Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2428/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1, art. 32, art. 40 ust. 3, art. 94 ust. 3
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Małgorzata Korycińska sędzia NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Beata Cisek- Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 7 kwietnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 21 maja 2015 r. sygn. akt II SA/Op 104/15 w sprawie ze skargi [A.] na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla wyrok w zaskarżonej części i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Opolu; 2. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz [A.] 8425 (osiem tysięcy czterysta dwadzieścia pięć) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 2428/15

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Op 104/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu po rozpoznaniu sprawy ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego na realizację projektu w punkcie 1 stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji w części utrzymującej w mocy punkt 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], w punkcie 2 stwierdził nieważność punktu 1 decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] sierpnia 2014 r., nr [...], w punkcie 3 w pozostałym zakresie oddalił skargę.

Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2014 r. Zarząd Województwa Opolskiego - działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Opolskiego na lata 2007-2013 (zwany dalej także "IZ") w punkcie 1 nałożył na A korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych w części współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] oraz [...] - Zadanie nr 2 pn. "Zakup i montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "[...]" oraz w punkcie 2 określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy beneficjenta do dnia dokonania zwrotu środków EFRR wraz z odsetkami na rachunek bankowy IZ, przy czym: a) dla wydatków dotyczących postępowań nr [...] - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 195.268,32 zł; b) dla wydatków dotyczących postępowania nr [...] - Zadanie nr 2 pn. "Zakup/montaż wyposażenia wymagającego montażu wraz z uruchomieniem (dygestoria, przystawki) w ramach przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. "[...]" - kwota dofinansowania do zwrotu wynosi 389.656,73 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o przepisy art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 oraz 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.) – dalej jako "u.f.p.".

Rozpoznając wniosek A o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa Opolskiego, działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których stwierdzono naruszenie art. 32 ust. 2 p.z.p., organ wyjaśnił, że przy możliwości podziału jednego zamówienia na części, dla których zamawiający będzie prowadził odrębne postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wartością każdej z części zamówienia, będzie łączna wartość wszystkich części zamówienia i wówczas zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów p.z.p. właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Organ podkreślił, że dopiero takie działanie zamawiającego nie naruszy art. 32 ust. 2 p.z.p. Zdaniem organu, podstawą do uznania, że w niniejszej sprawie występują samodzielne zamówienia jest przyjęty okres realizacji projektu, który nakazuje traktować usługi, dostawy lub roboty budowlane, które mają być wykonane w ramach jego realizacji, jako jedno zamówienie. Organ wyjaśnił, że informację na temat planowanych wydatków, jakie miały zostać poniesione w trakcie realizacji projektu, strona posiadała już na etapie przygotowywania wniosku o dofinansowanie i następnie zawierania umowy z IZ, zatem powinna oszacować je łącznie z zastosowaniem właściwych przepisów p.z.p. Gdyby zatem zastosowano przepisy odpowiednie dla łącznej wartości zakupywanej aparatury naukowo-badawczej, poprzez zamieszczenie ogłoszenia w DUUE, znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych oferentów o podmioty działające na terenie krajów UE. Dodatkowo organ wskazał, że zakupiony sprzęt służy celom naukowym badawczym i dydaktycznym [...] i bez znaczenia pozostaje fakt, w jakim Zakładzie, Katedrze czy Pracowni jest wykorzystywany zgodnie ze swoim przeznaczeniem. Bez znaczenia pozostaje także – w ocenie organu - sposób grupowania przez stronę zakupionej aparatury, gdyż niewątpliwie służy ona celom naukowym, badawczym i dydaktycznym. W ocenie organu odwoławczego, postępowanie strony doprowadziło do naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., a w konsekwencji - naruszenia art. 40 ust. 3, art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

W odniesieniu do postępowania nr [...] organ stwierdził, że w sytuacji, gdy zamawiający żądał w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, to jej podpisanie musiało być poprzedzone wniesieniem zabezpieczenia. Organ wskazał na treść art. 150 ust. 4 p.z.p. i stwierdził, że przed zawarciem umowy wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą wystąpił o zmianę warunków dotyczących sposobu wniesienia zabezpieczenia, proponując: wniesienie 30% wartości zabezpieczenia (tj. 59.158,41 zł) w formie gotówkowej, natomiast pozostałe 70% potrącić z faktury wystawianej tytułem realizacji ostatniego etapu zadania stanowiącego przedmiot umowy oraz zaliczenie wpłaconego wadium na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ostatecznie zabezpieczenie należytego wykonania umowy, stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. Stosownie zaś do art. 94 ust. 2 p.z.p., jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający winien wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert, bez przeprowadzania ich ponownej oceny, chyba że istniały przesłanki do unieważnienia postępowania.

Odnosząc się do uwag strony w kwestii naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. organ wyjaśnił, że w sprawie nie może być mowy o odrzuceniu, lecz w świetle art. 94 ust. 2 p.z.p. powinno dojść do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownej oceny. Organ wywiódł, że w tej sprawie i w tych okolicznościach skutek pozostaje ten sam, tzn. beneficjent powinien wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych złożonych ofert. Również w tym przypadku, poprzez naruszenie art. 94 ust. 2 p.z.p., doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Opisane wyżej zaniechanie strony mogło potencjalnie spowodować znaczną szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ uznał, że efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 pkt 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Przywołując treść tego przepisu organ wskazał, że jego regulacja wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością a nie szkodą. Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa, które potencjalnie mogło, ale nie spowodowało szkody w budżecie. Dlatego też do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, jak uczyniono w rozpatrywanym przypadku. Szkoda określona w decyzji jest szkodą potencjalną w wysokości wynikającej z taryfikatora, stanowiącego załącznik nr 5 do Vademecum. Szkoda wynika z samego faktu naruszenia procedur i zasad p.z.p., w tym z powodu braku wniesienia przez wybranego wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 organ wyjaśnił, że wykrycie naruszenia prawa UE, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, prowadzi do obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo i nałożenia korekty finansowej. Przywołując postanowienia Vademecum organ wskazał, że kieruje się m.in. zapisami "Wytycznych do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych". Z kolei wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE stanowią załącznik nr 5 do Vademecum. W sytuacji wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Jednocześnie organ zaznaczył, że jeśli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, wówczas - według ww. dokumentu - należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tej tabeli. Stąd w kwestii zawarcia umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia - w tabeli nr 1, nie przyjęto wprost stawki korekty finansowej za naruszenie art. 94 ust. 2 p.z.p. W związku z powyższym wskazanie stawki korekty winno nastąpić poprzez przyjęcie najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, tj. art. 89 p.z.p., zgodnie z zapisem pkt. 28 tabeli nr 1 i dlatego organ nałożył 25% korekty finansowej.

W przypadku naruszenia art. 32 ust. 2 p.z.p., dokonanie podziału zamówienia i niezastosowanie właściwych przepisów dla całości zamówienia (jego wartości) doprowadziło m.in. do naruszenia art. 40 ust. 3 p.z.p. Strona tylko dokonała ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, nie dopełniła natomiast obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do DUUE, co skutkowało naliczeniem korekty finansowej. Organ podał, że korektę wyliczono i nałożono zgodnie z zapisami § 11 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu oraz załącznika nr 5 do Vademecum, w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych związanych z ww. postępowaniami o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe bowiem stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej. Niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE stanowi naruszenie art. 40 ust. 1 i 3 p.z.p., czyli nieprawidłowość wg Tabeli nr 1 Zał. nr 5 do Vademecum - pkt 2.

Odnosząc się do zarzutu strony w przedmiocie ustalenia wartości korekt finansowych organ wyjaśnił, że z treści "Wytycznych oraz wskaźników procentowych do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy" (dalej Wytyczne IZ) wynika, iż jego celem jest ustalenie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2007-2013. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go więc w wysokości i na warunkach określonych w powyższym dokumencie. Ponadto omówiony dokument sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej.

Zdaniem organu w niniejszej sprawie doszło do znaczących naruszeń konkurencyjności, bowiem strona w sposób nieuprawniony ograniczyła krąg potencjalnych oferentów, w tym m.in. poprzez opublikowanie ogłoszeń o zamówieniach jedynie w krajowym BZP, wobec czego IZ nie miała podstaw do zastosowania niższych stawek korekt finansowych niż te, które zostały ustalone w unijnych i krajowych wytycznych w przedmiotowym zakresie. Poprzez wykazane nieprawidłowości, w ocenie organu, strona potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem budżet ten poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W analizowanej sprawie wysokość potencjalnej szkody jest trudna do oszacowania i na dzień rozstrzygnięcia trudno jest wskazać jednoznacznie, do jakich potencjalnie strat w budżecie unijnym mogłoby dojść w przypadku nienależytego wykonania umowy lub o ile niższy byłby to wkład, gdyby zastosowano właściwe przepisy ustawy p.z.p., dlatego zasadnym było posłużenie się metodą wskaźnikową dla zastosowania korekt finansowych.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie A wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa Opolskiego i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] sierpnia 2014 r. oraz domagał się zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji strona skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., art. 32 ust. 2 p.z.p., art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 150 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wadliwą wykładnię art. 144 ust. 1 p.z.p., art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jak również naruszenie przepisów art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 oraz art. 27 § 1 w zw. z art. 26 § 2 i art. 15 k.p.a. W uzasadnieniu skarżąca stwierdziła, że w sprawie nie doszło do naruszenia (uchybienia) procedur określonych w p.z.p., zaś błędna wykładnia ww. przepisów nie może stanowić podstawy do zastosowania i nałożenia korekty finansowej oraz zwrotu części dofinansowania w wyliczonej wysokości. Zdaniem skarżącej bezzasadne są zarzuty organu w przedmiocie - arbitralnie stwierdzonych - nieprawidłowości w zakresie p.z.p., przy realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie. Dodatkowo skarżąca zwróciła uwagę, że decyzja odwoławcza została wydana przez tych samych członków organu - Zarządu Województwa Opolskiego, którzy wydali decyzję w pierwszej instancji, zatem podlegali oni wyłączeniu, czym naruszono zasadę dwuinstancyjności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga jest zasadna tylko w części, tj. nieprzewidzianej do załatwienia w formie decyzji administracyjnej w zakresie nałożenia korekty finansowej. Natomiast co do rozstrzygnięcia w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu administracji publicznej ani naruszenia norm prawa materialnego, ani też przepisów postępowania, które mogłyby skutkować uwzględnieniem skargi w tej części.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że kwestię wymogu ustalenia i nałożenia korekty finansowej w drodze i w formie decyzji administracyjnej, w tym także, czy powinna poprzedzać decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania - wobec rozbieżności w orzecznictwie sądowoadministracyjnym - rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14 (ONSAiWSA 2015/2/17).

Mając zatem na uwadze powyższe, Sąd ten na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. orzekł jak w punktach 1 i 2 wyroku.

W zakresie prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia, podjętego na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p., Sąd pierwszej instancji uznał, że skarżąca udzieliła zamówienia na realizację projektu - etap II "wyposażenie laboratoriów i pomieszczeń dydaktycznych" w formie dostawy aparatury naukowo-badawczej w dziewięciu odrębnych postępowaniach. Sąd podzielając stanowisko organu w tym zakresie uznał, że zaniechanie to jest o tyle istotne, że w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 40 ust. 3 p.z.p., albowiem gdyby skarżąca zastosowała przepisy odpowiednie dla łącznej wartości zakupywanej aparatury naukowo-badawczej poprzez zamieszczenie ogłoszenia w DUUE znacząco poszerzyłby się krąg potencjalnych dostawców o oferentów z innych krajów Unii Europejskiej, a to z kolei wpłynęłoby na poprawę konkurencyjności, która stwarza możliwość otrzymania przez zamawiającego korzystniejszych ofert od pozyskanych na rynku krajowym. Zaniechanie w tej materii skutkowało naruszeniem art. 95 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zasadnie również organ przyjął, co do zadania nr 2 objętego spornym projektem, że skarżąca zawarła umowę z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Tym samym, skarżąca nie respektowała ustanowionych przez siebie zasad opisanych w SIWZ, a w konsekwencji - poprzez naruszenie art. 94 ust. 2 p.z.p. - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. Sąd pierwszej instancji wskazał, że umowa ([...]), została podpisana w dniu 13 stycznia 2010 r., na kwotę 1.971.947 zł brutto. W tym przypadku, zabezpieczenie należytego wykonania umowy - w wysokości 10% wynagrodzenia brutto umowy - stanowiła kwota 197.194,70 zł. W dniu zawarcia umowy wykonawca zobowiązany był wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia, tj. 59.158,41 zł, natomiast zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowiła jedynie kwota 25.000 zł. Również w tym przypadku, poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 p.z.p., które koresponduje z zapisem ppkt. 14.1.6 oraz 14.4 SIWZ doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić ww. warunek zawarcia umowy, a z drugiej - istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji wykryte naruszenia prawa (procedur) zamówień publicznych mają charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia. Zasadnie została nałożona na skarżącą korekta finansowa oraz właściwie dokonano wyliczenia korekty. Nieprawidłowość, jakiej dopuściła się skarżąca wystąpiła w dwóch kategoriach, tj. opisanej w pozycji 2 oraz 28 - tabeli nr 1 Załącznika nr 5 do Vademecum. Zdaniem Sądu pierwszej instancji określona procentowo korekta służy ujednoliceniu oceny wagi stwierdzonych naruszeń. W rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów o równej, uczciwej konkurencji przy spornych zamówieniach dokonywanych przez skarżącą, co oznaczało zaistnienie co najmniej potencjalnej szkody w budżecie UE. Nie można wykluczyć, że doszło do ograniczenia możliwości wzięcia udziału w zamówieniach innym dostawcom i wykonawcom. W świetle art. 7 ust. 1 p.z.p., nie powinna mieć miejsca dyskryminacja dostawców/wykonawców z uwagi na to, z jakiego publikatora korzystają (krajowego czy unijnego). Zamawiający powinien - dla realizacji zasady uczciwej konkurencyjności - zapewnić odpowiedni poziom upublicznienia zamówienia, zgodnie z przepisami p.z.p., aby nie powodować zmniejszenia zainteresowania zamówieniem, zmniejszenia liczby ofert, co przekłada się na wysokość ceny. Nie było przy tym konieczne prowadzenie postępowania dowodowego w celu wykazania zaistnienia rzeczywistego uszczerbku finansowego. Dla możliwości nałożenia korekty finansowej warunkiem wystarczającym było bowiem wykazanie zaistnienia szkody potencjalnej, hipotetycznej. Wskaźnik korekt dla stwierdzonych nieprawidłowości jest opisany sztywno i przewiduje jedyną stawkę, zastosowaną w sprawie. Sąd pierwszej instancji uznał również, że uzasadnienie sposobu zakwalifikowania nieprawidłowości przez organ jest prawidłowe.

Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, że podpisanie umowy z wykonawcą, który nie wniósł wymaganego należytego zabezpieczenia wykonania umowy, jego oferta powinna być pominięta, co niesie za sobą taki sam skutek prawny jak jej odrzucenie. Zatem w tym przypadku naruszenie konkurencyjności ma charakter znaczący, podobnie jak w drugim przypadku, tj. gdy zamawiający w sposób nieuprawniony ograniczył krąg potencjalnych oferentów poprzez publikowanie ogłoszeń o dziewięciu zamówieniach jedynie w krajowym BZP. Wobec powyższego organ nie miał podstaw do zastosowania niższych stawek korekt finansowych niż te, które zostały ustalone w Wytycznych.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji w sprawie nie doszło do naruszenia zarzucanych w skardze przepisów postępowania, bowiem wbrew sugestiom skarżącej, organy orzekające w tej sprawie poprawnie i rzetelnie ustaliły stan faktyczny, przy dochowaniu zasady zawartej w art. 10 § 1 k.p.a. oraz wszechstronnie oceniły dowody, jak również ustosunkowały się do podnoszonych przez skarżącą zarzutów. Właściwie też organ w uzasadnieniu rozstrzygnięcia przedstawił ustalony w sprawie stan faktyczny, przeprowadził analizę zapisów umowy o dofinansowanie, zastosowanych przepisów oraz zasad ustalania i nakładania korekt finansowych.

Niezasadny okazał się również – zdaniem Sądu pierwszej instancji - zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., bowiem brak jest możliwości stosowania wymienionego przepisu do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12a u.f.p. Wbrew zarzutom skarżącej, nie doszło również do naruszenia art. 15 k.p.a.

Wobec powyższych okoliczności, Sąd pierwszej instancji oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od tego wyroku w części dotyczącej punktu 3 wniósł A domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w tej części i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w części dotyczącej punktu 3 i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji Zarządu Województwa Opolskiego z dnia [...] grudnia 2014 r. w części utrzymującej w mocy punkt 2 decyzji tego organu z dnia [...] sierpnia 2014 r. oraz uchylenie tej decyzji w zakresie punktu 2, tj. w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 584.925,05 zł wraz z odsetkami oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Strona skarżąca zaskarżonemu wyrokowi, w ramach podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a., zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego:

w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]:

1. art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 4 p.z.p., poprzez ich błędne zastosowanie i w rezultacie bezpodstawne przyjęcie, iż skarżąca podzieliła na części jedno zamówienie publiczne celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p. w zakresie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu UPUE, gdy tymczasem każde z udzielonych zamówień stanowiło odrębne i samodzielne zamówienie i z uwagi na swoją wartość nie wymagało opublikowania ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym;

2. art. 32 ust. 4 p.z.p., polegające na jego błędnym zastosowaniu poprzez przyjęcie, że skarżący udzielił zamówienia w częściach, błędnie określając wartość zamówienia, którą powinna stanowić łączna wartość poszczególnych zamówień, gdy tymczasem wartość każdego z udzielonych zamówień została określona prawidłowo, gdyż zamówienia te stanowiły odrębne i samodzielne przedmioty, a nie poszczególne części jednego zamówienia;

3. art. 32 ust. 2 i 4 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez dokonanie ich błędnej wykładni, polegającej na przyjęciu, że skarżący dokonał podziału jednego zamówienia na części celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p. oraz, że wszystkie ww. zamówienia publiczne powinny stanowić jedno zamówienie o wartości równej wartości dziewięciu poszczególnych zamówień, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem Sąd pierwszej instancji pominął, iż w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z poszczególnymi częściami jednego zamówienia, lecz z odrębnymi dziewięcioma zamówieniami, z czego jednoznacznie wynika, że skarżący nie ograniczył kręgu potencjalnych wykonawców;

4. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 3 p.z.p., polegające na ich błędnym zastosowaniu w sytuacji, gdy skarżący nie dokonał podziału zamówienia w celu obejścia prawa;

5. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych na skutek naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 oraz art. 40 ust. 3 p.z.p., co wynika z mylnego rozumienia treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest jedynie wystąpienie formalnego naruszenia przepisu prawa z czym wiąże się możliwość zaistnienia hipotetycznej szkody, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków;

6. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ustalenie wartości korekt finansowych jedynie na podstawie możliwie najwyższej zryczałtowanej stawki wskazanej w "Taryfikatorze korekt finansowych", z pominięciem ciążącego na organie obowiązku uwzględnienia "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, a także dokonania analizy w zakresie istnienia podstaw do obniżenia wskaźnika korekty finansowej.

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]:

7. art. 94 ust. 2 i 3 p.z.p. w związku z art. 150 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez dokonanie ich błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że z przywołanych przepisów wynika obowiązek pominięcia oferty wykonawcy, który nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy we właściwej wysokości, gdy tymczasem w ust. 2 przepisu art. 94 ustawodawca wskazał przypadki, w których zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminów, a w ust. 3 cyt. przepisu wskazano na uprawnienie beneficjenta do wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, w sytuacji nie wniesienia wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

8. art. 94 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że skarżący naruszył obowiązki wynikające z art. 92 ust. 2 i 3 p.z.p. "poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej pominięciu w związku z brakiem wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy", co uznano za nieprawidłowość skutkującą ustaleniem i nałożeniem korekty finansowej, pomijając zupełnie okoliczność prawidłowego i terminowego wykonania przedmiotu umowy przez tego wykonawcę;

9. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz wystąpiła podstawa do nałożenia korekt finansowych w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 na skutek naruszenia art. 94 ust. 2 i 4 i art. 150 ust. 4 p.z.p., co wynika z mylnego rozumienia treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla udowodnienia wystąpienia nieprawidłowości oraz podstawy do nałożenia korekty finansowej wystarczające jest jedynie wystąpienie formalnego naruszenia przepisu prawa także w sytuacji, gdy w momencie ustalania korekty finansowej nie występowała jakakolwiek szkoda potencjalna dla budżetu UE i organ posiadał pewność, że nie wystąpi ona również w przyszłości, gdyż wykonawca, który nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia we właściwej wysokości, przedmiot tej umowy już w sposób prawidłowy wykonał;

10. art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ustalenie wartości korekty finansowej na podstawie nieprawidłowo określonego "najbliższego rodzajowo naruszenia", stanowiącą najwyższą zryczałtowaną stawkę przewidzianą w "Taryfikatorze korekt finansowych" bez uwzględnienia "charakteru nieprawidłowości", "wagi nieprawidłowości" oraz "strat finansowych" występujących w funduszach unijnych, a także dokonania analizy w zakresie istnienia podstaw do obniżenia wskaźnika korekty finansowej.

W odniesieniu do wszystkich przywołanych wyżej postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

11. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez błędną jego wykładnię i przyjęcie, że skarżący wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których nowa w art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, tj. wyłącznie przepisów Prawa zamówień publicznych, gdy tymczasem do naruszenia ww. procedur dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszenie posiada status nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz gdy wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej w rozumieniu art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006,

12. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżący wykorzystał środki z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu,

II. naruszenie prawa procesowego:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- nie przeprowadził odrębnego postępowania w zakresie ustalenia i nałożenia korekty finansowej;

- nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE,

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora";

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na:

a) zbyt ogólnikowym uzasadnieniu przez Sąd pierwszej instancji wyroku, pozbawiające skarżącego informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nie odniesienie się przez ten Sąd do części zarzutów zawartych w skardze, w szczególności:

- nie odniesienie się do podnoszonego przez skarżącego zarzutu naruszenia prawa materialnego w zakresie błędnego zastosowania art. 32 ust. 2 p.z.p. i całkowite pominięcie obszernej argumentacji wykazującej, że skarżący nie dokonał celowego podziału zamówienia na części celem uniknięcia stosowania przepisów ustawy p.z.p.,

- nie wyjaśnienie przez Sąd dlaczego, w sytuacji stwierdzenia nieważności decyzji organów w zakresie nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowanych, Sąd stanął na stanowisku, że organ przeprowadził postępowanie w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa i w sposób należyty wyjaśnił podstawy rozstrzygnięcia;

- nie odniesienie się w jakikolwiek sposób do zarzutu braku zastosowania instytucji miarkowania korekty finansowej, który był istotny z uwagi na ustalenie korekty przy zastosowaniu przez Organ najwyższego procentowego wskaźnika korekty wynoszącego każdorazowo 25%;

b) błędnym ustaleniu przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego prowadzącego do uznania, że "w rozpoznawanej sprawie element sporu między skarżącą a organem dotyczy niezastosowania właściwych przepisów dla całości zamówienia przez dokonanie podziału zamówienia w taki sposób, że wartością każdej części zamówienia nie była łączna wartość wszystkich części zamówienia, co doprowadziło do m.in. naruszenia art. 40 ust. 3 p.z.p." (str. 20 wyroku), gdy tymczasem element sporu sprowadzał się do przesądzenia, czy poszczególne zamówienia mogą zostać uznane za samodzielne i odrębne, co podkreślał skarżący w toku całego postępowania, a co zupełnie pominął Sąd pierwszej instancji nie odnosząc się zupełnie do tego kluczowego zarzutu;

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący A podniósł m.in., że Sąd pierwszej instancji błędnie uznał, że przedmioty wszystkich postępowań na dostawę sprzętu badawczego są jednym zamówieniem. Skarżącemu nie chodziło przy tym o uniknięcie stosowania przepisów p.z.p, gdzie taka jego motywacja przesądza o braku podstaw do stwierdzenia, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 i 4 p.z.p. W konsekwencji brakuje podstawy do nałożenia korekty finansowej na skarżącego kasacyjnie, bowiem nie wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, której jedną z kumulatywnych przesłanek jest naruszenie obowiązującego prawa.

Skarżący kasacyjnie wskazał, że w świetle art. 13 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ewentualne "kumulowanie" zamówień winno odbyć się wedle słownika CPV.

W ocenie skarżącego kasacyjnie Sąd pierwszej instancji pominął zarzuty w kontekście ustalania wartości korekty finansowej oraz i bezpodstawnie stwierdził, że do szkody w wymiarze potencjalnym doszło w przypadku uzyskania zabezpieczenia w niepełnej wysokości.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Opolskiego wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, jak i przepisów prawa materialnego. W orzecznictwie i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że w sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące przepisów postępowania. Jednak warunek ten trzeba zmodyfikować w przypadku postawienia zarzutu naruszenia prawa materialnego, polegającego jak wskazuje autor skargi kasacyjnej, na "błędnym zastosowaniu", czyli uznać należy, że chodziło o błędną wykładnię przepisów prawa materialnego, gdyż zarzuty dotyczą niewłaściwego zrekonstruowania treści normy prawnej. W rozpoznawanej sprawie zarzucono m.in. błędne zastosowanie art. 32 ust. 2 p.z.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 40 ust. 3 oraz art. 32 ust. 4 u.p.z. Podnoszone w skardze kasacyjnej zarzuty prawa materialnego w istocie sprowadzają się do twierdzenia, że Sąd pierwszej instancji zaaprobował stanowisko organów, że w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, podzielonym na części.

Przy takim zarzucie w pierwszej kolejności należy ustalić treść przepisu prawa materialnego, gdyż warunkuje on zakres i granice postępowania wyjaśniającego, a więc sposób stosowania przepisów procesowych.

Zgodnie z art. 32 ust. 2 p.z.p. zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Treść tej normy prawnej wskazuje, że możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w stanie faktycznym. W tym zakresie ustawodawca pozostawił zamawiającemu margines swobody. Ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy. Zarówno w orzecznictwie (por. wyroki: NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 3076/15, II GSK 274/16) jak i w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, podkreśla się, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz.

W piśmiennictwie zauważa się, iż przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por. Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI do art. 32 opubl. LEX 2014).

Aby dokonać oceny zarzutów prawa materialnego konieczna jest pozytywna ocena kontroli Sądu pierwszej instancji w zakresie przeprowadzonego przez organy postępowania.

Należy przy tym wskazać, że realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.), przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).

Organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdził, a Sąd pierwszej instancji konstatacje te zaakceptował, że w sprawie doszło do naruszenia p.z.p. poprzez podzielenie na części jednego zamówienia publicznego. Nieuprawniony podział jednego zamówienia (tożsamego przedmiotowo i czasowo oraz możliwego do wykonania przez jednego wykonawcę) na części, skutkował zaś brakiem prawidłowego ustalenia wartości zamówienia – którą stanowić powinna łączna wartość poszczególnych części zamówienia (art.32 ust.4 p.z.p.). Skutkiem wadliwego zdaniem organu i Sądu pierwszej instancji, określenia wartości zamówienia było niedopełnienie obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 3 przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Zdaniem NSA, Sąd pierwszej instancji z naruszeniem wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów postępowania art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art.10, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. nie ustalił przesłanek wymaganych do przyjęcia czy poszczególne zamówienia mogą zostać uznane za samodzielne. Przede wszystkim Sąd I instancji, poprzestając na uznaniu, że przedmiotem zamówienia był sprzęt służący celom naukowym, badawczym i dydaktycznym, nie odniósł się konkretnie do podnoszonego przez skarżącego argumentu, iż zamówienia uwzględniały odrębne przedmioty wynikające z kodów CPV zaś według tych kryteriów możliwe było wyodrębnienie trzech samodzielnych zamówień, których zsumowana wartość nie obligowała do przekazania zgłoszenia o zamówieniu UPUE. Sąd nie przeanalizował również czy aspekt techniczny i funkcjonalne przeznaczenie sprzętu mogło decydować o odrębności poszczególnych zamówień. W zaskarżonym wyroku zabrakło oceny, czy można uznać za urządzenia tego samego rodzaju, stanowiące przedmiot zamówień/zamówienia/, aparaty wysoko sprawnej chromatografii cieczowej, liofilizator czy też wirówkę laboratoryjną. Od tego ustalenia natomiast zależy ocena czy ich zakup powinien być objęty jednym zamówieniem. Tym samym bez dokonania rzetelnej analizy w tym zakresie, zdaniem NSA, nie można przyjąć, iż zachodziła przedmiotowa tożsamość zamówienia.

Niewystarczające dla uznania tożsamości czasowej zamówienia /zamówień/ jest poprzestanie na konstatacji, powtórzonej przez Sąd pierwszej instancji za organem, że okres realizacji projektu determinuje uznanie, że wszelkie dostawy wykonane w ramach jego realizacji są jednym zamówieniem. Takie rozumienie pojęcia "zamówienie" w kontekście art. 32 ust. 2 u.p.z. eliminowałoby wagę ustaleń w zakresie pozostałych kryteriów. Ustalenia czasowe pomiędzy zamówieniami, mogą dowodzić ich powiązania bądź braku powiązań w oparciu o kryteria podmiotowo-przedmiotowe.

Uwzględniając właściwość świadczeń (ich rodzaj, sposób i cel użytkowania) należało odnieść się do argumentacji skarżącego, czy zrealizowanie tego rodzaju zamówienia bądź zamówień było możliwe przez jednego wykonawcę, zważywszy konieczność zachowania standardów wysoko specjalistycznego sprzętu. Sąd pierwszej instancji, wyrażając aprobatę dla stanowiska organu, nie zauważył, że organ co do zasady nie posiadał specjalistycznej wiedzy pozwalającej na ustalenie, że faktycznie istnieją na rynku przedsiębiorcy, którzy byli w stanie zrealizować łącznie wszystkie zamówienia.

Organ nie dokonał ustaleń w tym zakresie, poprzestając na nie popartym żadnymi dowodami wniosku, że było to możliwe. Zaś Sąd pierwszej instancji, stanowiska tego nie zakwestionował. W konkluzji, zdaniem NSA jako przedwczesny uznać należy wniosek Sądu pierwszej instancji, że w sprawie doszło do podzielenia jednego zamówienia na części w odrębnie prowadzonych dziewięciu postępowaniach. W konsekwencji przedwczesna jest ocena, że istniał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (art. 40 ust.3 u.z.p.).

Nadto, niezależnie od powyższego, wskazać trzeba, że organ stwierdzając w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że wbrew u.z.p. beneficjent nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, nie badał okoliczności, czy celem błędnego oszacowania wartości zamówienia przez beneficjenta (wynikającej z podziału zamówienia) było uniknięcie stosowania ustawy. Zatem poprzestał na ustaleniu skutku, bez wyjaśnienia czy działanie strony zmierzało do świadomego obejścia ustawy w okolicznościach tej sprawy. Należy jeszcze raz podkreślić, że niestosowanie przepisów ustawy musi być objęte celem zamawiającego.

Nie bez znaczenia dla oceny czy zawarcie umów na konkretne urządzenia naukowo- dydaktyczne miało na celu uniknięcie stosowania przepisów ustawy, jest fakt, że beneficjent przeprowadził dziewięć postępowań o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego. Zdaniem beneficjenta względy techniczne i organizacyjne spowodowały konieczność rozdzielenia zamówień. Jak już podkreślano, przy ocenie czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawowy zakaz. Tymczasem przesłanka czy skarżący działał w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy tj. uniknięcia określonych obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień w wyniku ich niespełnienia, nie była przedmiotem oceny zarówno organów orzekających w sprawie, jak i Sądu pierwszej instancji. Kwestia ta powinna być oceniona na tle konkretnego stanu faktycznego.

W konsekwencji powyższego odniesienie się do zarzutów dotyczących ustalenia i nałożenia korekty finansowej (pkt I ppkt 5,6 petitum skargi), jest na tym etapie postępowania przedwczesne.

Z zaprezentowanych wyżej rozważań wynika, że stwierdzone naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy. Z tych względów ocena zasadności zarzutów wskazanych w pkt I ppkt 1- 6 oraz 11,12 na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. byłaby przedwczesna. Jak bowiem wskazano, wadliwie przeprowadzone postępowanie uniemożliwia dokonanie przez NSA oceny, czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem - co będzie możliwe po wskazaniu przez Sąd I instancji weryfikowalnych okoliczności faktycznych i prawnych, które uzasadniają wniosek, że w realiach tej sprawy zamówienie spełnia łącznie trzy kryteria wymagane dla takiego wniosku - czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. z wykazaniem, że celem takiego sposobu działania było uniknięcie przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Natomiast za całkowicie nietrafny uznać należy zarzut naruszenia przepisów określonych w pkt I ppkt 7,8,9 petitum skargi w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nr [...]. Zgodzić należy się z Sądem I instancji, podzielającym stanowisko organu, że skoro zamawiający zawarł w SIWZ wymóg wniesienia zabezpieczenia w odpowiedniej wysokości (określonej procentowo), najpóźniej w dniu podpisania umowy, to jej podpisanie poprzedzone powinno być wniesieniem zabezpieczenia. Zamawiający bowiem nie przewidział żadnych odstępstw od wymogu dotyczącego obowiązku wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Stosownie zaś do art. 94 ust. 3 u.z.p. jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1. Jako prawidłowe uznać należy stanowisko, że poprzez naruszenie art. 94 ust. 3 p.z.p. (w uzasadnieniu Sąd I instancji w wyniku omyłki wskazał ust. 2 tego przepisu) doszło do naruszenia art. 7 ust.1 p.z.p. albowiem gdyby określono mniej rygorystyczne zasady wnoszenia zabezpieczenia, to z jednej strony wybrany oferent mógłby spełnić przedmiotowy warunek zawarcia umowy, a z drugiej strony, istniałaby możliwość pozyskania większej ilości konkurencyjnych ofert. Zatem beneficjent ograniczył krąg wykonawców, którzy mogliby się zgłosić gdyby takiego warunku nie było. Konsekwencją tego było zasadne przyjęcie, że opisane postępowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość w rozumieniu ar. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Efektem stwierdzenia ww. nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt, wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Regulacja ta wiąże obowiązek korekty z nieprawidłowością (a nie szkodą). Pojęcie nieprawidłowości jest bowiem szersze i obejmuje przypadki naruszenia prawa nie odwołując się do realnej szkody. Dlatego też dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (Taryfikator), wiąże nałożenie korekty z naruszeniem przepisów p.z.p., co stanowi nieprawidłowość, a nie z powstaniem realnej szkody.

W kontekście powyższego za całkowicie nieusprawiedliwione uznać należy stanowisko autora skargi kasacyjnej, że po pierwsze naruszenie to ma jedynie charakter formalny a po drugie nie może być mowy o potencjalnej szkodzie skoro wykonawca przedmiot tej umowy w sposób prawidłowy już wykonał i nie istnieje zagrożenie nie wykonania umowy.

Zdaniem NSA, naruszenie zasad konkurencji implikuje uznanie, że miała miejsce nieprawidłowość a w jej konsekwencji zasadnie wyliczono korektę finansową. Różnica polega na tym, że gdyby była to jedyna nieprawidłowość, to zgodnie z taryfikatorem korekta podlegałaby miarkowaniu ale z uwagi na konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania celem ustalenia czy w sprawie doszło do podziału zamówienia celem obejścia przepisów ustawy zamówień publicznych, ostateczne rozstrzygnięcie w zakresie wysokości korekty finansowej stwierdzonej nieprawidłowości przy zamówieniu publicznym nr [...], będzie możliwe przy ponownym rozpoznaniu sprawy.

Wobec braku wyczerpujących ustaleń w zakresie kryteriów decydujących o uznaniu czy w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tożsamość czasowa, podmiotowa i przedmiotowa) czy też nieuprawnionym podziałem zamówienia w celu wyłączenia stosowania przepisów p.z.p. w połączeniu z brakiem ustaleń świadczących, iż celem określonego sposobu postępowania było uniknięcie przez beneficjenta stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, które mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.