Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 234/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.94a, art.129b
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: 151,134
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś – Rosińska (spr.) Sędzia WSA Grzegorz Nowecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 września 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2019 r., znak [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

W dniu [...] marca 2018 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] (dalej WIF) wpłynęło zawiadomienie z [...] marca 2018r.

o podejrzeniu naruszenia ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności przez spółkę prowadzącą aptekę ogólnodostępną o nazwie "[...]", mieszczącą się

w [...] przy ul. [...]. Do pisma załączono zdjęcia pokazujące umieszczone we wnętrzu izby ekspedycyjnej: potykacz o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00", potykacz informujący o dermokonsultacji, koszyk

z produktami leczniczymi oznakowany [...] -70%, - 50%, -25%!", półki z etykietami "Promocja".

Wobec powyższego [...] marca 2018r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził kontrolę doraźną ww. apteki i ustalenia zawarł w protokole kontroli doraźnej znak: [...].

Pismem z dnia [...] marca 2018r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego, w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", mieszczącej się w [...] przy ul. [...], i jej działalności przez podmiot G. Sp. z o.o. z siedzibą w K., poprzez umieszczenie plakatów o treści: "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "Duża Apteka Małe Ceny", potykacza o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00", stojaka z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena", koszyka z produktami leczniczymi oznakowanego "! -70%, - 50%, -25%!", gazetki określonej jako "Katalog Produktów [...]" zawierającej produkty [...] oraz poprzez prowadzenie dermokonsultacji i informowaniu o tym w formie potykacza o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00-14.00". Jednocześnie strona została poinformowana o przysługującym prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2018 r. WIF włączył do przedmiotowego postępowania protokół kontroli doraźnej z dnia [...] marca 2018r., znak: [...]. Pismem z dnia 31 sierpnia 2018r. organ I instancji zawiadomił stronę o zebraniu pełnego materiału dowodowego w sprawie i uprawnieniu do wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

Decyzją z [...] lutego 2019 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...]:

I. na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 u.p.f. oraz art. 104 i 105 § 1 w związku

z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu

w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], przeciwko przedsiębiorcy [...] z siedzibą w B. umorzył postępowanie

o naruszenie zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., wobec zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" mieszczącej się w [...] przy ul. [...] i jej działalności przez podmiot [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatów o treści "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "Duża Apteka Małe Ceny", potykacza o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00", stojaka z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena", koszyka z produktami leczniczymi oznakowanego "! -70%, -50%, -25%!", poprzez gazetkę określoną jako "Katalog Produktów [...]" zawierającą produkty [...] oraz poprzez prowadzenie dermokonsultacji i informowaniu o tym w formie potykacza o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00¬14.00", w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 ww. ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 ww. ustawy;

II. na podstawie art. 94a ust. 2, ust. 3 i ust. 4 u.p.f. oraz art. 104 i 105 § 1 w związku z art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., po przeprowadzeniu postępowania wszczętego z urzędu w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], przeciwko przedsiębiorcy [...] z siedzibą w W. umorzył postępowanie o naruszenie zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., wobec braku przesłanek do stwierdzenia prowadzenia reklamy apteki o nazwie "[...]" mieszczącej się w [...] przy ul. [...] i jej działalności przez podmiot [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. poprzez umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatów o treści "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "Duża Apteka Małe Ceny", potykacza o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00", stojaka z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena", koszyka z produktami leczniczymi oznakowanego "! -70%, -50%, -25%!", poprzez gazetkę określoną jako "Katalog Produktów [...]" zawierającą produkty [...] oraz poprzez prowadzenie dermokonsultacji i informowaniu o tym w formie potykacza o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00-14.00", w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 ww. ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy, o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 ww. ustawy;

III. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. nałożył na przedsiębiorcę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 5.000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., w zakresie opisanym w punkcie 1 sentencji niniejszej decyzji, płatną do budżetu państwa.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zaskarżając decyzję w całości.

Decyzją z dnia [...] listopada 2019r. nr [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było:

- umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]:

1) plakatów o treści "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "DUŻA APTEKA MAŁE CENY";

2) potykacza o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00";

3) stojaka z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena";

4) koszyka z produktami leczniczymi oznakowanego "! -70%, -50%, -25%!";

5) gazetki "Katalog Produktów [...]" zawierającej zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z opisem i ceną;

- prowadzenie dermokonsultacji, informowanie o tym w formie potykacza o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00-14.00" oraz oferowanie w czasie ich trwania rabatu "-15%" na kosmetyki.

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez stronę organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna załączona do akt sprawy.

Strona nie kwestionowała powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności. Strona podniosła, że działania polegające na umieszczeniu w obrębie lokalu aptecznego różnorodnych materiałów reklamowych w postaci plakatów, koszy, katalogu i potykacza nie stanowiły zakazanej reklamy apteki, a były wykonaniem obowiązku należytego informowania pacjentów o cenach oferowanych produktów.

W ocenie organu odwoławczego z takim stwierdzeniem nie można się zgodzić, gdyż czym innym jest uwidacznianie cen na produktach leczniczych

w miejscu ich sprzedaży, tj. w aptece, w sposób jednoznaczny i umożliwiający porównywanie cen, a czym innym jest umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatów i napisów, w których treści użyto sformułowania: "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "DUŻA APTEKA MAŁE CENY", "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00", "[...] PROMOCJA", "Super Cena"; "! -70%, -50%, -25%!". Sposób realizacji obowiązku informowania o cenach leków i ich suplementach, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a ust.1 u.p.f. Prowadziłoby to bowiem w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu wspomnianych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne. Brak jest zatem podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu strony.

W izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono plakat o treści "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", potykacz o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00". Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego treść ww. wywieszonego plakatu i potykacza informowała potencjalnych konsumentów (klientów), że w aptece, codziennie w godzinach 9.00-13.00 można dokonać zakupów produktów w cenach hurtowych. Z tego względu, opisane działania Strony reklamowały aptekę i jej działalność z naruszeniem art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, umieszczenie w aptece ww. plakatu i potykacza stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług.

W izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono koszyk

z produktami leczniczymi opatrzony napisem "! -70%, -50%, -25%!", stojak z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena" oraz plakat o treści "DUŻA APTEKA MAŁE CENY". Nie ulega wątpliwości, że ww. napisy jednoznacznie wskazują na atrakcyjność cenową tak oznaczonego asortymentu. Z jednej strony sugerują okazyjną cenę - "Super cenę", "MAŁĄ CENĘ". Z drugiej strony wskazują na wysoką obniżkę ceny, bo aż odpowiednio 70%, 50%, 25%. "PROMOCJA" to nic innego jak sprzedaż towaru, po obniżonych cenach. Nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowe hasła zachęcają do zakupu tak oznaczonego asortymentu. W ocenie organu odwoławczego napisy niewątpliwie miały na celu zwrócenie uwagi klientów na okazyjne ceny i stanowiły zachętę do dokonania zakupu tych produktów w przedmiotowej aptece, ze względu na korzystną cenę.

W izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono gazetki "Katalog Produktów [...]" zawierające zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z opisem i ceną oraz datą obowiązywania katalogu (od 01.03.2018 do 31.03.2018). Zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt 4: "Za reklamę produktów leczniczych nie uważa się: katalogów handlowych lub list cenowych, zawierających wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych." Analiza przedmiotowego materiału reklamowego prowadzi do wniosku, że oprócz informacji o cenach prezentowanych produktów leczniczych, zamieszczono w nim również informacje o ich właściwościach, wskazaniach i przeciwskazaniach do stosowania, zatem gazetka "Katalog Produktów [...]" nie stanowiła katalogu handlowego. Odbiorcą komunikatu zawartego w przedmiotowym folderze jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku, który napotykając przedmiotową gazetkę słusznie przyjmuje, że prezentowana w niej oferta obowiązuje w aptece, w której przedmiotową gazetkę znalazł. Gazetka "Katalog Produktów [...]" stanowi dla pacjenta zachętę do nabycia zaprezentowanych w nim towarów w konkretnej aptece, a działanie polegające na udostępnianiu folderu w lokalu apteki stanowi jej reklamę.

W izbie ekspedycyjnej przedmiotowej apteki umieszczono potykacz o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00-14.00" oraz informację o oferowanym w czasie trwania dermokonsultacji rabacie "-15%" na kosmetyki do pielęgnacji twarzy i ciała. Fakt, że promowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 u.p.f., w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także wyroby medyczne i produkty kosmetyczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku przedmiotowej apteki. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, prowadzenie dermokonsultacji i oferowanie w czasie ich trwania rabatu "-15%" na kosmetyki stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem tego typu działanie stymuluje pozyskiwanie klientów, a w konsekwencji zwiększanie sprzedaży, jest bowiem zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W praktyce zatem prowadzi do obejścia zakazu reklamowania apteki i jej działalności (obejścia prawa).

Organ wskazał, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.). Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 u.p.f. nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f.

W przedmiotowej sprawie strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki przed wydaniem decyzji. W związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe. Przepis art. 105 § 1 k.p.a. stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej przez stronę w związku z zaprzestaniem jej prowadzenia. Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia organu z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

Nie wykazano aby reklama była prowadzona przez podmiot [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. i wobec braku przesłanek podmiotowych jak i przedmiotowych organ umorzył postępowanie wobec tego podmiotu.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania było kilka rodzajów działalności - umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]: plakatów o treści "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "DUŻA APTEKA MAŁE CENY", potykacza o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00", stojaka z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena", koszyka z produktami leczniczymi oznakowanego "! -70%, -50%, -25%!", gazetki "Katalog Produktów [...]" zawierającej zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z opisem i ceną oraz prowadzenie dermokonsultacji, informowanie o tym w formie potykacza o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00-14.00" i oferowanie w czasie ich trwania rabatu "-15%"; wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. wpływa niekorzystnie dla strony;

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu był stosunkowo krótki tj. od 20 maja 2018 r. do 26 maja 2018 r. (dzień kontroli doraźnej);

3. umieszczone na terenie apteki ww. plakaty, napisy, gazetki oraz prowadzenie dermokonsultacji stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę;

4. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez Stronę;

5. strona nie była uprzednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 5 000 zł a więc mieszczącą się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru, przy uwzględnieniu wskazanych wyżej okoliczności.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do obniżenia kary również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa. Jednocześnie organ zaznaczył, że strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów będących podstawą wydania niniejszej decyzji, musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f., którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Pismem z dnia 19 grudnia 2019 r. spółka [...] sp. z o.o. z siedzibą w B., złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zaskarżając w całości przedmiotową decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego, zarzucając:

1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. - poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego

i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez: zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w [...], przy ulicy [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej - działalności o charakterze reklamowym;

2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w związku z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] była prowadzona reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

3) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f., poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f., wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;

4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 u.p.f., w związku z § 3 i 8 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 roku w sprawie uwidaczniania cen towarów i usług - poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "Katalog Produktów [...]" informacja o cenach produktów stanowi niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

5) naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając powyższe zarzuty na uwadze strona wniosła o uwzględnienie niniejszej skargi i uchylenie decyzji w zaskarżonym zakresie oraz uchylenie decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie i zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu strona rozwinęła powyższe zarzuty.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2019 poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2019 poz. 2325, dalej jako "p.p.s.a.").

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 499 ze zm., dalej "P.f."). Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności.

W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy, do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające wykazało, że umieszczone na terenie apteki ww. plakaty, napisy, gazetki oraz prowadzone dermokonsultacje pod pozorem przekazywania informacji, tak naprawdę służyły reklamie apteki i jej działalności. Każdy z materiałów reklamowych prezentowanych w izbie ekspedycyjnej apteki zawierał w swojej treści hasła zachęcające pacjentów do korzystania z usług przedmiotowej apteki, a tym samym zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych.

Na wstępie należy zauważyć ze przepis art. 94a P.f. przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazuje, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2583/15; wyrok z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 682/15; wyroki z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; wyrok z 20 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok z 16 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki z: 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L 376 z 27 grudnia 2006r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".

Zdaniem Sądu, w świetle brzmienia wyżej przywołanego, bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 94a P.f., działalność strony skarżącej polegająca na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...]:

1) plakatów o treści "Super promocja. Nowe godziny hurtowe codziennie 9-13. Zapraszamy!!!!", "DUŻA APTEKA MAŁE CENY";

2) potykacza o treści "Godziny Hurtowe Codziennie 9.00-13.00";

3) stojaka z napisem "[...] PROMOCJA" i wyróżnionymi cenami z oznaczeniem "Super Cena";

4) koszyka z produktami leczniczymi oznakowanego "! -70%, -50%, -25%!";

5) gazetki "Katalog Produktów [...]" zawierającej zdjęcia produktów leczniczych, wyrobów medycznych lub suplementów diety, wraz z opisem i ceną;

oraz prowadzenie dermokonsultacji, informowanie o tym w formie potykacza o treści "Zapraszamy do sprawdzenia poziomu nawilżenia skóry w każdy poniedziałek 11.00-14.00" oraz oferowanie w czasie ich trwania rabatu "-15%" na kosmetyki, zasadnie zostało zakwalifikowane przez organ jako działanie naruszające zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych.

W ocenie Sądu także nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została,

w zakresie jej wysokości, prawidłowo ustalona i uzasadniona, poprzez wskazanie co kierowało organami przy jej wymierzaniu (art. 129b ust. 2 u.p.f.). Należy bowiem podnieść, że - stosownie do art. 129b ust. 2 u.p.f., organ, ustalając wysokość kary, winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów przez dany podmiot. Organ uzasadniając wysokość nałożonej kary wskazał na następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania było kilka rodzajów działalności - umieszczenie w izbie ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...];

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu był stosunkowo krótki tj. od 20 maja 2018 r. do 26 maja 2018 r. (dzień kontroli doraźnej);

3. umieszczenie na terenie apteki ww. plakatów, napisów, gazetek oraz prowadzenie dermokonsultacji stanowi oczywistą zachętę do skorzystania z usług apteki, sugerującą szczególnie atrakcyjną ofertę;

4. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;

5. strona nie była uprzednio karana przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne;

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej,

w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne;

7.kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Dlatego też, w ocenie sądu, nałożona na spółkę kara pieniężna w wysokości 5.000,00 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy, prowadzonych przez stronę naruszeń i czasu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.

Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa, które stronie skarżącej winno być znane, jako że prowadzi ona reglamentowaną działalność gospodarczą, "obwarowaną" wieloma zakazami. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym

i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa).

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji