Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 789/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 par 1 pkt 1 lit. c, art. 135, art. 200, art. 205 par 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 par 3
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 132 ust. 1i 2, art. 152, art. 154, art. 149
journal: Dz.U. 2016 poz 1793
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 29 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 roku sprawy ze skargi Niepublicznego Zakładu [...] "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] nr [...] w przedmiocie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Ł. na rzecz strony skarżącej kwotę 497 (czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia (...), nr (...), wydaną na podstawie art. 138 § 1 K.p.a. w zw. z art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 4, 5, 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1793 ze zm.), dalej ustawa, po rozpatrzeniu wniosku Ax Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Dyrektora Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia (...), nr (...) w przedmiocie oddalenia w całości odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego przez Ł. Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia o kodzie nr (...) w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym/opiekuńczo-leczniczym na obszarze: powiat s., powiat b., m. S., m. Ł., Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny.

Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy, ogłosił postępowanie konkursowe w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze, w zakresie: świadczenia w zakładzie pielęgnacyjno-opiekuńczym/opiekuńczo-leczniczym na obszarze: powiat s., powiat b., m. S., m. Ł. o kodzie postępowania (...) na okres od dnia 1 lipca 2017r. do dnia 31 grudnia 2021r. W ogłoszeniu o konkursie wskazano wartość zamówienia nie większą niż 4 016 868,00 zł i maksymalną liczbę umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania, tj. 4.

W przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert.

Na podstawie art. 151 ust. 1 ustawy, w dniu 21 kwietnia 2017r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania. Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicach ogłoszeń oraz stronie internetowej Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, co oznacza, że wypełniona została dyspozycja art. 151 ust. 2 ustawy, który stanowi o jawności informacji o postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy.

Organ powołał treść art. 154 ust. 1-3 ustawy i wskazał, że w dniu 7 kwietnia 2017r. Komisja Konkursowa nr K0121 powołana do przeprowadzenia konkursu ofert na świadczenie pielęgnacyjne i opiekuńcze o numerze (...) odrzuciła ofertę Ax Spółki z o.o. z siedzibą w Ł. w całości. Wskazano, że w trakcie przeprowadzonej w dniu 31 marca 2017r. weryfikacji oferent nie przedłożył zespołowi kontrolującemu kompletnych dokumentów, potwierdzających dokonanie aktualnych przeglądów przez uprawnione podmioty, następującego sprzętu medycznego: -EKG o unikalnym wyróżniku zasobu 9; -inhalatory o unikalnych wyróżnikach zasobu: 15, 16, 17; - koncentratory tlenu o unikalnych wyróżnikach zasobu: 19, 20; - łóżka szpitalne w liczbie 20 o unikalnych wyróżnikach zasobu 25. Z kolei sprzęt: pulsoksymetry o unikalnych wyróżnikach zasobu: 27, 28; ssaki o unikalnych wyróżnikach zasobu: 31, 32, 33; wózki inwalidzkie o unikalnych wyróżnikach zasobu: 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, w przedstawionych kartach gwarancyjnych nie posiadał wskazanych numerów seryjnych pozwalających na powiązanie danego sprzętu z konkretną kartą gwarancyjną. Na fakturach zakupu sprzętu również nie było wskazanych numerów seryjnych.

Wobec powyższego stwierdzono naruszenie § 7 ust. 1 Ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz art. 90 ust. 1, 2, 6 i 7 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.

Ponadto organ wskazał, że przedstawione w czasie oględzin promesy zatrudnienia personelu wskazanego w formularzu ofertowym, w części IV i VI do niniejszego postępowania, zostały sporządzone w dniu 29 marca 2017 roku, tj. po dniu składania ofert, co stanowi naruszenie § 9 pkt 1-3 i § 10 ust. 4 pkt 3 i pkt 4 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Złożone przez oferenta promesy datowane na dzień 29 marca 2017r., nie potwierdzają, że na dzień składnia oferty oferent spełniał warunki wymagane w tym zakresie.

W dniu 13 kwietnia 2017r. na podstawie na podstawie art. 153 ust. 1 w zw. z art. 152 ust. 1 ustawy strona złożyła protest na odrzucenie oferty wskazując na szereg uchybień związanych z prowadzonym przez komisję konkursową postępowaniem. W szczególności oferent podniósł, że komisja konkursowa bezpodstawnie zakwestionowała:

- brak posiadania paszportów technicznych w zakresie posiadanej aparatury medycznej, pomimo iż aparatura ta paszporty te posiadała - w proteście przedstawiono dokumenty potwierdzające ww. okoliczności,

- brak pomieszczenia sanitarnego zgłoszonego jako pomieszczenie dla niepełnosprawnych, pomimo iż na terenie placówki znajduje się 12 pomieszczeń przystosowanych dla osób niepełnosprawnych, a wybrane przez komisję konkursową pomieszczenie jako jedyne nie posiada poręczy przystosowanych do wózka inwalidzkiego, gdyż przystosowane jest do wózka toaletowego najazdowego.

- przedstawione przez oferenta promesy zatrudnienia datowane na dzień 29 marca 2017 r.

Do złożonego protestu dołączono kopie paszportów technicznych i raporty przeglądów technicznych następujących sprzętów medycznych: EKG Helige nr (...), inhalator pneumatyczny nr (...), koncentrator tlenu nr (...), koncentrator tlenu nr (...) (ocena stanu technicznego dla sprzętu o numerze fabrycznym (...)), koncentrator tlenu nr (...), koncentrator tlenu nr (...), aparat EKG BTL-085D nr (...), pompa infuzyjna nr (...), ssak nr (...), ssak nr (...). Przedłożono także zdjęcie ssaka elektrycznego, dla którego wskazano na tabliczce ręcznie dopisane numery (...) i (...).

Komisja konkursowa po zapoznaniu się z treścią protestu stwierdziła, że jest oczywiście bezzasadny i w dniu 20 kwietnia 2017 r. oddaliła protest.

W dniu 28 kwietnia 2017r. do Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wpłynęło odwołanie Ax Spółki z o.o. z siedzibą w Ł.. W odwołaniu strona zarzuciła rażące naruszenie;

- art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Ax Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w sytuacji w której oferent spełnia warunki określone przepisami prawa;

- § 7 ust. 1 Ogólnych warunków umów o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej, stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zw. z art. 90 ust. 6 ustawy z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach poprzez uznanie przez komisję konkursową, iż deklarowany w ofercie sprzęt nie odpowiada wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów prawa, co świadczy o tym, iż komisja konkursowa dokonując weryfikacji oferenta wykonywała swoje czynności z nienależytą starannością, gdyż dokumenty załączone do protestu w momencie przeprowadzonej kontroli znajdowały się w Ax Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., a zadaniem Komisji Konkursowej było zweryfikowanie wskazanych dokumentów;

- przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012r. w sprawie szczegółowych wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą poprzez uznanie, że oferent nie zapewnił pomieszczenia sanitarnego zgłoszonego jako pomieszczenie dla osób niepełnosprawnych, w sytuacji gdy na terenie placówki znajduje się 12 łazienek przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, a wybrane przez Komisję Konkursową pomieszczenie jako jedyne nie posiada poręczy przystosowanych do wózka inwalidzkiego, gdyż przystosowane jest do wózka toaletowego najazdowego. Pozostałe łazienki spełniają wymóg ofertowy;

- przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy poprzez upoważnienie do przeprowadzania weryfikacji oferenta A. B., który z uwagi na wcześniejsze prowadzenie przez niego Bx nie mógł być osobą bezstronną. Okoliczność tą potwierdza chociażby usunięcie nazwiska A. B. ze składu komisji na etapie rozpatrywania złożonych w sprawie protestów, jak również w ogłoszeniu o rozstrzygniętym konkursie, co świadczy o tym, że komisja konkursowa prowadziła postępowanie na etapie weryfikacji ofert w sposób nienależyty;

- art. 134 ust. 1 i 2 ustawy poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkim świadczeniodawcom ubiegającym się o zawarcie umowy oraz prowadzenie postępowania konkursowego z pogwałceniem zasad uczciwej konkurencji poprzez powołanie do komisji konkursowej A. B., niewyjaśnienie wszystkich okoliczności w sprawie, a w szczególności braku dokładnej weryfikacji ofert, przygotowanie nierzetelnego wyniku weryfikacji oferenta, nieprzygotowania merytorycznego komisji konkursowej;

- § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielnie świadczeń z opieki zdrowotnej poprzez zanegowanie przedłożonych przez oferenta dokumentów promes pracowniczych.

W uzasadnieniu odwołania odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów strona wskazała, że zespół kontrolny komisji konkursowej stwierdził brak paszportów technicznych dla sprzętu i aparatury medycznej wymienionych w treści uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty w całości, tymczasem sprzęt wymieniony w dokumencie oznaczonym jako "wynik weryfikacji oferenta" posiadał dokumentację techniczną. Dokumentacja ta została załączona do protestu sporządzonego i szczegółowo opisana. Niezrozumiały jest fakt kwestionowania wskazanej dokumentacji, skoro w momencie dokonywanych oględzin dokumentacja ta znajdowała się w placówce, a oferent udostępnił wskazane dokumenty. Ponadto strona skarżąca podała, że:

1. EKG Helige o unikalnym wyróżniku zasobu 9 nr fabryczny (...) - posiada paszport techniczny i aktualny przegląd do lutego 2018 r. - zarzut komisji, że w paszporcie brakuje strony 1 i 3 (karta techniczna) jest bezzasadny - gdy nie prowadzono ewidencji komputerowej przeglądu, serwis wydzierał pierwszą twardą stronę, a więc widocznie omyłkowo zostały wydarte obie. Co więcej EKG przez cały czas trwania poprzedniego kontraktu z NFZ było wykazywane w Zakładzie i nigdy ze strony NEZ nie było co do tego żadnych zarzutów.

2. Inhalator o unikalnym wyróżniku 15 posiada aktualny paszport techniczny z przeglądem i kartą oceny stanu technicznego z dnia 16 lutego 2017r. - dokument został okazany komisji.

3. Inhalatory o unikalnych wyróżnikach 16, 17 są nowo zakupionymi urządzeniami specjalnie na złożenie niniejszej oferty, są na gwarancji producenta - komisja zarzuciła brak wpisu w karcie gwarancyjnej. Wyjaśnienia wymaga, iż podstawą dokumentem jest faktura zakupu + oryginalne opakowanie.

4. Koncentrator tlenu o unikalnym wyróżniku 19 - podany do oferty posiada nr fabryczny (...) i taki numer jest prawidłowy; posiada aktualny przegląd z dnia 16 lutego 2017r. - zarzut komisji, że na jednej ze stron paszportu wpisano omyłkowo zamiast właściwego nr (...) nr (...) jest bezzasadny, gdyż w wyniku zwykłej omyłki pisarskiej, na kolejnej karcie paszportu widnieje prawidłowo nadany numer.

5. Koncentrator tlenu o unikalnym wyróżniku 20 - posiada paszport techniczny i kartę oceny stanu technicznego z dnia 16 lutego 2017r., natomiast przegląd wpisano do zdublowanego paszportu technicznego koncentratora tlenu o nr fabrycznym (...). Błąd spowodowany był pomyłką serwisu, która została niezwłocznie naprawiona.

6.Pulsoksymetry o unikalnym wyróżniku 27,28 - zostały zakupione na potrzeby oferty, posiadają gwarancje sprzedającego - zarzut komisji o braku wpisów w karcie gwarancyjnej jest bezzasadny. Podstawą gwarancji jest bowiem wystawiona przez firmę faktura.

7. Ssak elektryczny o numerze fabrycznym (...) - posiada paszport oraz aktualną ocenę stanu technicznego z dnia 16 lutego 2017r.

8. Ssak elektryczny o unikalnym wyróżniku 32 o numerze fabrycznym (...) jest nowo zakupionym sprzętem na potrzeby oferty, sprzęt posiada gwarancję producenta - zarzut braku wpisów w gwarancji, podobnie jak w przypadku innych nowo zakupionych sprzętów podstawą gwarancji jest faktura zakupu.

9. Ssak elektryczny o unikalnym wyróżniku 33 - do oferty podano nr. (...), natomiast w paszporcie figuruje nr (...) - numer spisany był z natury, na sprzęcie figurują oba numery i ten uznano za prawidłowy.

10. Koncentrator tlenu o unikalnym wyróżniku 22 - faktycznie posiada dwa paszporty od dnia zakupu sprzętu, to jest od dnia 5 kwietnia 2012r. i z wpisami dotyczącymi przeglądów technicznych (jednakowych) sprzęt przejęty od poprzednio działającej spółki i był przedstawiany do kontraktowania z NFZ.

11. Łóżka szpitalne o unikalnym wyróżniku zasobu 25 oraz wózki inwalidzkie o unikalnym wyróżniku zasobu 35-48. Komisja Konkursowa po przeprowadzeniu oględzin zasobów sprzętowych w siedzibie oferenta wskazała na brak paszportów technicznych dla zasobów o unikalnym wyróżniku - 25 sztuk łóżek szpitalnych oraz 14 sztuk wózków inwalidzkich. W ustawie z dnia 20 maja 2010r. o wyrobach medycznych w rozdziale l brak jest wskazania jakie wyroby medyczne powinny posiadać paszport techniczny. Powyższej kwestii nie regulują również rozliczne akty wykonawcze, w tym rozporządzenie Ministra Zdrowia z 10 listopada 2006r. w sprawie wymagań, jakim powinny odpowiadać pod względem fachowym i sanitarnym pomieszczenia i urządzenia zakładu opieki zdrowotnej.

Wskazując na rażące naruszenie § 7 ust. 1 Ogólnych warunków umów o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w związku z art. 90 ust. 6 ustawy z dnia 20 maja 2010r. poprzez uznanie przez komisję konkursową, iż deklarowany w ofercie sprzęt nie odpowiada wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów prawa, strona podkreśliła, że sprzęt będący na stanie oferenta wymieniony w formularzu ofertowym spełnia wymogi określone ustawą z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Adresatem normy zawartej w art. 90 cyt. ustawy są profesjonalni świadczeniodawcy wyrobów medycznych. Skoro jednak profesjonalny dystrybutor nie załącza do produktu paszportu technicznego oraz nie wskazuje na obowiązkowe przeglądy techniczne, to domniemywać należy, iż sprzęt oferowany przez niego nie wymaga obowiązkowych przeglądów, a zatem paszport nie jest wymagany. Zgodnie z art. 90 ust 6 ustawy, świadczeniodawca jest obowiązany posiadać dokumentację wykonanych instalacji, napraw, konserwacji, działań serwisowych, aktualizacji oprogramowania, przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń i kontroli bezpieczeństwa wyrobu, który wykorzystuje do udzielania świadczeń zdrowotnych, zawierającą w szczególności daty wykonania tych czynności, nazwisko lub nazwę (firmę) podmiotu, który wykonał te czynności, ich opis, wyniki i uwagi dotyczące wyrobu. Natomiast zgodnie z ust. 7 świadczeniodawca jest obowiązany posiadać dokumentację określającą terminy następnych konserwacji, działań serwisowych, przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń i kontroli bezpieczeństwa wyrobu stosowanego do udzielania świadczeń zdrowotnych, wynikające z instrukcji używania lub zaleceń podmiotów, które wykonały czynności, o których mowa w ust. Odwołujący zaznaczył, że łóżka szpitalne będące na wyposażeniu Ax nie posiadają numerów seryjnych nadanych przez producenta, wobec powyższego nie są identyfikowalne indywidualnie, a więc ewentualne przeglądy okresowe nie mogłyby być odniesione do konkretnego egzemplarza.

Ponadto strona wskazała, że funkcjonuje na rynku nieprzerwanie od 2004r. poprzednio pod nazwą Cx i w latach 2006 - 2014r. realizowała kontrakt z NFZ. Podczas realizacji kontraktu nigdy nie było zarzutu niewykonywania profesjonalnej opieki medycznej Od 2016r. zakład przejęła spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pod nazwą Ax, która wprowadziła nowe standardy, jednakże wykorzystuje bazę, która dotychczas spełniała wymogi NFZ i nigdy nie budziła jego zastrzeżeń.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012r. w sprawie szczegółowych wymagań jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą poprzez stwierdzenie, że oferent nie zapewnił pomieszczenia sanitarnego zgłoszonego jako pomieszczenie dla osób niepełnosprawnych, w sytuacji w której na terenie placówki znajduje się 12 łazienek przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, a wybrane przez komisję konkursową pomieszczenie jako jedyne nie posiada poręczy przystosowanych do wózka inwalidzkiego, gdyż przystosowane jest do wózka toaletowego najazdowego, strona podkreśliła, że pozostałe łazienki spełniają wymóg ofertowy. Powyższe zostało zgłoszone na etapie tworzenia protokołu z weryfikacji oferenta. Jednakże komisja na wniosek Prezesa NZOL nie wyraziła woli sprawdzenia pozostałych pomieszczeń, a zgodziła się jedynie na zamieszczenie wpisu o przystosowaniu toalety do wózka najazdowego.

Wskazując na naruszenie § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015r. strona podniosła, iż pierwotnie do oferty załączone zostały oświadczenia (druk NFZ) podpisywane przez pracowników. Każdorazowe oświadczenie określające wymiar czasu pracy opatrzone było podpisem pracownika jak również pieczęcią pracodawcy. Takie oświadczenie w istocie stanowi promesę zatrudnienia, gdyż czynność prawną należy oceniać według jej treści, a nie literalnej nazwy. W wezwaniu do usunięcia braków formalnych komisja konkursowa nie zakwestionowała przedstawionych oświadczeń - uznając, iż zostały spełnione warunki określone w § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Prezesa NFZ. O konieczności przygotowania dokumentów - promes zatrudnienia stanowiących odrębny dokument oferent dowiedział się w dniu 29 marca 2017r., tj. z treści pisma informującego o oględzinach w dniu 30 marca 2017r. W związku z powyższym promesy zostały wystawione z datą 29 marca 2017r. Na dzień złożenia odwołania, tj. na dzień 27 kwietnia 2017r., pomimo odrzucenia oferty zatrudnił nowych pracowników, których promesy zostały przedłożone w momencie ofertowania, a zatrudniono z dniem 1 kwietnia 2017r.

Wskazując na naruszenie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zwarcia umowy o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, poprzez upoważnienie do przeprowadzania weryfikacji oferenta A. B., który z uwagi na wcześniejsze prowadzenie NZOL nie mógł być osobą bezstronną strona wskazała, że usunięcie A. B. ze składu komisji na etapie rozpatrywania protestu, jak również w ogłoszeniu o rozstrzygniętym konkursie świadczy o tym, że komisja konkursowa prowadziła postępowanie na etapie weryfikacji ofert w sposób nienależyty. Przekłada się to chociażby na twierdzeniach komisji o braku paszportów technicznych, czy też braku pomieszczenia spełniającego wymogi dla osób niepełnosprawnych.

Zdaniem strony skarżącej komisja rażąco naruszyła art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkim świadczeniodawcom ubiegającym się o zawarcie umowy oraz prowadzenie postępowania konkursowego z pogwałceniem zasad uczciwej konkurencji poprzez powołanie do komisji konkursowej A. B., niewyjaśnienie wszystkich okoliczności w sprawie, a w szczególności braku dokładnej weryfikacji oferenta.

Decyzją z dnia (...) nr (...) Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego NFZ oddalił odwołanie w całości. Powyższa decyzja została doręczona pełnomocnikowi strony skarżącej w dniu 1 czerwca 2017r.

W dniu 8 czerwca 2017r. strona skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym w całości podtrzymała zarzuty i argumentację przedstawioną w odwołaniu.

Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że w toku postępowania administracyjnego ma obowiązek dokonać oceny postępowania zmierzającego do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania świadczeniodawców. Przedmiot badania organu jest zatem skonkretyzowany na czynnościach komisji konkursowej podejmowanych w stosunku do strony odwołującej się.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, w tym w szczególności rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz. 1658), rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1372 ze zm.), rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (tekst jedn. Dz.U. 2016r., poz. 1146), ustawy z dnia 15 kwietnia 2011r. o działalności leczniczej (tekst jedn. Dz.U. 2016r., poz. 1638 ze zm.) oraz ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2016r., poz. 1793 ze zm.) winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 ustawy, spełnić wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w:

1. Zarządzeniu nr 60/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 29 czerwca 2016r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej,

2. Zarządzeniu nr 106/2016/DSM Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 17 października 2016 r. w sprawie zmiany zarządzenia, zmieniającego zarządzenie w sprawie szczegółowych warunków wypłaty należności i rozliczania kwoty zobowiązania wynikających z realizacji postanowień rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów,

3. Zarządzeniu nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

4.Zarządzeniu nr 79/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 28 lipca 2016r. w sprawie szczegółowych warunków wypłaty należności i rozliczania kwoty zobowiązania wynikających z realizacji postanowień rozporządzania zmieniającego rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów,

5. Zarządzeniu nr 89/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. zmieniające zarządzenie w sprawie szczegółowych warunków wypłaty należności i rozliczania kwoty zobowiązania wynikających z realizacji postanowień rozporządzenia zmieniającego rozporządzenie w sprawie ogólnych warunków umów.

Treść ww. zarządzeń została opublikowana wraz z ogłoszeniem.

W części jawnej konkursu ofert komisja konkursowa dokonała oceny formalno-prawnej złożonych ofert stwierdzając, iż złożone oferty zawierają braki, które w wyznaczonym terminie zostały uzupełnione.

Komisja konkursowa, zgodnie z przysługującym jej prawem, na podstawie § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy przeprowadziła weryfikację oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania. U strony skarżącej oraz oferenta: Dx Sp. z o.o. komisja konkursowa potwierdziła dane zawarte w ofercie Dx Sp. z o.o. Natomiast w czasie weryfikacji odwołującego zespół kontrolujący stwierdził m.in. brak paszportów dla zasobów: EKG o unikalnym wyróżniku zasobu 9; inhalatory o unikalnych wyróżnikach zasobu: 15, 16, 17; koncentratory tlenu o unikalnych wyróżnikach zasobu: 19, 20; łóżka szpitalne w liczbie 20 o unikalnych wyróżnikach zasobu 25. Zaś sprzęt: pulsoksymetry o unikalnych wyróżnikach zasobu: 27, 28; ssaki o unikalnych wyróżnikach zasobu: 31, 32, 33; wózki inwalidzkie o unikalnych wyróżnikach zasobu: 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48 nie posiadał w kartach gwarancyjnych wskazanych numerów seryjnych. Koncentrator tlenu o wyróżniku 22 posiadał dwa paszporty. Ponadto pomieszczenie sanitarne, dla którego oferent udzielił twierdzącej odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.3.1.1, co najmniej jedno pomieszczenie sanitarne przystosowane dla osób niepełnosprawnych - w miejscu nie posiadało odpowiednich poręczy przystosowanych do wózka najazdowego. Ponadto podczas przeprowadzonych oględzin oferent przedłożył promesy zatrudnienia personelu wskazanego w formularzu ofertowym, datowane na dzień 29 marca 2017r. Mając na uwadze powyższe w dniu 7 kwietnia 2017r. komisja konkursowa odrzuciła ofertę złożoną przez Ax.

Do dalszego postępowania przyjęto 4 oferty złożone przez: Dx, Ex, Fx. Zakwalifikowanie oferty do części niejawnej postępowania oznacza jedynie, iż oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy. Fakt spełniania wymaganych warunków określonych przepisami prawa oraz warunków określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie, na podstawie art. 148 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oceny oferty. Ocena wszystkich ofert w części niejawnej dokonywana jest według kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, tj.: jakości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej; dostępności do świadczeń; zapewnienia kompleksowości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, rozumianej jako możliwości realizacji świadczeń opieki zdrowotnej w danym zakresie obejmującej wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji; ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej rozumianej jako organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczająca ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach zakresu świadczeń opieki zdrowotnej, realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów; ceny świadczeń opieki zdrowotnej ocenianej poprzez odniesienie ceny jednostki rozliczeniowej zaproponowanej przez oferenta w ofercie lub stanowiącej końcowy wynik negocjacji w stosunku do ceny oczekiwanej przez Narodowy Funduszu Zdrowia w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy.

W oparciu o ww. kryteria na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych (tj. odpowiedzi udzielonych przez oferentów na pytania zawarte w formularzach ofertowych i ankiet, dokonuje się oceny ofert, ich porównania i na tej podstawie sporządza się ranking otwarcia, a następnie - ranking końcowy). W rankingu końcowym, oferty które zajęły pozycje od 1 do 4 w rankingu i zostały wybrane w rozstrzygnięciu postępowania uzyskały odpowiednio:

• 69,486 punktów - oferta złożona przez Dx (komórka 001),

• 68,176 punktów - oferta złożona przez Ex,

• 58,486 punktów - oferta złożona przez Dx (komórka 043),

• 57,5 punktów - oferta złożona przez Fx.

Postępowanie konkursowe prowadzi się w celu zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zatem na każdym jego etapie komisja konkursowa podejmuje działania zmierzające do wyboru ofert i zawarcia umów w takiej liczbie, która zapewni świadczeniobiorcom dostęp do świadczeń zdrowotnych określonego rodzaju. Działania komisji konkursowej nie mają jednak prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej, stosownie do treści art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy, jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych. Komisja konkursowa ma prawo nie wybrać pozostałych ofert, które są mniej korzystne.

Zasady, według których prowadzone było przedmiotowe postępowanie określone są wprost w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej oraz aktach wykonawczych, w tym w szczególności w rozporządzeniu Ministra Zdrowia wydanym na podstawie art. 139 ust. 9 ustawy. Zasady te były znane wszystkim oferentom biorącym udział w postępowaniu, w tym również stronie skarżącej. Odwołujący w ofercie złożył m.in. oświadczenie, że zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania''.

Komisja konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu. Przedmiot zamówienia został opisany przez zamawiającego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Określenie przedmiotu zamówienia było zgodne z wymogami określonymi w art. 140 ust. 2 i 141 ustawy. Zgodnie z art. 134 ust. 2 ustawy wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępnione były wszystkim świadczeniodawcom na tych samych zasadach. Dostępne były na tablicach ogłoszeń u zamawiającego (w siedzibie Oddziału) oraz na stronach internetowych Oddziału. Sposób udostępnienia materiałów umożliwiał zapoznanie się z nimi przez wszystkich oferentów.

Kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku trwania przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty odwołującego, odbywała o enumeratywnie określone kryteria, z wyłączeniem dowolności w tym zakresie. Kryteria oceny były jednakowe dla wszystkich i przejrzyste.

Ustosunkowując się do zarzutów podniesionych we wniosku Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wskazał, że w dniu 29 marca 2017r. komisja konkursowa skierowała do strony pisemną informację, iż w dniu 30 marca 2017r. odbędą się oględziny. W przedmiotowym piśmie zaznaczono, że cyt.: "(...) w trakcie wizytacji dokonane zostaną oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa. Ponadto proszono o przygotowanie:

1. dokumentacji medycznej, na podstawie której udzielono twierdzących odpowiedzi na pytania ankietowe: 1.3.1.3, 1.3.1.4, 1.3.1.5, 1.3.1.6, 1.3.1.7.,

2. dokumentów określonych w § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia Prezesa NFZ Nr 12/2015/DSOZ z dnia 13 lutego 2015r. wg stanu przed terminem związania ofertą wyjaśniając, że po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania (§ 18 ust. 4 zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia nr 12/2015/DSOZ z dnia 13 lutego 2015r.).

Z powodów technicznych weryfikacja została przeprowadzona w dniu 31 marca 2017r., o czym poinformowano skarżącego telefonicznie w dniu 30 marca 2017 r., w związku z powyższym od dnia przekazania ww. pisma do czasu oględzin minęły dwa dni, a nie jak twierdzi skarżący jeden dzień.

Skarżący w czasie oględzin nie przedłożył dokumentów dotyczących wybranego sprzętu potwierdzających, że dysponuje aparaturą i sprzętem medycznym posiadającym stosowne certyfikaty, atesty lub inne dokumenty potwierdzające dopuszczenie aparatury i sprzętu medycznego do użytku oraz dokumenty potwierdzające dokonanie aktualnych przeglądów wykonanych przez uprawnione podmioty. Dla części sprzętu skarżący przedłożył paszporty zawierające wpisy o następnym terminie badania technicznego, co jasno potwierdza, że wiedział, jakie dokumenty winien posiadać. W latach 2006 - 2014r. strona realizowała kontrakt z NFZ, co dowodzi, że strona posiada doświadczenie w kontraktowaniu i realizacji świadczeń, w związku z tym powinna mieć świadomość, jakie dokumenty winna przedłożyć zespołowi kontrolującemu celem potwierdzenia wypełnienia dyspozycji § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przepisy § 10 i § 14 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wyraźnie wskazują, co wchodzi w skład formularza ofertowego i jakie dokumenty winny być do niego dołączone. Natomiast art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi, że komisja konkursowa wzywa oferenta do usunięcia braków, gdy nie przedstawił wszystkich wymaganych dokumentów lub gdy oferta zawiera braki formalne, w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia oferty. Dlatego brak przedłożenia zespołowi kontrolującemu dokumentów potwierdzających spełnienie warunków, o których mowa w § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podczas oględzin, nie można traktować, jako brak przedłożenia do oferty dokumentów wymaganych. Do oferty skarżący przedłożył wymagane oświadczenie, w którym wskazał między innymi, że zapoznał się i akceptuje ogólne warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, określone w przepisach rozporządzenia ministra właściwego do spraw zdrowia w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, oraz że posiada tytuł prawny do korzystania z lokali lub budynków, w których będą udzielane świadczenia oraz sprzętu i aparatury medycznej stanowiącej ich wyposażanie. Natomiast zgodnie z § 18 ust. 4 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, po upływie terminu składania ofert Oferent jest związany ofertę do czasu rozstrzygnięcia postępowania, więc składając oświadczenie datowane na dzień 24 lutego 2017r. skarżący winien od tego dnia spełniać wszystkie warunki wymagane, w tym posiadać aktualne i pełne dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015r.

Ponadto organ wskazał, że podczas oględzin zespół kontrolujący nie otrzymał dokumentów, na podstawie których mógł stwierdzić, że dany sprzęt, z konkretnym numerem seryjnym, jest sprzętem w okresie gwarancji, gdyż ani na kartach gwarancyjnych, ani na fakturach zakupu nie było numerów seryjnych wskazujących jasno, którego sprzętu dotyczy dana karta gwarancyjna bądź faktura zakupu.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego naruszenia § 10 ust. 4 pkt. 3 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015r. organ wskazał, że pismem dnia 29 marca 2017r. komisja konkursowa poinformowała skarżącego o planowanych na dzień 30 marca 2017 r. oględzinach. W dniu 27 marca 2017r. skarżący uzupełnił braki oferty, między innymi usunął z oferty osobę o unikalnym wyróżniku 39 i wskazał nową osobę o unikalnym wyróżniku 7 oraz przedłożył kopię dokumentu potwierdzającego kwalifikacje tej osoby wraz z oświadczeniem z dnia 27 marca 2017r. Ponadto załączył oświadczenia z dnia 27 marca 2017 r. dotyczące personelu o unikalnych wyróżnikach osób: 8 i 9, gdzie wymiar zatrudnienia był zgodny z czasem pracy wskazanym w formularzu ofertowym. Dla personelu o unikalnym wyróżniku osoby 18, skarżący złożył wyjaśnienie, że osoba ta została wykreślona z oferty, więc nie dołącza jej oświadczenia. Dodatkowo, celem potwierdzenia spełnienia warunku ocenianego w pytaniu ankietowym nr 1.2.1.6, skarżący wskazał w formularzu ofertowym trzy nowe osoby o unikalnych wyróżnikach: 1, 5 i 6 oraz dołączył kopie dokumentów potwierdzających kwalifikacje ww. personelu, a także przedłożył oświadczenia datowane na dzień 27 marca 2017 r.

Natomiast zgodnie z treścią § 10 ust. 4 pkt 3 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015r. oferent obowiązany jest na wezwanie komisji udokumentować gotowość do udzielania świadczeń od pierwszego dnia obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez każdą z osób wymienionych w ofercie. Z kolei stosownie do § 18 ust. 4 ww. po upływie terminu składania ofert, oferent jest związany ofertą do czasu rozstrzygnięcia postępowania. Komisja konkursowa, analizując sytuację i uwzględniając fakt, że na dzień 30 marca 2017r. zaplanowała oględziny u skarżącego, podjęła decyzję o weryfikacji dokumentów potwierdzających gotowość personelu wykazanego w formularzu ofertowym z dnia 27 marca 2017r., w siedzibie skarżącego, o czym został poinformowany. Przedłożone oświadczenia, na których widniały późniejsze daty niż termin składania ofert nie potwierdzają, że oferent spełniał zapisy ww. zarządzenia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku uznania przez zespół kontrolujący spełnienia warunku ocenianego w pytaniu numer 1.3.1.1., tj. że co najmniej jedno pomieszczenie sanitarne przystosowane dla osób niepełnosprawnych - w miejscu udzielania świadczeń, organ wyjaśnił, że pomieszczenie przedstawione przez Prezesa spółki podczas oględzin nie posiadało odpowiednich poręczy przystosowanych do wózka najazdowego, co zostało wskazane w protokole z oględzin, a brak przedstawienia ww. pomieszczenia nie skutkowało odrzuceniem oferty, a jedynie nieuznaniem spełnienia warunku ocenianego (rankingującego). Wymogi dotyczące poręczy, pochylni i innych wymogów, jakie spełniać muszą budynki i pomieszczenia w budynkach użyteczności publicznej uregulowane zostały w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 1422.).

Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia powołał komisję konkursową spośród pracowników oddziału, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Skład komisji konkursowej był informacją jawną, zamieszczoną w dniu otwarcia ofert na drzwiach pokoju, w którym komisja zbierała się na posiedzenia. Każdy z członków komisji konkursowej podpisał oświadczenie zgodnie z art. 139 ust. 5 i 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Przewodniczący komisji konkursowej, na mocy § 7 ust. 5 i 6 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, powołał członków komisji Zespół, celem przeprowadzenia weryfikacji oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie będącym przedmiotem postępowania konkursowego. Odwołujący ani żaden z oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym nie złożyli protestu na czynność komisji w zakresie powołania Zespołu kontrolującego. Jednocześnie odwołujący, czy inny oferenci uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu nie podnosili wobec jakiegokolwiek członka komisji zarzutu zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 139 ust. 5 ustawy i nie wnosili w związku z tym o wyłączenie członka komisji konkursowej, co było ich uprawnieniem wynikającym wprost z art. 139 ust. 7 ustawy. Weryfikacja oferentów, o której mowa w § 17 ust. 2 ww. rozporządzenia została przeprowadzona przez ten sam Zespół kontrolujący, na tych samych zasadach, z zachowaniem należytej staranności i równego traktowania oferentów.

W odniesieniu do zarzutu, że "usunięto" nazwisko członka komisji na etapie rozpatrywania protestu i ogłoszenia o rozstrzygnięciu, wskazano, że była to konsekwencja wejścia w życie zarządzeń Dyrektora ŁOW NFZ wydanych na podstawie art. 107 ust. 5 pkt 8 i art. 139 ust. 4 tej ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej. Zarządzenia te dokonywały zmian w komisjach konkursowych - dotyczyły liczebności poszczególnych komisji w kilkunastu postępowaniach konkursowych.

W dniu 26 lipca 2017r. do ŁOW NFZ wpłynęła skarga Ax Spółki z o.o. z siedzibą w Ł. na decyzję Dyrektora ŁOW NFZ z dnia (...) Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez:

a) niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie wyrażającej się zwłaszcza w odmówieniu mocy dowodowej i wiarygodności przedłożonym dokumentom, co skutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty skarżącego, a tym samym narzucenie zasady wyrażonej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkim świadczeniodawcom ubiegającym się o zawarcie umowy oraz prowadzenie postępowania konkursowego z pogwałceniem zasad uczciwej konkurencji,

b) niewyczerpujące rozpatrzenie całego materiału dowodowego wbrew ciążącemu na organie II instancji obowiązkowi w tym zakresie, a w konsekwencji niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, tj. zaniechania podjęcia przez organ czynności samokontrolnych w związku z przeprowadzoną weryfikacją u oferenta,

2) art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej i powołanie w skład komisji konkursowej A. B., który swoim udziałem doprowadził do zerwania kontraktu z NFZ poprzez dopuszczenie się znacznych nadużyć wobec pacjentów, a następnie zatrudnienie ww. osoby w strukturach ŁOW NFZ i powierzenie czynności kontrolnych wobec oferentów,

rażące naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez odrzucenie oferty skarżącego, w sytuacji gdy oferent spełniał warunki określone przepisami prawa

- § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września2015 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez uznanie przez Komisję Konkursową, iż deklarowany w ofercie sprzęt nie odpowiada wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów prawa, co świadczy o tym, że Komisja konkursowa dokonując weryfikacji oferenta wykonywała swoje czynności z nienależytą starannością, gdyż dokumenty załączone do protestu w momencie przeprowadzonej kontroli znajdowały się w Ax, a zadaniem Komisji było zweryfikowanie wskazanych dokumentów,

- przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą poprzez uznanie, że oferent nie zapewnił pomieszczenia sanitarnego zgłoszonego jako pomieszczenie dla osób niepełnosprawnych, w sytuacji w której na terenie palcówki znajduje się 12 łazienek przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, a wybrane przez Komisje konkursową pomieszczenie jako jedyne nie posiada poręczy przystosowanych do wózka inwalidzkiego, gdyż przystosowane jest do wózka toaletowego najazdowego, pozostałe zaś łazienki spełniają wymóg ofertowy,

4) przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadania A. B., który z uwagi na wcześniejsze prowadzenie przez niego Bx nie mógł być osoba bezstronną (okoliczność ta potwierdza chociażby usunięcie osoby A. B. ze składu komisji na etapie rozpatrywania złożonych w sprawie protestów, jak również w ogłoszeniu o rozstrzygniętym konkursie), co świadczy o tym, że Komisja konkursowa prowadziła postępowanie na etapie weryfikacji ofert w sposób nienależyty,

- art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy oraz prowadzenie postępowania konkursowego z pogwałceniem zasad uczciwej konkurencji poprzez powołanie do komisji konkursowej A. B., niewyjaśnienie wszystkich okoliczności w sprawie, a w szczególności braku dokładnej weryfikacji ofert, przygotowanie nierzetelnego wyniku weryfikacji oferenta, nieprzygotowania merytorycznego komisji konkursowej,

- § 10 ust. 3 i 4 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez zanegowanie przedłożonych przez oferenta dokumentów - promes pracowniczych.

W oparciu o przedstawione zarzuty strona wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentów w postaci artykułów prasowych, wydruków ze stron internetowych wymienionych w petitum skargi.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 – dalej p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Stosownie do treści art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia (...) utrzymująca w mocy decyzję z dnia (...) w przedmiocie oddalenie w całości odwołania od rozstrzygnięcia postępowania o zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzonego przez Ł. Oddział Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia w sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1793 ze zm.) - dalej ustawa.

Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, unormowane w dziale VI ustawy o świadczeniach, stanowi swoistą, znaną tylko ustawie, procedurę zawarcia umowy w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to jest mocno sformalizowane. Ustawodawca stworzył obligatoryjnie stosowane szczególne wymagania dotyczące trybu przeprowadzenia tego postępowania.

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest umowa o udzielanie tych świadczeń. Zawieranie takich umów ze świadczeniodawcami, w tym przeprowadzanie konkursu ofert i rokowań prowadzących do zawarcia umowy należy do zakresu działania Narodowego Funduszu Zdrowia. Umowa o udzielanie świadczeń może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie (art. 132 ust. 2 ustawy).

W myśl art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Jednym z "środków odwoławczych", o których mowa w art. 152 ust. 1 ustawy, jest odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które - stosownie do art. 154 ust. 1 ustawy - świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu może wnieść do dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu, w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. Odwołanie składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, dotyczące rozstrzygnięcia postępowania przez komisję otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, w zakresie nie wyłączonym przez przepisy ustawy.

W orzecznictwie prezentowane jest stanowisko, że postępowanie zainicjowane odwołaniem jest postępowaniem administracyjnym (dwuinstancyjnym), kończącym się wydaniem w każdej instancji decyzji administracyjnej i pełniącym funkcję postępowania kontrolnego wobec postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (postępowania konkursowego lub postępowania w trybie rokowań). Odwołanie jako środek zaskarżenia służy weryfikacji zaskarżonego rozstrzygnięcia, umożliwiając jego wzruszenie i dąży do wyeliminowania tą drogą z obrotu prawnego określonego rozstrzygnięcia. Z art. 154 ust. 1 ustawy wynika, że przedmiotem kontroli w postępowaniu administracyjnym wszczętym odwołaniem, jest rozstrzygnięcie wydane w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy polegające na dokonaniu wyboru świadczeniodawców, z którymi mają zostać zawarte umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a zatem rozstrzygnięcie to siłą rzeczy wskazuje również świadczeniodawców, którzy nie zostali zakwalifikowani do zawarcia takich umów. Wobec tego wywodzi się, że złożone w trybie art. 154 ustawy odwołanie dotyczy całego rozstrzygnięcia o wyborze świadczeniodawcy (świadczeniodawców) i co do zasady nie ma podstaw do ograniczenia tego środka zaskarżenia wyłącznie do "sprawy" wnoszącego odwołanie, rozumianej jako rozpatrzenie okoliczności dotyczących oceny tylko jego oferty z punktu widzenia zgodności z regułami przeprowadzania postępowania o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń. Ustalenie wyniku konkursu w postaci rankingu, czyli klasyfikacji wartościującej poszczególne oferty, z samego założenia i istoty mieści w sobie porównywanie ofert świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy ustawa nakłada na Fundusz obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ust. 1), to równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również sytuacja, w której co prawda ocena oferty odwołującego się została dokonana prawidłowo, jednakże ocena któregokolwiek z ofert jego konkurenta wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona.

Stronami postępowania o którym mowa w art. 154 ust. 1-6 ustawy są świadczeniodawca, który złożył odwołanie, o którym mowa w ust. 1, lub wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w ust. 4, oraz świadczeniodawcy, którzy zostali wybrani do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Stanowisko, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania znajduje też potwierdzenie w art. 154 ust. 2 zd. 2 ustawy, który stanowi, że wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia.

Przepis art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, który wymienia enumeratywnie przyczyny odrzucenia oferty skonstruowany jest w ten sposób, że wystąpienie którejkolwiek z tych przyczyn powoduje konieczność (przymus) odrzucenia oferty, bez możliwości podjęcia przez organ innej decyzji. Zgodnie z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach odrzuca się ofertę, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2. Zgodnie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie.

Konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu, liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy).

Mając na uwadze powyższe, sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie zauważyć należy, że w rozpoznawanej sprawie organ wyjaśnił, iż Przewodniczący komisji konkursowej, na mocy § 7 ust. 5 i 6 rozporządzenia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz.U. z 2014 r., poz. 1980), powołał członków komisji Zespół, celem przeprowadzenia weryfikacji oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie będącym przedmiotem postępowania konkursowego. W związku z tym weryfikacją objęta została strona skarżąca. Jednocześnie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że oferent funkcjonuje na rynku nieprzerwanie od 2004r. poprzednio pod nazwą Cx i w latach 2006 - 2014r. realizował kontrakt z NFZ. Podczas realizacji kontraktu nigdy nie było zarzutu niewykonywania profesjonalnej opieki medycznej Od 2016r. zakład przejęła Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością pod nazwą Ax (strona skarżąca), która wprowadziła nowe standardy, jednakże wykorzystuje bazę, która dotychczas spełniała wymogi NFZ i nigdy nie budziła jego zastrzeżeń. Natomiast jako nowy podmiot nigdy nie brała udziału w konkursie.

Zauważyć także należy, że zgodnie z § 17 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy - w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty.

Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta (§ 17 ust. 2 rozporządzenia).

Komisja konkursowa nie może żądać od oferenta przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta, jeżeli potwierdzenie tych danych i informacji jest możliwe na podstawie:

1) posiadanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia ewidencji, rejestrów lub innych zbiorów danych;

2) rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których Narodowy Fundusz Zdrowia ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352 i 1579) (§ 17 ust. 2a rozporządzenia).

Komisja konkursowa przeprowadza weryfikację, o której mowa w ust. 2, u oferentów, którzy dotychczas nie mieli zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania lub z którymi rozwiązano uprzednią umowę w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie oferenta. Przepisu ust. 3 nie stosuje się w przypadku stwierdzenia przez komisję konkursową okoliczności, o których mowa w art. 149 ust. 1 ustawy (§ 17 ust. 3 i ust. 4 rozporządzenia).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika, który z powyższych przepisów był podstawą działania komisji konkursowej. Ma to o tyle istotne znacznie, że w przypadku zastosowania § 17 ust. 3 rozporządzenia, zgodnie z ust. 4 tego paragrafu ust. 3 nie stosuje się w przypadku stwierdzenia przez komisję konkursową okoliczności, o których mowa w art. 149 ust. 1 ustawy. Przypomnieć w tym miejscu należy, że komisja konkursowa odrzuciła ofertę strony skarżącej z powołaniem się właśnie na treść art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zatem nie jest jasne, czy strona skarżąca została potraktowana jako oferent, który dotychczas nie miał zawartej umowy w zakresie świadczeń stanowiących przedmiot postępowania.

Przechodząc do dalszej części rozważań podkreślenia wymaga, że strona skarżąca zarzuca naruszenie art. 134 ust. 1 i 2 ustawy poprzez niezapewnienie równego traktowania wszystkim świadczeniodawcom ubiegającym się o zawarcie umowy oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji poprzez powołanie do komisji konkursowej A. B., który nie mógł być osoba bezstronną oraz poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności w sprawie, a w szczególności brak dokładnej weryfikacji ofert, przygotowanie nierzetelnego wyniku weryfikacji oferenta, nieprzygotowanie merytoryczne komisji konkursowej.

Z akt sprawy oraz z kontrolowanych przez sąd decyzji wynika, że w skład komisji konkursowej został powołany A. B. (wcześniej Prezes Bx Of Ł. Spółki z o.o., któremu jak twierdzi strona skarżąca odebrano kontrakt za nadużycia wobec NFZ). Strona skarżąca w odwołaniu, we wniosku o ponowne rozpatrzenie skargi oraz w skardze podnosiła, że członek komisji konkursowej A. B., przeprowadzający kontrolę skarżącej spółki, nie był osobą bezstronną w sprawie, czemu dawał wyraz w trakcie jej przeprowadzania. Okoliczność tą potwierdza, w ocenie strony skarżącej usuniecie nazwiska A. B. ze składu komisji na etapie rozpatrywania złożonych w sprawie protestów, jak również w ogłoszeniu o rozstrzygniętym konkursie. Spółka podnosiła także, że firma Bx Spółka z o.o. w Ł. przy ul. Ay 42 straciła kontrakt z NFZ w 2015 r. z uwagi na daleko idące nieprawidłowości finansowe, a powołanie w skład komisji konkursowej osoby będącej dotychczasowym konkurentem, jak również osoby, która dopuściła się znacznych nadużyć wobec NFZ stanowi zaprzeczenie podstawowych zasad jaką jest zasada uczciwej konkurencji.

Natomiast zdaniem organu podnoszona przez stronę skarżącą okoliczność powołania A. B. (byłego Prezesem Bx) do komisji konkursowej oraz skierowanie go do kontroli oferenta nie potwierdza zarzutu niezapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniobiorców ubiegających się o zawarcie umowy oraz prowadzenie postępowania konkursowego z pogwałceniem zasad uczciwej konkurencji.

W ocenie sądu, organy nie wyjaśniły w sposób nie budzący wątpliwości zarzutu strony skarżącej odnoszącego się do braku bezstronności kontrolującego A. B.. Nie zostało wyjaśnione, dlaczego właśnie A. B. jako jeden z członków kilkuosobowej komisji konkursowej został skierowany do kontroli strony skarżącej, a ponadto nie sprawdzono, z uwagi na zarzuty oferenta, czy rzeczywiście nie łączył go z Prezesem skarżącej spółki stosunek prawny ani faktyczny. A. B. nie został nawet zobowiązany do ustosunkowania się do podnoszonych przez stronę skarżącą zarzutów. Organ wprawdzie zacytował treść art. 139 ust. 5 i 6 ustawy, ale nie wyjaśnił wątpliwości co do bezstronności członka komisji, nie wyjaśnił czy nie zaistniała okoliczność, o której mowa w art. 139 ust. 5 ustawy, argumentując, że skład komisji był jawny, a żaden z oferentów uczestniczących w postępowaniu konkursowym nie złożył protestu na czynność komisji w zakresie powołania zespołu kontrolującego. Tymczasem na rozprawie w dniu 15 listopada 2017 r. Prezes skarżącej spółki oświadczył, że sprzeciw co do składu komisji konkursowej złożył Zakład Opiekuńczo - Leczniczy w W..

Ponadto organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji potwierdził, że "usunięto" nazwisko członka komisji na etapie rozpatrywania protestu i ogłoszenia o rozstrzygnięciu konkursu. Wprawdzie stwierdził, że powyższe było konsekwencją wejścia w życie zarządzeń Dyrektora ŁOW NFZ wydanych na podstawie art. 107 ust. 5 pkt 8 i art. 139 ust. 4 tej ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej, a zarządzenia te dokonywały zmian w komisjach konkursowych - dotyczyły liczebności poszczególnych komisji w kilkunastu postępowaniach konkursowych. Powyższe nie wyjaśnia jednak, zdaniem sądu, dlaczego został odwołany członek komisji A. B.. Treść powołanych przez organ przepisów nie wskazuje na powody odwołania ww. członka komisji konkursowej. Zgodnie bowiem z art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy - do zadań dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu należy przeprowadzanie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym świadczeń wysokospecjalistycznych. Natomiast stosownie do treści art. 139 ust. 4 ustawy - dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu powołuje i odwołuje komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie zaś z art. 139 ust. 7 ustawy wyłączenie członka komisji konkursowej i powołania nowego członka komisji konkursowej w przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 5, dokonuje dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu z urzędu lub na wniosek członka komisji konkursowej albo świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy. Organ nie wskazał jednak, że zaistniała okoliczność, o której mowa w ust. 5 art. 139 ustawy.

W ocenie sądu, mając na uwadze treść ww. przepisu, a w szczególności możliwość wyłączenia członka komisji na każdym etapie konkursu, stwierdzić należy, że skład komisji konkursowej, jej sposób działania może być kwestionowany na każdym etapie postępowania, gdy oferent biorący udział w konkursie poweźmie wątpliwości co do bezstronności członków komisji. W przeciwnym razie składanie środków zaskarżenia przewidzianych ustawą pozbawione byłoby celowości.

Wobec powyższego, niewyjaśnienie wątpliwości, co do bezstronności członka zespołu kontrolującego i powodów jego odwołania ze składu komisji konkursowej, stanowiło naruszenie zasady równego traktowania oferentów oraz zachowania uczciwej konkurencji, w sytuacji gdy we wszystkich środkach zaskarżenia strona skarżąca podnosiła zarzut braku bezstronności zespołu kontrolującego. Obowiązek zapewnienia świadczeń zdrowotnych, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie (art. 15 ust. 1 ustawy o świadczeniach), nałożony na Narodowy Fundusz Zdrowia, w odniesieniu do świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, realizowany jest przez zapewnienie równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ustawy). Spełnienie tych standardów przez Narodowy Fundusz Zdrowia w możliwie najwyższym stopniu stanowi gwarancję, że realizacja podmiotowych praw określonych w art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji będzie polegać w tym postępowaniu na wyborze najkorzystniejszej oferty. Tak więc zadaniem organu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Z kolei w postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. Jak powyżej wskazano, w art. 134 ustawy o świadczeniach sformułowano zasadę, że Narodowy Fundusz Zdrowia jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada ta przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Za niedopuszczalne uznaje się stosowanie do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Dlatego istotne znaczenie ma ustalenie, wyjaśnienie, czy komisja konkursowa działała zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skoro istnieją wątpliwości co do bezstronności zespołu kontrolującego oferentów, to powinny one być w pierwszej kolejności wyjaśnione, i to w taki sposób, aby nie budziły żadnych wątpliwości.

Skoro bowiem w celu przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert jest powoływana komisja konkursowa, która może dodatkowo żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania. Komisja konkursowa ma także prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości danych zawartych w ofercie. Może także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane przez świadczeniodawcę w toku postępowania, to skład komisji oraz sposób działania nie powinien budzić żadnych zastrzeżeń.

Wobec powyższego, a w szczególności wobec niewyjaśnienia wątpliwości co do zarzutu dotyczącego powierzenia czynności kontrolnych wobec oferenta A.B., sąd uznał że nie można wykluczyć, iż w sprawie nie doszło do naruszenia przez NFZ obowiązku równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy oraz prowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Jednocześnie wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w części jawnej prowadzonego postępowania komisja konkursowa odrzuciła ofertę złożoną przez skarżącą spółkę z o.o. z powodu niespełnienia wymaganych warunków określonych w przepisach prawa. Stosownie do treści art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach oferta podlega odrzuceniu, o ile komisja konkursowa stwierdzi wystąpienie jednego z przypadków enumeratywnie wymienionych w tym przepisie.

W stanie sprawy komisja konkursowa, jako podstawę odrzucenia oferty wskazała art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach, w myśl którego odrzuceniu podlega oferta, jeżeli oferent lub oferta nie spełniają wymaganych warunków określonych w przepisach prawa oraz w szczegółowych warunkach umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2.

Przyczyną odrzucenia oferty było ustalenie w toku kontroli przeprowadzonej w trybie § 17 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy, że świadczeniodawca naruszył § 7 ust. 1 Ogólnych warunków umów o udzielenie świadczenia opieki zdrowotnej stanowiących załącznik do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż w czasie oględzin nie przedłożył dokumentów dotyczących wybranego sprzętu potwierdzającego, że dysponuje aparaturą i sprzętem medycznym posiadającym stosowne certyfikaty, atesty lub dokumenty potwierdzające dokonanie aktualnych przeglądów wykonanych przez uprawnione podmioty. Organ stwierdził, że w latach 2006 - 2014r. strona realizowała kontrakt z NFZ, co dowodzi, że strona posiada doświadczenie w kontraktowaniu i realizacji świadczeń, w związku z tym powinna mieć świadomość, jakie dokumenty winna przedłożyć zespołowi kontrolującemu celem potwierdzenia wypełnienia dyspozycji § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 8 września 2015 r.

Tymczasem, jak wyżej wyjaśniono, strona skarżąca po raz pierwszy brała udział w konkursie, to jej poprzednik NZOLCx realizował kontrakt z NFZ. Spółka działa od 2016 r. i nie brała udziału w konkursie dotyczącym zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto jak wynika z akt sprawy przedmiotowy sprzęt medyczny posiada dokumentację techniczną, która została dołączona do protestu z dnia 11 kwietnia 2017 r. Brak jest zaś podstaw do uznania, że dokumentacji tej nie było w dacie przeprowadzania kontroli. Jeżeli nawet jakieś dokumenty nie zostały przedłożone, to osoby przeprowadzające weryfikację u oferenta w dniu 30 marca 2017 r. powinny zażądać brakujących dokumentów. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z § 17 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 roku w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy - w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od oferenta złożenia wyjaśnień dotyczących oferty. Komisja konkursowa może przeprowadzić weryfikację oferenta w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, w szczególności przez oględziny pomieszczeń i urządzeń przedsiębiorstwa podmiotu leczniczego, przy pomocy którego wykonywana ma być umowa, a także zażądać przekazania dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez oferenta.

Powyższe nie oznacza, tak jak interpretuje to organ, że podczas weryfikacji oferenta, to tylko na oferencie spoczywa obowiązek przedłożenia zespołowi kontrolującemu wszystkich dokumentów. W sytuacji gdy kontrolujący stwierdza brak wszystkich dokumentów powinien zażądać ich przedłożenia w dniu kontroli.

Zatem rację ma strona skarżąca, że uznanie przez komisję konkursową, iż deklarowany w ofercie sprzęt nie odpowiada wymaganiom wynikającym z obowiązujących przepisów prawa, świadczy o tym, że komisja konkursowa dokonując weryfikacji oferenta wykonywała swoje czynności z nienależytą starannością, gdyż dokumenty załączone do protestu w momencie przeprowadzonej kontroli znajdowały się w Ax, a zadaniem Komisji było zweryfikowanie wszystkich dokumentów.

Z protokołu weryfikacji oferenta, a także z innych dokumentów nie wynika, dlaczego kontrolujący nie dokonali oględzin 12 pomieszczeń (łazienek) przystosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, spełniających wymóg ofertowy, a tylko wskazują na pomieszczenie, które nie posiadało odpowiednich poręczy przystosowanych do wózka najazdowego. Strona skarżąca twierdzi, że chciała udostępnić pozostałe pomieszczenia, jednak komisja nie wyraziła woli ich sprawdzenia. Takie działanie nosi znamiona arbitralnego.

W powyższej kwestii organ powołał się na rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2015r., poz. 1422.). Tymczasem strona skarżąca wskazała na rażące naruszenie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 czerwca 2012 r. w sprawie szczegółowych wymagań, jakim powinny odpowiadać pomieszczenia i urządzenia podmiotu wykonującego działalność leczniczą (Dz.U. z 2012 r., poz. 739). Organ nie wyjaśnił, które przepisy powinny mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Organ w ogóle się do tej kwestii nie odniósł.

Rację ma też strona skarżąca, że nie doszło do naruszenia § 10 ust. 3 i 4 zarządzenia nr 12/2015/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez zanegowanie przedłożonych przez oferenta dokumentów - promes pracowniczych. Do oferty załączone bowiem zostały oświadczenia na druku NFZ podpisane przez pracowników, określające wymiar czasu pracy, opatrzone podpisem pracownika, jak również pieczęcią pracodawcy. Komisja konkursowa zaś w wezwaniu do usunięcia braków formalnych nie zakwestionowała przedstawionych oświadczeń.

Wobec powyższego, skoro organ uznał, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do naruszenia zasad, o których mowa w art. 134 ustawy, a więc zasady równego traktowania oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, to takie stanowisko organu, w ocenie sądu jest błędne. Wydając sporne decyzje organ dopuścił się - mogącego mieć wpływ na wynik sprawy - naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a., a także art. 107 § 3 k.p.a. - polegającego na dokonaniu dowolnej oceny dowodów, bez wyraźnego wskazania przyczyn nieuwzględnienia twierdzeń i zarzutów strony skarżącej. W konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych Dyrektor Ł. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nie ustalił w sposób jednoznaczny, czy rzeczywiście nie doszło do naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 ustawy, a więc, czy nie doszło w toku postępowania konkursowego do obrazy zasady równego traktowania wszystkich oferentów oraz zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji tego - naruszenia interesu prawnego strony skarżącej.

W sytuacji, gdy strona skarżąca w odwołaniu i wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy twierdziła, że osoba, która dokonywała weryfikacji jej oferty wykazała się brakiem bezstronności, obowiązkiem organu było wyczerpujące wyjaśnienie tej kwestii.

Prowadząc ponownie postępowanie organy winny mieć na uwadze konieczność procedowania zgodnie z regułami wynikającymi z powyższych przepisów, celem należytego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Nadto organy powinny uzasadnić rozstrzygnięcie stosownie do wymogów art. 107 § 3 k.p.a. Prawidłowo skonstruowane uzasadnienie daje bowiem możliwość oceny, czy organ administracji dołożył należytej staranności przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd orzekł jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając na rzecz skarżącej spółki kwotę 697 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na tę sumę składa się opłata wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł, ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) oraz opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

B.K.