Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1617/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6171 Radcowie prawni i aplikanci radcowscy
Hasła tematyczne: Aplikacje prawnicze
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną uchwałę
Powołane przepisy: article: art. 19 ust. 1, art. 36 do 36(9)
journal: Dz.U. 2010 nr 10 poz 65
law: Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3, art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 1 par. 1, art. 2
journal: Dz.U. 1964 nr 9 poz 59
law: Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy.
article: art. 76
journal: Dz.U. 1936 nr 37 poz 282
law: Ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe.
article: art. 14 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 366 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2000 nr 94 poz 1037
law: Ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych.
article: art. 36a ust. 1, ust. 5 pkt 2, pkt 5, pkt 7
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: par. 3 pkt 24 lit. a) i lit. b)
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi K. W. na uchwałę Komisji Egzaminacyjnej II Stopnia Nr 2 przy Ministrze Sprawiedliwości do rozpoznania odwołań od uchwał o wynikach egzaminu radcowskiego, który został przeprowadzony w dniach 28 - 31 sierpnia 2012 r. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu radcowskiego 1. uchyla zaskarżoną uchwałę; 2. stwierdza, że uchylona uchwała nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

I. Stan sprawy przedstawia się następująco:

1. Komisja Egzaminacyjna Nr [...] do przeprowadzenia egzaminu radcowskiego w 2012 r. z siedzibą w [...] uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2012 r. stwierdziła, że K. W. (dalej: “Skarżąca") uzyskała negatywny wynik z egzaminu radcowskiego.

Z uzasadnienia uchwały wynika, że Skarżąca z części pierwszej egzaminu otrzymała ocenę niedostateczną z drugiej części egzaminu ocenę dostateczną z trzeciej części egzaminu ocenę dostateczną, z czwartej ocenę dostateczną i z piątej ocenę dostateczną. Powołując się na treść przepisu art. 366 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, który to przepis określa, że pozytywny wynik z egzaminu radcowskiego, otrzymuje zdający, który z każdej części egzaminu radcowskiego otrzymał ocenę pozytywną, Komisja wskazała, iż Skarżąca K. W. uzyskała negatywny wynik z egzaminu radcowskiego.

2. Od ww. uchwały odwołanie wniosła Skarżąca i zakwestionowała pytania nr 35, 39, 40, 57, 67, 88, 90 i 92 twierdząc, że zostały sformułowane wadliwie. Skarżąca wniosła o uchylenie uchwały i stwierdzenie pozytywnego wyniku egzaminu.

3. Komisja Egzaminacyjna II stopnia Nr [...] przy Ministrze Sprawiedliwości uchwałą z dnia [...] marca 2013 r., [...] utrzymała w mocy zaskarżoną uchwałę organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu organ powołał się na przepisy art. 364 ust 1, ust. 2, 3 i 9, art. 365 ust 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 10, poz. 65 ze zm.) i wskazał, że zarzuty Skarżącej okazały się słuszne odnośnie pytań nr 88 i 90. Organ wskazał, że pytanie nr 88, które brzmiało następująco:

"Zgodnie z ustawą - Prawo o ustroju sądów powszechnych, organem sądu w sądzie rejonowym jest:

A. wyłącznie prezes sądu;

B. prezes sądu i dyrektor sądu;

C. prezes sądu i kolegium sądu rejonowego".

W wykazie prawidłowych odpowiedzi wskazana została odpowiedź A, zaś jako podstawa prawna art. 21 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych.

Zgodnie z art. 21 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2012 roku), organem sądu w sądzie rejonowym jest prezes sądu. Niemniej, w myśl art. 21 § 1 pkt 4 powołanej ustawy, organem sądu w sądzie rejonowym jest, w razie jego powołania, kierownik finansowy.

Taki stan prawny oznacza, że w sądzie rejonowym jedynym organem sądu może być prezes sądu, ale w przypadku powołania kierownika finansowego organem sądu w sądzie rejonowym jest również kierownik finansowy. Tak więc wadliwe jest stwierdzenie, że w sądzie rejonowym organem sądu jest wyłącznie prezes sądu.

W związku z powyższym organ stwierdził, że pytanie to zostało sformułowane wadliwie, gdyż nie zawierało żadnej prawidłowej odpowiedzi, dlatego też za pytanie nr 88 Komisja przyznała Skarżącej punkt.

Odnośnie pytania nr 90, które brzmiało, że "Zgodnie z ustawą o radcach prawnych, postępowanie dyscyplinarne przeciwko radcy prawnemu za nadużycie wolności słowa przy wykonywaniu czynności zawodowych stanowiące zniewagę świadka, jeżeli czyn ten nie zawiera znamion przestępstwa, nie może

być wszczęte po upływie:

A. jednego miesiąca od chwili popełnienia przewinienia;

B. trzech miesięcy od chwili popełnienia przewinienia;

C. sześciu miesięcy od chwili popełnienia przewinienia".

W wykazie prawidłowych odpowiedzi wskazano odpowiedź C jako prawidłową stosownie do treści art. 70 ust. 1 w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o radcach prawnych. W ocenie organu, przedmiotowe pytanie zostało błędnie sformułowane. Otóż, zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, radca prawny przy wykonywaniu czynności zawodowych korzysta z wolności słowa i pisma w granicach określonych przepisami prawa i rzeczową potrzebą. W myśl ustępu 2, nadużycie wolności, o której mowa w ust. 1, stanowiące ścigana z oskarżenia prywatnego zniewagę lub zniesławienie strony lub jej pełnomocnika, świadka, biegłego albo tłumacza podlega wyłącznie odpowiedzialności dyscyplinarnej. Zgodnie zaś z art. 70 ust. 1 powołanej ustawy, nie można wszcząć postępowania dyscyplinarnego, jeżeli od chwili popełnienia przewinienia upłynęły trzy lata, a "w wypadkach przewidzianych w art. 11 ust. 2 - sześć miesięcy."

Istota przedstawionych regulacji opiera się na tym, że zachowanie opisane w art. 11 ust. 2 ustawy o radcach prawnych stanowi przestępstwo zniewagi, które jest ścigane z oskarżenia prywatnego. Postawienie w tezie przedmiotowego pytania warunku, że chodzi o zniewagę, która "nie zawiera znamion przestępstwa", czyni je niezrozumiałym i całkowicie oderwanym od sedna omawianej regulacji. W rzeczywistości pytanie jest wewnętrznie sprzeczne. "Zniewaga", która "nie zawiera znamion przestępstwa ściganego z oskarżenia prywatnego" nie jest objęta regulacją art. 11 ust. 2, a co za tym idzie również art. 70 ust. 1 - w zakresie w jakim przepis ten do tego artykułu się odwołuje.

Według Komisji, omawiane pytanie byłoby prawidłowo skonstruowane, gdyby wynikało z niego, że chodzi o zniewagę, która nie stanowi innego przestępstwa aniżeli przestępstwo zniewagi ścigane z oskarżenia prywatnego. W związku z powyższym Komisja uznała, że żadna z proponowanych odpowiedzi na pytanie 90 nie jest prawidłowa i dlatego przyznała Skarżącej punkt.

W ocenie organu odwoławczego, niezasadne były zarzuty Skarżącej odnośnie pytania numer 35, które brzmi: "Zgodnie z Kodeksem rodzinnym i opiekuńczym, w przypadku sporządzenia aktu małżeństwa dotyczącego dwóch mężczyzn, każdy, kto ma w tym interes prawny, może wystąpić z powództwem o:

A. unieważnienie małżeństwa;

B. ustalenie nieistnienia małżeństwa;

C. stwierdzenie nieważności małżeństwa".

Prawidłowa odpowiedź B oparta jest na treści art. 2 w zw. z art. 1 § 1 k.ri.o. Pytanie jest sformułowane w sposób precyzyjny i jednoznaczny. Odnosi się bezpośrednio do treści dwóch artykułów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Chodzi o art. 1 § 1, zgodnie z którym małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński oraz o art. 2, który stanowi, że jeżeli mimo niezachowania przepisów artykułu poprzedzającego został sporządzony akt małżeństwa, każdy, kto ma w tym interes prawny, może wystąpić z powództwem o ustalenie nieistnienia małżeństwa.

W rezultacie odpowiedzi A i C - powództwo o unieważnienie małżeństwa i powództwo o stwierdzenie nieważności małżeństwa - z pewnością nie są prawdziwe. Natomiast prawidłowa odpowiedz B wynika wprost z zacytowanych przepisów. W doktrynie i w orzecznictwie nie występują poglądy, które w jakikolwiek sposób podważałyby to stanowisko.

Bezzasadnie, zdaniem Komisji, Skarżąca zakwestionowała pytanie nr 39, które brzmi następująco: "Zgodnie z ustawą - Prawo wekslowe, w wypadku wygaśnięcia zobowiązania wekslowego wskutek przedawnienia, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia można dochodzić wobec:

A. wystawcy, akceptanta, indosanta i poręczyciela wekslowego;

B. tylko wystawcy i akceptanta;

C. każdego zobowiązanego z weksla."

W wykazie prawidłowych odpowiedzi wskazano odpowiedź B jako prawidłową, stosownie do treści art. 76 Prawa wekslowego - ustawa z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe. W myśl tego przepisu, "wystawca i akceptant, których zobowiązanie wekslowe wygasło wskutek przedawnienia lub zaniedbania czynności zachowawczych, są zobowiązani wobec posiadacza wekslu, o ile z jego szkodą niesłusznie się zbogacili. Roszczenie z tytułu niesłusznego zbogacenia ulega przedawnieniu z upływem lat trzech, licząc od dnia wygaśnięcia zobowiązania wekslowego."

Zdaniem Komisji, zarzut Skarżącej, że wadliwie skonstruowana została odpowiedz B poprzez to, że użyto w niej słowo "tylko" jest niezasadny. Dodanie tego słowa miało jedynie na celu doprecyzowanie pytania i uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości. Gdyby je usunięto to każdy, kto zaznaczyłby jako prawidłową odpowiedź A mógłby podnieść, że jego odpowiedź jest też, przynajmniej w części, prawidłowa. Dodanie wspomnianego słowa w odpowiedzi B było zatem konieczne i jedynie ułatwiało udzielenie prawidłowej odpowiedzi.

Co jednak istotne, cytowany przepis jest przepisem szczególnym, odnoszącym się do odpowiedzialności na innych zasadach niż prawo wekslowe i dotyczącym sytuacji, w której posiadacz weksla utracił wszystkie prawa wynikające z weksla. Szczególny charakter tego przepisu przesądza o tym, że nie można dokonać jego wykładni rozszerzającej, tj. takiej, aby objął on inne osoby aniżeli w nim wymienione, w szczególności przez odpowiednie stosowanie innych przepisów prawa wekslowego.

W ocenie organu, na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty Skarżącej dotyczące pytania numer 40, które brzmi: "Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji:

A. nie może podjąć działalności gospodarczej przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców;

B. może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców;

C. może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców, pod warunkiem wniesienia przez wspólników całego kapitału zakładowego oraz uprzedniego złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców".

W wykazie prawidłowych odpowiedzi wskazano odpowiedź B jako prawidłową, stosownie do treści art. 14 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., nr 220, poz. 1447, z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem: "Spółka kapitałowa w organizacji może podjąć działalność gospodarcza przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców."

W ocenie organu, brzmienie pytania wskazuje jednoznacznie, że chodzi o sytuację unormowaną w treści art. 14 ust. 4 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej tj. o sytuacje podejmowania działalności gospodarczej przez spółki przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców. Odpowiedź zawarta w punkcie C jest błędna albowiem rozpoczęcie prowadzenia działalności gospodarczej przez spółkę kapitałową w organizacji nie jest uzależnione, na gruncie tej ustawy, od wniesienia przez wspólników całego kapitału zakładowego oraz uprzedniego złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców. Z kolei odpowiedz A stanowi wprost zaprzeczenie zasady wyrażonej w cytowanym przepisie. W związku z tym jedyną prawidłową odpowiedzią jest odpowiedź B. Pozostałe odpowiedzi są bowiem niewątpliwie błędne.

Bezzasadnie Skarżąca zakwestionowała pytanie nr 57, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, objęcie przez spółkę akcyjną własnych akcji jest:

A. nieważne;

B. ważne;

C. ważne wyłącznie wtedy, gdy wniesienie wkładu na pokrycie akcji nastąpi z czystego zysku spółki".

W wykazie prawidłowych odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź B, a jako podstawę prawną art. 366 § 2 k.s.h. Zgodnie z art. 366 § 1 k.s.h., spółka nie może obejmować własnych akcji. Zakaz ten dotyczy również obejmowania akcji spółki przez spółkę lub spółdzielnię zależną. W myśl § 2 tego przepisu, objęcie akcji z naruszeniem przepisów § 1 jest ważne. Z treści powołanego przepisu wynika więc jednoznacznie, że mimo zakazu obejmowania akcji ustawodawca uznał taką czynność za ważną, nie przewidując sankcji nieważności.

Bezzasadnie Skarżąca zakwestionowała pytanie nr 67, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

A. kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi);

B. niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi);

C. zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi)".

W wykazie prawidłowych odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź C, a jako podstawę prawną art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane. Organ wskazał, że Skarżąca stwierdziła, że również odpowiedz A jest prawidłowa. Pytanie nr 67 zbudowane zostało w oparciu o regulację zawartą w treści art. 36a ustawy Prawo budowlane. Ustęp 5 tego artykułu dopuszcza możliwość nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które to nieistotne odstąpienie nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Jednak ustawodawca zdecydował się na zastosowanie takiej techniki legislacyjnej, która doprowadziła do sporządzenia palety odstępstw istotnych od strony negatywnej i w ten właśnie sposób określił, że istotne odstępstwa dotyczą:

- zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu ( kt. 1),

- charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji (pkt. 2),

- zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (pkt. 5),

- zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części (pkt. 6),

- ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania teren ( pkt. 7 )

Zdaniem Komisji, z powyższego zestawienia wynika, że w świetle art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane pytanie oraz prawidłowa odpowiedź C zawsze stanowi zdanie prawdziwe.

Organ nie zgodził się z zarzutem Skarżącej, że również odpowiedz A jest prawidłowa, bowiem wyczerpuje treść powołanego wyżej pkt. 2 art. 36a ust. 5 ustawy - Prawo budowlane. Pojęcia użyte w odpowiedzi A w żadnym razie nie są tożsame z pojęciami, które zostały użyte w powołanym wyżej przepisie. O tym świadczy fakt, że do dnia 26 września 2005 roku, tj. do daty wejścia w życie ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych innych ustaw katalog ten zawierał dwa inne istotne odstępstwa, które były dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a mianowicie między innymi odstępstwa w zakresie geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych).

Zdaniem organu odwoławczego Skarżąca bezzasadnie zakwestionowała pytanie nr 92, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o radcach prawnych, jednostka organizacyjna, zamierzająca rozwiązać stosunek pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym z przyczyn ekonomicznych:

A. nie ma obowiązku uprzedniego zasięgania opinii rady okręgowej izby radców prawnych;

B. ma obowiązek zasięgnąć uprzedniej opinii rady okręgowej izby radców prawnych;

C. ma obowiązek zasięgnąć uprzedniej opinii dziekana rady".

Zaznaczył, że w wykazie prawidłowych odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź A, a jako podstawę prawną art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych. Organ wyjaśnił, prz tym , iż zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy o radcach prawnych rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym przez jednostkę organizacyjną z powodu nienależytego wykonywania obowiązków radcy prawnego wynikających z przepisów niniejszej ustawy może nastąpić po uprzednim zasięgnięciu opinii rady okręgowej izby radców prawnych.

Według Komisji, zarzut Skarżącej, że odpowiedź na to pytanie nie wynika wprost z treści powyższego przepisu jest niezasadny. Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu ust. 1 tego artykułu tylko rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym przez jednostkę organizacyjną z powodu nienależytego wykonywania obowiązków radcy prawnego wymaga uprzedniego zasięgnięcia opinii rady. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że prawidłowa jest jedynie odpowiedź A.

4. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca wniosła o uchylenie w całości uchwały z dnia [...] marca 2013 r. Komisji Egzaminacyjnej II stopnia Nr [...] przy Ministrze Sprawiedliwości do rozpoznania odwołań od uchwał o wynikach egzaminu radcowskiego oraz poprzedzającej ją uchwały nr [...] z dnia [...] września 2012 r. Komisji Egzaminacyjnej nr [...] do przeprowadzenia egzaminu radcowskiego w 2012 r. Skarżąca zarzuciła:

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w szczególności, tj.:

1) art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - dalej “k.p.a." poprzez jego wadliwe zastosowanie i błędne utrzymanie w mocy uchwały Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] nr [...] z dnia [...] września 2012 r. w sytuacji gdy pytania z pierwszej części egzaminu radcowskiego, tj. testu zawierały błędy konstrukcyjne uniemożliwiające udzielenia na nie prawidłowej odpowiedzi

2) art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny odwołania od uchwały nr [...] r. z dnia [...] września 2012 r. Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] do przeprowadzenia egzaminu radcowskiego w 2012 r. oraz uzupełnienia do odwołania poprzez nie odniesienie się do wszystkich zarzutów w nich podniesionych w szczególności poprzez niedostateczne wyjaśnienie i uzasadnienie podawanych przez skarżącą wątpliwości prawnych oraz sposobu formułowania kwestionowanych przez nią pytań o nr 35, 39, 40, 57, 67 i 92

3) art. 8, 107 § 3 k.p.a. przez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej Uchwały Komisji Egzaminacyjnej II stopnia Nr [...] z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnikowych i skrótowych twierdzeń w zakresie uzasadniania skarżonych pytań, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa;

- naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 36 5 ust. 1 w zw. z art. 36 4 ust. 3 ustawy o radcach prawnych polegającego na stwierdzeniu negatywnego wyniku egzaminu radcowskiego w sytuacji, gdy m.in. pytania nr 35, 39, 40, 57, 67, 88, 90 i 92 zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i utrudniający wybór prawidłowej odpowiedzi bez poczynienia dodatkowych założeń, tj. w ten sposób, że propozycje odpowiedzi zawierały więcej niż jedną prawidłową odpowiedź albo nie zawierały jej wcale, lub wskazanie poprawnej według klucza odpowiedzi nie tworzyło zdania prawdziwego

2) art. 364 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy o radcach prawnych poprzez błędne uznanie, że pytania na egzamin radcowski nr 35, 39, 40, 57, 67 i 92 zostały sformułowane prawidłowo, tj. w sposób jasny, jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości.

W uzasadnieniu postawionych zarzutów Skarżąca po przytoczeniu treści pytania nr 35 wskazała, że w stanie prawnym obowiązującym w dacie egzaminu radcowskiego, jak również w obecnym stanie prawnym, małżeństwo może być zawarte jedynie przez osoby różnej płci, przy czym urzędową podstawą do określenia płci człowieka jest jego akt urodzenia. W przypadku niespełnienia chociażby jednej z przesłanek wskazanych w art. 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego nie dochodzi w ogóle do zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci. Wskazała, że również Konstytucja będąca najwyższym aktem prawnym w Rzeczypospolitej Polskiej w art. 18 stanowi, że "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny, rodzina, macierzyństwo i rodzicielstwo znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej".

W związku z powyższym, zdaniem Skarżącej, w dniu składania egzaminu radcowskiego, część pierwsza "test", stanu prawnego nie jest zatem prawdziwą/poprawną odpowiedzią odpowiedź "B", tj. "ustalenie nieistnienia małżeństwa," albowiem na chwilę składania egzaminu radcowskiego nie istniała (i nadal nie istnieje) podstawa prawna do zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci, a więc w ogóle nie dochodzi do zawarcia małżeństwa przez osoby tej samej płci.

Tak sformułowane pytanie narusza konstytucyjną zasadę równości, ponieważ jest sprzeczne z wyrażonymi w Konstytucji RP wartościami w zakresie ochrony i opieki nad małżeństwem.

Skarżąca powołała się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2007 r., o sygnaturze II CSK 349/07, LEX nr 488955, który stwierdził, że "W przypadku, gdy istnieje akt małżeństwa, właściwą drogą do zakwestionowania faktu złożenia przez wskazane w nim osoby oświadczeń o zawarciu małżeństwa, jest zgłoszenie żądania unieważnienia aktu małżeństwa w postępowaniu nieprocesowym na podstawie art. 30 pkt. 1 u.a.s.c. "

Odnosząc się z kolei do pytania nr 39 Skarżąca stwierdziła, iż nie spełnia ono warunku wskazanego w art. 364 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, gdyż żadna ze wskazanych odpowiedzi nie jest odpowiedzią prawidłową. Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Komisji, zgodnie z którym prawidłowa odpowiedź na powyższe pytanie powinna grzmieć "Zgodnie z ustawą - Prawo wekslowe, w wypadku wygaśnięcia zobowiązania wekslowego wskutek przedawnienia, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia nożna dochodzić wobec tylko wystawcy i akceptanta". Skarżąca wskazała, że powyższe jest błędne, ponieważ w pytaniu użyto słowa "tylko" wystawcy i akceptanta.

Konsekwentny kierunek orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego ukształtował pogląd, że relacja między pytaniem a odpowiedzią musi być zawsze sprawdzana na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego to pytanie nawiązuje. Nie można obejmować pytaniami kwestii budzących wątpliwości w orzecznictwie i doktrynie.

W związku z powyższym Skarżąca podkreśliła, że pytanie nr 39 choć odwołuje się do ustawy prawo wekslowe, używa pojęcia "bezpodstawnego wzbogacenia", które w prawie wekslowym nie występuje. Art. 76 prawa wekslowego stanowi: "Wystawca i akceptant, których zobowiązanie wekslowe wygasło wskutek przedawnienia lub zaniedbania czynności zachowawczych, są zobowiązani wobec posiadacza wekslu, o ile z jego szkodą niesłusznie się zbogacili." W doktrynie prawa cywilnego uważa się bowiem, iż "wekslowe bezpodstawne wzbogacenie" nie jest "bezpodstawnym wzbogaceniem" w rozumieniu prawa cywilnego. Taki pogląd wyraził Stanisław Grzybowski w Systemie Prawa Cywilnego t. III cz.2 s. 1038, podobnie na autonomiczność instytucji wekslowego bezpodstawnego wzbogacenia wskazuje A. Szpunar, M. Kaliński w Komentarzu do Prawa Wekslowego i Czekowego str. 226-229. Szerokie omówienie problematyki charakteru wekslowego bezpodstawnego wzbogacenia znajduje się w Systemie Prawa Prywatnego T. 18, pod red. A Szumańskiego, s. 280-282, CH BECK Warszawa 2005.

Z powyższego zatem, zdaniem Skarżącej, wynika, iż użycie w pytaniu nr 39 pojęcia "bezpodstawne wzbogacenie" w kontekście ustawy prawo wekslowe było niepoprawne, bowiem ustawa ta pojęciem takim się nie posługuje a doktryna prawa cywilnego zwraca uwagę na odmienność instytucji bezpodstawnego wzbogacenia w rozumieniu kodeksu cywilnego od instytucji "wekslowego bezpodstawnego wzbogacenia". W świetle powyższego wśród pytań testowych przygotowanych zgodnie z normą wynikającą z art. 36 4 ust. 3 ustawy o radcach prawnych nie powinny znajdować się pytania wadliwie sformułowane, odnoszące się do kontrowersyjnych zagadnień prawa cywilnego.

Skarżąca wskazała, że w pytaniu nr 39 jej wątpliwość wzbudził także sposób sformułowania odpowiedzi "B". W odpowiedzi "B" stanowczo poprzez słowo "tylko" zostało stwierdzone, iż zobowiązanym wobec posiadacza weksla jest wystawca i akceptant. Powyższe zaś, powoduje, że w połączeniu z treścią pytania - w świetle obowiązującego prawa - zdanie to staje się nieprawdziwe. W związku z powyższym zdaniem Skarżącej, pytanie nr 39 nie spełnia warunku wskazanego w art. 36 4 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, gdyż żadna z odpowiedzi nie jest odpowiedzią prawidłową. Nieprawidłowość zaś powoduje zastosowanie partykuły "tylko", która zmieniła sens odpowiedzi, poprzez uniemożliwienie dodania trasata do katalogu zobowiązanych z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia.

W kwestii dotyczącej pytania nr 40, w brzmieniu: “Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji:

A. nie może podjąć działalności gospodarczej przed uzyskaniem wpisu do rejestru

przedsiębiorców;

B. może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców;

C. może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców;

pod warunkiem wniesienia przez wspólników całego kapitału zakładowego oraz uprzedniego złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców i wskazanej jako prawidłowa odpowiedzi zawartej jest pod lit. B,

Skarżąca wskazała, że z wykładni systemowej prawa spółek handlowych wynika, że podjęcie działalności gospodarczej przez spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców jest możliwe po wniesieniu przez wspólników całego kapitału zakładowego. Wynika to z normy prawnej art. 167 § 1 pkt 2 k.s.h., który stanowi że wymagane jest "oświadczenie wszystkich członków zarządu, że wkłady na pokrycie kapitału zakładowego zostały przez wszystkich wspólników w całości wniesione", aby dokonać zgłoszenia spółki. Ponadto, umożliwienie działalności spółek w organizacji wiąże się z istnieniem skutecznych instrumentów doprowadzających do ich zarejestrowania i stąd wynika warunek uprzedniego złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców. Przemawia za tym interes zarówno wierzycieli, jak i wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji.

Z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu zdarzenie prawne polegające na zawiązaniu spółki, powinno być znane sądowi rejestrowemu. Po pierwsze nie jest obojętne, jaka przyczyna może leżeć u podłoża niedojścia rejestracji spółki do skutku. Po drugie, wierzyciele muszą wiedzieć, czy istniała spółka w organizacji, bo tylko wówczas mogą zapewnić sobie zaspokojenie wierzytelności u osób działających w imieniu spółki oraz w spółce w likwidacji (lub u wspólników). Przyczyna ewentualnego niedojścia rejestracji spółki do skutku powinna być znana z postanowienia oddalającego wniosek o wpis, a nie jedynie z faktu, iż upłynął termin do jej zarejestrowania. Dlatego sąd powinien - gdy tylko poweźmie wiadomość, iż przesłanki dotyczące wpisu (art. 163 KSH) zostały spełnione - podejmować środki przewidziane w art. 24 ustawy o KRS, a nawet - jeśli będzie to możliwe - wpisywać spółki do rejestru z urzędu (tak R. Potrzeszcz, T. Siemiątkowski, J. Naworski, K. Strzelczyk, Najnowsze wydanie: Komentarz do kodeksu spółek handlowych. Tytuł III. Spółki kapitałowe. Dział I. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Warszawa 2011 LexisNexis (wydanie I) s. 751. W praktyce obrotu gospodarczego, trudno jest również wyobrazić sobie prowadzenie działalności gospodarczej przez spółkę, bez np. założenia rachunku bankowego spółki. Bank odmówi otwarcia rachunku bankowego spółce w organizacji bez dowodu złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców, gdyż zagraża to pewności obrotu.

W świetle powyższego Skarżąca wskazała, że mogła uznać za prawidłowe co najmniej dwie odpowiedzi.

W odniesieniu zaś do pytania nr 57 należy stwierdzić, iż zostało ono sformułowane w sposób błędny i nieprecyzyjny, wprowadzający skarżącą w stan dezinformacji. Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, objęcie przez spółkę akcyjną własnych akcji jest:

A. nieważne;

B. ważne;

C. ważne wyłącznie wtedy, gdy wniesienie wkładu na pokrycie akcji nastąpi z czystego zysku spółki.

Skarżąca wskazała, że zgodnie z wykazem prawidłowych odpowiedzi do zestawu pytań testowych na egzamin radcowski przeprowadzony w dniu [...] sierpnia 2012 r. prawidłowa odpowiedź na to pytanie zawarta jest pod lit. B, co implikuje norma prawna wyrażona w art. 366 § 2 k.s.h.

Zdaniem Skarżącej niemożliwa jest bowiem sytuacja, gdzie spółka objęła wszystkie swoje akcje, gdyż ich objęcie jest konieczne do powstania spółki (art. 310 w zw. z art. 323 § 1 k.s.h.). Nadużycia mogą mieć miejsce jedynie w przypadku "widełkowego" oznaczenia kapitału zakładowego w statucie (por. art. 310 § 2 zd. 2 - wskutek objęcia minimum przez akcjonariuszy, powstająca spółka może teoretycznie sama objąć dalszą liczbę akcji). Natomiast "otwarte" jest niebezpieczeństwo objęcia akcji nowo tworzonej spółki przez inną spółkę, której akcje z kolei są przedmiotem aportu wnoszonego przez pozostałych akcjonariuszy do tworzonej spółki.

W związku z powyższym Skarżąca wskaząła, że istotą wadliwości pytania nr 57, była jego błędna konstrukcja oraz niesprecyzowanie, czy egzaminującemu chodziło o sytuację wskazaną w art. 366 § 1 k.s.h. czy art. 366 § 2 k.s.h. - co niewątpliwie wprowadziło skarżącą w błąd.

Kolejnym pytaniem, które podważała Skarżąca było pytanie nr 67: Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

A. kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi);

B. niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi);

C. zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi).

Wskazała, że zgodnie z wykazem prawidłowych odpowiedzi do zestawu pytań testowych na egzamin radcowski przeprowadzony w dniu [...] sierpnia 2012 r. prawidłowa odpowiedź na to pytanie zawarta jest pod lit. C, co implikuje norma prawna wyrażona w art. 36 a ust. 5 pkt 5 Prawa budowlanego.

Skarżąca wskazała, że z brzmienia art. 36a ust. 5 pkt 2 oraz pkt 7 Prawa budowlanego wynika, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, jak również ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Podkreśliła, że w praktyce zmiana kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy, tj. tzw. geometrii dachu może być kwalifikowana, jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, o ile nie powoduje zmiany kubatury albo wysokości budynku oraz nie dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W związku z powyższym, odpowiedź C jest wyłącznie prawidłowa, przy założeniu, że zmiana kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy nie powoduje zmiany wysokości, ani kubatury budynku oraz nie dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Ponadto wskazała, że w doktrynie pojęcia "istotne" i "nieistotne" odstąpienie od zatwierdzonego projektu to pojęcia niejasne i istnieją odmienne poglądy odnośnie tego, jaka zmiana kąta nachylenia dachu to już istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego (tak na przykład w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 18 lutego 2011 r., II SA/Go 915/10 oraz wyroku WSA w Krakowie z dnia 28 czerwca 2011 r., II SA/Kr 535/11).

W opinii Skarżącej, zgodnie z przywołanymi wyrokami to, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od okoliczności sprawy. O tym bowiem, czy dane odstępstwo ma charakter istotny, winien decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku. Brak jest uzasadnienia dla twierdzenia, że identyczna modyfikacja parametrów wskazanych w art. 36a ust. 5 p.b. może być uznana za istotną niezależnie od układu konkretnych okoliczności faktycznych w danej sprawie.

Według Skarżącej, przepis art. 36a ust. 5 Prawo budowlane, nie zawiera wyjaśnienia co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro stwierdza się w nim, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne o ile nie dotyczy wskazanych w nim dalej okoliczności.

Skarżąca wskazała, że faktem jest, że przepis ten w powiązaniu z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego jest bardzo niezręcznie sformułowany, tak że uzasadnione jest twierdzenie, iż wprost definicji istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego nie zawiera. Ustawodawca przy tym, mimo zróżnicowania omawianych odstępstw nie zdefiniował pojęcia "istotne", podobnie jak nie wyjaśnił znaczenia wyrażenia "nieistotne" odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Brak wyczerpujących definicji ustawowych nakłada na organy administracji publicznej obowiązek należytego ustalenia charakteru wykonanych prac.

W ocenie Skarżącej, należy zatem przyjąć, iż w art. 36a ust. 5 wymieniono przypadki, kiedy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne. Należy jednak dodać, iż przepis ten nie definiuje przypadków istotnego odstąpienia w sposób wyczerpujący, pozostawiając rozstrzygnięcie właściwemu organowi w ramach uznania administracyjnego. Zatem kwalifikacja stopnia odstąpienia musi wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy (vide wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 18 lutego 2009 r. w spr. II SA/Lu 786/08).

Powyższe, zdaniem Skarżącej potwierdza iż nie sposób jest uznać, że tylko i wyłącznie odpowiedź C może zostać uznana za odpowiedź prawidłową. W praktyce bowiem możliwe są sytuacje, gdy również zmiana kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy może być zakwalifikowana, jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, jeżeli powoduje zmianę kubatury albo wysokość budynku lub dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Ponadto, odstąpienie od "zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne"- pkt 5 ust. 5 art. 36a prawa budowlanego nie musi automatycznie stanowić istotnego odstąpienia.

W związku z powyższym, przyjęcie, iż jedyną prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 67 jest odpowiedź C nie może zostać uznane za spełniające ustawowe wymagania odnośnie treści pytań testowych z pierwszej części egzaminu radcowskiego.

Zdaniem Skarżącej również propozycja odpowiedzi "A" była poprawna. Podkreśliła, że w odpowiedzi "A" autor pytania użył koniunkcji poprzez użycie spójnika "i" a zatem założył, że zmianie ulegnie zarówno kąt nachylenia dachu jak i wysokość kalenicy.

Wskazała, że przez zmianę wysokości kalenicy, a więc najwyższej części dachu utworzonej na przecięciu połaci dachowych, zmianie ulegnie jednocześnie wysokość obiektu budowlanego, która jest jednym z charakterystycznych parametrów budynku.

Wobec powyższego zestawienie pytania testowego o nr 67 z propozycją odpowiedzi "A", której na egzaminie udzieliła skarżąca - tworzyła zdanie prawdziwe w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.

Tym samym, zdaniem Skarżącej, uznać należało, że pytanie testowe o nr 67 zawierało błąd konstrukcyjny polegający na tym, że posiadało ono dwie poprawne odpowiedzi, co z kolei powoduje, że jego konstrukcja nie odpowiadała wymogom ustawy o radcach prawnych i tym samym wskazane na to pytanie odpowiedzi winny zostać uznane za prawidłowe.

Skarżąca wskazała, że kolejnym, wadliwie sformułowanym pytaniem było pytanie nr 92: Zgodnie z ustawą o radcach prawnych, jednostka organizacyjna, zamierzająca rozwiązać stosunek pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym z przyczyn ekonomicznych:

A. nie ma obowiązku uprzedniego zasięgania opinii rady okręgowej izby radców prawnych;

B. ma obowiązek zasięgnąć uprzedniej opinii rady okręgowej izby radców prawnych;

C. ma obowiązek zasięgnąć uprzedniej opinii dziekana rady.

Wskazała, że zgodnie z wykazem prawidłowych odpowiedzi do zestawu pytań testowych na egzamin radcowski przeprowadzony w dniu [...] sierpnia 2012 roku prawidłowa odpowiedź na to pytanie zawarta jest pod lit. A, co implikuje norma prawna wyrażona w art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr 10, poz. 65, z późn. zm.), natomiast Skarżąca zaznaczyła jako poprawną odpowiedź "B".

W opinii Skarżącej możliwość wskazania jako prawidłowej odpowiedzi "A" jest możliwa jedynie po wyjściu poza granice zakreślone tym pytaniem. Zgodnie z art. 19 ustawy o radcach prawnych "Rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym przez jednostkę organizacyjną z powodu nienależytego wykonywania obowiązków radcy prawnego wynikających z przepisów niniejszej ustawy może nastąpić po uprzednim zasięgnięciu opinii rady okręgowej izby radców prawnych. Opinia ta powinna być przesłana jednostce organizacyjnej w terminie 14 dni od dnia otrzymania od tej jednostki zawiadomienia o zamiarze rozwiązania stosunku pracy." W przedmiotowym pytaniu egzaminacyjnym mowa jest o rozwiązaniu umowy z radcą prawnym z przyczyn ekonomicznych. Natomiast w ustawie o radcach prawnych brak jest jakiegokolwiek wskazania, iż rozwiązanie umowy z radcą prawnym, poza nienależytym wykonywaniem przez niego obowiązków, nie powinno być poprzedzone opinią rady okręgowej izby radców prawnych. Brak jest również jakichkolwiek postanowień, które wskazywałyby, iż jedynie w przypadku nienależytego wykonywania obowiązków przez radcę prawnego występuje konieczność zwrócenia się o taką opinię do rady okręgowej izby radców prawnych. Ponadto ustawa o radcach prawnych nie wskazuje na jakiekolwiek wyłączenia obowiązku uzyskania uprzedniej opinii rady okręgowej izby radców prawnych, a co za tym idzie nie sposób traktować pytania nr 92 jako sformułowanego a contrario do przepisu art. 19 ww. ustawy.

Odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby ustawa o radcach prawnych zawierała zapisy wskazujące na sytuacje umożliwiające nieuzyskiwanie uprzedniej zgody rady okręgowej izby radców prawnych tudzież wskazanie, iż nienależyte wykonanie obowiązków radcy prawnego stanowi jedyną podstawę do zwrócenia się do rady okręgowej izby radców prawnych o opinię w sprawie rozwiązania stosunku pracy. W powyższym zakresie ustawa milczy nie pozwalając na jednoznaczne przyjęcie, iż rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym z przyczyn ekonomicznych nie musi być poprzedzone opinią rady okręgowej izby radców prawnych. W tym miejscu skarżąca wskazuje, iż przedmiotowe pytanie jest niejednoznaczne i zostało niejasno sformułowane, gdyż stanowi nadinterpretację ustawy o radcach prawnych poprzez kategoryczne uznanie, iż rozwiązanie umowy o pracę z radcą prawnym z przyczyn innych niż nienależyte wykonywanie przez niego obowiązków nie wymaga uprzedniej opinii rady okręgowej izby radców prawnych.

Mając na uwadze literalne brzmienie przepisów Ustawy o radcach prawnych nie sposób wywieść wniosku prowadzącego do stwierdzenia, iż przyczyny ekonomiczne nie stanowią podstawy do konieczności uprzedniego zasięgnięcia opinii rady okręgowej izby radców prawnych w przedmiocie rozwiązania stosunku pracy z radcą prawnym. W tym miejscu należy również podnieść, iż przyjęcie za prawidłowe rozwiązania wskazanego przez autora pytania może prowadzić do szeregu nadużyć ze strony pracodawców. Pracodawca niezadowolony z pracy radcy prawnego, który nienależycie wykonuje swoje obowiązki, mógłby jako przyczynę rozwiązania umowy podawać pozorne przyczyny ekonomiczne, tym samym uwalniając się od konieczności uzyskiwania uprzedniej opinii rady okręgowej izby radców prawnych i ewentualnych roszczeń odszkodowawczych ze strony radcy prawnego w tym zakresie.

Reasumując zatem Skarżąca stwierdziła, że pytanie nr 92 zostało sformułowane w oderwaniu od ustawowej nomenklatury i nie sposób udzielić na nie jednoznacznej odpowiedzi.

Ponadto Skarżąca stwierdziła, że Komisja II stopnia w uzasadnieniu swojego stanowiska w zakresie podważanych pytań sformułowała zbyt ogólnikowe twierdzenia nie odnosząc się przy tym do kwestii podnoszonych przez Skarżącą, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli dla organów państwa. Skarżąca podkreśliła również, że w wyroku z dnia 23 września 2003r. sygn. akt I SA 2394/01, NSA stwierdził, iż pytania egzaminacyjne powinny być tak sformułowane, aby odpowiadający odpowiednio przygotowany teoretycznie i praktycznie rozumiał ich sens i istotę. NSA uznał w konsekwencji, iż pytania testowe muszą być zatem jednoznaczne.

5. W odpowiedzi na skargę Komisja Egzaminacyjna II Stopnia Nr [...] przy Ministrze Sprawiedliwości wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując zaprezentowane wcześniej stanowisko.

II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga jest zasadna, chociaż nie wszystkie jej zarzuty zasługiwały na uwzględnienie.

4. Dokonując oceny zasadności wniesionej przez K. W. skargi na uchwałę Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości do rozpoznania odwołań od uchwał o wynikach egzaminu radcowskiego, który został przeprowadzony w dniach [...] sierpnia 2012 r., z dnia [...] marca 2013 r., nr [...], Sąd doszedł do przekonania, że skarga ta zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona uchwała narusza przepisy prawa.

5. Należy zauważyć, iż szczegółowy tryb składania egzaminu radcowskiego został uregulowany w przepisach od art. 36 do art. 36[9] ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych oraz w rozporządzeniach wykonawczych, tj. rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 29 kwietnia 2009 r. w sprawie zespołu do przygotowania zestawu pytań testowych oraz zadań na egzamin radcowski oraz wykazu tytułów aktów prawnych (Dz. U. Nr 70, poz. 606), wydanym na podstawie art. 36 ust. 12 cyt. ustawy, a także rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 września 2009 r. w sprawie przeprowadzenia egzaminu radcowskiego (Dz. U. Nr 163, poz. 1302), wydanym na podstawie art. 361 ust. 16 ww. ustawy.

Wynik egzaminu radcowskiego ustalany jest w drodze uchwały Komisji Egzaminacyjnej (art. 366 ust. 2 cyt. ustawy), od której przysługuje zdającemu odwołanie do Komisji Egzaminacyjnej II stopnia przy Ministrze Sprawiedliwości. Do postępowania przed Komisją Egzaminacyjną II stopnia stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co pozwala traktować uchwały tej Komisji jak decyzje administracyjne (por. art. 36[8] ust. 1 i 12 ustawy). Wymienione wyżej przepisy ustawy o radcach prawnych określają też kryteria, które muszą być brane pod uwagę przy wydawaniu uchwał, ustalających wynik z egzaminu radcowskiego.

Zgodnie art. 36[4] ust. 1 ustawy o radcach prawnych, egzamin radcowski polega na sprawdzeniu przygotowania prawniczego osoby przystępującej do tego egzaminu (zdającego) do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu radcy prawnego, w tym wiedzy z zakresu prawa i umiejętności jej praktycznego zastosowania z zakresu materialnego i procesowego prawa karnego, materialnego i procesowego prawa wykroczeń, prawa karnego skarbowego, materialnego i procesowego prawa cywilnego, prawa rodzinnego i opiekuńczego, prawa gospodarczego, spółek prawa handlowego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, materialnego i procesowego prawa administracyjnego, postępowania sądowoadministracyjnego, prawa Unii Europejskiej, prawa konstytucyjnego oraz prawa o ustroju sądów i prokuratur, samorządu radcowskiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej oraz warunków wykonywania zawody radcy prawnego i etyki tego zawodu.

Zgodnie z przepisami obowiązującymi w 2012 roku egzamin radcowski składa się z pięciu części pisemnych. Zgodnie z art. 36[4] ust. 1 ustawy o radcach prawnych egzamin radcowski polega na sprawdzeniu przygotowania prawniczego osoby przystępującej do egzaminu radcowskiego do samodzielnego i należytego wykonywania zawodu radcy prawnego. W myśl art. 36[4] ust. 2 ustawy o radcach prawnych pierwsza część egzaminu radcowskiego polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 100 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa, oraz z karty odpowiedzi. Zdający może wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznacza na karcie odpowiedzi. Za każdą prawidłową odpowiedź zdający uzyskuje 1 punkt. Zgodnie z art. 36[4] ust. 4 ustawy o radcach prawnych prawidłowość odpowiedzi ocenia się według stanu prawnego obowiązującego w dniu egzaminu radcowskiego. Zgodnie z art. 36[4] ust. 9 pkt 1 i 2 ustawy o radcach prawnych egzaminatorzy dokonują oceny za pierwszą część egzaminu radcowskiego przy zastosowaniu skali ocen, a do uzyskania oceny pozytywnej wymagane jest uzyskanie przez zdającego co najmniej 60 punktów.

W myśl art. 36[6] ustawy o radcach prawnych, pozytywny wynik z egzaminu radcowskiego otrzymuje zdający, który z każdej części egzaminu radcowskiego otrzymał ocenę pozytywną. Komisja Egzaminacyjna podejmuje uchwałę o wyniku egzaminu radcowskiego większością głosów w obecności wszystkich członków komisji. W razie odwołania się zdającego od uchwały Komisji Egzaminacyjnej (por. przepisy art. 36[8] cyt. ustawy), ustalenie końcowego wyniku egzaminu radcowskiego ustawa o radcach prawnych nakazała Komisji Egzaminacyjnej II stopnia, która rozpoznając sprawę ponownie, stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 36[8] ust. 12 ustawy o radcach prawnych, podejmuje uchwałę ostateczną, biorąc pod uwagę cały materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym opinie wyrażone przez egzaminatorów. Uchwałę tę Komisja podejmuje większością 2/3 głosów w obecności wszystkich członków komisji.

6. W świetle wymienionych przepisów, w tym określających charakter i warunki zdania egzaminu radcowskiego, Komisja Egzaminacyjna II stopnia jest uprawniona do dokonania samodzielnej oceny pracy pisemnej zdającego w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy. Czyni to w warunkach swoistego luzu decyzyjnego, który jest związany z oceną stanu faktycznego i zasadą swobodnej oceny dowodów stan ten wyczerpujących. W tym sensie rozstrzygnięcie tego organu w kwestii ustalenia wyniku egzaminu radcowskiego należy postrzegać w kategoriach charakterystycznych dla administracyjnego uznania.

Niemniej, zdaniem Sądu, wyraźnie wskazać trzeba jednocześnie, że organ administracji publicznej, a więc również Komisja Egzaminacyjna II stopnia, jest obowiązany kierować się zasadą prawdy obiektywnej także wówczas, gdy decyzja wydana w sprawie indywidualnej ma charakter uznaniowy. Korzystanie z uznania administracyjnego oznacza, że organ ma wprawdzie prawo wyboru treści rozstrzygnięcia, jednakże wybór taki nie może być dowolny, a więc musi on wynikać z wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności faktycznych sprawy (vide: m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 1996 r., sygn. akt II SA 2875/95, Wokanda z 1996, Nr 6, s. 32; podobnie /w:/ wyrok NSA z dnia 19 lipca 1982 r., sygn. akt II SA 883/82, PiP z 1983 r., Nr 6, s. 141).

Kontrola decyzji uznaniowej przez sąd administracyjny polega w szczególności na sprawdzeniu, czy jej wydanie poprzedzone było prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem oraz wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy. Sąd administracyjny kontroluje, czy w toku postępowania administracyjnego podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, czy zebrano zatem wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia, bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji uznaniowej oraz czy podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego, czyli nie nosi cech dowolności.

Niewątpliwie zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonywującej treści (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 1994 r., III ARN 55/94, OSNAPiUS 1995, Nr 7, poz. 83).

W świetle przepisu art. 7 k.p.a., organy administracji publicznej, stojąc na straży praworządności oraz dążąc do załatwienia sprawy zgodnie z prawdą obiektywną, mają obowiązek uwzględniać z urzędu interes społeczny i słuszny interes obywatela.

W wyroku z dnia 18 listopada 1993 r., sygn. akt III ARN 49/93 (OSNC 1994, Nr 9, poz. 181) Sąd Najwyższy podkreślił, iż w państwie prawa nie ma miejsca dla mechanicznie i sztywno pojmowanej zasady nadrzędności interesu ogólnego nad interesem indywidualnym. Oznacza to, jak podkreślił Sąd Najwyższy, że w każdym przypadku działający organ ma obowiązek wskazać, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi i udowodnić, iż on jest na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli. Zarówno istnienie takiego interesu, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym wypadku interesu publicznego nad indywidualny podlegać muszą zawsze wnikliwej kontroli instancyjnej i sądowej.

7. Korzystanie przez komisje egzaminacyjne w sprawach dotyczących ustalenia wyniku egzaminu radcowskiego ze swoistego luzu decyzyjnego wpływa na zakres kontroli sądowoadministracyjnej. Skoro przepis prawa daje organowi administracji możliwość wyboru rozwiązania, to każdy wybór mieszczący się w ustawowych granicach jest zgodny z prawem i on sam nie może zostać zakwestionowany co do zasady przez sąd administracyjny. Kontrolując akty swobodne, do których zaliczyć trzeba uchwały komisji egzaminacyjnych ustalające wynik egzaminu radcowskiego, sąd administracyjny może więc tylko badać, czy nie zostały przekroczone granice uznania i czy podjęte rozstrzygnięcie nie było dowolne. Sądowa kontrola uchwał ustalających wynik egzaminu radcowskiego polega na zbadaniu, czy organy nie dopuścił się rażących uchybień, czy dysponowały niezbędnym materiałem dowodowym uzasadniającym rozstrzygnięcie sprawy i czy dokonały wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych istotnych dla takiego rozstrzygnięcia. Jest to więc kontrola prawidłowości postępowania poprzedzającego wydanie uchwały i jego zgodności z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Sądowa kontrola decyzji administracyjnej podjętej w ramach uznania administracyjnego ma zatem zakres ograniczony co do jej zgodności z przepisami proceduralnymi (zob. np. wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 1998 r., I SA/Kr 1227/97, czy też wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r. I SA/Gd 1507/00), zaś orzeczenia sądu winny opierać się jedynie na kryterium legalności (por. A. Habuda, Uznanie administracyjne - zmierzch czy renesans pojęcia; Administracja i prawo administracyjne u progu trzeciego tysiąclecia, Łódź 2000, s. 117).

Sąd administracyjny nie bada celowości, czy też słuszności zaskarżonego aktu, lecz powinien wyłącznie ocenić, czy w sprawie zachodzą warunki materialno-prawne uzasadniające skorzystanie przez organ administracji z przysługujących mu uprawnień oraz czy wydanie rozstrzygnięcia przez ten organ zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem (tak m.in. wyrok WSA w Łodzi z dnia 23 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Łd 852/07).

Uznanie administracyjne w indywidualnej sprawie dotyczącej ustalenia wyniku egzaminu radcowskiego wyposaża komisje egzaminacyjne w prawo wyboru konsekwencji prawnych. Innymi słowy, komisje egzaminacyjne mają prawo, po dokonaniu subsumcji, do wybrania rozwiązania optymalnego ze względu na przyjęty przez siebie punkt widzenia (J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Zakamycze 2005, s. 364). Wybór danego rozwiązania, które jest równowartościowe prawnie wobec innych dopuszczalnych przez ustawę, nie jest zupełnie dowolny i swobodny. Ograniczony jest on przez przepisy prawa materialnego (w tym wypadku przez przepisy ustawy o radcach prawnych, zwłaszcza art. 364 ust. 1 oraz art. 365 ust. 2 tego aktu normatywnego) oraz przepisy proceduralne (zgodnie z art. 368 ust. 12 ustawy o radcach prawnych - odpowiednio stosowane przez Komisję II stopnia - przepisy k.p.a.).

8. Mając powyższe na uwadze Sąd badał więc w niniejszej sprawie, czy wydanie przez Komisję Egzaminacyjną II stopnia rozstrzygnięcia uznaniowego, opartego przede wszystkim na wytycznych określonych w art. 365 ust. 2 ustawy o radcach prawnych, było uzasadnione dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami.

Skarżąca podkreśla, że nie uzyskanie przez nią pozytywnego wyniku z pierwszej części egzaminu radcowskiego, tj. testu spowodowane było m.in. błędami konstrukcyjnymi pytań testowych. W związku z powyższym wniosła ona odwołanie do Komisji Egzaminacyjnej II stopnia Nr [...] przy Ministrze Sprawiedliwości podnosząc, iż niektóre z pytań testowych, tj. pytania nr 35, 39, 40, 57, 67, 88, 90 i 92 posiadały błędy konstrukcyjne. Ponadto zostały one sformułowane w sposób niejednoznaczny i utrudniający wybór prawidłowej odpowiedzi bez poczynienia dodatkowych założeń. W konsekwencji czego Skarżąca nie mogła uznać za prawidłową więcej niż jedną odpowiedź albo uniemożliwiony był wybór prawidłowej odpowiedzi według wykazu prawidłowych odpowiedzi.

Komisja Egzaminacyjna II stopnia Nr [...] przy Ministrze Sprawiedliwości do rozpoznania odwołań od uchwał o wynikach egzaminu radcowskiego uchwałą z dnia [...] marca 2013 r. utrzymała w mocy zaskarżoną uchwałę Komisji Egzaminacyjnej nr [...]. Przy czym Komisja zgodziła się z zarzutami dotyczącymi pytań nr 88 i 90, iż pytania te sformułowane były wadliwie i nie zawierały żadnej prawidłowej odpowiedzi. Dlatego też za pytania nr 88 i 90 przyznano skarżącej punkty, co oznaczało, że ostatecznie uzyskała ona 59 punktów, a więc nadal liczbę, która nie jest wystarczająca do uzyskania oceny pozytywnej z testu (60 punktów) i tym samym pozytywnego wyniku egzaminu radcowskiego.

9. Wnosząc skargę, Skarżąca podtrzymała zarzut, iż pytania testowe o numerach: 35, 39, 40, 57, 67 i 92 posiadały błędy konstrukcyjne, zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny i utrudniający wybór prawidłowej odpowiedzi bez poczynienia dodatkowych założeń. W konsekwencji czego skarżąca nie mogła uznać za prawidłową więcej niż jedną odpowiedź albo uniemożliwiony był wybór prawidłowej odpowiedzi według wykazu prawidłowych odpowiedzi.

10. W ocenie Sądu zarzuty skargi odnośnie pytań o numerach 35, 39, 40, 57 i 92 są niezasadne. Sąd nie stwierdził błędnej konstrukcji zakwestionowanych pytań. Zawierają one bowiem wyłącznie jedną poprawną odpowiedź, sformułowane są w sposób jasny i logiczny, odpowiadają zatem kryteriom, o których mowa w art. 36[4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych.

Nawiązując do zarzutu naruszenia art. 36[4] ust. 1 i ust. 3 oraz art. 36[5] ust. 1 ustawy o radcach prawnych należy stwierdzić, iż nietrafnie Skarżąca wywodzi o wadliwości sformułowania pytania nr 35, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem rodzinnym i opiekuńczym, w przypadku sporządzenia aktu małżeństwa dotyczącego dwóch mężczyzn, każdy, kto ma w tym interes prawny, może wystąpić z powództwem o:

A. unieważnienie małżeństwa;

B. ustalenie nieistnienia małżeństwa;

C. stwierdzenie nieważności małżeństwa ".

Prawidłowa odpowiedź "B" oparta jest na treści art. 2 w zw. z art. 1 § 1 k.r. i o., które stanowią wprost, iż małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński. Jeżeli zaś pomimo niezachowania przepisu art. 1 § 1 k.r.i o. został sporządzony akt małżeństwa każdy, kto ma w tym interes prawny, może wystąpić z powództwem o ustalenie nieistnienia małżeństwa. Nie ulega w związku z powyższym wątpliwości, że prawidłowa odpowiedź "B" na pytanie nr 35 wynika wprost z ww. przepisów Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego.

Sąd zgadza się z oceną Komisji II stopnia, że skarżąca cytując wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 grudnia 2007 r. sygn. akt II CSK 349/07 czyni to jedynie fragmentarycznie. W orzeczeniu tym sąd wskazał bowiem, że " W przypadku, gdy istnieje akt małżeństwa, właściwą drogą do zakwestionowania faktu złożenia przez wskazane w nim osoby oświadczeń o zawarciu małżeństwa, jest zgłoszenie żądania unieważnienia aktu małżeństwa w postępowaniu nieprocesowym na podstawie art. 30 pkt 1 u.a.s.c. W sytuacji natomiast, gdy podnoszona jest kwestia, czy małżeństwo - mimo złożenia wzmiankowanych oświadczeń - zostało zawarte w rozumieniu art. 1 k.r.i o., właściwa jest droga procesu cywilnego o ustalenie nieistnienia małżeństwa". Wobec powyższego Sąd uznał, że teza skarżącej o wadliwości sformułowania omawianego pytania nie znajduje podstaw.

W ocenie Sądu skarżąca niezasadnie zakwestionowała pytanie nr 39, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą - Prawo wekslowe, w wypadku wygaśnięcia i zobowiązania wekslowego wskutek przedawnienia, roszczenia z tytułu bezpodstawnego ' wzbogacenia można dochodzić wobec:

A. wystawcy, akceptanta, indosanta i poręczyciela wekslowego;

B. tylko wystawcy i akceptanta;

C. każdego zobowiązanego z weksla.

Prawidłową odpowiedzią na to pytanie, opartą o art. 76 Prawa wekslowego jest odpowiedź B. W myśl tego przepisu, "wystawca i akceptant, których zobowiązanie wekslowe wygasło wskutek przedawnienia lub zaniedbania czynności zachowawczych, są zobowiązani wobec posiadacza wekslu, o ile z jego szkodą niesłusznie się wzbogacił. Roszczenie z tytułu niesłusznego zbogacenia ulega przedawnieniu z upływem lat trzech, licząc od dnia wygaśnięcia zobowiązania wekslowego. Skarżąca podnosi, iż po pierwsze, zgodnie z poglądem wyrażanym w doktrynie roszczenia opartego na art. 76 Prawa wekslowego można dochodzić pozwem również wobec trasata, po drugie, użycie słowa "tylko" w propozycji odpowiedzi "B" powodowało, iż nie jest ona prawdziwa, po trzecie wreszcie, że pojęcie "niesłusznego zbogacenia" nie jest równoważne pojęciu "bezpodstawnego wzbogacenia".

W ocenie Sądu prawidłowa odpowiedź "B" wynika wprost z treści art. 76 Prawa wekslowego. Komisja II stopnia słusznie podnosi, że dodanie słowa "tylko" w propozycji tej odpowiedzi miało jedynie na celu doprecyzowanie pytania i uniknięcie jakichkolwiek wątpliwości. Dodanie wspomnianego słowa w odpowiedzi "B" było konieczne i ułatwiało udzielenie prawidłowej odpowiedzi. Ponadto, szczególny charakter art. 76 Prawa wekslowego przesądza o tym, że nie można dokonać jego wykładni rozszerzającej, tj. takiej, aby objął on inne osoby aniżeli w nim wymienione, w szczególności przez odpowiednie stosowanie innych przepisów prawa wekslowego. Dla udzielenia prawidłowej odpowiedzi "B" na pytanie nr 39 niezbędna była zatem jedynie należyta znajomość przepisu art. 76 Prawa wekslowego.

Nie zasługują też na uwzględnienie również zarzuty skarżącej dotyczące pytania numer 40, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji:

A. nie może podjąć działalności gospodarczej przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców;

B. może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców;

C. może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców, pod warunkiem wniesienia przez wspólników całego kapitału zakładowego oraz uprzedniego złożenia wniosku o wpis do rejestru przedsiębiorców.

Prawidłowa odpowiedź "B'" wynika wprost z treści art. 14 ust. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w myśl którego: "Spółka kapitałowa w organizacji może podjąć działalność gospodarczą przed uzyskaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców". Nie ma zatem racji Skarżąca wywodząc, że "biorąc pod uwagę całokształt systemu prawa spółek handlowych, a przede wszystkim praktyki gospodarczej, skarżąca mogła uznać za prawidłowe co najmniej dwie odpowiedzi", tym bardziej, że w pytaniu nr 40 wyraźnie określono, iż dotyczy ono ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W tym zakresie Sąd podziela ocenę Komisji II stopnia.

Nietrafnym, zdaniem Sądu, jest również zarzut Skarżącej o wadliwości pytania nr 57, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem spółek handlowych, objęcie przez spółkę akcyjną własnych akcji jest:

A. nieważne;

B. ważne;

C. ważne wyłącznie wtedy, gdy wniesienie wkładu na pokrycie akcji nastąpi z czystego zysku spółki".

Prawidłowa odpowiedź "B" wynika wprost z treści art. 366 § 2 k.s.h., według którego objęcie przez spółkę własnych akcji jest ważne, pomimo zakazu wynikającego z art. 366 § 1 k.s.h.

Nietrafny jest również zarzut Skarżącej o nieprawidłowości sformułowania pytania nr 92, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o radcach prawnych, jednostka organizacyjna, zamierzająca rozwiązać stosunek pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym z przyczyn ekonomicznych:

A. nie ma obowiązku uprzedniego zasięgania opinii rady okręgowej izby radców prawnych;

B. ma obowiązek zasięgnąć uprzedniej opinii rady okręgowej izby radców prawnych;

C. ma obowiązek zasięgnąć uprzedniej opinii dziekana rady.

W wykazie prawidłowych odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź "A", a jako podstawę prawną art. 19 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, zgodnie z którym rozwiązanie stosunku pracy za wypowiedzeniem z radcą prawnym przez jednostkę organizacyjną z powodu nienależytego wykonywania obowiązków radcy prawnego wynikających z przepisów niniejszej ustawy może nastąpić po uprzednim zasięgnięciu opinii rady okręgowej izby radców prawnych. Nie ulega zatem wątpliwości, że rozwiązanie z radcą prawnym stosunku pracy z przyczyn ekonomicznych nie wymaga konsultacji pracodawcy z radą okręgowej izby radców prawnych, a co za tym idzie, że jedyną prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 92 jest odpowiedź "A". W tym zakresie należy uznać, że pytanie sformułowano w sposób prawidłowy i jednoznaczny.

Podsumowując, w ocenie Sądu, zakwestionowane przez K. W. pytania nr 35, 39, 40, 57 i 92 zostały sformułowane w sposób prawidłowy, tj. zgodny z ustawowymi wymogami. Sąd nie stwierdził błędnej konstrukcji zakwestionowanych pytań. Zawierają one bowiem wyłącznie jedną poprawną odpowiedź, sformułowane są w sposób jasny i logiczny, odpowiadają zatem kryteriom, o których mowa w art. 36[4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych.

11. W ocenie Sądu zasadne są zarzuty Skargi w zakresie pytania nr 67, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

A. kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi);

B. niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi);

C. zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi)".

W wykazie prawidłowych odpowiedzi jako prawidłową wskazano odpowiedź C, a jako podstawę prawną art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane. Skarżąca stwierdziła, że również odpowiedź A jest prawidłowa.

W ocenie Komisji II stopnia pytanie nr 67 zbudowane zostało w oparciu o regulację zawartą w treści art. 36a ustawy Prawo budowlane. Ustęp 5 tego artykułu dopuszcza możliwość nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które to nieistotne odstąpienie nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Jednak ustawodawca zdecydował się na zastosowanie takiej techniki legislacyjnej, która doprowadziła do sporządzenia palety odstępstw istotnych od strony negatywnej i w ten właśnie sposób określił, że istotne odstępstwa dotyczą:

- zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu ( pkt. 1),

- charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji (pkt. 2),

- zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (pkt. 5),

- zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części (pkt. 6),

- ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania teren ( pkt. 7 )

Zdaniem Komisji, z powyższego zestawienia wynika, że w świetle art. 36a ust. 5 pkt 5 ustawy Prawo budowlane pytanie oraz prawidłowa odpowiedź C zawsze stanowi zdanie prawdziwe.

Organ nie zgodził się z zarzutem Skarżącej, że również odpowiedź A jest prawidłowa i wyczerpuje treść powołanego wyżej pkt. 2 art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Skarżąca wskazała, że z brzmienia art. 36a ust. 5 pkt 2 oraz pkt 7 Prawa budowlanego wynika, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, jak również ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Podkreśliła, że w praktyce zmiana kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy, tj. tzw. geometrii dachu może być kwalifikowana, jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, o ile nie powoduje zmiany kubatury albo wysokości budynku oraz nie dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W związku z powyższym, odpowiedź C jest wyłącznie prawidłowa, przy założeniu, że zmiana kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy nie powoduje zmiany wysokości, ani kubatury budynku oraz nie dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Ponadto wskazała, że w doktrynie pojęcia "istotne" i "nieistotne" odstąpienie od zatwierdzonego projektu to pojęcia niejasne i istnieją odmienne poglądy odnośnie tego, jaka zmiana kąta nachylenia dachu to już istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego (powołując się na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 18 lutego 2011 r., II SA/Go 915/10 oraz wyrok WSA w Krakowie z dnia 28 czerwca 2011 r., II SA/Kr 535/11).

W opinii Skarżącej, zgodnie z przywołanymi wyrokami to, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od okoliczności sprawy. Ponadto według Skarżącej, przepis art. 36a ust. 5 Prawo budowlane, nie zawiera wyjaśnienia co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, skoro stwierdza się w nim, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne o ile nie dotyczy wskazanych w nim dalej okoliczności.

Skarżąca wskazała, że faktem jest, że przepis ten w powiązaniu z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego jest bardzo niezręcznie sformułowany, tak że uzasadnione jest twierdzenie, iż wprost definicji istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego nie zawiera. Ustawodawca przy tym, mimo zróżnicowania omawianych odstępstw nie zdefiniował pojęcia "istotne", podobnie jak nie wyjaśnił znaczenia wyrażenia "nieistotne" odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Brak wyczerpujących definicji ustawowych nakłada na organy administracji publicznej obowiązek należytego ustalenia charakteru wykonanych prac.

W ocenie Skarżącej, należy zatem przyjąć, iż w art. 36a ust. 5 wymieniono przypadki, kiedy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego jest istotne, jednak dodać przepis ten nie definiuje przypadków istotnego odstąpienia w sposób wyczerpujący, pozostawiając rozstrzygnięcie właściwemu organowi w ramach uznania administracyjnego. Powyższe, zdaniem Skarżącej potwierdza iż nie sposób jest uznać, że tylko i wyłącznie odpowiedź C może zostać uznana za odpowiedź prawidłową. W praktyce bowiem możliwe są sytuacje, gdy również zmiana kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy może być zakwalifikowana, jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, jeżeli powoduje zmianę kubatury albo wysokość budynku lub dotyczy ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Zdaniem Skarżącej, również propozycja odpowiedzi "A" była poprawna. Podkreśliła, że w odpowiedzi "A" autor pytania użył koniunkcji poprzez użycie spójnika "i" a zatem założył, że zmianie ulegnie zarówno kąt nachylenia dachu jak i wysokość kalenicy. Wskazała, że przez zmianę wysokości kalenicy, a więc najwyższej części dachu utworzonej na przecięciu połaci dachowych, zmianie ulegnie jednocześnie wysokość obiektu budowlanego, która jest jednym z charakterystycznych parametrów budynku. Tym samym, zdaniem Skarżącej, uznać należało, że pytanie testowe o nr 67 zawierało błąd polegający na tym, że posiadało ono dwie poprawne odpowiedzi, co z kolei powoduje, że jego konstrukcja nie odpowiadała wymogom ustawy o radcach prawnych i tym samym wskazane na to pytanie odpowiedzi winny zostać uznane za prawidłowe.

12. W ocenie Sądu zarzuty Skarżącej odnośnie pytania nr 67 są zasadne. Zgodnie z treścią art. 36a Prawo budowlane ust. 5: Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy:

1) zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu,

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji (...)

5) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne (...)

oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Z powyższego przepisu wynika wprost, że prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 67 jest odpowiedź "C", literalnie oparta o brzmienie przepisu art. 36a ust. 5 pkt 5 Prawa budowlanego.

Nie mniej w ocenie Sądu pytanie zawiera błąd konstrukcyjny, gdyż dwie odpowiedzi są poprawne a zatem pytanie nie odpowiada kryteriom, o których mowa w art. 36[4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych. Z treści pytania nr 67 wynika bowiem, że poprawna jest także odpowiedź A. Z pytania wynika, że: "Zgodnie z ustawą - Prawo budowlane, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy (oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi).

Powyższa ocena Sądu oparta jest na brzmieniu przepisu art. 36a ust. 5 pkt 2 ustawy prawo budowlane. Zgodnie z nim, a contrario, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest niedopuszczalne, o ile dotyczy charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego m.in. kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości. Wracając do odpowiedzi A postawionej w pytaniu nr 67 dotyczy ono zmiany takich parametrów budowli jak: kąta nachylenia dachu i wysokości kalenicy.

Przepisy prawa budowlanego oraz przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie definiują wprost pojęcia kalenicy. Stąd konieczne jest sięgnięcie po definicję słownikową. "Kalenica" to termin wywodzący się z języka staropolskiego. Jego znaczenie wyjaśnił Zygmunt Gloger w Tomie II Encyklopedii Staropolskiej Ilustrowanej, wskazując, iż kalenica to grzbiet, czyli strop strzechy. Dalej podał, iż "ta zachodzi różnica między stropem a kalenicą, że pierwszy oznacza najwyższe miejsce pod strzechą czyli wewnątrz, a kalenica - grzbiet zewnętrzny na dachu" (Warszawa 1900 – 1903, s. 316). Takie rozumienie kalenicy obowiązuje również współcześnie. Obecnie mianem "kalenicy" określa się najwyższą część dachu utworzoną na przecięciu połaci dachowych (W. Szolginia, Architektura, Warszawa 1992 r., s. 66). Kalenica jest więc to najwyższą częścią dachu budynku. Powstaje ona w miejscu gdzie przecinają się połaci dachowe, a w rozumieniu słownika języka polskiego kalenica to po prostu: górna pozioma krawędź styku dwóch przeciwległych połaci dachowych (http://sjp.pwn.pl).

Skoro z pytania nr 67 wynika, że zmienia się wysokość kalenicy, a więc tym samym wysokość budynku, to oznacza, że zgodnie z art. 36a. ust. 5 pkt 2 ustawy prawo budowlane nie jest spełniona przesłanka i możliwe uznanie, że w takim przypadku zmiana projektu budowlanego jest nieistotna i nie wymaga zmiany pozwolenia na budowę. Z ust. 5 cytowanego przepisu wynika wprost, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy m.in. wysokości budynku. Skoro zamiana wysokości kalenicy zmienia wysokość budynku, odpowiedź A na pytanie nr 67 jest również odpowiedzią prawidłową.

Ponadto w ocenie Sądu wynikająca z treści pytania nr 67 zmiany kąta nachylenia dachu wpływa na zmianę kubatury budynku. W ocenie Sądu organowi oceniającemu prawidłowość sformułowania pytania nr 67 umknęło również to, że w każdym przypadku zmiana kąta nachylenia dachu, a także wysokość kalenicy zwiększa bądź zmniejsza kubaturę brutto budynku. Zgodnie bowiem z § 3 pkt. 24 lit. a) i lit. b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.) do kubatury brutto budynku wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczoną do wysokości balustrady. Nie wlicza się zaś do kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu.

W ocenie Sądu wskazany przepis rozporządzenia zawiera zamknięty katalog ściśle określonych elementów zewnętrznych, które podlegają wliczeniu do kubatury budynku i nie można go pominąć, czego nie zauważa Komisja II stopnia. Zmiana kąta nachylenia dachu i wysokość kalenicy, a właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku przedmiotowego pytania, powiększa bądź zmniejsza kubaturę budynku w świetle wskazanych wyżej przepisów, co powoduje, że zgodnie z art. 36a. ust. 5 pkt 2 ustawy prawo budowlane nie jest spełniona przesłanka do uznania, że zmiana projektu budowlanego jest nieistotna i nie wymaga zmiany pozwolenia na budowę. Sąd raz jeszcze podkreśla że z ust. 5 cytowanego przepisu wynika wprost, że odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy m.in. zmiany kubatury budynku. Skoro zamiana wysokości kalenicy i kąta nachylenia dachu zmienia kubaturę budynku, odpowiedź A na pytanie nr 67 jest także z tego powodu odpowiedzią prawidłową.

W ocenie Sądu wziąć pod uwagę należy, że skoro architektoniczne pojęcie kubatury budynku i jego wielkość wynika wprost z pewnych wzorów i obliczeń matematycznych, to każda zmiana parametrów służących do tego wyliczenia (m.in. kąt nachylenia dachu, wysokość kalenicy (które stanowią o wielkość poddasza, które jest częścią budynku i przynależy do określenia jego kubatury) powoduje, że parametry kubatury ulegną zmianie, co implikuje konieczność uzyskania nowego pozwolenia na budowę zgodnie z art. 36a prawa budowlanego. W praktyce trudno jest bowiem tak zmienić oba parametry (kąt nachylenia dachu, wysokość kalenicy) by wielkość kubatury nie zmieniła się. Chociaż teoretycznie jest to możliwe, to jednak art. 36[4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych wymaga by pytania testowe były sformułowane w sposób jasny i logiczny i zawierały wyłącznie jedną poprawną odpowiedź. Takie rozwiązanie, gdy od egzaminującego wymaga się dodatkowo przewidzenia, że odpowiedź na jakieś pytanie przykładowo w 99,9 proc. wariantów jest poprawna, a w 0,1 proc. nie jest, w ocenie Sądów powyższych kryteriów nie spełnia. Wprowadzając rozwiązanie prawne określone w art. 36[4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych ustawodawca przesądził, że test egzaminacyjny, sprawdzający wiedzę w zakresie niezbędnym do skutecznego zdania egzaminu, nie może zawierać pytań obejmujących kwestie sporne w doktrynie i orzecznictwie, jak też pytań na które udzielenie jednej prawidłowej odpowiedzi uzależnione jest od przyjęcia dodatkowych założeń, niewynikających z treści pytania, ani też pytań obejmujących zagadnienia prawne, na które więcej niż jedna odpowiedź może zostać uznana za prawidłową (por. np. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt II GSK 923/09, wyrok NSA z dnia 14 października 2009 r., sygn. akt II GSK 762/09). Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2008 r., sygn. akt II GSK 355/07, wyraźnie wskazał na obowiązek zachowania jak najdalej idącej dbałości przy redagowaniu pytań egzaminacyjnych na aplikacje, w celu eliminowania możliwości udzielenia więcej niż jednej odpowiedzi jako prawidłowej. Relacja pomiędzy odpowiedzią, a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego nawiązuje pytanie (vide: LEX nr 463863).

W ocenie sądu powyższe dotyczy również testów na egzaminach kończących aplikacje, tak jak w rozstrzyganej sprawie. W świetle powyższych unormowań przepisów ustawy o radcach prawnych, w przypadku zbudowanego na zasadzie testu jednokrotnego wyboru nie jest dopuszczalne formułowanie pytań zawierających propozycje więcej niż jednej prawidłowych odpowiedzi (patrz: wyrok NSA z dnia 28 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 148/10).

Wobec powyższego odnosząc się do sformułowanych zarzutów skargi i argumentacji podniesionej na ich poparcie, w nawiązaniu do treści wyżej zacytowanych przepisów należy uznać za trafne zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa materialnego.

Skład orzekający podziela Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zawarte w wyroku 17 czerwca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 688/09, że "(...) pytanie konkursowe, a więc pytanie wraz z propozycjami odpowiedzi, sformułowane w sposób nieodpowiadający wymogowi przepisu (...), na które kandydat nie udzielił prawidłowej odpowiedzi, bo albo takiej nie było, albo prawidłowymi były więcej niż jedna odpowiedź, jest pytaniem wadliwym, które nie może mieć negatywnego wpływu na końcowy wynik egzaminu kandydata, a więc odpowiedź na takie pytanie powinna zostać zaliczona." (podobnie WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 2198/07).

Fakt wadliwego sformułowania pytania w teście egzaminacyjnym nie może działać na niekorzyść strony. Jego efektem nie może być zatem pozbawienie skarżącej punktu za udzieloną na nie niewłaściwą odpowiedź.

Z tych powodów należy uznać za uzasadniony zarzut naruszenia przez organ prawa materialnego, to jest art. 36[5] ust. 1 w zw. z art. 36 [4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych polegającego na stwierdzeniu negatywnego wyniku egzaminu radcowskiego w sytuacji, gdy pytanie nr 67 zostało sformułowane w sposób niejednoznaczny i utrudniający wybór prawidłowej odpowiedzi bez poczynienia dodatkowych założeń, tj. w ten sposób, że propozycje odpowiedzi zawierały więcej niż jedną prawidłową odpowiedź oraz art. 36[4] ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy o radcach prawnych poprzez błędne uznanie, że pytanie na egzamin radcowski nr 67 zostało sformułowane prawidłowo, tj. w sposób jasny, jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości. Powyższe uchybienie przepisom prawa materialnego miało istotny wpływ na wynik sprawy z uwagi na uzyskaną przez skarżącą liczbę punktów – 59 - przy 60 punktach wymaganych do zdania egzaminu.

13. Sąd nie dopatrzył się naruszenia wskazanych w skardze przepisów art. 8 i art. 107 § 3 k.p.a. Uzasadnienie zaskarżonej uchwały zawiera bowiem wszystkie elementy wskazane w art. 107 § 3 k.p.a. a postępowanie w sprawie było prowadzone zgodnie ze wskazaniami zawartymi w art. 8 k.p.a.

Z zarzutów proceduralnych za zasadne Sąd uznał zarzuty dotyczące naruszenia art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) poprzez jego wadliwe zastosowanie i błędne utrzymanie w mocy uchwały Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] nr [...] z dnia [...] września 2012 r. w sytuacji gdy pytanie nr 67 z pierwszej części egzaminu radcowskiego, tj. testu zawierało błędy konstrukcyjne uniemożliwiające udzielenia na nie prawidłowej odpowiedzi oraz art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny odwołania od uchwały nr [...] r. z dnia [...] września 2012 r. Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] do przeprowadzenia egzaminu radcowskiego w 2012 r. oraz uzupełnienia do odwołania poprzez niedostateczne wyjaśnienie i uzasadnienie podawanych przez skarżącą wątpliwości prawnych oraz sposobu formułowania kwestionowanych przez nią pytań o nr 67.

14. Reasumując należy stwierdzić, że Sąd uznał że pytania testowe nr 67 z pierwszej części egzaminu radcowskiego nie zawiera wyłącznie jednej poprawnej odpowiedzi, gdyż poprawną odpowiedzią na to pytanie jest zarówno odpowiedź A jak i C. Oznacza to, że pytanie nie spełnia kryteriów określonych w art. 36[4] ust. 3 ustawy o radcach prawnych.

15. Biorąc pod uwagę wskazane uchybienia organu odwoławczego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

Jednocześnie Sąd stwierdził, że uchylona uchwała Komisji Egzaminacyjnej II stopnia nie będzie podlegać wykonaniu do daty uprawomocnienia się niniejszego wyroku, działając w tym zakresie na podstawie art. 152 p.p.s.a. Rozpatrując sprawę ponownie Organ zastosuje się do oceny prawnej zawartej w wyroku.

Ponadto, orzekając o zwrocie skarżącej kosztów postępowania, Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie na podstawie przepisu art. 200 p.p.s.a.