Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 584/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 110
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Maria Myślińska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 25 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 listopada 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 1307/10 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzją oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz "F." Spółki z o.o. w [...] 12 460 zł (dwanaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1307/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; zwanej dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę "F." Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...], którą organ ten utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie wniosku o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organu administracji orzekającego w niniejszej sprawie. Organ ten ustalił, że w dniu [...] kwietnia 2009 r. "F." Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w miejscowości [...]. Wniosek ten został złożony w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednakże postępowanie administracyjne dotyczące tegoż wniosku zakończyło się po wejściu w życie (1 stycznia 2010 r.) przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Z uwagi na to, Minister Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem spółki, wskazując jako podstawę tego rozstrzygnięcia art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który nakazuje umorzenie wszczętego i niezakończonego przed dniem wejścia w życie ustawy postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie m.in. gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach. Po rozpoznaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy Minister Finansów decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy swoje rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania. Organ administracyjny nie podzielił zarzutów strony, że decyzja została wydana na podstawie ustawy, w stosunku do której nie dopełniono obowiązku notyfikacji do Komisji Europejskiej w trybie przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej powoływanej jako "dyrektywa 98/34"), uznając że kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 ust. 11 wspomnianej dyrektywy, a wiec nie wymagały notyfikacji. Minister Finansów za niezasadne uznał także zarzuty spółki wskazujące, że postępowanie w sprawie jej wniosku zostało zakończone przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Organ administracyjny przyznał, że wprawdzie w dniu [...] czerwca 2009 r. została wydana decyzja o udzieleniu żądanego przez spółkę zezwolenia, jednakże rozstrzygnięcie to nie zostało doręczone stronie, a zatem nie weszło do obrotu prawnego. Minister stwierdził, że spółka wyraziła chęć odebrania omawianej decyzji dopiero 6 miesięcy po fakcie poinformowania jej o tym rozstrzygnięciu, lecz wówczas - z uwagi na upływ czasu - konieczna była ponowna weryfikacja spełnienia przesłanek do udzielenia zezwolenia.

Sąd pierwszej instancji uznał, że wydane w sprawie decyzje administracyjne są zgodne z prawem. Powołując się na treść art. 118 ustawy o grach hazardowych, Sąd stwierdził, że organ administracyjny prawidłowo uznał, iż skoro postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed wejście w życie ustawy o grach hazardowych, to w sprawie znajdowały zastosowanie przepisy tej ustawy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy Minister Finansów był związany treścią art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i prawidłowo zastosował tę normę, umarzając postępowanie w sprawie wydania wnioskowanego przez skarżącą zezwolenia.

Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Ministra Finansów, że przedmiotowa sprawa nie została zakończona wydaniem decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. o udzieleniu zezwolenia, bowiem decyzja ta nie została doręczona stronie, a zatem organ administracji nie był nią związany w rozumieniu art. 110 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej powoływanej jako "k.p.a."). Natomiast odnosząc się do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co skutkowało wydaniem rozstrzygnięcia już w nowym stanie prawnym, Sąd stwierdził, przedmiotem skargi jest decyzja organu a nie jego bezczynność.

Za niezasadne uznał Sąd pierwszej instancji również zarzuty dotyczące niezgodności zastosowanych w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Zdaniem Sądu, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34, a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Sąd uznał, że omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mieszczą się w zakresie regulacji tej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. Ponadto działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła "F." Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania (ewentualnie - o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi i w efekcie: stwierdzenie nieważności lub uchylenie zaskarżonej decyzji), a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Ponadto strona wnosząca skargę kasacyjną wniosła o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prawnym: "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który nakazuje umarzać postępowania o udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier wszczęte a nie zakończone przed wejściem w życie ustawy, w sytuacji gdy ustawa ta uniemożliwia wydawanie nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach w salonach gier i wprowadza - w porównaniu do poprzednio obowiązujących regulacji - istotne ograniczenia lokalizacyjne i ilościowe odnośnie możliwości eksploatacji automatów do gier wyłącznie w kasynach gier?", a także o zawieszenie postępowania w związku ze skierowaniem wspomnianego pytania prawnego.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

1. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/48 z dnia 20 lipca 1998 r., w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cytowane przepisy odnoszą się wyłącznie do pojęcia "usługi", a nie również do stosowania "produktu", którym jest automat do gier, zaś art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, będący podstawą zaskarżonej decyzji, jak również w szczególności art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 tej ustawy, istotnie ograniczają możliwość użytkowania produktu w postaci automatu do gier na rynku polskim przynajmniej pośrednio, wpływając tym samym na rynek wspólnotowy obrotu tego typu produktami, co skłania do wniosku o uznaniu m.in. wymienionych przepisów za "przepisy techniczne" w rozumieniu cytowanej wyżej dyrektywy, a wobec braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, przedmiotowe przepisy techniczne należy uznać za bezskuteczne;

2. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 oraz art. 151 p.p.s.a., polegające na oddaleniu skargi wydanej z naruszeniem art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 104 § 1 k.p.a. w związku z art. 107 § 1 i art. 110 k.p.a. oraz w związku z art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 118 i art. 8 ustawy o grach hazardowych, to jest utrzymującej w mocy decyzję umarzającą postępowanie w sprawie o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzonych w salonie gier na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, pomimo iż postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte i zakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych,

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 oraz art. 151 p.p.s.a., polegające na oddaleniu skargi wydanej wskutek prowadzenia przez organ postępowania z naruszeniem art. 8 k.p.a., tj. celowym wstrzymywaniem się z doręczeniem wydanej decyzji udzielającej zezwolenia, pod pretekstami wymyślonymi po tym, jak strona zwróciła się o jej doręczenie i które nie stanowiły prawnej przeszkody do jej doręczenia, w celu przeciągnięcia sprawy do czasu wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych zamykających stronie możliwość uzyskania zezwolenia.

W uzasadnieniu strona wnosząca skargę kasacyjną stwierdziła w szczególności, że wprawdzie trafne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż przepisy ustawy o grach hazardowych w części, w której dotyczą gier na automatach nie odnoszą się do usług, o których mowa w dyrektywie 98/34, jednakże Sąd pominął okoliczność, iż automat do gier jest produktem stanowiącym przedmiot eksportu i importu pomiędzy rynkami państw członkowskich Unii Europejskiej w ramach rynku wspólnotowego. Skoro zatem przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2 stanowiący podstawę zaskarżonej decyzji, zmierzają do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, to może być to uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów. W związku z tym konieczne jest wystąpienie ze wskazanym wyżej pytaniem prawnym do Trybunału Sprawiedliwości. Od odpowiedzi na to pytanie zależy bowiem stwierdzenie, czy ustawa o grach hazardowych podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, a co za tym idzie – czy jej przepisy mogły być stosowane przez organy administracji, w sytuacji gdy notyfikacji zaniechano.

Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, nie było podstaw do zastosowania art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, bowiem postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie zakończyło się przed wejściem w życie tej ustawy. Postępowanie w danej instancji kończy wydanie decyzji, zaś w niniejszej sprawie Minister wydał w dniu [...] czerwca 2009 r. decyzję udzielającą zezwolenia, której jednak nie doręczył mimo żądań strony w tym zakresie.

W ocenie spółki, nawet jeśli zachowania organu w grudniu 2009 r. nie budziłyby zastrzeżeń z formalnego punktu widzenia, to niewątpliwie całokształt praktyki organu w tym okresie (szereg działań i zaniechań pod pretekstami nieznajdującymi uzasadnienia w obowiązującym prawie) ewidentnie zmierzał do zastosowania niekorzystnych dla strony przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o oddalenie środka odwoławczego skarżącej spółki. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik Ministra Finansów wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie niniejszych rozważań podkreślić należy, że zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są usprawiedliwione.

Nie są zasadne wskazane w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Formułując pierwszy z tych zarzutów, autor skargi kasacyjnej podniósł, że Sąd pierwszej instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi na decyzję utrzymującą w mocy decyzję o umorzeniu - na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzonych w salonie gier, pomimo że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte i zakończone przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. W skardze kasacyjnej wskazano, że postępowanie w danej instancji kończy wydanie decyzji, zaś w niniejszej sprawie Minister Finansów wydał w dniu [...] czerwca 2009 r. decyzję udzielającą zezwolenia, której jednak nie doręczył mimo żądań strony w tym zakresie.

Wskazany wyżej zarzut nie jest trafny. Wbrew stanowisku autora skargi kasacyjnej postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie nie zakończyło się w dniu [...] czerwca 2009 r. Podkreślić bowiem należy, że z art. 110 k.p.a. wynika, iż organ, który wydał decyzję jest nią związany od chwili doręczenia (ogłoszenia). Zatem organ do chwili doręczenia - nie będąc związany decyzją - ma możliwość dokonania w niej zmian. Sporządzona, ale nie doręczona decyzja, nie wiąże bowiem organu (a contrario z treści art. 110 k.p.a.). Przyjęcie poglądu przeciwnego powodowałoby, że art. 110 k.p.a. traciłby jakiekolwiek praktyczne znaczenie, bowiem cóż z tego, że decyzja zgodnie z brzmieniem przepisu wiąże organ od chwili doręczenia, skoro także do tej chwili organ nie mógłby swojej własnej decyzji zmienić. Brak związania organu decyzją podjętą, ale nie doręczoną, oznacza m.in. to, że organ może decyzję zmienić i wydać nową. W stosunku do strony decyzja wywiera skutki prawne (materialnoprawne i procesowe) dopiero z chwilą doręczenia. Oznacza to, że "wahania" organu, co do sposobu załatwienia sprawy, przed doręczeniem decyzji stronie mogą doprowadzić do zmiany nawet podjętej już decyzji i sporządzenia nowej, bowiem przed doręczeniem decyzja nie wiąże ani organu, ani strony (zob. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 82/10 – treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Nie jest usprawiedliwiony również drugi z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, wskazujący, że oddalając skargę Sąd pierwszej instancji naruszył art. 145 § 1 pkt 1 oraz art. 151 p.p.s.a., bowiem nie dostrzegł, iż organ administracji naruszył art. 8 k.p.a. poprzez celowe wstrzymanie się z doręczeniem wydanej decyzji o udzieleniu zezwolenia, co ewidentnie zmierzało do zastosowania niekorzystnych dla strony przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu ponownie stwierdzić należy, że do czasu doręczenia decyzji organ administracji publicznej nie był związany takim rozstrzygnięciem i mógł je zmienić lub wydać nowe, stosując przepisy obowiązujące w dacie wydawania decyzji. Twierdząc, że organ administracji publicznej nie doręcza wydanej w sprawie decyzji administracyjnej, strona postępowania uprawniona była do wniesienia skargi na bezczynność, o jakiej mowa w art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. Z akt sprawy nie wynika natomiast, by skarżąca skorzystała z takiego środka ochrony swoich praw. Natomiast podnoszenie tej kwestii w obecnym postępowaniu, dotyczącym kontroli legalności decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia i [...] kwietnia 2010 r., nie może odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku.

Wobec niezasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny mógł odnieść się do zasadniczej w tej sprawie kwestii, dotyczącej oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (dotychczas niepublikowany; polski tekst orzeczenia dostępny na stronie http://www.curia.eu.int), w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości, przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r.).

W uzasadnieniu omawianego wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu między innymi okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39 wyroku).

Stanowisko Sądu pierwszej instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne.

Zarówno organ, jak i Sąd pierwszej instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku.

Wprawdzie w myśl analizowanego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem tego czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, jednakże należy pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, że przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Uwzględniając powyższe i mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości przesądza o sposobie wykładni prawa unijnego, tym bardziej oczywista jest potrzeba rozważenia przez organ, a następnie przez sąd administracyjny, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku Trybunału. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę.

W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości - nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy - Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

W ramach ponownego rozpatrzenia sprawy organ administracji, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając – jako wiążącą – dokonaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego". Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 dyrektywy 98/34 bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w związku z art. 135 p.p.s.a., a także art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.