskazując, na rozstrzygający tę kwestie wyrok trybunału konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. sygn. P 32/12, który orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Za niezasadne Dyrektor Izby Celnej uznał także pozostałe zarzuty odwołania, w tym odnoszące się do naruszenia przepisów wspólnotowych, zastosowania w sprawie przepisów technicznych, co do których nie dopełniono obowiązku notyfikacji. Uzasadniając swoje stanowisko organ odniósł się w szczególności do treści uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16, zgodnie z którą: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W kontekście tej uchwały istotne pozostaje to, że strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub automatach o niskich wygranych, w rozumieniu ar. 129 ust. 1 ustawy, a przedmiotowe automaty do gier nie czyniły zadość jakimkolwiek przepisanym dla automatów warunkom. Mimo to strona zgodziła się i pomogła w podjęciu działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry w przedmiotowym punkcie.

Jako niezasadne organ odwoławczy uznał także pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenia przepisów postępowania, w tym nieprawidłowego dokonania ustaleń faktycznych i oparcia ustaleń na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy służby celnej polegającym na rozegraniu gier na przedmiotowych automatach. Organ podkreślił, że tego typu eksperyment jest przewidzianą w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy w zw. z art. 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej czynnością, która może stanowić dowód w postępowaniu zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Nie doszło do naruszenia art. 122, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy A. Z., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...] A. Z., zarzucił naruszenie:

1. art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych,

2. art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej z literalnego brzmienia tego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca cześć krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim,

3. art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza materiału dowodowego, w tym dokumentacji w postaci umów cywilnoprawnych (najmu, dzierżawy) prowadzi do wniosków odmiennych i wskazuje na to, iż skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował (wydzierżawiał) powierzchnię w swoim lokalu pod wstawienie urządzeń do gier będących własnością innych firm ([...] sp. z o.o., F.H.U. [...]), które to urządzenia stanowiły własność tych firm, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

4. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegający na nałożeniu kary pieniężnej na skarżącego będącego osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazano go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.,

5. prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej normy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu ww. dyrektywy skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Z tych powodów wniesiono o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji w całości, jako wydanych bez podstawy prawnej, ewentualnie o uchylenie obu decyzji, wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w decyzji.

Postanowieniem z 27 października 2016r. Sąd odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. (tekst jedn. Dz.U. 2015r. poz. 613 ze zm., dalej "u.g.h."), karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na trzech ujawnionym trakcie kontroli urządzeniach, działających w lokalu pozostającym w dyspozycji prawnej skarżącego, posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jak wynikało z w/w ustaleń wynik gry nie zależał od umiejętności gracza, gry rozgrywane były automatycznie, umożliwiały uzyskanie wygranych rzeczowych, a nadto zawierały element losowości (na podstawie zeznań świadków wygrane punktowe były realizowane w gotówce poprzez wypłatę pieniędzy przez urządzenie, w przypadku braku pieniędzy w automacie przez pracownika z pieniędzy otrzymanych od "serwisanta", lub przez serwisanta nawet poza lokalem); grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymały się i układały symbole skutkujące wygraną, co wyczerpuje przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. W sprawie nie jest przy tym sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry (lokal handlowy), bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Odnosząc się na wstępie do najdalej idącego w skutkach zarzutu skargi dotyczącego braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiącego – zdaniem strony skarżącej - łącznie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (dostępna CBOSA [...]). Powiększony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził w niej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził też, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uznając za zbędne przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów obszernego uzasadnienia uchwały wskazać należy, że istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie było to, iż w świetle powoływanej uchwały nieuzasadnione pozostawały podnoszone w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016r. poz. 718 , dalej P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko zajęte w ww. uchwale wraz z jego obszerną argumentacją.

Wobec powyższego niezasadne w okolicznościach niniejszej sprawy okazały się również zarzuty naruszenia art. 7 Konstytucji RP, przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym przepisów technicznych, jak również błędnego zastosowania art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że odnosi się on do wszystkich podmiotów "urządzających gry", a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy ustaleń wynika, że uruchomienie gry na badanych urządzeniach ma charakter losowy w wyżej wskazanym rozumieniu. Uzyskane w postępowaniu karnoskarbowym opinie biegłego, które stosownie do art. 180 § 1 i 181 O.p. mogły stanowić dowód w sprawie, potwierdziły ustalenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w odniesieniu do charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie i ich kwalifikację jako gier na automatach. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody.

Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Rozpatrując zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h., a także art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak również nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należy wziąć pod uwagę wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. (P 32/12), w którym Trybunał dokonał oceny zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. pkt 2, ze względu na art. 107 § 4 Kodeksu karnego skarbowego i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną. Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z zasadą proporcjonalności – tzn. proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W ocenie Sądu, zasadnie jednak strona skarżąca zarzuciła organom celnym, niedostateczne ustalenie stanu faktycznego w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, czyli ustalenia, czy skarżący był w lokalu [...] przy ul. [...] w [...] "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W tej kwestii organ pierwszej instancji wskazał, że każda osoba biorąca udział w zorganizowaniu gry jest urządzającym gry, w rozumieniu przepisów ustawy. Powołując się na zgromadzone dowody wywiódł, że w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest, obok ich właścicieli, skarżący – posiadający tytuł prawny do lokalu przy ul. [...] w [...], w którym w trakcie kontroli ujawnione włączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry automaty do gier. Organ wskazał, że w toku przesłuchania w charakterze świadka skarżący potwierdził, iż zawarł umowy najmu i dzierżawy części powierzchni w ww. lokalu z trzema różnymi podmiotami (właścicielami urządzeń). Organ wskazał nadto, iż pracownik lokalu – D. L. zeznała, że do jej zakresu obowiązków należało m.in. pilnowanie, aby nie dochodziło do dewastacji automatów, a w sytuacji gdy któryś z nich się zaciął, nie zaliczył pieniędzy lub zabrakło w nim pieniędzy na wygrane, powiadamiała o tym fakcie skarżącego, który następnie kontaktował się z serwisantem. W przypadku braku gotówki w automacie zapisywała wygrana na karteczkach, z których oryginał otrzymywał gracz. Po dostarczeniu pieniędzy przez serwisantów, świadek wypłacała wygraną. Zdaniem organu pierwszej instancji, powyższe przesądza o tym, że pod pozorem czynności najmu została ukryta inna czynność polegająca na współdziałaniu w urządzaniu gier, bowiem posiadając tytuł prawny do wynajmowanego lokalu, w którym zainstalowano automaty, skarżący nie tylko podnajął część użytkowanej powierzchni, ale miał swój udział w urządzaniu gier na tych automatach. Od działań skarżącego należało w dużej mierze umożliwianie urządzania gier na automatach, bowiem bezpośrednio lub przez zatrudnionych pracowników brał czynny udział w urządzaniu tych gier. Świadczy o tym fakt, że gdy w urządzeniu brakowało środków na wypłatę obsługa lokalu prowadziła notatki dotyczące wygranych, na podstawie których były wypłacone grającym, przez obsługę lokalu, po dostarczeniu środków przez serwisantów. Nadto z jednej z umów dzierżawy skarżący zobowiązał się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami, dbania o ich czystość i atrakcyjny wygląd oraz do niezwłocznego informowania właściciela urządzenia o wszelkich stwierdzonych usterkach, urządzeniach, nieprawidłowościach.

Organ drugiej instancji odnosząc się do zarzutów skarżącego w tym zakresie podzielił jego pogląd, wywiedziony z orzecznictwa sądów administracyjnych, co do braku tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. W ocenie organu odwoławczego w okolicznościach niniejszej sprawy daje podstawy do uznania, jak uczynił to organ pierwszej instancji, że skarżącemu można także przypisać czynności, które mogą świadczyć o jego aktywnym udziale w przedsięwzięciu polegającym na urządzaniu gier na automatach. Na stronie 11 uzasadnienia organ przywołał niektóre zapisy umów dzierżawy i najmu oraz zeznania świadków, konstatując, że zasadnym jest twierdzenie, iż skarżącego można uznać za urządzającego gry, bowiem wynajął on powierzchnię będącego w jego władaniu lokalu, na usytuowanie tamże automatów do gry. Wiązało się to nie tylko z korzyściami materialnymi wynikającymi z miesięcznych wpłat w wysokości [...] zł tytułem czynszu, ale także z podniesieniem atrakcyjności lokalu, który odwiedzany również przez pasjonatów gier przynosił z dużą dozą prawdopodobieństwa wyższe dochody z tytułu sprzedawanych napojów czy innych artykułów. Skoro skarżący umożliwiał rozgrywanie w swoim lokalu gier na automatach, które zgodnie z regulacjami ustawy o grach hazardowych mogą być urządzane wyłącznie w kasynach, to tym samym naruszył przepisy tej ustawy.

Na podstawie analizy zgromadzonego przez organy celne materiału dowodowego, Sąd nie podziela tego poglądu, jako przedwczesnego, zbyt ogólnego i niemającego oparcia w należycie wyjaśnionym i pełnym stanie faktycznym. W tej mierze należy się odwołać do stanowiska wyrażonego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, w którego tezie wskazano, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań.

Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.

Jednakże, co podkreśla się w uzasadnianiu wskazanego wyroku, prawna możliwość karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy, przedmiotem umów: dzierżawy powierzchni z [...].2013r. z [...] Sp. z o.o. w [...], z [...] 2014r. P. S. oraz umowy najmu z [...].2014r. R. T., prowadzącym działalność pod firmą "[...] z siedzibą w [...], ich przedmiotem było wydzierżawienie części (2,3 m2) powierzchni lokalu należącego do skarżącego jako wydzierżawiającego (wynajmującego). Z treści umów wynika, że to dzierżawca a nie wydzierżawiający ma prowadzić działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów. Wprost wskazuje na to np. umowa z [...].2013r. w § 1 pkt 1 i 3, umowa z [...].2014r. § 1 pkt 5

Brak jest również podstaw do przyjmowania założenia, że każdy przypadek podnajęcia, czy poddzierżawy powierzchni lokalu, z stawkę ryczałtowego czynszu wskazuje, że wynajmujący również jest współurządzającym gry na automatach. Jak to podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny takie założenie jest niewłaściwe. Nawet określone w tych umowach wysokie procentowe od przychodu stawki czynszu nie mogą przesądzać same przez się o udziale skarżącego w urządzaniu gier na automatach. Niezbędne jest tu co najmniej odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego, kto ponosi ciężary utrzymania automatu. Bez szczegółowego ustalenia faktycznej roli skarżącego w odniesieniu do działalności każdego z właścicieli poszczególnych automatów (i dzierżawcy/najemcy) uznanie skarżącego za podmiot urządzający grę rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. było przedwczesne. Konieczne jest bowiem ustalenie, czy poza uzasadnionym przypuszczeniem organu, wystąpiły w sprawie inne faktyczne okoliczności przemawiające za udziałem skarżącego w urządzaniu gier na automatach. Przy czym zapisy w umowach , zgodnie z którymi skarżący zobowiązany jest do opieki nad urządzeniami, dbania o ich atrakcyjny wygląd, czy też powiadamiania właściciela o wszystkich nieprawidłowościach, wobec braku innych w tym zakresie nie może być przez organy celne nadinterpretowany. Sprawowanie bieżącej pieczy nad urządzeniami, i zobowiązanie do poinformowania dysponenta urządzeń do gry o nieprawidłowościach, nie oznacza samoistnie współuczestniczenia w urządzeniu gier na tych automatach. Z zeznań świadków w niniejsze sprawie także nie wynikają takie okoliczności, jakie na podstawie wyłącznie prawdopodobieństwa formułują organy w uzasadnieniach decyzji. Wszakże świadek – pracownik lokalu wprost oświadczyła, że nie obsługuje automatów do gier, nie zna się na ich funkcjonowaniu, a jak nastąpią jakieś nieprawidłowości, czy też zabraknie pieniędzy na wypłaty dzwoni do skarżącego, który z kolei kontaktuje się z serwisantem. Z zeznań świadka Likszo nie wynika także, iżby jej pracodawca - skarżący samodzielnie obsługiwał automaty do gier, uzupełniał pieniądze, naprawiał, czy też w inny sposób aktywnie wpływał na ich sprawne funkcjonowanie. Zważyć należy, iż przesłuchany przez organ w charakterze świadka grający w trakcie kontroli, również nie zeznał jednoznacznie, że to A. Z. instruował go co do zasady gry, wypłacał pieniądze, lub uzupełniał nimi automat. Posługiwanie się przez tego świadka pojęciami, "właściciel" czy "właściciel tych automatów" przy braku skonfrontowania czy chodzi o skarżącego, nie stanowi okoliczności go obciążającej, jako współurządzającego, czy tym bardziej urządzającego we własnym imieniu gry na automatach, należących do trzech równych podmiotów. Jednocześnie niezrozumiałe jest pominięcie przez organ treści załączników do imów, uzyskania wyjaśnień od skarżącego, co do tego jaki jest jego zakres czynności związany z obsługa i eksploatacje przedmiotowych urządzeń, ustalenia "serwisantów" i ich przesłuchanie, jak również przesłuchanie co do zakresu wzajemnej współpracy przedstawicieli dzierżawców i najemcy, co wydaje się czynnością oczywiście niezbędną w okolicznościach tej sprawy, dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności za delikt administracyjny określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podkreślenia wymaga, że w stanie prawnym obowiązujący w dacie wydania skarżonej decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyspozycją tej normy prawnej, wbrew wywodom organu odwoławczego nie podlegało zatem wyłącznie "czerpanie korzyści" z urządzania gier na automacie przez inny podmiot, czy też umożliwienie urządzania takiej gry w lokalu niebędącym kasynem gry. Konieczne było aktywne uczestnictwo w zespole czynności składających się na urządzanie gier na automatach, i to z tej konkretnie działalności czerpanie korzyści można uznać za udział w urządzaniu gier w rozumieniu tego przepisu. Nie można za tokowy uznać czerpania korzyści poprzez tylko czynsz dzierżawny z powierzchni lokalu udostępnionej dla zainstalowania automatu do gry, i związany ze zwiększeniem atrakcyjności lokalu dla grających automatu zwiększonym zyskiem z własnej działalności np. handlowej (sprzedaż napojów).

Przeciwko zastosowanej przez organy celne rozszerzającej wykładni pojęcia "urządzającego grę" przemawia także treść nowelizacji dokonywanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przewidującej rozszerzenie katalogu administracyjnych kar pieniężnych za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych także na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokalu, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa i jej uzasadnienie (Dz.U. z 2017r. poz. 88).

W kontekście powyższych rozważań należało uznać, że organ z naruszeniem obowiązku podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 122 § 1 O.p.) oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 187 § 1 O.p.) przedwcześnie uznał, iż skarżący był "urządzającym grę" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dokonując jednocześnie błędnej, rozszerzającej wykładni tego przepisu.

Z powołanych wyżej przyczyn Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 P.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu pierwszej instancji.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ powinien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, obejmujące pełną analizę stanu faktycznego w odniesieniu do roli skarżącego i przy wykorzystaniu innych dostępnych środków dowodowych ustalić jednoznacznie, czy i jakie konkretnie czynności związane z eksploatacją czy obsługą automatów wykonywał skarżący i czy w związku z tym można go uznać za "urządzającego gry" przy uwzględnieniu stanowiska, że samo dysponowanie przez skarżącego lokalem, w którym zainstalowano urządzenie do gier hazardowych i pobieranie czynszu za udostępnienie powierzchni nie skutkuje automatycznie uznaniem iż pozostawał on urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h.

O kosztach postępowania obejmujących rozstrzygnięto stosownie do art. 200, 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. poz. 1800), zasądzając od organu na rzecz skarżącego zwrot niezbędnych kosztów postępowania (uiszczonego wpisu sądowego od skargi, opłaty skarbowej od złożonego dokumentu pełnomocnictwa oraz wynagrodzenia reprezentującego skarżącego adwokata).

Z akt sprawy wynika, iż skarżący dwukrotnie uiścił w niniejszej sprawie wpis sądowy (rejestr dochodów pod poz. 23/09/16 z dnia 2 września 2016r. oraz pod poz. 30/12/16 z dnia 5 grudnia 2015r.), wobec czego nadpłacony wpis należało zwrócić stronie z urzędu, na jej koszt, na podstawie art. 225 P.p.s.a.