Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 3949/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1 i ust. 3, art. 103 ust. 2 pkt 5, 129b ust. 1 i ust. 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki (spr.) Sędzia WSA Dariusz Zalewski Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2015 r. sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia działalności reklamowej oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r., nr [...] , Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. - dalej także: "P.f."), a także art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 poz. 267 - dalej: "k.p.a."), po rozpoznaniu odwołania spółki I. Sp. z o.o. z siedzibą we Ł. (dalej także: "skarżąca spółka" lub "strona skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] wydanej w przedmiocie:

nakazania skarżącej spółce I. Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "[...] ",

nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym: "[...] ",

nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "[...] ",

nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej w kwocie 20.000 złotych, oraz

nadania decyzji w pkt 1 - 3 rygoru natychmiastowej wykonalności

- uchylił sporną decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] maja 2014 r. w punkcie 2, tj. w zakresie nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym: "[...] " i w tym zakresie umorzył postępowanie w pierwszej instancji (pkt I zaskarżonej decyzji) oraz w pozostałym zakresie utrzymał w mocy sporną decyzję organu pierwszej instancji (pkt II zaskarżonej decyzji).

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 15 stycznia 2013 r. inspektorzy [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] przeprowadzili planową kontrolę w aptece ogólnodostępnej o nazwie "D. " położonej w [...] , przy ul. [...] . W protokole z kontroli wskazano, iż przedmiotowa apteka uczestniczy w "[...] ", "[...] ", a także "Programie [...] ".

W załączniku nr 10 do protokołu inspektorzy opisali powyższe programy, wskazując, iż:

- "[...] " - stanowi program przewidziany dla pacjentów, którzy ukończyli 60 rok życia. W "[...] " zgłoszenie uczestnictwa odbywa się poza Apteką (poprzez bezpłatną infolinię, pod płatnym numerem telefonu lub poprzez stronę internetową www, [...] ). Stwierdzono, że pacjent kartę uczestnictwa w programie (wraz z wykazem aptek, w których może dokonać zakupu) otrzymywał bezpośrednio do domu. Jednocześnie wskazano, iż w aptece są jedynie dostępne "Informatory o cenach leków bez recepty w [...] ", dla których to leków apteka podczas sprzedaży nie nalicza punktów, rejestruje jedynie każdorazowy zakup produktów leczniczych przy użyciu kart "[...] " (sprzedając leki z naliczonymi już rabatami).

- Program "[...] " - stanowi program, w ramach którego pacjenci dostają karty uczestnictwa w programie na oddziałach noworodkowych wraz z formularzem, który po wypełnieniu i podpisaniu mają przekazać farmaceucie w jednej z aptek, których lista zamieszczona jest na stronie www.[...] . Następnie, na podstawie wypełnionego formularza farmaceuta w aptece aktywuje daną kartę programu "[...] " (karta może być również aktywowana poprzez zarejestrowanie jej na stronie www.[...] ). Z ustaleń kontroli wynikało ponadto, że apteka podczas sprzedaży tych produktów leczniczych nie nalicza punktów, lecz rejestruje jedynie każdy zakup przy wykorzystaniu kart "[...] ", sprzedając leki z naliczonym automatycznie rabatem.

- "[...] " - stanowi program, w ramach którego zgłoszenie uczestnictwa w programie odbywa się w aptece poprzez wypełnienie formularza. Po wypełnieniu formularza pacjent otrzymuje "Kartę uczestnika [...] ", na której znajduje się kod pacjenta. Z ustaleń kontroli wynika, że podczas zakupów przy użyciu wyżej wymienionej karty naliczane są "plusy". Za każde 5 zł wydane na produkty nierefundowane uczestnik programu otrzymuje 1 plus. Z ustaleń wynikało, że apteka nalicza plusy i rejestruje każdorazowy zakup przy wykorzystaniu kart "[...] ". Zgromadzone plusy uprawniają do skorzystania (w aptekach uczestniczących w tym programie) z rabatu (rabaty opisane są w informatorach dostępnych w aptekach uczestniczących w "[...] ").

Z akt sprawy wynika, że kierownik kontrolowanej apteki prowadzonej przez stronę skarżącą podpisał powyższy protokół bez zastrzeżeń.

Pismem z dnia 6 lutego 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomił skarżącą spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] w związku ze stwierdzonymi w trakcie kontroli planowej niezgodnościami owej działalności z unormowaniem przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ pierwszej instancji wezwał jednocześnie stronę skarżącą do wzięcia udziału w postępowaniu poprzez wypowiedzenie się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz zgłaszania wniosków dowodowych i wyjaśnień w wyznaczonym terminie.

Następnie, pismem z dnia 14 marca 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] wezwał skarżącą spółkę do przekazania - w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma - następujących dokumentów:

1) kopii Regulaminów dotyczących zarówno "[...] ", "Programu [...] " oraz "[...] ", jak również wykorzystania kart rabatowych w wymienionych programach,

2) kopii umów o współpracy określającej zasady uczestnictwa kontrolowanej apteki we wskazanych powyżej programach.

Organ pierwszej instancji wezwał ponadto skarżącą spółkę do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania:

1) czy systemy komputerowe w kontrolowanej aptece mają zainstalowane programy umożliwiające pacjentom posiadającym karty uczestnika w spornych programach naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów;

2) kto rozprowadza karty uczestnika ww. programów (czy są to pracownicy apteki);

3) który z podmiotów uczestniczących w ww. programach finansuje wydawanie kart i broszur oraz wydaje produkty po obniżonych cenach oraz pokrywa różnicę pomiędzy ceną detaliczną a obniżoną ceną płaconą przez pacjenta.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie organu skarżąca spółka poinformowała, iż apteka "D. ", położona przy ul. [...] w [...] , zaprzestała uczestnictwa w "[...] ", "[...] " oraz "[...] ".

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] , ustosunkowując się do wyjaśnień strony skarżącej, w piśmie z dnia 9 kwietnia 2013 r. podtrzymał stanowisko o konieczności przesłania żądanych wcześniej dokumentów, informując stronę o tym, iż to wyłącznie organ może, po analizie dowodów, stwierdzić ewentualną bezprzedmiotowość dalszego prowadzenia postępowania w sprawie prowadzenia reklamy apteki i jej działalności. W związku z powyższym, [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ponownie wezwał skarżącą spółkę do złożenia - w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma - wszelkich informacji, wyjaśnień i dokumentów w tej sprawie, z których wynikać będzie, iż apteka zaprzestała udziału we wskazanych w toku kontroli programach lojalnościowych. Jednocześnie organ pierwszej instancji poinformował stronę skarżącą, że zgodnie z treścią art. 75 § 2 w zw. z art. 83 § 3 k.p.a., jeżeli przepis prawa nie wymaga urzędowego potwierdzenia określonych faktów lub stanu prawnego w drodze zaświadczenia właściwego organu administracji, organ administracji publicznej odbiera od strony na jej wniosek, oświadczenie złożone pod rygorem odpowiedzialności za fałszywe zeznania. Przed odebraniem oświadczenia organ administracji publicznej uprzedza stronę o odpowiedzialności za fałszywe zeznania.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie organu, strona skarżąca w piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 r. oświadczyła, że w związku z zawieszeniem przedmiotowych programów wszelkie regulaminy i materiały dotyczące tych programów zostały usunięte z lokalu apteki. Strona poinformowała ponadto Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] , że karty rabatowe nie mogły zostać anulowane, ponieważ nie stanowią własności przedsiębiorcy prowadzącego aptekę. Strona skarżąca oświadczyła jednocześnie, że w wyniku zawieszenia programów powyższe karty nie są w aptece akceptowane. Strona skarżąca poinformowała także, iż umowy o współpracy nie mogły zostać rozwiązane, ponieważ dotyczą dużo szerszego zakresu współpracy niż tylko korzystanie z programów i kart rabatowych, zaś rozwiązanie takiej umowy oznaczałoby całkowite zakończenie współpracy pomiędzy przedsiębiorcami, a nie tylko rezygnację z uczestnictwa w tych programach. Strona skarżąca, powołując się zarówno na przepisy art. 107 § 1 w zw. z art. 156 § 1 pkt. 5 k.p.a., jak i wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1311/10 - podniosła, że decyzja administracyjna musi mieć walor aktualności w zakresie ustaleń faktycznych, co - zdaniem skarżącej spółki - czyni postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne bezprzedmiotowym, w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. W konsekwencji, strona skarżąca wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] , powołując się na dyspozycję przepisu art. 10 § 1 k.p.a., pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r. poinformował stronę skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji oraz zakreślił stosowny termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie.

Pismem z dnia 4 września 2013 r. strona skarżąca przesłała kserokopię swojego wniosku z dnia 22 marca 2013 r., skierowanego do spółki [...] S.A. z siedzibą w Ł. , w którym wystąpiła z wnioskiem o "wyłączenie" z uczestnictwa w "[...] " prowadzonej przez siebie apteki w [...] , przy ul. [...] .

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] uznał, iż "zarówno pismo z dnia 21 marca 2013 r. o zaprzestaniu uczestnictwa w programach lojalnościowych, jak i pismo z dnia 19 kwietnia 2013 r. o zawieszeniu przedmiotowych programów, zawierały nieprawdę, a rzekome pismo z dnia 22 marca 2013 r. nie istnieje w obrocie - jego kserokopia została wytworzona wyłącznie na użytek tego postępowania".

Pismem z dnia 26 września 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zażądał od strony skarżącej przedłożenia - w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania - oryginału dokumentu datowanego na 22 marca 2013 r., którego nieuwierzytelnioną kserokopię strona złożyła, jako rzekomy wniosek strony do [...] S.A. w Ł. o wyłączenie uczestnictwa w "[...] " w aptece ogólnodostępnej w [...] , ul. [...] .

W odpowiedzi na pismo organu z dnia 26 września 2013 r., skarżąca spółka w dniu 8 października 2013 r. złożyła oryginał dokumentu - "Rezygnację z uczestnictwa w programach obsługiwanych na mocy umowy z [...] S.A.", dotyczącego wyłączenia uczestnictwa w "[...] ". Z przesłanego dokumentu wynikało, że data wyłączenia z uczestnictwa w powyższym programie to 22 marca 2013 r.

W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] decyzją z dnia [...] listopada 2013 r., nr [...] ,

1) nakazał skarżącej spółce I. Sp. z o.o. w Ł. zaprzestania prowadzenia działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie w programach lojalnościowych: "[...] ", "[...] ", i "Program [...] ";

2) nałożył na skarżącą spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000 złotych,

3) nadał decyzji w pkt 1 rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego strona skarżąca pismem z dnia 28 listopada 2013 r. wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Zaskarżając powyższą decyzję w całości, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania.

Strona skarżąca zarzuciła decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego naruszenie przepisów:

1) art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "D. " położonej w [...] przy ul. [...] w "[...] ", "[...] ", "Programie [...] " stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności;

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestnictwo apteki w "[...] ", "[...] " oraz "Programie [...] ".

3) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy,

4) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz że uczestnictwo Apteki "D. " w [...] przy ul. [...] w "[...] ", "[...] " oraz "Programie [...] " stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy Apteki "D. " w [...] przy ul. [...] i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "[...] ", "[...] " i "Programie [...] ".

6) art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 k.p.a.

Do odwołania strona skarżąca załączyła "Opinię prawną sporządzoną na zlecenie D. S.A." autorstwa prof. dr hab. Elżbiety Trapie oraz adwokat Joanny Adamczyk z kancelarii prawnej Trapie, Konarski, Podrecki i Wspólnicy, w przedmiocie oceny udziału aptek w programach organizowanych przez D. S.A. w świetle obowiązującego zakazu reklamy aptek i ich działalności wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny - powołując się na art. 138 § 2 k.p.a. - decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] , uchylił w/w decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, iż w jego ocenie organ pierwszej instancji nie dokonał prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, gdyż nie zebrał w pełni materiału dowodowego. W konsekwencji, organ odwoławczy nakazał, aby [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, ponownie rozpatrując sprawę, wziął pod uwagę nadesłaną przez stronę skarżącą rezygnację z uczestnictwa w programie lojalnościowym "[...] ". Ponadto, organ odwoławczy uznał, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powinien ustalić, jakie działania są prowadzone i - jeśli stwierdzi, że stanowią reklamę apteki i jej działalności - tylko w tym zakresie wydać decyzję nakazującą zaprzestania ich prowadzenia.

Rozpatrując sprawę ponownie, organ pierwszej instancji pismem z dnia 19 marca 2014 r. poinformował stronę o tym, iż zgodnie z wytycznymi organu odwoławczego chce ustalić, czy strona faktycznie zaprzestała uczestniczenia w poszczególnych programach. Jednocześnie organ pierwszej instancji uznał, że na dotychczasowym etapie postępowania strona skarżąca w żadnej mierze nie przedstawiła dowodu potwierdzającego zakończenie prowadzenia reklamy, pomimo wezwań organu o dostarczenie wiarygodnego dowodu. Organ wyjaśnił stronie, iż przedłożone przez nią oświadczenia nie stanowią wiarygodnego dowodu na okoliczność zakończenia uczestnictwa apteki w poszczególnych programach. W konsekwencji, organ wezwał stronę skarżącą do złożenia informacji, wyjaśnień i dokumentów potwierdzających zaprzestanie uczestniczenia apteki w programach, w szczególności dowodów usunięcia tekstów regulaminów dotyczących "[...] ", "Program [...] " i "[...] " z wszelkich miejsc publicznych, w których były zamieszczane, dowodów usunięcia z systemów komputerowych w Aptece zainstalowanych wcześniej programów elektronicznych umożliwiających pacjentom posiadających karty uczestnika programów naliczanie punktów, korzystanie z rabatów i upustów, oraz dowodów wypowiedzenia umów o współpracy dotyczących w w/w programach. Ponadto, organ pouczył stronę skarżącą, iż w przypadku zaniechania spełnienia wezwania zakończy postępowanie wyjaśniające i dowodowe.

W odpowiedzi na powyższe pismo organu, strona skarżąca w piśmie z dnia 27 marca 2014 r. wyjaśniła, iż: nie dysponuje dowodami usunięcia tekstów regulaminów "[...] ", "Program [...] " i "[...] " z wszelkich miejsc publicznych, gdyż dowody te może przestawić wyłącznie organizator danego programu. Strona skarżąca złożyła wyłącznie oświadczenie, że w aptece nie są dostępne regulaminy w/w programów, zaś systemy komputerowe funkcjonujące w aptece nie miały i nie mają zainstalowanych programów umożliwiających pacjentom posiadającym karty "[...] " naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów, albowiem "[...] " nie łączył się z naliczaniem punktów ani udzielaniem rabatów. Odnośnie programów "Program [...] " i "[...] " strona skarżąca oświadczyła, że nie sporządziła żadnych protokołów w tym zakresie, w związku z czym może złożyć wyłącznie stosowne oświadczenie. Strona skarżąca podniosła jednocześnie, iż - wbrew zarzutom organu pierwszej instancji - jej oświadczenia o zaprzestaniu udziału apteki we wskazanych powyżej programach jest prawdziwe. W załączeniu strona złożyła oświadczenie złożone pod rygorem odpowiedzialności za składanie fałszywych zeznań (art. 233 § 1 KK) o następującej treści:

"(...) - prowadzona przez nas apteka ogólnodostępna "D. " w [...] przy ul. [...] nie uczestniczy w [...] , programie "[...] " i [...] , w pierwszym przypadku, ponieważ rozwiązaliśmy (oświadczeniem o rezygnacji z tych programów) umowy łączące nas z organizatorami tych programów;

-w ww. aptece nie jest dostępny Regulamin [...] ;

-systemy komputerowe w ww. aptece nie miały i nie mają zainstalowanego programu umożliwiającego pacjentom posiadającym kartę uczestnika [...] naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów, bo [...] nie łączył się z żadnym naliczaniem punktów, udzielaniem rabatów;

-systemy komputerowe w ww. aptece nie mają zainstalowanego programu umożliwiającego pacjentom posiadającym kartę uczestnika programu "[...] " i [...] naliczanie punktów za zakupione w aptece produkty oraz ich sumowanie, a także korzystanie z innych upustów i rabatów".

Powyższe oświadczenie! zostało podpisane przez Wiceprezesa Zarządu skarżącej spółki - [...] oraz Prokurenta [...] .

W wyniku analizy zgromadzonego materiału dowodowego [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu [...] maja 2014 r. wydał decyzję nr [...] , na podstawie której

1) nakazał skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "[...] ",

2) nakazał skarżącej spółce zaprzestanie prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym: "[...] ",

3) nakazał skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym "[...] ",

4) nałożył na stronę skarżącą karę pieniężną w kwocie 20.000 złotych, a także

5) nadał decyzji w pkt 1-3 rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, iż nie znalazł podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na brak przedstawienia przez stronę skarżącą wiarygodnego dokumentu potwierdzającego rezygnację apteki z uczestnictwa we wskazanych w decyzji programach lojalnościowych. Ponadto, opierając się na orzecznictwie sądów administracyjnych, organ pierwszej instancji wskazał, iż organizowanie w aptece programów "[...] ", "[...] " oraz "Program [...] " stanowi naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek.

Od powyższej decyzji organu pierwszej instancji strona skarżąca wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy, albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, albo o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, strona skarżąca zarzuciła spornej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego naruszenie przepisów:

1) art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo apteki ogólnodostępnej "D. " położonej w [...] przy ul. [...] w "[...] ", "[...] ", "Programie [...] " stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności;

2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. - przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestnictwo apteki w "[...] ", "[...] " oraz "Programie [...] ".

3) art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a P.f., zawierając jedynie nakaz zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy,

4) art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona zanim decyzja, o której mowa w art. 94a ust. 3 P.f. stanie się ostateczna, a strona nie zastosuje się do niej oraz że uczestnictwo Apteki "D. " w [...] przy ul. [...] w "[...] ", "[...] " oraz "Programie [...] " stanowi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności i powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w związku z prowadzeniem tej reklamy,

5) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy Apteki "D. " w [...] przy ul. [...] i jej działalności polegającej na uczestnictwie w "[...] ", "[...] " i "Programie [...] ".

6) art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu odwołania strona skarżąca, nie kwestionując ustalenia, iż apteka uczestniczyła w programach "[...] ", "[...] " oraz w "[...] ", nie zgodziła się z wnioskiem organu pierwszej instancji, że uczestnictwo apteki w tych programach zachęca osoby uczestniczące w nich do dokonywania zakupów w konkretnej aptece i tym samym stanowi jej reklamę, zabronioną przez art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony skarżącej, nie każda zachęta stanowi reklamę, zaś apteka może zachęcać do dokonywania zakupów poprzez takie elementy, jak: nazwa (logo), atrakcyjna architektura wnętrz i wystrój apteki, kultura obsługi, zaangażowanie personelu w kontaktach z klientami, korzystne ceny. Zdaniem strony skarżącej, działania mające na celu zachęcenie potencjalnego klienta do dokonywania zakupów w konkretnej aptece nie mogą być uznane za reklamę i tym samym zakazane, gdyż stanowią element normalnego działania podmiotu gospodarczego funkcjonującego w warunkach wolnej gospodarki rynkowej. W ocenie strony skarżącej, do elementów konstytutywnych pojęcia "reklamy apteki i jej działalności" należy zaliczyć publiczny charakter podjętych działań.

Strona skarżąca stwierdziła, że "[...] " stanowi zorganizowaną formę sprawowania opieki farmaceutycznej przez apteki należące do sieci "D. ". Według strony, program ten stanowi nową ideę podnoszenia jakości usług oferowanych w aptekach, opartą na normie prawnej wyrażonej w przepisie art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856). Jednocześnie, strona skarżąca stwierdziła, że istnieje szereg okoliczności przemawiających za argumentem, iż "[...] " nie może być uznany za reklamę apteki, w tym w szczególności:

- fakt, iż prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie,

- udział w programie jest proponowany pacjentowi dokonującemu zakupów w aptece, a informacje o sposobie przystąpienia do programu znajdują się jedynie wewnątrz apteki,

- komunikowanie się z pacjentem poza lokalem apteki dokonuje się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem portalu albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta,

- oferta cenowa (rabatowa) jest związana z prawem przedsiębiorcy do swobodnego kształtowania oferowanych warunków cenowych dla uzyskania najlepszych efektów gospodarczych w warunkach konkurencji,

- informacje o aktualnej ofercie cenowej (rabatowej) są przekazywane pacjentowi na jego wyraźne życzenie.

Odnosząc się z kolei do istoty programów cenowych "[...] " i "Program [...] ", strona skarżąca zauważyła, że są one prowadzony przez spółkę [...] S.A. wraz z innymi podmiotami, a uczestnictwo w nim apteki polega na honorowaniu uprawnień uczestników programu do skorzystania z określonych ofert rabatowych. W ocenie strony skarżącej, programy te nie mogą być kwalifikowane, jako reklama apteki, z uwagi na następujące okoliczności:

- uczestnictwo apteki w programie nie jest przedmiotem upublicznionego komunikatu, a informacja o aptekach biorących w nim udział zawiera dane o lokalizacji i godzinach otwarcia,

- materiały dotyczące uczestnictwa nie są dostępne publicznie,

- komunikowanie się organizatora programu z pacjentem odbywa się zawsze z inicjatywy lub na życzenie pacjenta.

Odnosząc się do kwestii nałożenia przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej, strona skarżąca podniosła, iż - w jej ocenie - nie jest możliwe nałożenie kary określonej w art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w decyzji stwierdzającej naruszenie zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, określonego w art. 94a ust. 1 cyt. ustawy. W ocenie strony skarżącej, kara ta może być nałożona dopiero, gdy dany podmiot, po wydaniu decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy, nie zastosuje się do niej.

W konsekwencji, strona skarżąca stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że uczestnictwo przedmiotowej apteki w "[...] " "[...] " i "[...] " stanowi reklamę apteki i jej działalności i tym samym strona uznała, że nie było podstaw do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej.

Ponadto, strona skarżąca zaprzeczyła tezie stawianej przez organ pierwszej instancji, jakoby złożone przez stronę w toku postępowania dokumenty zostały przygotowane "na jego potrzeby". Skarżąca spółka ponownie wskazała, iż w przedmiotowej aptece nie funkcjonują w/w programy, zaś na dowód tej okoliczności, strona w toku postępowania złożyła stosowne dokumenty.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej spółki Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] września 2014 r., nr [...] , działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, a także art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 104 k.p.a. - uchylił sporną decyzję organu pierwszej instancji z dnia [...] maja 2014 r. w punkcie 2, tj. w zakresie nakazania skarżącej spółce zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej Apteki "D. " w [...] , ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie lojalnościowym: "[...] " i w tym zakresie umorzył postępowanie w pierwszej instancji (pkt I decyzji) oraz w pozostałym zakresie utrzymał w mocy sporną decyzję organu pierwszej instancji (pkt II decyzji).

W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał na wstępie, iż po zapoznaniu się z aktami sprawy uznał za zasadne uchylenie spornej decyzji organu pierwszej instancji w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklam poprzez uczestnictwo apteki w "[...] " i umorzenie w tym zakresie postępowanie w pierwszej instancji oraz utrzymanie decyzji w mocy w pozostałym zakresie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, podzielając stanowisko organu pierwszej instancji - stwierdził, że organ ten prawidłowo zakwalifikował uczestnictwo wskazanej w decyzji apteki w programach "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", jako formę reklamy apteki, zakazanej przez przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

Organ odwoławczy, powołując się na orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie - stwierdził, że posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańskiego, PWN, Warszawa 2003). W konsekwencji, jak zauważył organ odwoławczy, oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Zdaniem organu, objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 P.f., a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy. Innymi słowy, zdaniem organu, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Organ odwoławczy zauważył, że podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm, czego przykładem mogą być m.in. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, czy też z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jedną z form reklamy są programy lojalnościowe, a niewątpliwie "[...] " "Program [...] " oraz "[...] "należy uznać za programy lojalnościowe.

Organ odwoławczy wskazał, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego (bądź zleceniodawcy organizacji programu lojalnościowego), kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym. Organ zauważył, że również w literaturze programy lojalnościowe definiowane są, jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Zdaniem organu odwoławczego, programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Dystrybutorzy próbują w ten sposób zachęcić pacjentów, którzy rozpoznając znak programu motywowani są do dokonywania zakupów, uzyskując w ten sposób dodatkowe korzyści.

Mając na uwadze definicje reklamy aptek zawarte w orzecznictwie sądów administracyjnych oraz definicje i celowość programów lojalnościowych, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że są one formą reklamy działalności aptek, gdyż stanowią zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz mają na celu zwiększenie ich obrotów.

Organ odwoławczy zauważył, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 sierpnia 2014 r., wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1000/13, stwierdził, iż "[...] " stanowi niedozwoloną reklamę aptek, w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ponadto, organ wskazał, że analizując programy lojalnościowe, również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 podzielił stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej, uznając, iż "(...) program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to, że oferowany "program" poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres skarżącej, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów" (organ odwoławczy wskazał, że podobne stanowisko WSA w Warszawie wyraził w wyrokach wydanych w sprawach sygn. akt VI SA/Wa 2463/12, sygn. akt VI SA/Wa 1755/12, a także sygn. akt VI SA/Wa 2617/12, czy też sygn. akt SA/Wa 2618/12).

Ustosunkowując się do argumentów strony skarżącej, jakoby "[...] " nie można traktować jako zabronionej reklamy apteki i jej działalności, z uwagi na fakt, iż opieka farmaceutyczna, która stanowi główną część programu, jest regulowanym ustawowo zadaniem związanym z wykonywaniem zawodu farmaceuty - Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził m.in., że podstawową cechą opieki farmaceutycznej jest współpraca pomiędzy farmaceutą, pacjentem i lekarzem, której - jak wynika z przedstawionych informacji - nie ma w niniejszej sprawie. Zdaniem organu odwoławczego, wspomniana współpraca ogranicza się w przypadku "[...] " do zapisywania kolejnych plusów za dokonane zakupu i zapisywanie danych o zakupionych produktach. Organ odwoławczy uznał, że nie ulega wątpliwości, iż ustawodawca, nakładając obowiązek sprawowania opieki farmaceutycznej, miał na celu innego rodzaju działania, takie, jak chociażby możliwość kontaktu farmaceuty z lekarzem w celu ustalenia jak najlepszej farmakoterapii, poprzez konsultacje i ewentualne modyfikacje przepisywanych produktów leczniczych. Ponadto, organ odwoławczy zauważył, że udzielanie informacji na temat sprzedawanych produktów leczniczych jest jedną z usług farmaceutycznych wymienionych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wymienione powyżej działania są zatem, jak uznał organ, normalnym obowiązkiem każdego farmaceuty, który jest obowiązany spełniać te zadania, niezależnie od uczestnictwa w "[...] ". W konsekwencji, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że wskazany program de facto sprowadza się do naliczania kolejnych plusów za dokonane zakupy i wynagradzanie pacjenta za dokonanie odpowiedniej liczby transakcji, co niewątpliwie nie mieści się zakresie opieki farmaceutycznej, o której mowa w art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy o izbach aptekarskich.

Odnosząc się z kolei do kwestii "[...] ", Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że - jak wynika z opisu "[...] " (dowód: Opinia sporządzona na zlecenie D. S.A. - strona 5 pkt. 2.12 - 2.14) - program ten jest programem lojalnościowym organizowanym w celu pozyskania nowych klientów i "przywiązania" ich do aptek uczestniczących w programie, w tym przedmiotowej apteki prowadzonej przez stronę skarżącą. Organ odwoławczy zauważył, że celem programu jest również zatrzymanie już pozyskanych klientów, poprzez przesyłanie im regularnie informacji przypominających m.in. o korzyściach płynących z uczestnictwa w programie oraz ulotek z bieżącą ofertą cenową produktów objętych programem, czyli de facto z ofertą cenową apteki uczestniczącej w programie.

Ustosunkowując się do zarzutów skarżącej spółki, która twierdziła, że "[...] ", "Program [...] " oraz "[...] " nie stanowią niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności z uwagi na fakt, iż prowadzenie programu przez aptekę nie jest komunikowane publicznie, Główny Inspektor Farmaceutyczny podkreślił, iż zdaniem organu odwoławczego, reklamą działalności apteki jest sam fakt uczestnictwa apteki w programie lojalnościowym. Ponadto, organ odwoławczy nie zgodził się ze skarżącą spółką, że fakt prowadzenia programu nie jest komunikowany publicznie. Otóż, organ odwoławczy zauważył, że informację na temat aptek, które uczestniczą w programie można znaleźć na stronie www.D. .pl, a zatem - według organu - jest publicznie wiadome, że dana apteka uczestniczy w programie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważyć ponadto, że takie czynności, jak: naliczanie punktów, czy też udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących programu, nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych, o których mowa w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Powołując się na orzecznictwo sądowe, organ odwoławczy stwierdził, że czynności polegające na wręczeniu bonów rabatowych błędnie kwalifikowane są, jako działalność marketingowa, gdyż działalność ta nie jest niczym innym, jak reklamą działalności apteki, o której mowa w art. 94a P.f. Zatem, zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, już samo wręczanie w tym przypadku kart uczestnictwa i informowanie o nim, będzie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności.

Odnosząc się do wskazanej przez stronę skarżącą w odwołaniu opinii prawnej prof. dr hab. Elżbiety Trapie, sporządzonej na zlecenie D. S.A., Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że analizując funkcjonowanie "[...] ", należy uznać go za program lojalnościowy, który ma na celu zachęcenie do skorzystania z usług danej apteki. Zdaniem organu odwoławczego, zachęta do kupna skierowana jest zarówno do obecnych uczestników programu, ale również nowych, potencjalnych uczestników, którzy informację o możliwości przystąpienia do programu uzyskują na stronach internetowych programu oraz w aptekach uczestniczących w programie. Ponadto, jak zauważył organ, uczestnicy programu niezależnie od swojej aktywności otrzymują drogą pocztową materiały dotyczące programu, co niewątpliwie ma na celu przypomnienie pacjentom o możliwości skorzystania z usług apteki, która uczestniczy w programie.

Ustosunkowując się z kolei do zarzutu strony skarżącej, iż wydając decyzję nakazującą zaprzestanie prowadzenia reklamy przez przedmiotową aptekę, organ pierwszej instancji naruszył art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, organ odwoławczy wskazał m.in., że zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Mając na względzie ów przepis ustawy zasadniczej, organ odwoławczy podniósł, iż zakaz prowadzenia reklamy aptek został wprowadzony w drodze ustawy, a zatem nie ma podstaw do poddawania w wątpliwość możliwość stosowania art. 94a ust 1 P.f. i interpretowania go w sposób dokonany przez organ pierwszej instancji. Ponadto, organ odwoławczy wskazał, iż przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne dotyczą dziedziny działalności gospodarczej, która podlega szczególnemu nadzorowi państwa poprzez jej reglamentowanie i nadzór z uwagi, iż dotyczy ochrony zdrowia publicznego. Organ odwoławczy, powołując się na fragment uzasadnienia projektu nowelizacji ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 669) wprowadzającej całkowity zakaz reklamy aptek, punktów aptecznych i ich działalności w obecnym brzmieniu – wskazał, iż "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, musza być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów".

Odnosząc się do kwestii nałożonej przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej, organ odwoławczy odwołał się do treści przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ zauważył, ze zgodnie z wymienionym przepisem, nałożenie kary na tego, kto prowadzi niedozwoloną przepisem art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamę aptek, punktów aptecznych i ich działalności, jest obligatoryjne. W konsekwencji, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że ustalenie, iż strona skarżąca prowadzi niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności poprzez udział w "[...] " "[...] " i w "[...] " dało pełną podstawę do nałożenia na stronę kary pieniężnej, której wysokość - zdaniem organu odwoławczego - uznać należy za adekwatną do okoliczności. Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że okoliczności, które organ brał pod uwagę przy ocenie wysokości kary, to czas prowadzenia reklamy - od stycznia 2012 r. do marca 2013 r. w zakresie "[...] " oraz do co najmniej dnia [...] maja 2014 r. w zakresie pozostałych programów. Ponadto, organ wskazał, iż brał pod uwagę zarówno zakres reklamy, który był ogólnopolski (poprzez zarówno stronę internetową, wydawnictwa drukowane, infolinię), jak i ilość programów. Jednocześnie, organ odwoławczy nie uznał za zasadne obniżenie wysokości kary, pomimo umorzenia postępowania w części, twierdząc, że kara pieniężna jest penalizacją działań, które miały miejsce w przeszłości. Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że prowadzenie reklamy odbywało się w powyżej wskazanym okresie i - w ocenie organu odwoławczego - okoliczność zaprzestania prowadzenia jednego z programów pozostaje bez znaczenia dla wysokości kary. Ponadto, organ odwoławczy wskazał, iż podjęcie działalności gospodarczej w zakresie ochrony zdrowia publicznego nakłada na profesjonalnego przedsiębiorcę obowiązek znajomości przepisów regulujących ten rodzaj działalności oraz zobowiązuje przedsiębiorcę do prowadzenia wspomnianej działalności ze szczególną starannością, z uwagi na dobro, jakim jest zdrowie i życie pacjentów.

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał ponadto, iż - wbrew twierdzeniom strony skarżącej - możliwe jest nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia określonej reklamy. Nie jest bowiem tak, jak sugerowała strona skarżąca, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny może nałożyć karę jedynie w przypadku niezastosowania się strony do decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Zdaniem organu odwoławczego, za niezastosowanie się bowiem do przedmiotowej decyzji grozi sankcja w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, wynikająca z art. 103 ust. 2 pkt 5 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, iż wojewódzki inspektor farmaceutyczny może cofnąć zezwolenie, jeżeli nie wykonano decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, o której mowa w art. 94a ust. 3.

Ponadto, Główny Inspektor Farmaceutyczny zauważył, że zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto - wbrew przepisom art. 94a - prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem, jak uznał organ, do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Zdaniem organu odwoławczego, nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji. Organ podniósł ponadto, że rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, natomiast kara pieniężna staje się wymagalna dopiero, gdy decyzja staje się ostateczna. Tym samym, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że zasadne jest nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy. Organ odwoławczy zauważył, że powyższe stanowisko potwierdził również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 15 kwietnia 2013 r., wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 2617/12.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego, Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał przede wszystkim, iż strona skarżąca nie sprecyzowała, jakich konkretnie naruszeń dopuścił się organ pierwszej instancji, prowadząc sporne postępowanie. Niemniej, organ odwoławczy uznał, że - wbrew zarzutom strony - Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie dopuścił się naruszenia norm prawa procesowego, albowiem prowadził postępowanie zgodnie z normami Kodeku postępowania administracyjnego, zapewniając stronie skarżącej czynny udział w owym postępowaniu. Organ odwoławczy uznał ponadto, że treść spornej decyzji oraz jej uzasadnienie odpowiada prawu, albowiem w treści owej decyzji organ pierwszej instancji wyjaśnił motywy, jakimi się kierował, wydając sporną decyzję. Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał ponadto, że wysokość oraz fakt nałożenia kary również nie budzi zastrzeżeń, gdyż organ pierwszej instancji, stwierdziwszy naruszenie przez stronę zakazu reklamy aptek, było obowiązany nałożyć na skarżącą spółkę karę pieniężną. Według organu odwoławczego, przepisy art. 129b ust. 1 P.f. nie przewidują bowiem możliwości odstąpienia przez organ od nałożenia kary pieniężnej, a do uznania organu pozostaje jedynie jej wysokość ograniczona górną granicą - 50 000 złotych. Ponadto, organ odwoławczy uznał, że Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, wymierzając karę, kierował się dyrektywami określonymi w art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Odnosząc się do podniesionej przez stronę skarżącą okoliczności, z których wynikać ma, iż apteka nie uczestniczy w powyższych programach, Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że strona skarżąca wykazała jedynie okoliczność wyłączenia apteki z "[...] ", natomiast nie przedstawiła dowodu potwierdzającego zaprzestanie uczestniczenia apteki w programie "[...] " oraz w "[...] ". Zdaniem organu odwoławczego, z treści dokumentu przesłanego przez stronę skarżącą pt. "Rezygnacja z uczestnictwa w programach obsługiwanych na mocy umowy z [...] S.A." z dnia 22 marca 2013 r. wynika, że przedmiotowa apteka została wyłączona z uczestnictwa w "[...] ". W ocenie organu odwoławczego, treść powyższego dokumentu nie budzi wątpliwości, dlatego też Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał za udowodnioną okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki poprzez jej uczestnictwo w "[...] ".

Odnosząc się jednakże do argumentu strony skarżącej, jakoby prowadzona przez nią apteka zaprzestała uczestnictwa w "[...] " oraz "Programie [...] ", Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał, że ta okoliczność nie została udowodniona. Organ zauważył, że - jak wynika z pisma strony skarżącej - powyższe programy zostały zawieszone przez organizatora programu - spółkę D. S.A., co skutkowało zawieszeniem ich działania w aptece prowadzonej przez stronę. Jak wynika jednak z informacji umieszczonej na stronie internetowej www. D .pl dotyczącej zawieszenia z dniem 7 kwietnia 2013 r. programów prowadzonych przez D. S.A., funkcjonowanie poszczególnych programów nie zostało zakończone, a jedynie zwieszone. Ponadto, organ odwoławczy zauważył, że organizator programu jednoznacznie informuje pacjentów, iż w aptekach nadal honorowane są karty poszczególnych programów, wskazując, iż "Prosimy o zachowanie karty i wręczanie jej przy każdej wizycie w aptece. Pozwoli to farmaceutom identyfikować osoby objęte opieką farmaceutyczną, zaś pacjentom korzystać z profesjonalnej i kompleksowej opieki w aptekach oraz oferty handlowej". Według organu odwoławczego, z powyższej informacji wynika, że funkcjonowanie programów "[...] " oraz "[...] " zostało jedynie zawieszone, a nie całkowicie zakończone. Ponadto, organ uznał, że wskazane powyżej sformułowanie organizatora jednoznacznie sugeruje, iż pomimo zawieszenia programów uczestnictwo w nich oraz okazywanie karty uczestnika nadal wiąże się ze szczególna ofertą handlową. W konsekwencji, Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że nie znalazł podstaw do umorzenia postępowania w części nakazującej zaprzestanie prowadzenia przez stronę skarżącą reklamy apteki poprzez uczestnictwo w "Programie [...] " oraz "[...] ".

Pismem z dnia 7 października 2014 r. skarżąca spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, wniosła do WSA w Warszawie skargę na w/w decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2014 r.

Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, a także o zasądzenie kosztów postepowania sądowego, skarżąca spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i art. 107 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. " położonej w [...] przy ul. [...] w programach: "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2014 r. w zakresie nakazania skarżącemu zaprzestania prowadzenia także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej "D. " w [...] przy ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programach: "[...] " oraz "Program [...] " i nadania decyzji w tym zakresie rygoru natychmiastowej wykonalności oraz nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych,

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1-4 ustawy - Prawo farmaceutyczne i art. 107 § 1 k.p.a. - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia także przy pomocy podmiotów i osób trzecich działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej "D. " w [...] przy ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w "[...] " oraz utrzymującej w pozostałym zakresie w mocy decyzję organu pierwszej instancji, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2014 r. w zakresie nakazania skarżącemu zaprzestania prowadzenia także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej "D. " w [...] przy ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programach: "[...] " i "Program [...] " i nadania decyzji w tym zakresie rygoru natychmiastowej wykonalności oraz nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych,

3) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. " położonej w [...] przy ul. [...] w programach: "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] maja 2014 r. w zakresie nakazania skarżącemu zaprzestania prowadzenia także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej "D. " w [...] przy ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programach: "[...] " i "Program [...] " i nadania decyzji w tym zakresie rygoru natychmiastowej wykonalności oraz nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych,

4) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP - przez ich niezastosowanie poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki ogólnodostępnej o nazwie "D. " położonej w [...] przy ul. [...] w programach: "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", organizowanych przez spółkę D. S.A., a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. w zakresie nakazania skarżącemu zaprzestania prowadzenia, także przy pomocy podmiotów i osób trzecich, działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej "D. " w [...] przy ul. [...] , polegającej na uczestnictwie tej apteki w programach: "[...] " i "Program [...] " i nadania decyzji w tym zakresie rygoru natychmiastowej wykonalności oraz nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 20.000 złotych,

5) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 105 § 1 k.p.a. - poprzez jego niezastosowanie w sytuacji zaprzestania, przed dniem wydania decyzji, funkcjonowania w aptece ogólnodostępnej "D. " w [...] przy ul. [...] programów lojalnościowych: "[...] " oraz "Program [...] ",

6) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

W uzasadnieniu skargi skarżąca spółka stwierdziła, że - wbrew zarzutom organów obu instancji - doszło do bezpodstawnego nałożenia kary pieniężnej, albowiem w sprawie nie wystąpiło zdarzenie określone w art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Ponadto, zdaniem strony skarżącej, organy nie wzięły pod uwagę faktu, iż z przedłożonych do akt sprawy opinii prawnych, sporządzonych przez prof. Elżbietę Traple i adwokat Joannę Adamczyk wynika dopuszczalność działań polegających na uczestnictwie w programach lojalnościowych takich, jak "[...] ", "[...] " i "Program [...] ".

Skarżąca spółka, nie podzielając stanowiska organów obu instancji, że uczestniczenie prowadzonej przez nią apteki ogólnodostępnej w programach lojalnościowych "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", stanowiło niedozwoloną reklamę aptek i ich działalności - stwierdziła, że organy doszły do błędnego wniosku, iż reklamą apteki i jej działalności jest wszystko, co zachęca pacjentów do dokonywania zakupów w aptece, w tym również sprzedaż przez aptekę określonych produktów po obniżonych cenach. Tymczasem, jak stwierdziła strona skarżąca, nie każdy rodzaj zachęcania do nabywania leków w aptece jest reklamą apteki. Zdaniem strony skarżącej, apteka może zachęcać do robienia w niej zakupów bardzo różnymi działaniami. Ponadto, według strony skarżącej, działania polegające na zachęceniu do zakupów poprzez korzystne dla pacjenta ceny oferowanych produktów nie mogą być uznane za wchodzące w zakres prawnego pojęcia reklamy aptek. Skarżąca spółka stwierdziła, że fakt, iż działanie takie może wiązać się z poszerzeniem grona klientów apteki jest zwykłym - w warunkach swobody gospodarczej i uczciwej konkurencji - zjawiskiem handlowym, gdyż obniżenie ceny sprzedawanych produktów jest przejawem strategii marketingowej, która nie jest pod względem definicyjnym tożsama z reklamą. W konsekwencji, skarżąca spółka uznała, że przyjęcie, iż zakazaną reklamą są wszelkie działania zachęcające do dokonywania zakupów w danej aptece, w tym także działania niemające charakteru informacji publicznej, prowadzi do absurdalnych wniosków. W tym kontekście, zdaniem strony skarżącej, sam fakt uczestnictwa apteki w programach mających na celu skłonienie konsumentów do dalszych zakupów w aptece nie stanowi reklamy apteki i jej działalności. Według strony skarżącej, zakaz takich działań pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji.

Strona skarżąca stwierdziła ponadto, że z punktu widzenia ustaleń dotyczących prawnego pojęcia reklamy aptek, uczestniczenie apteki w programach lojalnościowych takich, jak "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", nie stanowiło reklamy apteki ani jej działalności. Zdaniem skarżącej spółki, stanowisko to znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach:

- uczestnictwo apteki w spornych programach nie było komunikowane publicznie (dostępna na stronie internetowej programu informacja o lokalizacji apteki zawierała jedynie dane dopuszczalne na gruncie art. 94a ust. 1 P.f.),

- nie były publicznie dostępne materiały zachęcające pacjentów do korzystania z danej apteki,

- komunikowanie się z pacjentem przez organizatora powyższych programów dokonywało się albo z inicjatywy pacjenta za pośrednictwem strony internetowej lub infolinii albo poprzez przesyłanie informacji na wyraźne życzenie pacjenta.

Skarżąca spółka stwierdziła w konsekwencji, iż - wbrew stanowisku organów obu instancji - uczestnictwo apteki we wskazanych powyżej programach lojalnościowych nie sposób uznać za naruszający przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem strony skarżącej, programy lojalnościowe kwalifikowane są jako działania o charakterze promocyjnym, a nie reklamowym (tak: M. Świerczyński, Prawo reklamy i promocji, Warszawa 2007, s. 484 i nast.), a to z tego przede wszystkim względu, że adresowane są nie do potencjalnych klientów, jak to ma miejsce w przypadku reklamy, a do już pozyskanych. Według strony skarżącej, akcje promocyjne służą bowiem "nagradzaniu" klientów za dokonane już zakupy. Prawo farmaceutyczne zawiera zaś zakaz reklamy aptek i ich działalności, a nie zakaz działań promocyjnych. Strona skarżąca wskazała, że informacje udostępniane w aptece kierowane były do już pozyskanych klientów apteki, nie zaś do potencjalnych. Skarżąca spółka uznała ponadto, że działania marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia publicznego, są chronione przez Konstytucję RP, zatem - stojąc na stanowisku ważności i racjonalności art. 94a ust. 1 P.f. - nie sposób uznać ich za reklamę. Zdaniem strony skarżącej, zakaz wszelkich działań apteki kłóciłby się z istotą prowadzonej działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, uczciwej konkurencji, itd. Według strony, stwierdzenie w przepisie, że informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki nie stanowi reklamy, nie oznacza, że wszystkie pozostałe aktywności aptek są reklamą.

W ocenie strony skarżącej, wskazanie ważnego interesu publicznego jest koniecznym elementem wykazania zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 94a. ust. 1 P.f., a w szczególności decyzji administracyjnej wydanej na jego podstawie. Strona skarżąca zauważyła, że zastosowana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego wykładnia tego przepisu nie tylko tego interesu nie chroni, ale go narusza, pozbawiając pacjentów należnej im z mocy innych aktów prawnych (tj. ustawy o sprzedaży konsumenckiej i ustawy o izbach aptekarskich) informacji o ofercie apteki. Strona skarżąca zauważyła jednocześnie, iż na niezgodność całkowitego zakazu reklamy aptek z Konstytucją RP wskazywał w swoich opiniach m.in. prof. Paweł Sarnecki, Kierownik Katedry Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego. Według strony skarżącej, tak daleko idący zakaz narusza również zasadę wolności wypowiedzi zagwarantowaną przez art. 54 Konstytucji RP oraz art. 10 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

Skarżąca spółka stwierdziła, że ze względu na treść art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest sprzeczny z Konstytucją, jednakże jest możliwa taka wykładnia tego przepisu, która tę sprzeczność częściowo usunie. Otóż, jak wskazała skarżąca spółka, wykładnia taka opiera się na przyjęciu, że zakazana reklama apteki i jej działalności:

- polega na przekazie pojawiającym się w środkach masowego przekazu, na billboardach, a także ulotkach, gazetkach itp., dostępnych poza lokalem apteki;

- polega na przekazie perswazyjnym, zachęcającym do dokonywania zakupów w aptece, w przeciwieństwie do rzeczowej, neutralnej informacji o ofercie handlowej apteki;

- nie może być samoistnie identyfikowana przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece; zakaz dotyczy bowiem reklamy apteki i jej działalności; nie ma zakazu samej działalności jako takiej, do której należy przedstawienie oferty apteki, z którą kupujący może się zapoznać.

Strona skarżąca uznała, że działania apteki podejmowane w lokalu apteki, a także poza nim, jednakże mieszczące się w pojęciu neutralnej informacji o ofercie handlowej, mogą być nakierowane na osiągnięcie zysku, na tym bowiem polega funkcja oferty handlowej. Działania takie, według strony, nie mogą być automatycznie kwalifikowane przez zamiar lub cel zwiększenia sprzedaży towarów w aptece, jako niedozwolona reklama apteki lub jej działalności. Zakaz takich działań, w ocenie strony, pozostawałby w sprzeczności z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodnym kształtowaniu warunków handlu i uczciwej konkurencji.

Strona skarżąca uznał, ze naruszenie wskazanych przez nią przepisów prawa materialnego bez wątpienia miało wpływ na wynik sprawy, a to poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, do czego brak było podstaw prawnych.

Zdaniem skarżącej spółki, poza wskazanymi naruszeniami prawa materialnego, zasadny jest również zarzut naruszenia przepisów postępowania, to jest art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 k.p.a., zaś naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Według strony skarżącej, dokonanie wadliwej wykładni przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia z tego tytułu kary pieniężnej, prowadzącej do naruszenia wskazanych przez skarżącą przepisów prawa materialnego, a także nieuwzględnienie stanowiska strony i przedstawionych dowodów, uzasadnia zarzut naruszenia wskazanych przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Uchybienia te, zdaniem skarżącej spółki, miały istotny wpływ na wynik sprawy, a to z uwagi na okoliczność, że dotyczyły bezpośrednio przesłanek utrzymania w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym, w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej także: "p.p.s.a.").

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga spółki I. Sp. z o.o. z siedzibą we Ł. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego, jak również utrzymana nią w mocy decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. - nie naruszają przepisów prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż skarżąca spółka dopuściła się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej, w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 i ust. 2 cyt. ustawy.

Sąd uznał jednocześnie, że wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje administracyjne, organy Inspekcji Farmaceutycznej obu instancji nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy.

W działaniu organów administracji publicznej Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Według Sądu, wszechstronnie wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest spójna i wyczerpująca.

Należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Następnie, przepis art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę oraz wydania obu spornych decyzji), przepis art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Zdaniem Sądu, posiłkując się jednakże definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, należy wskazać, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (tak m.in. /w:/ Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003).

W ocenie Sądu, oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 cyt. ustawy, a więc kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd zwraca uwagę, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy też gazetki temu służące.

Należy zauważyć, że powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (vide: m. in. wyroki WSA w Warszawie wydane w sprawach sygn. akt VII SA/Wa 1985/07, sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, sygn. akt VII SA/Wa 1739/07, czy też sygn. akt VII SA/Wa 1914/07) oraz w przytoczonym przez organ wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127, Monitor Prawniczy z 2007 nr 20, poz. 1116).

Według Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych, ani też zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą spółkę w programach lojalnościowych takich, jak "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Sąd uznał, że na gruncie niniejszej sprawy należy przyznać rację organom Inspekcji Farmaceutycznej, które stwierdziły, że sporne programy, a więc "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", w którym uczestniczyły szczegółowo wskazana w decyzjach apteka ogólnodostępna prowadzona przez skarżącą spółkę, są programami lojalnościowymi.

Należy zauważyć, że uczestnictwo wspomnianej apteki w przedmiotowych programach, jak wynika z niespornie poczynionych ustaleń faktycznych, polegało na korzystaniu przez aptekę prowadzoną przez stronę skarżącą - jako podmiot współpracujący z organizatorem programu - z systemu komputerowego, którego funkcjonalność pozwala na ustalenie wysokości rabatu, z którego może skorzystać uczestnik programu, na podstawie rejestrowanej w tym systemie ilości plusów. Jak wynika ze wspomnianych ustaleń, sporne programy odbywał się w aptece i poprzez Internet.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo oceniły, że fakt prowadzenia wspomnianych wyżej programów był komunikowany publicznie. W szczególności, następowało to poprzez informację na temat aptek uczestniczących w programie, którą można było znaleźć na stronie www.D. .pl. Było zatem publicznie wiadome, że dane apteki - w tym przypadku apteka ogólnodostępna prowadzona przez skarżącą spółkę w [...] przy ul. [...] - uczestniczą w danym programie. Oprócz tego ustalono, że klient apteki dowiadywał się o programie od farmaceuty i z wręczanych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (vide: M. Koremba /w:/ Komentarz do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, System Informacji Prawnej LEX).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego, za reklamę działalności apteki prowadzonej przez stronę skarżącą można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla ich uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w dotychczasowym orzecznictwie, w tym również na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm prawnych (por. m.in. /w:/ wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, czy też wyrok z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07). Warto zauważyć, że również Sąd Najwyższy prezentował podobne stanowisko. Przykładowo w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r. nr 20, poz. 1116) Sąd Najwyższy stwierdził, iż: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców, jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów".

Ponadto, należy zauważyć, że za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (tak m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08), czy też udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (por. D. Biadun, Reklama apteki - bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie nr 60801).

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się np., że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127; Monitor Prawniczy z 2007 r. nr 20, poz. 1116).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w "programach" poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Również poprzez Internet program lojalnościowo-rabatowy trafia do szerszego kręgu potencjalnych klientów, co niewątpliwie ma na celu zwiększenie obrotu w aptece biorącej w niej udział. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza - według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka (Wydawnictwo PWN, Warszawa 1982, tom II, s.1074) - "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi".

W konsekwencji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie podziela ocenę, że sporne programy - "[...] ", "[...] " i "Program [...] ", jako programy lojalnościowe, stanowią jedną z form reklamy apteki.

Warto wskazać, że programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów, czy też, jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Nie ulega wątpliwości, że programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych. Oznacza to w konsekwencji, że oferowane "programy", poprzez zachętę do kupna produktów we wskazanych poprzez Internet aptekach, mają na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek. Adresy tych aptek, jak i adres podmiotu ją prowadzącego, udostępnione są w Internecie. W samej aptece reklamuje się program lojalnościowy poprzez prowadzenie zachęty do nabywania tańszych leków, korzystnych rabatów w celu pozyskania klientów. Poprzez wspomniane "programy" otwiera się w Internecie wykaz aptek, przez który można go realizować. W tej sytuacji, należy - zdaniem Sądu - uznać, że informacja o aptece poprzez jej udział w programie lojalnościowym (rabatowym) jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. W konsekwencji, aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, stanowiłaby - w ocenie Sądu - ominięcie zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie poprzez ustalenie udziału skarżącej spółki we wskazanych wcześniej programach lojalnościowo-rabatowych, które reklamują się na zewnątrz - w Internecie, zachęca klientów do udziału poprzez wskazane korzyści rabatowe także reklamują apteki, które w danym programie uczestniczą. Reklamowane są bowiem "programy", w którym konkretna apteka bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności, jako uczestnika "programów" lojalnościowych (rabatowych).

Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd - aktualny na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zawarty m.in. w wyrokach WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z dnia 6 marca 2008 r. wydanym w sprawie sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy też w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07 oraz w wyroku z dnia 20 września 2010, sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieje apteka prowadzona w [...] przez skarżącą spółkę, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację.

Należy wyraźnie przy tym wskazać, że stosowane przez stronę skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia - wbrew sugestiom strony - nie są zakazane, w wręcz są chronione przez Konstytucję RP, o ile jednak nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Ponadto, należy przyznać rację organowi, że takie czynności, jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje: - wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach, - sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin, - sporządzenie leków aptecznych, a także - udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych.

W świetle powyższego, nie sposób - zdaniem Sądu - podzielić stanowiska skarżącej spółki, iż udział w spornych programach lojalnościowych takich, jak "[...] ", "[...] " i "Program [...] " nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzował komercyjny charakter oraz cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danej apteki. Ponadto, należy wskazać, że do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przy tym przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem było również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały.

Sąd nie podzielił ponadto zarzutu naruszenia art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP, albowiem na gruncie niniejszej sprawy zakaz określonych w art. 94a ust. 1 P.f. działań wynika z ustawy - Prawo farmaceutyczne. Przepisy art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP przewiduje się, że ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest właśnie obowiązujący w dacie kontroli i orzekania przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, który jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 tego przepisu mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Działalność, na którą skarżąca spółka ma zezwolenie, jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Sąd zwrócił uwagę, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Zdaniem Sądu, oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała udziału w jednym z programów lojalnościowych (vide: "[...] "), a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało w tym zakresie umorzone.

Należy podkreślić, że przepis art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że organ może w razie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, w drodze decyzji, nakazać zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy.

Niewątpliwie decyzja administracyjna, wydana w trybie art. 94a ust. 3 cyt. ustawy, wywołuje skutki nie tylko wobec zdarzeń mających miejsce w momencie jej wydania, ale również wobec zdarzeń mających miejsce przed jej wydaniem. Wprowadzony ustawą - Prawo farmaceutyczne model "następczego" nadzoru nad reklamą produktu leczniczego, polega na uprawnieniu organu do wydawania decyzji administracyjnych nakazujących zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy produktów leczniczych sprzecznej z obowiązującymi przepisami dopiero po ukazaniu się danej reklamy oraz wobec potencjalnych zdarzeń w przyszłości. Zdaniem Sądu, powyższy skutek jest zgodny z intencją ustawodawcy i wynika z istoty wykonywania funkcji nadzorczych przez organ administracji publicznej. Skoro zatem w niniejszej sprawie ustalono, że strona skarżąca przed wydaniem decyzji z dnia [...] maja 2014 r. zaprzestała prowadzenia we wskazanej aptece działalności reklamowej poprzez udział w "[...] ", uzasadnione było uchylenie w tej części spornej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie w tej części postępowania w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenie działalności reklamowej apteki we wskazanym "[...] " z powodu jego bezprzedmiotowości.

Sąd uznał ponadto, iż - wbrew twierdzeniom strony skarżącej - Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo przyjął w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jest możliwe nałożenie kary pieniężnej przed uprawomocnieniem się decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia określonej reklamy. Nie jest bowiem tak, jak sugerowała strona skarżąca, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny może nałożyć karę jedynie w przypadku niezastosowania się strony do decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy. Zdaniem Sądu, należy zauważyć bowiem, iż za niezastosowanie się do przedmiotowej decyzji grozi sankcja w postaci cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki, wynikająca z przepisu art. 103 ust. 2 pkt 5 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który stanowi, iż wojewódzki inspektor farmaceutyczny może cofnąć zezwolenie, jeżeli nie wykonano decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, o której mowa w art. 94a ust. 3.

Ponadto, Główny Inspektor Farmaceutyczny słusznie zauważył w uzasadnieniu decyzji, że - w świetle treści przepisu art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - do nałożenia kary wystarczające jest, by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew wcześniejszej decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Zdaniem Sądu, nie mamy tutaj zatem do czynienia ze swego rodzaju karą za "recydywę", gdyż kara, o której mowa we wskazanym przepisie może zostać nałożona już za samo naruszenie przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Organ odwoławczy słusznie zauważył jednoczenie, że omawiana kara pieniężna jest penalizacją działań wbrew brzmieniu przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, a nie środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji wydanej przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Nie ulega ponadto wątpliwości, że rygor natychmiastowej wykonalności odnosi się jedynie do sankcji nakazującej zaprzestania reklamy, natomiast kara pieniężna staje się wymagalna dopiero, gdy decyzja staje się ostateczna. Tym samym, Główny Inspektor Farmaceutyczny zasadnie uznał w zaskarżonej decyzji z dnia 10 września 2014 r., że prawidłowe jest nałożenie kary pieniężnej w jednej decyzji wraz z nakazem zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy. Warto wskazać ponadto, że powyższe stanowisko potwierdził również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w swoim dotychczasowym orzecznictwie, czego przykładem może być m.in. wyrok tut. Sądu z dnia 15 kwietnia 2013 r., wydany w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 2617/12.

Sąd uznał ponadto, że ustalając wysokość kary administracyjnej, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił stosowne kryteria, wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 cyt. ustawy, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogłoby mieć jakikolwiek istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, a więc przede wszystkim przepisów art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Nie ulega wątpliwości, że organy administracji publicznej obu instancji, wydając w niniejszej sprawie sporne decyzje, obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, prawidłowo stosując przy tym zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, obowiązujące w dacie wydawania owych decyzji. Oznacza to, że wskazana w decyzjach podstawa prawna wynikać winna z obowiązującego prawa materialnego, tak, by nie naruszać zasady praworządności określonej w przepisie art. 6 k.p.a.

Zdaniem Sądu, z powyższego obowiązku organy Inspekcji Farmaceutycznej wywiązały się i brak jest podstaw do postawienia im w tym zakresie jakichkolwiek istotnych zarzutów.

Sąd uznał jednocześnie, że - wbrew zarzutom skarżącej spółki - nie można organom obu instancji odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, zostało poprzedzone sumiennym postępowaniem dowodowym, w którym organy dowiodły w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu, ocena organów Inspekcji Farmaceutycznej dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego, przeprowadzonym zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Ponadto, należy uznać, że uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji przepisu art. 107 § 3 k.p.a., albowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa, wyrażonej w przepisie art. 8 k.p.a.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie przepisu art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.