Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 413/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-10-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust.3-5, art.89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 120, art. 122, art. art. 124, art. 187 par.1, art. 191, art. 210 par. 4, art. 247 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c, art. 200
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 24 października 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Blanka Kuźniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2018 roku sprawy ze skargi D. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. nr [...] z dnia [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącej D. P. kwotę 4337 (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) - dalej "O.p.", art. 2 ust. 3 i ust. 4. art. 3, art. 6 ust.1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U z 2016 r. poz. 471 ze zm.) – dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] z [...] w przedmiocie wymierzenia D.P. kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Jak wynika z akt sprawy, 19 stycznia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. przeprowadził kontrolę w lokalu Ax. mieszczącym się w B. przy A. 17G, w którym działalność gospodarczą w zakresie usług gastronomicznych prowadziła D.P., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli ustalono, że w lokalu tym znajdowały się dwa urządzenia o nazwie AMERICAN POKER nr P64 i AMERICAN POKER (bez numeru) podłączone do sieci elektrycznej, których wygląd wskazywał, że mogą to być automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenia te nie posiadały poświadczeń rejestracji a kontrolującym nie okazano wymaganych prawem zezwoleń na urządzanie gier na automatach. Na urządzeniach znajdowały się naklejki o treści "Symulator gier. Urządzenie jest własnością Cx. Sp. z o.o., ul. B. 7/30 [...] [...] (...)". W obecności A.N. - barmanki w lokalu Ax., w związku z podejrzeniem naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej obowiązującej w dniu zdarzenia (t.j. Dz.U. Nr 168, poz.1323 ze zm.) - dalej "u.s.c.", który został szczegółowo opisany w protokole kontroli z 19 stycznia 2016 roku. We wnioskach końcowych kontrolujący stwierdzili, iż gry prowadzone na kontrolowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z 22 czerwca 2016 r. wszczął postępowanie wobec D.P., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bx. D.P. B., ul. C. 6a.

Decyzją z [...] Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...] nałożył na D.P. karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach American Poker nr P64 i American Poker bez numeru z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odwołaniu od powyższej decyzji z [...] r. D.P. reprezentowana przez pełnomocnika wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania. Wobec decyzji podniesiono następujące zarzuty:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie rozstrzygnięcia:

1) art. 247 § 1 pkt 4 O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do odwołującej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co może oznaczać ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

2) art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż odwołująca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

3) art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwieniu sprawy;

4) art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

5) art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję;

6) art. 180 § 1 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

7) art. 187 § 1 O.p. poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia;

8) art.2 O.p. poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwości przepisów na niekorzyść podatników;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do odwołującej nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust.4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić, czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 2137) – dalej "K.k.s.".

Powołaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ przytoczył treść art. 2 ust. 3 i 5, art. 3, art. 6, art. 23a ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 129 u.g.h. oraz art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust.1 pkt 13 u.s.c., i przypomniał, że Naczelnik Urzędu Celnego w P. dopuścił jako dowody w sprawie protokół z wcześniejszej kontroli w lokalu skarżącej z 21 listopada 2015 r., protokół przesłuchania świadka D.P. z dnia 7 czerwca 2015 r. oraz świadka A.N. z dnia 19 stycznia 2016 r., notatkę służbową z 20 stycznia 2016 r., pismo strony z 24 lutego 2016 r. wraz z umową najmu lokalu użytkowego zawartą 1 grudnia 2017 r. ze Spółką Cx.

Dokonując oceny charakteru gier rozgrywanych na kontrolowanych urządzeniach Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] uznał za udowodnione, że w grach próbnych uzyskano wygrane pieniężne oraz rzeczowe, polegające na przedłużeniu gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Wyjaśnił, że udział prowadzącego grę ograniczał się do wyboru jej rodzaju, stawki oraz uruchomienia gry poprzez dotknięcie odpowiedniego pola, wobec czego gra taka zawiera element losowości i wypełnia definicję gry na automatach zawartą w art. 2 ust. 3 i ust.4 u.g.h. Zdaniem organu bezsporny jest również fakt, że gra odbywała się poza kasynem gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wskazał, że z zapisów umowy zawartej pomiędzy skarżącą a spółką Cx. wynika, że strona oddała najemcy cały lokal użytkowy położony w B. przy al. A. 17G, którego powierzchnia użytkowa wynosi 3m2 wraz zez znajdującymi się w nim urządzeniami i wyposażeniem. Czynsz najmu strony ustaliły na 500 zł miesięcznie plus VAT. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Formularz umowy zawiera także punkty, w których najemca zobowiązuje się do pokrycia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją lokalu takich jak należności za wodę, prąd, ciepło oraz wywóz śmieci. Umowa dotyczy także kwestii dokonywania adaptacji i przeróbek oraz podnajmu lokalu.

Zdaniem organu odwoławczego przy ocenie udziału D.P. w nielegalnym urządzaniu gier hazardowych należy wziąć pod uwagę fakt, że umowa najmu lokalu użytkowego nie posłużyła tak naprawdę do wynajęcia części nieruchomości innemu podmiotowi do prowadzenia własnej działalności gospodarczej, lecz została wykorzystana wyłącznie w celu wstawienia do lokalu gastronomicznego automatów do gier hazardowych. Niektóre zapisy umowy, na podstawie której wstawiono do lokalu urządzenia do gier, nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym bowiem w lokalu strona cały czas prowadziła własną działalność gospodarczą .Faktem jest, że na podstawie tej umowy do lokalu po pierwszej kontroli wstawiono nowe urządzenia będące własnością najemcy. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] nie da się zaprzeczyć, że D.P. nie wykonywała osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu żadnych czynności związanych z obsługą automatów, partycypowała jednak w zyskach z ich eksploatacji. Organ stwierdził jednocześnie, że wszystkie okoliczności sprawy świadczą o daleko idącej współpracy między podmiotami, wykraczającej poza samo tylko wynajmowanie powierzchni, i to mimo braku bezpośrednich dowodów takiego współdziałania. W sprawie nie zostały wyjaśnione wszystkie aspekty umowy ze spółką Cx., lecz skarżąca pismem z 11 lipca 2016 r. odmówiła składania wyjaśnień w formie pisemnej wnosząc równocześnie o jej przesłuchanie w charakterze strony. Organ jednak dysponował już protokołem przesłuchania strony z 7 czerwca 2015 roku, czyli w dniu pierwszej kontroli, w którym strona potwierdziła, że została pouczona przez kontrolujących, że przez podpisanie umowy najmu i udostepnienie powierzchni lokalu można dopuścić się wykroczenia z art. 107 k.k.s. Z protokołu obecnej kontroli wynika zaś, że strona podjęła świadomą decyzje o kontynuowaniu umowy z Cx.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] stwierdził w dalszej kolejności, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest kompletny na tyle, że pozwala na wymierzenie stronie postępowania kary administracyjnej.

Dyrektor Izby Administracyjnej Skarbowej w [...] wyjaśnił również, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 u.g.h., w którym rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. Jednak do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Nadto także po nowelizacji ustawy o grach hazardowych działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez wymaganego zgłoszenia stanowi delikt administracyjny. W ocenie organu okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawcy deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Działanie sprawcy deliktu administracyjnego było i jest nadal zabronione, przy czym wysokość wymierzonej kary, na podstawie przepisów obowiązujących do 31 marca 2017 r. jest korzystniejsza dla strony. W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] zatem organ zobowiązany jest do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu organ wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie nie występuje przypadek funkcjonowania w obrocie prawnym decyzji ostatecznej wydanej w tej samej sprawie, o którym mowa w art. 247 § 1 O.p. Z treści odwołania wynika, że strona stawia zarzut tzw. podwójnego karania, to jest stosowanie sankcji finansowej za ten sam czyn z art. 107 ust.1 K.k.s., jak i z art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., co - jej zdaniem - stanowi niedopuszczalne dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy na gruncie prawa karnego, jaki i administracyjnego. W tym zakresie organ podkreślił, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna mają odrębny, niezależny od siebie charakter, a kwestię tę rozstrzygnął wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł, iż "art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Wobec zaś takiego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego organy podatkowe nie mogą odmawiać stosowania i egzekwowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] w niniejszej sprawie nie doszło również do zarzucanego naruszenia wyszczególnionych w odwołaniu przepisów Ordynacji podatkowej, odnoszących się do ogólnych zasad prowadzenia postępowania oraz reguł dowodzenia, co w konsekwencji spowodowało błędne uznanie skarżącej za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Organ odwoławczy wskazał, że Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego wymienił w swej decyzji dowody, na których się oparł i wyjaśnił przesłanki, którymi się kierował, uzasadniając także fakt nieuwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej. Zaznaczył, że w ustawie o grach hazardowych zdefiniowane są "gry na automatach", a nie "automaty do gier", w związku z czym organ prowadzący postępowanie nie musi za każdym razem przeprowadzać badań technicznych automatu ani zastosowanego w nim algorytmu, a jedynie zbadać ustawowe przesłanki określone w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., do czego wystarczający jest eksperyment przeprowadzony zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., mający walor dowodu bezpośredniego. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody zgromadzone w postępowaniu. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] zaakcentował ponadto, że w niniejszym postępowaniu urządzenia będące przedmiotem postępowania nie były zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego, co oznacza że nie były dopuszczone do eksploatacji. W takim wypadku w postępowaniu dotyczącym kary pieniężnej naczelnik urzędu celnego miał prawo dokonywania własnych ustaleń, a legalna definicja "gier na automatach" nie wskazuje na potrzebę powoływania za każdym razem biegłych z zakresu elektroniki i informatyki.

Zdaniem organu odwoławczego chybiony jest też zarzut naruszenia prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu poprzez dopuszczenie w sprawie dowodów wymienionych w postanowieniu Naczelnika Urzędu Celnego w P. z 13 lutego 2017 r.

Odnosząc się z kolei do zarzutu dotyczącego nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, która w myśl art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogła uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, organ odwoławczy zwrócił uwagę na tezę nr 2 uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem, podlega karze pieniężnej. Zakaz prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach poza warunkami koncesji jest adresowany do wszystkich podmiotów, a zatem zarówno osób fizycznych jak i prawnych, niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. W ocenie organu rozpatrującego odwołanie oczywiste jest, że D.P. koncesji na prowadzenie kasyna gry nie mogła uzyskać, fakt ten jednak nie może być interpretowany jako argument na jej korzyść.

W zakresie naruszenia art. 2a O.p. poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść podatnika organ odwoławczy przypomniał, iż użyty przez ustawodawcę termin "niedające się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego" odnosi się tylko do wątpliwości co do stanu prawnego, a nie stanu faktycznego i ma zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy interpretacja przepisów prawa dokonana według standardowych metod wykładni, nadal pozostawia istotne wątpliwości co do rozumienia treści normy prawnej. W przepisie tym chodzi o wątpliwości organu podatkowego, a nie wątpliwości podatnika, który nie może oczekiwać, aby art. 2a O.p. był stosowany w każdej sytuacji, gdy wynik wykładni przedstawiony przez organ podatkowy oznacza dla niego konsekwencje mniej korzystne niż zakładał.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] wniosła D.P. reprezentowana przez pełnomocnika. Decyzji organu II instancji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa procesowego, a konkretnie:

- art. 247 § 1 pkt 4) O.p. poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

- art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ, uznając, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry;

- art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na niewyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy;

- art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym;

- art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję,

- art. 180 § 1 O.p. poprzez niedopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych;

- art. 187 § 1 O.p. poprzez niedochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a O.p., poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżącej;

II. przepisów prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą w sytuacji, gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 1071 § 1 K.k.s.

W oparciu o powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wedle norm przepisanych oraz o wstrzymanie wykonania decyzji.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Pismem z 7 sierpnia 2018 r. D.P. podtrzymała wniesioną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skargę podkreśliła, że umowa najmu lokalu z 1 grudnia 2014 r. zawierała wyłącznie elementy typowe dla umowy najmu, tzn. jedynym obowiązkiem strony było oddanie najemcy lokalu do użytkowania w zamian za czynsz. Umowa ta nie nakładała na stronę żadnego obowiązku związanego z działalnością prowadzoną przez najemcę w tym lokalu. W umowie tej nie wskazano, do jakiego celu będzie służyć najemcy wynajęta powierzchnia, bowiem postanowienia § 4 umowy pozostały niewypełnione. D.P. zaznaczyła, że zgodnie z § 3 ust. 3 umowy najemca był zobowiązany pokrywać dodatkowo wszelkie koszty związane z eksploatacją lokalu. Skarżąca podkreśliła, że nie ma żadnego dowodu świadczącego o tym, że to strona zabiegała o zawarcie umowy najmu, co było równoznaczne z pozyskaniem odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń.

Postanowieniem z 8 sierpnia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. W ocenie sądu w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą, doszło w niej do naruszenia przepisów postępowania poprzez oparcie decyzji na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy, który w ocenie sądu nie był wystarczający do uznania, iż skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

W punkcie wyjścia rozważań w przedmiotowej sprawie wskazać należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r., poz. 88) W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017r., choć decyzja zarówno organu I jak i II instancji została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem sądu, organy prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjął jednak, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://orzeczenia.nsa.gov.pl w skrócie "CBOSA"), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. 19 stycznia 2016 r., kiedy to zatrzymano stanowiące przedmiot postępowania automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywały w dacie stwierdzonego naruszenia prawa prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych. Takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 19 stycznia 2016 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy. Nadto ustawa ta wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4) i również w tym wypadku kara wynosi 100.000 zł od każdego automatu. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11 dostępny w CBOSA). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie naruszenia oraz nowym, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89 u.g.h., a zatem prawidłowo w stosunku do skarżącej organy zastosowały dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h.

Dokonując kontroli prawidłowości zastosowania wobec skarżącej art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 (publ. w ONSAiWSA 2016/5/73, LEX nr 2039440) uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Powyższe czyni niezasadnym sformułowany w skardze zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Przeprowadzony eksperyment w postaci rozegranych gier kontrolnych, opisany w protokole z kontroli potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na zakwestionowanych automatach można było rozgrywać gry w których występował element losowości, wypełniające powyższe definicje gier hazardowych, gry były rozgrywane w celach komercyjnych, grający nie miał realnego wpływu na przebieg gier, a zwłaszcza ich wynik, o którym decydował mechanizm urządzenia. W grach padały wygrane rzeczowe, w postaci punktów, które umożliwiały grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za grę. Dodatkowo punkty zdobyte za grę można było wymienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie. Zasadnie zatem organy w rozpoznawanej sprawie uznały, że na zakwestionowanych automatach rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

W ocenie sądu w składzie rozpoznającym sprawę niniejszą, w kontrolowanej decyzji jednak w sposób nieuzasadniony, bo co najmniej przedwczesny przypisana została skarżącej odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, w rezultacie czego doszło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Sama ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie przyjąć należy, że "urządzanie gier hazardowych na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry hazardowe, a w szczególności: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Na gruncie omawianej regulacji w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych ukształtowało się jednolite stanowisko, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. II GSK 2736/16 (dostępny w CBOSA,), wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter. Chodzi o eliminowanie sytuacji obejścia lub nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia

Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. właściciela urządzenia urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami (zob.: wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16, wyrok NSA z 14 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2322/17, wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16; wyrok NSA z 27 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 5329/16, wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Łd 396/17 wyrok WSA w Łodzi z 11 maja 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 1199/17 dostępne w CBOSA). W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie" czyli niebędących właścicielami maszyn hazardowych, to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach".

W niniejszej sprawie, zdaniem sądu, organy z naruszeniem art. 122 O.p., nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, poczynione zaś ustalenia nie znajdują oparcia w zebranym materiale dowodowym, co zasadnym czyni zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. Do takich wniosków prowadzi analiza załączonej do akt sprawy jako dowód umowy najmu lokalu użytkowego z 1 grudnia 2014 r., zawartej pomiędzy skarżącą, a Cx. sp. z o.o. w [...] jak i protokołu kontroli przeprowadzonej 19 stycznia 2016 r., zeznań pracownicy skarżącej, a wreszcie zeznań strony z 7 czerwca 2015 r. uzyskanych w związku z wcześniejszą kontrolą. W ocenie sądu organy nie wykazały w sposób dostateczny, aby to skarżąca była "urządzającym gry na automacie poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Organy celne uznały, że strona urządzała gry na automacie opierając się na treści umowy najmu lokalu użytkowego z 1 grudnia 2014 r. zawartej pomiędzy skarżącą, a Cx. sp. z o.o. w [...]. Na podstawie tej umowy strona wynajęła spółce lokal użytkowy położony w B. przy al. A. 17G, którego powierzchnia użytkowa wynosi 3m2 wraz ze znajdującymi się w nim urządzeniami i wyposażeniem. Czynsz najmu strony ustaliły na 500 zł miesięcznie plus VAT. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Formularz umowy zawiera także punkty, w których najemca zobowiązuje się do pokrycia wszelkich kosztów związanych z eksploatacją lokalu takich jak należności za wodę, prąd, ciepło oraz wywóz śmieci. Umowa dotyczy także kwestii dokonywania adaptacji i przeróbek oraz podnajmu lokalu. W powołanej umowie nie przewidziano żadnych obowiązków wydzierżawiającego dotyczących zatrzymanych w lokalu automatów. Jak trafnie podnosi skarżąca umowa najmu lokalu z 1 grudnia 2014 r. zawiera wyłącznie elementy typowe dla umowy najmu, tzn. jedynym obowiązkiem strony było oddanie najemcy lokalu do użytkowania w zamian za czynsz. Umowa ta nie nakłada na stronę żadnego obowiązku związanego z działalnością prowadzoną przez najemcę w tym lokalu. W umowie nie wskazano, do jakiego celu będzie służyć najemcy wynajęta powierzchnia. Zgodnie z § 3 ust. 3 umowy najemca był zobowiązany pokrywać dodatkowo wszelkie koszty związane z eksploatacją lokalu. Z dowodem w postaci umowy najmu z dnia 1 grudnia 2014 r. koresponduje dowód w postaci protokołu przesłuchania strony w charakterze świadka z 7 czerwca 2015 roku, w którym skarżąca wskazała, że nie miała kluczy do automatów, nie zajmowała się ich obsługą, nie realizowała wygranych. Wykonywania jakiejkolwiek aktywności w stosunku do zatrzymanych urządzeń nie potwierdziła w swoich zeznaniach także pracująca w lokalu barmanka.

W rozpoznanej sprawie, za uznaniem, że skarżąca urządzała gry na automatach przemawiał w ocenie Dyrektora Izby Administracji w Skarbowej w [...] fakt, że strona partycypowała w zyskach z ich eksploatacji oraz daleko idąca współpraca między skarżącą i spółką wykraczająca poza samo tylko wynajmowanie powierzchni. Odnosząc się do powyższych okoliczności świadczących w ocenie organu o urządzaniu przez skarżącą gier hazardowych wskazać należy, że w tym samym zdaniu uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia organ wskazuje na brak dowodów bezpośrednio potwierdzających fakt istnienia współdziałania pomiędzy skarżącą a właścicielem automatów (str. 8 decyzji). Mało tego organ wskazuje również, że nie da się zaprzeczyć, że skarżąca nie wykonywała osobiście ani za pośrednictwem swojego personelu żadnych czynności związanych z obsługą automatów, a mimo to wymierzył stronie karę za urządzanie gier na automatach. Wskazane powyżej sprzeczności pomiędzy rozstrzygnięciem zawartym w kontrolowanej decyzji, a jej uzasadnieniem skutkują naruszeniem przepisów prawa procesowego, w tym przede wszystkim art. 210 § 4 w zw. z art. 124 O.p. W ocenie sądu rozstrzygnięcie organu II instancji narusza wyrażoną w ostatnim z powołanych przepisów zasadę przekonywania. Obowiązkiem organów z niej wynikającym jest take sporządzenie uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia, które w sposób jasny i precyzyjny wskazuje powody jego wydania.

Także ustalenie wskazujące na partycypowanie przez skarżącą w zyskach z eksploatacji automatów nie ma żadnego odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. W związku z ustaleniem czynszu najmu powierzchni lokalu w wysokości 500 zł bez powiązania go z dochodami przynoszonymi przez zainstalowane w lokalu urządzenia oraz brak w aktach sprawy jakiegokolwiek innego dowodu wskazującego na podział zysków miedzy skarżąca a właścicielem automatów ustalenie to stanowi całkowicie dowolną spekulację organu odwoławczego naruszającą zasady oceny materiału dowodowego art.191 O.p.

Z materiału dowodowego sprawy nie wynika aby strona skarżąca realizowała jakieś obowiązki w stosunku do automatów, w szczególności sprawowania pieczy i dbania o automat. Nie zostało wykazane aby strona podejmowała jakieś czynności w sytuacji, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane. Wszystkie te kwestie nie zostały wyjaśnione przez organy administracji.

Sam fakt wydzierżawienia lokalu w którym zainstalowano automaty do gier i pobieranie czynszu dzierżawnego, w stałej wysokości niezależnej od przychodów z urządzanych na nim gier nie może automatycznie przesądzać o udziale w urządzaniu gier na automacie. Pogląd taki został wyrażony w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych cytowanych we wcześniejszych rozważaniach.

Aby uznać, że określony podmiot urządza gry na automacie konieczne jest wykazanie, iż aktywnie uczestniczy on w czynnościach organizowania gier przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie. W niniejszej sprawie organy administracji nie wykazały, aby skarżąca, faktycznie realizowała czynności, które należy uznać za aktywne formy udziału w organizowaniu na spornych automatach gier, innymi słowy, że czynnie uczestniczyła w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, podejmując działania nie tylko związane z samym udostępnieniem lokalu, lecz także z obsługą automatu, a więc stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (podobnie: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2017 r. sygn. II GSK 57/17 oraz w wyroku z 7 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5336/16, dostępny w CBOSA). Samo wydzierżawienie lokalu, pobieranie czynszu w wysokości 500 zł, nie jest równoznaczne z urządzaniem gier na automatach. W ocenie sądu postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący zaś w świetle zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do uznania, że strona skarżąca urządzała gry na automacie. Zarzuty skargi wskazujące na wadliwa ocenę materiału dowodowego oraz wadliwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h należało uznać za uzasadnione.

Niezasadnym jest natomiast zarzut naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. Trafnie organ odwoławczy wskazał, że w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił przypadek funkcjonowania w obrocie prawnym decyzji ostatecznej wydanej w tej samej sprawie. Prawidłowo także odwołał się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. P 32/12 (Dz. U. poz. 1742, ZU OTK nr 9A/2015, poz. 148). Trybunał stwierdził w nim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm., zwanej dalej K.k.s.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W ocenie Trybunału, konstytucyjny zakaz ne bis in idem nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Sankcje prawne mogą więc być sankcjami administracyjnymi, sankcjami karnymi lub oboma rodzajami tych sankcji jednocześnie (łącznie). W przypadku zbiegu pieniężnej kary administracyjnej z art. 89 u.g.h. z sankcją karną z art. 107 k.k.s. występuje ten sam sprawca (w niniejszej sprawie – urządzający grę na automacie poza kasynem gry), natomiast czynem zagrożonym sankcją państwa jest, z jednej strony naruszenie porządku prawnego podlegające odpowiedzialności administracyjnej, z drugiej strony, w wyniku tego naruszenia, następuje naruszenie określonych dóbr prawnie chronionych podlegające odpowiedzialności karnej. Z tego względu dany czyn (urządzanie gry na automacie poza kasynem gry) zagrożony jest karą grzywny o charakterze odwetowym, opartą na zasadzie winy, oraz administracyjną karą pieniężną o charakterze prewencyjnym opartą na zasadzie odpowiedzialności obiektywnej. Z tych względów uznano, że odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna nie są niekonstytucyjnym karaniem za to samo.

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organy administracji nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowi to naruszenie przepisów postępowania tj. art.120,122, 124, 187 § 1, 191 i 210 § 4 O.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w ich konsekwencji doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedstawione wyżej, przyjęte przez organ okoliczności stanu faktycznego sprawy nie dają w ocenie sądu podstaw do uznania skarżącej za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W ocenie sądu wskazane przez organ przyczyny, po części w ogóle nie miały potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy, co przyznał w swojej decyzji sam organ, w pozostałym zakresie były zaś niewystarczające do uznania skarżącej za "urządzającego gry" i nałożenia na nią kary pieniężnej na podstawie wskazanego przepisu. W prowadzonym ponownie postępowaniu rzeczą organu będzie przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w celu potwierdzenia faktycznego zaangażowania skarżącej w proceder urządzania gier na automatach w razie zaś jego nie uzyskania umorzenie postępowania.

Mając powyższe na uwadze sąd, na podstawie art.145 § 1 pkt.1 lit a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z [...].

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 720 zł – wpis sądowy, 3600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika i 17 zł – opłata skarbowa.

D.Cz.