Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 927/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 133 par. 1; art. 153; art. 188; art. 190; art. 200; art. 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 118; art. 129 ust. 2; art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11; art. 1 pkt 3; art. 1 pkt 4; art. 8
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.B. Spółki z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 24 stycznia 2011 r. sygn. akt II SA/Bd 1339/10 w sprawie ze skargi P.B. Spółki z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...]; 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Toruniu na rzecz P.B. Spółki z o.o. w G. kwotę 1270 (tysiąc dwieście siedemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 24 stycznia 2011 r., II SA/Bd 1339/10, oddalił skargę P.B. Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] września 2010 r., nr [...], w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji przyjął za podstawę następujące okoliczności faktyczne.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Toruniu po rozpatrzeniu wniosku firmy P.B. sp. z o.o. w G. z dnia [...] grudnia 2008 r. w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, które zostało udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r., nr [...], orzekł o umorzeniu postępowania.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.). Jednocześnie podniósł, że – stosownie do przepisów tej ustawy – zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie mogą być przedłużane (art. 138 u.g.h.), a postępowania w tych sprawach wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się (art. 129 ust. 2 u.g.h.).

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła P.B. Sp. z o.o. w G.

Dyrektor Izby Celnej w Toruniu decyzją z dnia [...] września 2010 r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że wniosek strony dotyczył przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego. Natomiast strona występując z wnioskiem do organu oparła swoje żądanie na podstawach prawnych zawartych w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.). Organ zwrócił uwagę, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h. Na podstawie przepisu art. 144 u.g.h. utraciła moc, z wyjątkami wskazanymi w ustawie u.g.z.w., w tym także przepisy rozdziału trzeciego tej ustawy, na podstawie których organ administracji obowiązany był rozstrzygnąć sprawę udzielenia stronie wnioskowanego przez nią zezwolenia.

Organ wskazał ponadto, że zawarty w tej części u.g.h. przepis art. 118 wprowadza ogólną normę, zgodnie z którą do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy u.g.h., o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis art. 129 ust. 2 tej ustawy precyzuje, że w przypadku postępowań w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W art. 129 ust. 1 u.g.h. ustawodawca zdecydował, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. Wówczas taka działalność może być prowadzona według przepisów dotychczasowej ustawy tylko do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Organ II instancji wyjaśnił, że w zaistniałym stanie faktycznym wypełniona została hipoteza normy prawnej zawarta w art. 129 ust. 2 u.g.h. i zgodnie z dyspozycją tego przepisu postępowanie winno zostać umorzone.

Jednocześnie organ II instancji wskazał, że – podnoszona przez stronę w odwołaniu kwestia niewypełnienia przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, który ciążył na nim na mocy dyrektywy 94/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego – nie należy do sfery stosowania prawa, a uprawnienie do badania legalności aktów prawnych przekracza możliwości prawne organu administracji. Zdaniem organu odwoławczego adresatem postanowień przywołanej dyrektywy jest bowiem ustawodawca krajowy, który wprowadzając nowe regulacje prawne stanowiące przepisy techniczne podlega rygorom tej dyrektywy.

Od powyższego rozstrzygnięcia skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy wniosła P.B. Sp. z o.o. w G. Jednocześnie skarżąca wniosła o to, by Sąd I instancji wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres miał obejmować ustalenie: istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem u.g.h.; skutków prawnych uchybienia przez Rzeczpospolitą Polską takiemu obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej. Ponadto skarżący wniósł o dokonanie interpretacji zasad traktowych przewidzianych przez art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach poza kasynami gry wprowadzony przez u.g.h. narusza wyrażone przywołanymi przepisami TFUE swobody przepływu towarów, przedsiębiorczości i usług.

Ponadto skarżąca wniosła również o wystąpienie na podstawie art. 193 Konstytucji oraz art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 129 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji oraz art. 221 Ordynacji podatkowej z art. 78 Konstytucji.

Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy wyrokiem z dnia 24 stycznia 2011 r., II SA/Bd 1339/10, oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji ustosunkowując się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Sąd I instancji wskazał, że nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów u.g.h. z przepisami prawa wspólnotowego.

Sąd I instancji nie podzielił zastrzeżeń skarżącej dotyczących obowiązku notyfikacji u.g.h. Sąd podniósł, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych to na autorze projektu ustawy, czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia, czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38 a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007 r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że u.g.h. nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił uwagę, że zostało to oficjalnie potwierdzone w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy u.g.h. nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Stanowisko to podzielił Sąd I instancji. Zdaniem Sądu jest ono uzasadnione faktem, że przepisy regulujące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełniają wymogów przewidzianych przez dyrektywę 94/34/WE, stanowiących podstawę obowiązku notyfikacji. W tym zakresie Sąd zwrócił uwagę na trzy kwestie. Po pierwsze, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi usługi społeczeństwa informacyjnego ze względu na fakt, że nie jest świadczona na odległość ani drogą elektroniczną. Po drugie, przepisy u.g.h. dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią specyfikacji technicznej. Zdaniem Sądu przepisy te jako ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw nie odnoszą się do produktu ani jego opakowania, a tym samym – nie ustalają wymaganych cech produktu. Po trzecie wreszcie, nie wprowadzają one innych wymagań niż specyfikacje techniczne. Zdaniem Sądu I instancji przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie, dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier.

Jednocześnie Sąd I instancji wskazał, że nie dopatrzył się naruszenia przepisów Traktatu Wspólnotowego, tj. art. 34 TFUE, art. 49 TFUE oraz art. 56 TFUE. W tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny przywołał orzecznictwo ETS, które uznaje prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. Ponadto, Sąd I instancji zaznaczył, że przepisy o grach hazardowych nie podlegają harmonizacji.

Sąd I instancji nie podzielił również wniosku skarżącej o poddanie u.g.h. ocenie prawnej Trybunału Konstytucyjnego. W tym zakresie Sąd stwierdził, że nie powziął wątpliwości co do niekonstytucyjności kwestionowanych przez skarżącą przepisów ustawy.

Sąd jednocześnie nie dopatrzył się również naruszenia norm Konstytucji RP. W tym zakresie Sąd I instancji podkreślił, że w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona – zdaniem Sądu – nie nabyła więc jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tych powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżoną decyzją nie naruszono art. 2 i art. 7 Konstytucji oraz wywodzonej z niej zasady ochrony praw nabytych oraz interesów w toku. Sąd podniósł również, że – w jego przekonaniu – wprowadzenie ograniczenia w działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poprzez uniemożliwienie prowadzenia takiej działalności w miejscach powszechnie dostępnych dla osób małoletnich, mieści się w celu, jakim jest ochrona moralności publicznej, w tym ochrona małoletnich przed uzależnieniem od hazardu, a zatem mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto, Sąd I instancji wskazał, że zaskarżona decyzja nie narusza art. 78 Konstytucji przez zastosowanie art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: o.p.), która umożliwia organowi celnemu l instancji orzeczenie w tej samej sprawie również jako organ II instancji. Zdaniem Sądu wyłączenie pracownika od załatwienia sprawy dotyczy bowiem przypadku, w którym pracownik urzędu skarbowego biorący udział w wydaniu decyzji w I instancji bierze następnie udział w wydaniu decyzji także w II instancji, natomiast nie odnosi się do osób piastujących funkcję organu podatkowego.

Ponadto, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że niezasadne są twierdzenia strony dotyczące przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym. Przedmiotem oceny Sądu jest bowiem decyzja organu, a nie jego bezczynność.

Jednocześnie Sąd I instancji nie uwzględnił złożonego przez skarżącą wniosku o zawieszenie postępowania w związku z wystąpieniem przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie III SA/Gd 352/10. Zdaniem Sądu I instancji pytanie to odnosi się bowiem do przepisów zakazujących wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Tymczasem – jak zauważył Sąd I instancji – w u.g.h. nie ma przepisów, które zakazywałyby w ogóle wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jedynie przepisy nieprzewidujące wydawanie takich zezwoleń na prowadzenie działalności w dotychczasowych punktach gry na automatach o niskich wygranych, to jest w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniosła P.B. Sp. z o.o. w G., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, jak również – zasądzenia na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach przewidzianych przez art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

Na podstawie przewidzianej przez art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1) art. 193 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. poprzez pominięcie i nierozpoznanie przez Sąd I instancji występujących w niniejszej sprawie wątpliwości co do zgodności przepisów u.g.h., w szczególności przepisu stanowiącego podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia – art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 oraz art. 6 ust. 2 u.g.h. ze wskazywanymi przez skarżącą przepisami Konstytucji RP (także w zakresie trybu uchwalenia u.g.h.) i tym samym zaniechanie poddania tych wątpliwości pod ocenę Trybunałowi Konstytucyjnemu, mimo że wątpliwości te były obiektywnie stwierdzalne, zarówno w zakresie dotyczącym treści postanowień ustawy, jak i trybu jej uchwalenia i od ich wyjaśnienia zależało rozstrzygnięcie niniejszej sprawy;

2) art. 87 ust. 2 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 i ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisowi art. 138 ust. 1 w zw. z art. 3 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że stoi on w sprzeczności z postanowieniami Konstytucji RP i wynikającymi z nich zasadami;

3) art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP stosowanego w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim jego zakresie, w jakim wbrew wskazanym przepisom przy orzekaniu w sprawie udzielony został prymat przepisom ustawy – aktu prawa krajowego i zastosowanie znalazł art.133 ust. 1 u.g.h., mimo że stoi on w sprzeczności z postanowieniami wiążącej Polskę umowy międzynarodowej, to jest Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, formułującymi podstawowe zasady prawa pierwotnego Unii Europejskiej, czyli zasadę zakazu stosowania jakichkolwiek ograniczeń ilościowych i środków im równoważnych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej (art. 34 TFUE), zasadę swobody przedsiębiorczości na obszarze Unii Europejskiej (art. 49 TFUE) oraz zasadę swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej;

4) art. 268 akapit 2 TFUE w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., w takim zakresie, w jakim sąd I instancji, mimo podnoszonych przez skarżącą zarzutów niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia, zarówno pod względem materialnym, jak i proceduralnym, z pierwotnym i wtórnym prawem Unii Europejskiej, i daleko idących wątpliwości z tym związanych, zaniechał wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, które miałoby na celu ich rozstrzygnięcie. Sąd I instancji w zupełności pominął zarzuty skarżącej dotyczące naruszenia przepisów traktatowych (art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE), stąd strona nie jest w stanie zweryfikować zasadności swoich wątpliwości w tym zakresie. Ponadto, ograniczył się wyłącznie do zarzutu proceduralnego – naruszenia obowiązku notyfikacji, przy czym niezasadność zarzutu i wątpliwości zgłaszanych przez skarżącą wywiódł nie na podstawie własnych analiz i ustaleń, ale na podstawie stanowiska prezentowanego przez Ministra Finansów, stosując się tym samym do nie mającej oparcia w porządku prawnym zasady absolutnego zaufania do ustawodawcy i stanowionego przez niego prawa, co z kolei pozostaje w jednoznacznej sprzeczności z istotą ww. przepisu, jak i istotą przepisów krajowych, stanowiących o kontroli przepisów prawa krajowego pod względem jego zgodności z Konstytucją RP i prawem europejskim (art. 193 Konstytucji RP);

5) przepisów proceduralnych prawa Unii Europejskiej oraz przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o przepis art. 138 u.g.h., który to przepis w powiązaniu z przepisem art. 3, art. 6 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na jego co najmniej pośrednie i rzeczywiste oddziaływanie na obrót towarowy między krajami Unii Europejskiej kwalifikować należy jako:

a. zakazany pierwotnym prawem unijnym (art. 34 TFUE) środek równoważny do ograniczeń ilościowych w obrocie towarowym między krajami Unii Europejskiej;

b. "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 punkt 11) dyrektywy nr 98/34/WE będący jednocześnie "innym wymaganiem" w rozumieniu art. i punkt 4) tej dyrektywy, wobec czego przed wprowadzeniem do krajowego porządku prawnego takiego przepisu rangi ustawowej, obligatoryjną było przeprowadzenie procedury jego notyfikacji w trybie art. 8 ust. 1 i następnych przywołanej dyrektywy, czego jednak ustawodawca nie zrealizował. Tym samym przepis ustawy, stanowiący podstawę orzeczenia, powinien zostać – zdaniem kasatora – uznany przez sąd administracyjny za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy;

6) art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na nierozpoznaniu przez Sąd I instancji podniesionego przez skarżącą zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci przepisów art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, tj. zarzutu niezgodności przepisów stanowiących podstawę prawną wydania skarżonej decyzji administracyjnych z prawem europejskim, a dokładniej z fundamentalnymi swobodami europejskimi w zakresie przepływu towarów, świadczenia usług i przedsiębiorczości.

Na podstawie przewidzianej przez art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, tj.:

1) art. 2 Konstytucji RP, w tym wywiedzionych z niej zasad: (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela i przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji, (d) proporcjonalności, które to zasady zostały rażąco naruszone przy orzekaniu w sprawie, a to wobec zastosowania art. 138 ust. 1 u.g.h., na mocy którego wbrew wskazanym tu zasadom rangi konstytucyjnej bezzasadnie odmówiono skarżącej merytorycznego rozpoznania wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier i zakładów wzajemnych, mimo że w chwili orzekania w postępowaniu odwoławczym oraz później strona spełniała wszelkie warunki podmiotowe i przedmiotowe wymagane dla przedłużenia takiego zezwolenia;

2) art. 2 konstytucji RP i art. 22 Konstytucji RP i wynikających z nich zasad (a) ochrony interesów w toku, (b) zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej wobec obywatela I przedsiębiorcy, (c) zasady przyzwoitej legislacji i zachowania właściwego vacatio legis, (d) zasady proporcjonalności oraz (e) zasady wolności gospodarczej w taki sposób, w jaki sąd I instancji uznał za prawidłowe i dopuszczalne objęcie regulacją prawną, wprowadzona u.g.h. i obowiązującą od dnia 1 stycznia 2010 r., także wszczęte i niezakończone przed tym dniem postępowania w sprawie wydania nowych lub przedłużenia dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych albo gier na automatach w salonach gry (art. 118 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 145 u.g.h.). Wskazać – zdaniem kasatora – należy, że wprowadzenie u.g.h. nakazu umarzania ww. postępowań, wcześniej wszczynanych jeszcze w atmosferze pełnej aprobaty ze strony państwa dla tego rodzaju działalności, należy traktować nie tylko jako zgodę ustawodawcy, a w niniejszej sprawie także Sądu I instancji na działanie prawa wstecz, ale także jako niedopuszczalne, bo rażąco nieproporcjonalne do celu, jakiemu ma służyć, ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Dokonany przez ustawodawcę wybór pomiędzy regulacjami prawnymi, jakie mogłyby znajdować zastosowanie do tych postępowań (wszczętych, a nie zakończonych), a mający na celu wyłącznie uniemożliwienie merytorycznego dokończenia wszczętych jeszcze przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowań, w ocenie skarżącej jest nie tylko nieprawidłowy, ale wręcz stanowi jawną i jednoznaczną odmowę ze strony ustawodawcy udzielenia ochrony prawnej interesom w toku i prawom podmiotowym jednostek ubiegających się o te zezwolenia jeszcze pod rządem poprzedniej ustawy, co winno z kolei wzbudzić po stronie sądu orzekającego co najmniej poważne wątpliwości w zakresie zgodności tego wyboru z ww. zasadami konstytucyjnymi;

3) art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji przyjęcie za w pełni dopuszczalne i legalne, także w świetle prawa Unii Europejskiej, wprowadzenie ograniczeń, mających charakter zakazanych w prawie europejskim środków o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, prowadzących do (i) nagłego i arbitralnego wygaszenia legalnie prowadzonej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a jednocześnie (ii) do istotnego ograniczenia przepływu towarów w postaci urządzeń do gier, których obrotem trudniły się także same spółki operatorskie, a nie tylko producenckie (jako właściciele tych urządzeń z nakazu ustawy – art. 28 ust. 2 u.g.z.w., podczas gdy stwierdzić – zdaniem kasatora – należy, że wyrażone w ww. przepisach swobody europejskie mają zastosowanie do każdej sfery (dziedziny) życia i działalności, niezależnie, czy sfera (dziedzina) ta została objęta harmonizacją, wspólnotową, czy też nie;

4) art. 78 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 221 o.p., który umożliwia organowi celnemu I instancji orzekanie w tej samej sprawie również jako organ II instancji, co powoduje, iż w sposób czytelny naruszona jest konstytucyjna zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, której istotą jest prawo strony do żądania rozpoznania sprawy w ramach dewolutywnej procedury odwoławczej, przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy.

Ponadto w skardze kasacyjnej skarżąca wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie:

1) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady swobody przepływu towarów przewidzianej w art. 34 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 34 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze u.g.h. całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust, 4 i ust, 5 u.g.h. poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt i lit. a) u.g.h, wyrażony w art. 6 ust. i art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., stanowi środek o skutku równoważnym z ograniczeniem ilościowym, ograniczający swobodny przepływ towarów pomiędzy państwami członkowskimi, a tym samym narusza art. 34 TFUE;

2) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady swobody przepływu usług przewidzianej w art. 56 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 56 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze u.g.h. całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. wyrażony w art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., ogranicza wewnątrzunijny swobodny przepływ usług, a tym samym narusza art. 56 TFUE;

3) mając na uwadze brak na poziomie Unii Europejskiej harmonizacji regulacji sektora gier rozrywkowych i hazardowych oraz w związku z ugruntowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie stosowania także do tej działalności fundamentalnej zasady swobody przedsiębiorczości przewidzianej w art. 49 TFUE – dokonanie interpretacji powyżej przywołanej zasady traktatowej z art. 49 TFUE w celu ustalenia, czy wprowadzony do polskiego prawa krajowego w drodze u.g.h. całkowity zakaz urządzania gier na wszelkich automatach będących urządzeniami mechanicznymi, elektromechanicznymi i elektronicznymi w rozumieniu art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. poza kasynami gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., wyrażony w art. 5 ust. 1, art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. ogranicza swobodę przedsiębiorczości wewnątrz Unii Europejskiej, a tym samym narusza art. 49 TFUE;

4) w konsekwencji odpowiedzi na powyższe: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego Rzeczpospolitą Polską w związku z uchwaleniem u.g.h.;

5) dalej natomiast: ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez Rzeczypospolitą Polską takiemu ewentualnie istniejącemu obowiązkowi notyfikacyjnemu, zwłaszcza w odniesieniu do u.g.h., w tym co do jej obowiązywania i skuteczności;

6) ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej, w tym celnej, w kierunku, badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązków organu w przypadku ewentualnego stwierdzenia naruszenia tych zasad lub przepisów.

Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o wystąpienie z szerszym pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżąca wniosła o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego ETS wydanego dla postępowania w sprawie III SA/Gd 352/10, a to z uwagi na precedensowy ze swojej istoty charakter orzecznictwa ETS, mający zatem bezpośredni wpływ na ocenę zarzutów niniejszej skargi.

Jednocześnie skarżąca kasacyjnie wniosła o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 138 ust. 1 u.g.h., a także tego przepisu stosowanego w zw. z art. 3, art. 6 ust. i oraz art. 129 ust. 2 u.g.h. w zakresie, w jakim wprowadzają one zakaz urządzania gier na automatach gry poza kasynami gry z:

- art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności z wywiedzionymi z niego zasadami ochrony interesów w toku, także praw podmiotowych słusznie nabytych, zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej i zasady przyzwoitej legislacji;

- art. 22 Konstytucji RP z zasadą wolności gospodarczej, której ograniczenie dopuszczalne jest tylko w wypadku wystąpienia rzeczywistego, a nie jedynie pozornego ważnego interesu publicznego.

Zdaniem kasatora do wyjaśnienia i oceny niniejszej skargi kasacyjnej zasadne jest także przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu do zbadania trybu uchwalenia u.g.h Podnoszone przez skarżącą kasacyjnie zarzuty co do nieprawidłowości procesu legislacyjnego są bowiem – w jej przekonaniu – nie tylko istotne, ale także obiektywnie stwierdzalne.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator sformułował szereg argumentów na poparcie postawionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie pełnomocnik wnoszącego skargę kasacyjną ograniczył zarzuty skargi kasacyjnej do zarzutu braku notyfikacji art. 129 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Pełnomocnik podkreślił, że w jego przekonaniu przepisy te mają charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie.

Wobec ograniczenia zarzutów skargi kasacyjnej wyłącznie do kwestii braku notyfikacji art. 129 oraz art. 138 ustawy o grach hazardowych w kontekście potencjalnie technicznego charakteru tych przepisów w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stanowisko Sądu I instancji dotyczące stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowe. Sąd oceniając je w aspekcie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie dokonał pełnej oceny w zakresie kryteriów pojęcia "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane już było stanowisko – m.in. wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 77/11 – co do oceny wskazanych przez skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych. Pogląd ten należy podzielić.

We wskazanych wyżej wyrokach Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem według Trybunału bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie co do technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego, trzeba zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej) sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej) a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów z punktu widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności

w zakresie gier na automatach o niskich wygranych umorzył postępowanie w tej sprawie na podstawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w ogóle kwestii technicznego charakteru tych przepisów i co za tym idzie – nie biorąc pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że przepisy te mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji poruszył tę kwestię w ramach rozpatrywania zarzutów podniesionych w skardze. Wywody i konkluzje Sądu I instancji, wypowiadającego się w tym zakresie za organ, nie korespondują jednak ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji podnosząc argumenty na rzecz tezy, że art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie zajmował się ustaleniem wpływu stosowania tych przepisów na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjął się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Ustaleń dotyczących tych skutków – o czym była już wyżej mowa – nie dokonały również rozstrzygające sprawę organy administracji. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej), lecz o działanie

w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny

i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Sąd nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m.in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. Ten wpływ powinien zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi (sądowi), który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozstrzygnięcie z uwagi na rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa w toku załatwiania sprawy administracyjnej.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych, mogących spowodować spadek popytu na automaty zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających. Z sentencji wyroku TSUE wynika co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m.in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych będą np. niwelować.

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 138 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 2 tej ustawy są przepisami technicznymi, a w konsekwencji, czy mogły być w tej sprawie zastosowane, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu – będących konsekwencją ich wejścia w życie – ograniczeń w używaniu automatów, Tych ustaleń nie może dokonać ze względów wyżej przedstawionych Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

W związku z tym w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego – art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną jego wykładnię, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że zawarte w aktach prawa krajowego przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie

art. 188 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a.

i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.) orzekł jak

w sentencji.