Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2159/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-01-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 2, art. 135 ust.1, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Irena Jakubiec-Kudiura Sędziowie: WSA Barbara Mleczko-Jabłońska WSA Dorota Mydłowska (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi Z. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia ... lutego 2014 r. nr ... w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 2 września 2009 r. Z. S.A. – obecnie Z..S.A. (dalej: skarżąca) wystąpiła do Ministra Finansów o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w S. Pismem z dnia 17 listopada 2009 r. skarżąca dokonała korekty tego wniosku. Postępowanie administracyjne w sprawie powyższego wniosku skarżącej nie zostało zakończone przed dniem 31 grudnia 2009 r. Natomiast w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, a tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.

Decyzją z dnia ... stycznia 2010 r. nr ... Minister Finansów na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm;), dalej: "Ordynacją podatkową", w związku z art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: "ugh" umorzył postępowanie w tej sprawie.

W wyniku odwołania skarżącej od powyższej decyzji Minister Finansów decyzją z dnia ... maja 2010 r. nr ... utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Skarżąca spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z ... stycznia 2010 r.

Wyrokiem z dnia 11 października 2010 r. VI SA/Wa 1517/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę spółki.

Sąd wskazał, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych.

Strona złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. II GSK 423/11 uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzję pierwszej i drugiej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że dokonana przez Sąd I instancji wykładnia zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest prawidłowa. Sąd bowiem błędnie odczytał określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy kryteria konstytuujące pojęcie "przepisu technicznego" i w konsekwencji nie wziął pod uwagę tych kryteriów, które uznał za miarodajne Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11.

Sąd kasacyjny orzekł, że organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów winien uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ powinien mieć przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy).

Minister Finansów orzekając jako organ pierwszej instancji w dniu ... sierpnia 2013 r. decyzją nr ... umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonie gier na automatach w ... Organ powołał się na art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz omówił tezy wskazanego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r.

Strona złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy.

Minister Finansów decyzją z dnia ... lutego 2014 r. o numerze wskazanym w komparycji wyroku utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał, że na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne i nie można uznać, że wpływ taki wywarły wyłącznie uregulowania ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Ministra nie sposób przyjąć, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią przeszkodę w handlu automatami do gier. Spółka ma możliwość poszerzenia oferty o tzw. gry żywe, które mają wpływ na wzrost liczby grających, co przekłada się z kolei na wzrost przychodów.

Organ podkreślił, że za przepisy techniczne w rozumieniu ww. Dyrektywy mogą być uznane przepisy, które wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tymczasem opłata za udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry w żaden sposób nie jest związana ze sprzedażą produktów. Nie jest tak, że przepisy te stanowią barierę niemożliwą do pokonania, skoro spółki przenoszą działalność z salonów gier do kasyn, a niejednokrotnie uzyskawszy koncesję na prowadzenie kasyna gry decydują się na wcześniejsze zamknięcie salonów gier. Także Strona miała i nadal ma możliwość ubiegania się o udzielenie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Skarżący oraz inne podmioty skorzystały z możliwości uzyskania nowych koncesji na prowadzenie kasyn gry, również w lokalizacjach, w których dotychczas znajdowały się salony gier na automatach.

Organ wskazał, iż przepisy obowiązującej obecnie ustawy o grach hazardowych w stosunku do obowiązującej poprzednio ustawy o grach i zakładach wzajemnych umożliwiają nowym podmiotom łatwiejszy dostęp do rynku hazardowego. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania udzielonych koncesji. Tym samym, podmiot zainteresowany rozpoczęciem działalności w zakresie urządzania gier na automatach w kasynach gry w miejscowości, w której prowadzona jest taka działalność, nie musi już czekać na wygaśnięcie obowiązującej koncesji 12 lat, a jedynie 6. Powyższe, w połączeniu z określonymi w ustawie o grach hazardowych (ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała tych wymogów) wymogami ogłaszania przez Ministerstwo Finansów na bieżąco informacji, zarówno o wygasających koncesjach na kasyna gry (art. 50 ust. 1 ustawy), jak i o złożonych przez poszczególne podmioty wnioskach o udzielenie zezwolenia na prowadzenie kasyn gry w poszczególnych miejscowościach (art. 33 ust. 1 ustawy), stanowi czynnik zwiększający dostęp do reglamentowanego rynku gier hazardowych dla podmiotów, które są zainteresowane kontynuowaniem dotychczasowej działalności w zakresie gier na automatach prowadzonej dotychczas w salonach gier czy też punktach gier na automatach o niskich wygranych, w nowych ośrodkach gier - kasynach gry.

Zdaniem Ministra nie można przyjąć, że fakt złożenia wniosku o udzielenie lub przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, oznaczać będzie automatycznie udzielenie takiego zezwolenia i tym samym korzystanie, ze wskazanych przez Skarżącą zapisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Przeanalizowanie okoliczności towarzyszących działalności branży hazardowej po wejściu w życie przepisów ustawy o grach hazardowych, ze szczególnym uwzględnieniem akcentowanej przez Trybunał możliwości obrotu automatami do gry i w tym kontekście ocena zakwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wskazuje, iż przepisy te nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Stanowisko organu w powyższym zakresie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W zapadłych po wydaniu przedmiotowego wyroku TS UE orzeczeniach sądy krajowe nie potwierdzają technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. W dyrektywie 98/34/WE nie wskazano skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów Komisji Europejskiej. Tego rodzaju skutki prawne dopiero w swoim orzecznictwie określił Trybunał Sprawiedliwości, wskazując, iż jego stanowisko w tym zakresie jest jedynie przejawem pewnej interpretacji (wykładni) przepisów dyrektywy 98/34/WE i nie wynika ono z przepisów tej dyrektywy expressis verbis, lecz jest przejawem wykładni celowościowej (tzn. wykładni słusznościowej, a nie literalnej), zmierzającej do zapewnienia dyrektywie większej skuteczności.

Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sposób skuteczny uchyliła i derogowała poprzednio obowiązującą w tym zakresie ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jedn. Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Tym samym, ustawa o grach hazardowych weszła już w sposób skuteczny w życie i stanowi obecnie część polskiego porządku prawnego. Może być ona z tego porządku prawnego formalnie derogowana jedynie w wyniku podjęcia ewentualnych działań legislacyjnych w tym zakresie.

Organ stwierdził, że Strona bezpodstawnie stoi na stanowisku, jakoby przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, były nieskuteczne prawnie, a co za tym idzie nie mogły być stosowane.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zarzuciła naruszenie:

a. art. 120 i 122 ustawy Ordynacja Podatkowa poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 153 w związku z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz pominięcie istotnych kwestii faktycznych i prawnych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. wskazujących na wpływ przepisów ustawy o grach hazardowych na sprzedaż automatów do gier,

b. naruszenie art.153 w związku z art.193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez niedostateczne uwzględnienie wskazań i oceny prawnej zawartej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 423/11 i w konsekwencji uznanie, że art.129 ust.2, art.135 ust. 1 i art.138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zwanej dalej Dyrektywą oraz zastosowanie przy orzekaniu przepisów, które jako przepisy techniczne powinny być. a nie były notyfikowane Komisji Europejskiej.

c. przepisów Dyrektywy, w szczególności art. 1 pkt 4 poprzez uznanie, że wskazane powyżej w pkt 2 przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu przepisów Dyrektywy.

W odpowiedzi na skargę organ powtórzył argumentację z zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze. zm., dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Za nieuzasadniony zdaniem Sądu należy uznać zarzut naruszenia art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. Stosownie do art. 193 powołanej ustawy jeżeli nie ma szczególnych przepisów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, do postępowania tego stosuje się odpowiednio przepisy postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym, z tym że Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wyroki i postanowienia w terminie trzydziestu dni. W myśl art. 153 ww. ustawy, ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

W wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 423/11 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że organ administracji w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy powinien dokonać oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia oraz uwzględnić wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.

Sąd stwierdza, że wbrew twierdzeniom skarżącej, wydając zaskarżone decyzje Minister Finansów uwzględnił dyrektywy Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w powyższym wyroku oraz dokonał analizy niniejszej sprawy z uwzględnieniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 Fortuna. Minister Finansów dokonał także kompleksowej oceny zakwestionowanych przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wskazał również na fakt występowania zasadniczych różnic między grami na automatach o niskich wygranych, których bezpośrednio dotyczy przedmiotowy wyrok TS UE a grami na automatach, które są przedmiotem wniosku Strony o udzielenie zezwolenia. Uwzględniając wytyczne Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również dyrektywy zawarte w wyroku TSUE, Minister Finansów dokonał szczegółowej analizy charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w jej wyniku uznał, iż powołane przepisy nie maja charakteru technicznego.

Sąd stwierdza, że fakt, iż dokonana przez organ ocena i poczynione konkluzje nie odpowiadają oczekiwaniom strony nie może stanowić podstawy do czynienia zarzutów jej nieprzeprowadzenia, a co za tym idzie naruszenia art. 153 p.p.s.a. oraz art. 120 i 122 Ordynacji podatkowej, jak również powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Weryfikowaną decyzją organ umorzył postępowanie w sprawie wydania powyższego zezwolenia. Umorzenia dokonano na podstawie przepisu przejściowego z art. 129 ust.2 u.g.h. stanowiącego, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Powyższy przepis został wprowadzony jako regulacja prawna przejściowa odnosząca się do zaistniałych zmian dotyczących reglamentacji w prowadzeniu działalności gospodarczej w grach hazardowych. Wspomniana bowiem ustawa z 1992 r., na podstawie art. 144 ustawy o grach hazardowych, utraciła moc.

Sąd przychyla się do argumentacji organu, iż charakter normy wynikającej z art. 129 ust. 2 u.g.h. nie budzi większych wątpliwości i jest to regulacja o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Przepis nakazuje stosowanie nowych przepisów do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dzień wejścia ustawy w życie (1 stycznia 2010 r.). Ustawodawca wzmocnił wydźwięk przepisów przejściowych dodając do rozdziału 12 ustawy art. 118, który stanowi, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się jej przepisy, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej. W tym kontekście, należy zaznaczyć, iż hipotezy art. 118 i art. 129 ust. 2 zasadniczo pokrywają się.

W wyroku z dnia 20 lutego 2013r. sygn. akt II GSK 423/11 (którego ocena prawną jest związany sąd w niniejszej sprawie) NSA wprost zalecił uwzględnienie wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć oddziaływanie na sprzedaż automatów, determinujących zarówno zachowanie użytkowników (grających) jak i zachowania podmiotów urządzających gry.. Przyjęcie sugerowanego przez Stronę podejścia w tym zakresie, czyli porównanie literalnego brzmienia przepisów starej i nowej ustawy i wyciągnięcie na tej podstawie wniosku, że wejście w życie przepisów nowej ustawy o grach hazardowych spowoduje ograniczenia w możliwości dalszego użytkowania automatów do gier, oznaczałoby naruszenie art. 153 p.p.s.a., gdyż nie byłoby zgodne ze wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w orzeczeniu NSA.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie kierując się dotychczas wypracowaną linią orzeczniczą oraz uwzględniając treść wyroku NSA z dnia 20 lutego 2013 r. II GSK 423/11 stanął na stanowisku, że Minister Finansów dokonał prawidłowej oceny co do tego, że wskazane przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Z sentencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

– przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

– dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

– specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Podkreślić należy, iż cytowany wyrok odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C – 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2 , 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2.

Słusznie organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje na "potencjalnie techniczny charakter" ww. przepisów przejściowych, czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu. Rozstrzyganie o kwalifikacji prawnej konkretnych unormowań prawa krajowego należy do organów i sądów danego Państwa Członkowskiego, w tej sprawie zatem do organów i sądów polskich.

Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 129 ust. 2 u.g.h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania decyzji weryfikowanej w postępowaniu administracyjnym zakończonym zaskarżoną decyzją Ministra Finansów z dnia 25 lutego 2014 r., tj. w zakresie umorzenia postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 129 ust 2. nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych.

Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry. Wynika to z faktu, że automaty do gier urządzanych pod rządami poprzedniej ustawy, w salonach gier, mogą być obecnie wykorzystane w kasynach gry. Ich wykorzystanie nie łączy się, co do zasady, z jakąkolwiek przeróbką techniczną i koniecznością poniesienia dodatkowych nakładów z tego tytułu.

Zmiana regulacji w zakresie urządzania gier na automatach nie wiąże się dla podmiotów prowadzących dotychczas działalność w zakresie salonów gier na automatach z większymi utrudnieniami. Procedura uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przebiega w zasadzie w tożsamy sposób co niegdyś procedura uzyskania zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Odmienność stanowią jedynie zmienione w stosunku do poprzedniej regulacji limity lokalizacyjne, określone w art. 15 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wraz z przesunięciem działalności do kasyn ustawodawca zwiększył maksymalną ilość automatów, które mogą być eksploatowane w kasynie gry do 70 sztuk (co odpowiada maksymalnemu limitowi automatów eksploatowanych w salonach gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Podkreślić też należy, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadziła żadnych barier dla wykorzystania tych automatów w innych Państwach Członkowskich UE. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią przeszkody dla obrotu automatami do gry na obszarze UE, jeżeli przedsiębiorcy są zainteresowani zarobkowym ich wykorzystaniem w obrocie gospodarczym na jednolitym rynku unijnym. Jest wiele krajów członkowskich, które dopuszczają urządzanie gier na automatach poza kasynami (Belgia, Chorwacja, Bułgaria, Dania, Finlandia, Niemcy, Węgry, Łotwa, Malta, Czarnogóra, Norwegia, Litwa, Słowenia, Szwecja, Holandia i Szwajcaria). Rynek automatów do gier w Europie jest znaczny. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach. Ponadto, co słusznie zauważył organ, nie można wykluczyć takiej modyfikacji automatów, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (a więc de facto przekształcenia ich w automaty zręcznościowe), co spowoduje, że ich wykorzystywanie na rynku nie będzie podlegało przepisom ustawy o grach hazardowych.

Zatem skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane w Polsce, a także mogą być komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Zatem, jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być Wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być również komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu, czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE mówi ogólnie o "obrocie", a nie o "obrocie krajowym", i dlatego też potencjalny dozwolony prawnie obrót transgraniczny również musi być uwzględniony przy kwalifikacji danych przepisów jako "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

Mając powyższe na uwadze, uwzględniając przedstawioną analizę, nie sposób przyjąć, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowi przeszkodę w handlu automatami do gier. Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego.

Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż Państwa Członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Republice Greckiej).

Dyrektywa ma na celu ochronę – w drodze kontroli prewencyjnej – swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między Państwami Członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l’industrie et du gaz, Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10).

Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. Zasadnie zatem organ, mając na uwadze zarówno cel, jaki ma realizować dyrektywa, jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, słusznie przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym.

Reasumując, przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów i tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy Państwami Członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 129 ust.2 u.g.h. powoduje, że przepis (mając na uwadze wywód Sądu w zakresie konieczności zastosowania w niniejszej sprawie u.g.h.) należało zastosować. Powyższa analiza wskazuje, że słusznie Minister Finansów oparł swoje rozstrzygnięcie na przedmiotowej regulacji, przeprowadzając wcześniej racjonalny wywód na temat kwalifikacji prawnej spornego przepisu.

Zdaniem Sądu rozpoznającego sprawę prawidłowo uznał Minister Finansów, że zarówno przepis art. 129 ust 2 , jak art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście wskazane powyżej przepisy u.g.h. nie mogą być również uznane za specyfikację techniczną.

Cytowane powyżej przepisy u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Natomiast nie ma w tym przepisie żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu, powyższe przepisy mają charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej w tym zakresie.

Co więcej - w ocenie Sądu - państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). Zgodnie z pkt 2 preambuły dyrektywy rynek wewnętrzny obejmuje obszar bez wewnętrznych granic, w którym zapewniony jest swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału; zatem zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty.

Zasadnie zatem organ przyjął, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przedmiotowych przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Jak wskazał TSUE, a co wynika z ustawy o grach hazardowych, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych umożliwiają prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gier do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń, po czym działalność w zakresie gier na automatach będzie dozwolona wyłącznie w kasynach gry. Ilość automatów, jaka zatem faktycznie będzie mogła być eksploatowana na rynku zostanie ograniczona. Natomiast automaty dotychczas eksploatowane będą mogły być przedmiotem obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu ww. dyrektywy.

Zdaniem Sądu, mając na względzie fakt, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte, organy obu instancji postąpiły prawidłowo umarzając postępowanie w sprawie. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. W tym stanie rzeczy i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.