Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2108/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędzia WSA Aneta Lemiesz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 24 listopada 2020 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r, poz. 2096 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania P. sp. z o.o. z siedzibą w L. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. z dnia [...]lipca 2019 r., którą organ:

I. Nałożył na przedsiębiorcę P. Sp. z o.o. z/s w L. karę pieniężną w kwocie 16.000 zł (słownie: szesnaście tysięcy złotych), w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy apteki o nazwie Apteka D. położonej w L. przy ul. [...] [...]za pośrednictwem:

a) napisów PROMOCJE umieszczonych nad trzema regatami ekspedycyjnymi w okresie co najmniej od 20.11.2018 r. do 13.02.2019 r.;

b) plakatów z napisem "[...] " i wyeksponowanymi cenami przymocowanych na statywach do koszy promocyjnych w okresie co najmniej od 01.10.2018 r. do 13.02.2019 r.;

c) trzech małych plakatów ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami, umieszczonych na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych ustawionych na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 12.11.2018 r. do 13.02.2019 r;:

d) ulotek o treści: "[...] . W przypadku braku realizacji recepty w czasie [...] . Gwarancja 100% realizacji recepty. ZOBOWIĄZANIE" w okresie co najmniej od 19.11.2018 r. do 13.02.2019 r.;

II. Umorzył postępowanie w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r.- Prawo farmaceutyczne wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie Apteka D. położonej w L.przy ul. [...] [...]oraz jej działalności za pośrednictwem działań reklamowych wymienionych w pkt I rozstrzygnięcia decyzji, w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 tej ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakim mowa w art. 94a ust. 1.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że dniach 20 - 22 listopada 2018 r. w prowadzonej przez spółkę P. sp. z o.o. z siedzibą w L., aptece ogólnodostępnej o nazwie Apteka D., położonej w L. przy ul. [...] [...], została przeprowadzona kontrola planowa (znak sprawy [...] ). W punkcie XVI protokołu zatytułowanego "Reklama działalności apteki" stwierdzono, że w izbie ekspedycyjnej znajdowały się:

1. napisy PROMOCJA umieszczane nad trzema regałami ekspedycyjnymi;

2. cztery, duże etykiety (w protokole opisane jako plakaty) z wyeksponowanymi cenami i napisem "[...] ", przymocowane na statywach do koszy promocyjnych ustawionych w izbie ekspedycyjnej;

3. trzy małe plakaty ze zdjęciami opakowań asortymentu z wyeksponowanymi cenami (biały napis na pomarańczowym lub różowym tle) oraz okresem obowiązywania promocji umieszczone na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych (w protokole opisane jako "stojaki oznaczone plakatami") ustawionych na stole ekspedycyjnym;

4. 19 sztuk ulotek wydanych pacjentom o treści: "[...] . W przypadku braku realizacji recepty w czasie [...]. Gwarancja 100% realizacji recepty. ZOBOWIĄZANIE", wydrukowanych z programu komputerowego, z których jedną otrzymał pacjent, a kopia pozostała w aptece. Kserokopie dwóch ulotek załączono do protokołu (załącznik nr 4).

Następnie GIF szczegółowo opisał przebieg postępowania w sprawie przed organem I instancji (do str. 5 uzasadnienia).

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku wniesionego przez spółkę odwołania stwierdził, iż art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było było kilka rodzajów działalności tj.:

1. napisy PROMOCJA umieszczone nad trzema regałami ekspedycyjnymi;

2. cztery, duże etykiety z wyeksponowanymi cenami i napisem "[...] ", przymocowane na statywach do koszy promocyjnych ustawionych w izbie ekspedycyjnej;

3. trzy małe plakaty ze zdjęciami opakowań asortymentu z wyeksponowanymi cenami (biały napis na pomarańczowym lub różowym tle) oraz okresem obowiązywania promocji umieszczone na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych, ustawione na stole ekspedycyjnym; ;

4. ulotki o treści: "[...] . W przypadku braku realizacji recepty w czasie [...] . Gwarancja 100% realizacji recepty. ZOBOWIĄZANIE".

Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez stronę organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja załączona do akt sprawy. Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Organ stwierdził, że nad trzema regałami ekspedycyjnymi z asortymentem umieszczono na pomarańczowym tle białe napisy PROMOCJA. Do koszy promocyjnych z produktami, ustawionych w izbie ekspedycyjnej, przymocowano na statywach, cztery, duże etykiety z wyeksponowanymi cenami na żółtym tle i napisem "[...] . Opatrzenie regałów z produktami napisami PROMOCJA sugeruje pacjentom, że opatrzone nimi produkty sprzedawane są po cenach "promocyjnych" - w domyślnie korzystniejszych i bardziej atrakcyjnych od standardowej oferty apteki, jak również konkurencyjnych w stosunku do oferty innych aptek. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "promocji" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. Wyróżnienie części asortymentu kolorowymi, rzucającymi się w oczy etykietami cenowymi miało na celu zwrócenie uwagi klientów na okazyjne ceny i skłonienie ich do zakupu promowanych przez aptekę produktów. Z informacji na etykiecie wynikało ponadto, że promocja obowiązuje w ograniczonym czasie lub do wyczerpania zapasów. Tym samym fakt ten mógł wywierać presję na klientach, aby dokonać zakupu jak najszybciej i w tej aptece.

Na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych, ustawionych na stole ekspedycyjnym umieszczono trzy małe plakaty ze zdjęciami opakowań asortymentu z wyeksponowanymi cenami (biały napis na pomarańczowym lub różowym tle) oraz okresem obowiązywania promocji.

Zdaniem organu plakaty ze zdjęciami asortymentu oraz wyeksponowanymi cenami, w istocie zwracają uwagę klientów na konkretny asortyment oferowany przez aptekę, zatem miały one na celu zwrócenie uwagi klientów na okazyjne ceny i stanowiły zachętę do dokonania zakupu tych produktów w przedmiotowej aptece, ze względu na korzystną cenę.

GIF przytoczył treść art. 52 ust. 3 pkt 4 ustawy P.f. i stwierdził, że ze względu na to, że zakres informacji podany na przedmiotowych plakatach jest inny, niż wskazany w art. 52 ust. 3 pkt 4 u.p.f., nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki).

Z treści ww. plakatów wynikało ponadto, że oferty cenowe obowiązują w ograniczonym czasie lub do wyczerpania zapasów. Tym samym fakt ten mógł wywierać presję na klientach, aby dokonać zakupu jak najszybciej i w tej aptece.

Podczas kontroli także stwierdzono wydanie pacjentom ulotek o treści: "[...] . W przypadku braku realizacji recepty w czasie [...] . Gwarancja 100% realizacji recepty. ZOBOWIĄZANIE", wydrukowanych z programu komputerowego.

GIF wyjaśnił, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo farmaceutyczne, apteka będąc placówką ochrony zdrowia, w której osoby uprawnione świadczą usługi farmaceutyczne obejmujące m.in. wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych (art. 86 ust. 1, 2 u.p.f,), w tym również leków i produktów spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, na które ustalono limit finansowania obowiązane są do posiadania tego asortymentu w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (art. 95 ust 1, 1a u.p.f.). Natomiast w przypadku braku poszukiwanego produktu leczniczego, w tym również leku recepturowego, farmaceuta, o którym mowa w art. 88 ust. 1, powinien zapewnić jego nabycie w tej aptece w terminie uzgodnionym z pacjentem (art. 95 ust. 3 u.p.f.).

W przedmiotowej sprawie, wykonując ustawowy obowiązek zapewnienia pacjentom dostęp do zaordynowanych przez lekarza leków, apteka wyznaczyła termin 24 godzin do realizacji recepty. W przypadku niewywiązania się apteki z wyznaczonego terminu, klient otrzymuje kupon rabatowy na kwotę 20 zł, uprawniający do obniżenia kosztów kolejnych zakupów dokonanych w aptece.

Zdaniem organu ww. działania miały na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek ochrony zdrowia oraz zachęcenie pacjentów do korzystania z usług Apteki. Przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów - tj. dysponujących niezbędną receptą. Pacjent, wybierając aptekę, może kierować się możliwością otrzymania rekompensaty w postaci kuponu wartościowego na kwotę 20 zł w przypadku braku realizacji recepty w ciągu 24 godzin.

W związku z powyższym przedmiotowe działania noszą znamiona niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności.

GIF przytoczył treść art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług w miejscu sprzedaży detalicznej i świadczenia usług i stwierdził, że umieszczenie przy wejściu do apteki materiałów reklamowych przedstawiających nazwę apteki, zdjęcie opakowania produktu leczniczego, wraz z jego ceną zaprezentowaną w wyróżniający się sposób nie stanowi realizacji ww. przepisu. Przedmiotowe reklamy nie informują pacjentów o cenach konkretnych produktów jak również nie umożliwiają pacjentom porównanie tych cen, a de facto w sposób sugestywny wskazują, że widoczne na reklamie produkty sprzedawane są po wyjątkowo korzystnych "promocyjnych" cenach.

Wyjaśnił, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazu zaprzestania prowadzenia zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej przez stronę w związku z zaprzestaniem jej prowadzenia co nie oznacza jednak, że nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 16.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, P. S.p. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu I instancji a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1. art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 200łr. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019r. poz. 499 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

a) napisy PROMOCJE umieszczone nad trzema regałami ekspedycyjnymi w okresie co najmniej od 20.11.2018 r. do 13.02.2019 r.,

b) plakaty z napisem "[...] " i wyeksponowanymi cenami przymocowane na statywach do koszy promocyjnych w okresie co najmniej od 01.10.2018 r. do 13.02.2019 r.,

c) trzy małe plakaty ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami, umieszczone na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych ustawionych na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 12.11.2018 r. do 13.02.2019 r.,

d) ulotki o treści: "[...] . W przypadku braku realizacji recepty w czasie [...]. Gwarancja 100% realizacji recepty. ZOBOWIĄZANIE" w okresie co najmniej od 19.11.2018 r. do 13.02.2019 r. - stanowiły prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." położonej w L. przy ul. [...] [...]i jej działalności, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...]lipca 2019 r.,

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że:

a) napisy PROMOCJE umieszczone nad trzema regałami ekspedycyjnymi w okresie co najmniej od 20.11.2018 r. do 13.02.2019 r.,

b) plakaty z napisem "[...] " i wyeksponowanymi cenami przymocowane na statywach do koszy promocyjnych w okresie co najmniej od 01.10.2018 r, do 13.02.2019 r.,

c) trzy małe plakaty ze zdjęciami produktów, ich wyeksponowanymi cenami, umieszczone na tylnych ściankach ekspozytorów reklamowych ustawionych na stole ekspedycyjnym w okresie co najmniej od 12.11.2018 r. do 13.02.2019 r.,

d) ulotki o treści: "[...] . W przypadku braku realizacji recepty w czasie [...]. Gwarancja 100% realizacji recepty. ZOBOWIĄZANIE" w okresie co najmniej od 19.11.2018 r, do 13.02.2019 r. - stanowiły prowadzenie przez skarżącą niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka D." położonej w L. przy ul. [...] [...] i jej działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 16.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w całości w mocy zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2019 r .,

3) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, 7, 7a§l, 8, 11, 77§1, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że poczynione przez organy ustalenia faktyczne znajdują uzasadnienie w zebranym materiale dowodowym. Materiał dowodowy został w toku postępowania przed organami zgromadzony, rozpatrzony i oceniony w sposób wyczerpujący. Ponadto ten materiał dowodowy był znany stronie postępowania. Należy w tym miejscu podkreślić, że Sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną. Sąd ten bada, czy ustalenia faktyczne dokonane przez organy administracji publicznej, których decyzje zostały zaskarżone, odpowiadają prawu (wyr. NSA z dnia 23 stycznia 2007 r., II FSK 72/06, ONSAiWSA 2008, nr 2, poz. 31).

W przedmiotowej sprawie Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalenia faktyczne poczynione przez organy, albowiem stan faktyczny został ustalony z zachowaniem reguł procedury administracyjnej. Tym samym ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny stał się stanem faktycznym przyjętym przez Sąd (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), co pozwala na ocenę prawidłowości zastosowania przez organy w przedmiotowej sprawie przepisów prawa materialnego.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu ). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że umieszczenie opisanych w decyzji napisów (PROMOCJE), plakatów, ulotek stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z usług danej apteki. Umieszczanie w aptece stwierdzonych w trakcie kontroli informacji niewątpliwie sugeruje, że w przedmiotowej aptece stosowane są korzystne ceny, jest więc jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W konsekwencji uznać należy, że napisy (PROMOCJE), plakaty, ulotki, umieszczone w izbie ekspedycyjnej apteki mają na celu przyciągać uwagę potencjalnych klientów zachęcając ich do zakupów w tej aptece co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Warto przy tym pamiętać, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 Prawa farmaceutycznego, jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. W orzecznictwie wskazuje się, że "stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie" (wyrok SN z dnia 2 października 2007 r., II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, nr 20, poz. 1116).

Skarżąca może, w drodze realizacji zasady swobody działalności gospodarczej, w sposób dowolny kształtować ceny oferowanych przez siebie tych produktów które nie są refundowane, w myśl obowiązujących przepisów ustawy o cenach. Jej działalność w tym zakresie korzysta z konstytucyjnej ochrony swobody działalności gospodarczej, jednakże nie oznacza to, że korzystając z niej należy mieć na uwadze jedynie ograniczenia lub uprawnienia wynikające z jednego aktu normatywnego. Prowadząc działalność gospodarczą podmiot obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa i stosować się do wynikających z nich ograniczeń. Jeżeli zatem z jednego przepisu prawa wynika dla strony uprawnienie do podejmowania określonych zachowań, to nie wyklucza to ograniczenia katalogu tych zachowań przez inny przepis prawa, zapisany w tej samej bądź innej ustawie.

Działalność skarżącej stanowi formę popularyzowania danej apteki. Skarżąca informuje bowiem klientów apteki, że w tej konkretnej aptece można będzie nabyć leki w korzystniejszej cenie niż w innych aptekach. Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki skarżącej na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a P.f. reklamę apteki.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Adresatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Jak stanowi art. 129b ust.2. karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest również ocena, że kwota 16 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.