Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 672/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 2 ust. 3 i 5, art. 129 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1, art. 6 ust. 1, art. 15a, art. 19 ust. 3, art. 22 ust. 3, art. 28 ust. 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Asesor WSA Agnieszka Banach, Protokolant Starszy inspektor sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] r., znak: [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Kielcach po rozpatrzeniu odwołania P. S. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z 21 lipca 2017 r. wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie poza kasynem gry na automatach: Black Horse i Magt, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.), dalej "O.p.", utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w ramach postępowania przygotowawczego, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach 13 czerwca 2014 r. ujawnili w lokalu "[...], dwa urządzenia, które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.), dalej "u.g.h.". Kontrolującym nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Ujawnione urządzenia poddano eksperymentowi kontrolnemu polegającemu na bezpośrednim odtworzeniu przebiegu dostępnych na nich gier. W tym celu kontrolujący przystąpili do zakredytowania urządzeń kolejno bilonem o nominale 5zł i banknotem o nominale 20zł. Urządzenia te jednak nie zaakceptowały środków pieniężnych. Kontrolujący stwierdzili, że ekspedientka będąca w lokalu, w chwili przystąpienia do czynności procesowych nacisnęła na posiadanym pilocie przycisk, co najprawdopodobniej skutkowało zablokowaniem tych urządzeń. W wyniku powyższego nie udało się przeprowadzić gier kontrolnych na ujawnionych automatach.

Organ stwierdził, że jako dowód do akt została włączona opinia z 22 listopada 2014 r. wydana przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji automatów do gier. W konkluzji tej opinii biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Reasumując Dyrektor podkreślił, że ujawnione okoliczności dostarczyły podstaw do stwierdzenia, że gry urządzane na ujawnionych automatach cechuje cel komercyjny, a gry na tych automatach maja charakter losowy.

Dalej Dyrektor podniósł, że odpowiedzialność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ponosić może jedynie "urządzający", przy czym określenie to nie posiada legalnej definicji w ustawie. Ustalenie zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem w oparciu o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim tj. w oparciu o Wielki słownik języka polskiego, zgodnie z którym czasownik urządzać oznacza "wykonując różne czynności zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". W ocenie organu za urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadziły do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tę czynność za urządzającego grę. Urządzanie gry na automatach stanowi bowiem ciąg pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra w ogóle się odbywa. Do czynności tych niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (zapewnianiem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także te związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów (zapewnianie graczom wypłat wygranych, czy ich realizowanie, zapewnianie odpowiednich warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona).

Organ odwoławczy stwierdził, że za osobę urządzającą nielegalną grę na automatach uznać należy P. S., prowadzącego działalność gospodarczą w skontrolowanym lokalu, który doprowadził do zainstalowania w tym lokalu niebędącym kasynem gry automatów do gier. Zawarł on ze spółką [...] sp. z o.o. umowę, której przedmiotem był najem części powierzchni w skontrolowanym lokalu, celem zainstalowania nielegalnych automatów do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia comiesięcznego czynszu. Organ podkreślił, że zgodnie z art. 3 pkt 2, w miesiącach w których spółka będzie utrzymywać uruchomione automaty, zobowiązała się płacić czynsz najmu na zasadach oraz w wysokości określonych w art. 5 umowy. Zatem strona ponosiła również ryzyko związane z urządzaniem gier, gdyż tylko sprawne urządzanie gier na wstawionych automatach pozwalało podmiotowi na realizację zysków.

Zdaniem Dyrektora istotnym był fakt, że strona w chwili zawierania przedmiotowej umowy miała wiedzę, iż w wyniku jej zawarcia zostaną zainstalowane w lokalu automaty do gier. W postanowieniach tej umowy zostało to bowiem wprost wskazane: "strony zawierają niniejszą umowę w celu określenia zasad wynajmowania spółce lub podmiotom przez nią wskazanym powierzchni użytkowej znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym wynajmujący prowadzi działalność gospodarczą, w celu prowadzenia przez spółkę gier na automatach". Ponadto w artykule 1 tej umowy wskazano, że "spółka oświadcza, że prowadzi działalność polegającą m.in. na organizowaniu gier na automatach". Również w art. 3 wskazano, że "wynajmujący na podstawie niniejszej umowy oddaje spółce do wyłącznego korzystania powierzchnię użytkową o metrażu nie mniejszym niż 3 i nie większym niż 4 metry kwadratowe w lokalu określonym w artykule 2 ust. 1 umowy, zwanego dalej przedmiotem najmu, w celu zainstalowania przez spółkę automatów".

Zdaniem organu, również istotnym dla uznania strony za urządzającego gry na automatach poza kasynem jest fakt, że strona otwierając skontrolowany lokal, w którym zainstalowano automaty do gier, umożliwiała w ten sposób graczom dostęp do gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto istotnym jest fakt, że zachowanie strony nie sprowadzało się jedynie do "biernego" oddania w najem części powierzchni użytkowanego przez nią lokalu, lecz również na czynnym udziale w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. P. S. wykonywał bowiem za pośrednictwem swojego pracownika czynności związane z obsługą ujawnionych automatów. Mianowicie w przypadku, gdy gracz uzyskał wygraną, a w automacie w tym czasie nie było wystarczającej ilości pieniędzy na dokonanie wypłaty całej uzyskanej wygranej, to automat ulegał zablokowaniu. W takiej sytuacji pracownik strony wyłączał zablokowany automat informując jednocześnie gracza, aby ten przyszedł w innym dniu. Następnie pracownik lokalu informował stronę o wystąpieniu takiego przypadku.

Organ dalej dodał, że strona realizowała również bieżącą obsługę ujawnionych urządzeń poprzez ich każdorazowe włączanie po otwarciu lokalu, co zapewniało gotowość rozgrywania gier na tych urządzeniach. Obsługa tych automatów realizowana była również przez pracownika strony poprzez ich wyłączanie pilotem zdalnego sterowania. Jak wynika z zeznań świadka z 13 czerwca 2014 r., strona poleciła jej użycie tego pilota w przypadku kontroli, co też faktycznie miało miejsce w chwili przystąpienia do czynności procesowych przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku użycia tego pilota automaty do gry zostały wyłączone uniemożliwiając skuteczne przeprowadzenie eksperymentu procesowego, mającego na celu odtworzenie przebiegu gier dostępnych na tych automatach. Ponadto na pozostałej części lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność gospodarcza, a mimo to strona zapewniła stałą obecność pracownika.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego notyfikacji u.g.h., organ odwoławczy powołał tezy zawarte w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Nadto organ stwierdził, że niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, samo zaś postępowanie nie dotyczyło ich wyrejestrowania.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach skardze na powyższą decyzję P. S., zarzucił naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną.

- art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

- art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. brak przeprowadzenia badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek – wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające).

- art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą,

a nadto naruszenie:

- art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane; w konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kar pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. (tak: SN w wyroku z 28 listopada 2014 r., II KK 55/14).

Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie decyzji organu I instancji i umorzenie niniejszego postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie sądowej pełnomocnik skarżącego podniósł dodatkowo zarzut, że decyzja została wydana bez podstawy prawnej, ponieważ nowelizacja u.g.h. nie zawiera przepisów przejściowych pozwalających je zastosować, a stare przepisy, w oparciu o które organ orzekł - nie obowiązują.

Z kolei skarżący oświadczył, że zatrudniał w skontrolowanym lokalu stażystkę, która zajmowała się pilnowaniem jego samochodu taxi stojącego przed lokalem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności – odnosząc się do zarzutu podniesionego na rozprawie, że zaskarżona decyzja została wydana bez podstawy prawnej - należy zauważyć, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie obowiązującego do 31 marca 2017 r. przepisu art. 89 u.g.h., który 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r. poz. 88) - zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wydając zaskarżoną decyzję organ odwoławczy orzekał zatem już po dokonanej zmianie art. 89 u.g.h. - nie odnosząc się jednak w uzasadnieniu decyzji do tej zmiany. Z kolei w ustawie nowelizującej z 15 grudnia 2016 r. ustawodawca nie zamieścił przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw, o których mowa w art. 89 u.g.h. wszczętych, tak jak to ma miejsce w rozpatrywanej sprawie, przed 1 kwietnia 2017 r. W sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy (zob. wyrok WSA w Szczecinie z 16 listopada 2017 r., II SA/Sz 808/17, dostępny na stronie internetowej: nsa.gov.pl).

Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Stwierdzone naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się bowiem w dniu kontroli, tj. 13 czerwca 2014 r. Przyjęcie więc stanowiska, że mają w tej sprawie zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., które weszły w życie od 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit. Zakaz działania prawa wstecz stanowi jeden z elementów konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego.

Mając na względzie powyższe stwierdzić zatem należy, że prawidłowo organ odwoławczy zastosował w sprawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, tj. 13 czerwca 2014 r. a nie po jego zmianie tj. 1 kwietnia 2017 r. Dodać można jeszcze, że zastosowanie tych przepisów w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia skarżącego, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec urządzającego gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia w przypadku gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu. Porównując zatem sankcje wynikające z art. 89 u.g.h. w dawnym i nowym brzmieniu nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem gry, jest łagodniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem.

Dalej rozważenia wymaga najdalej idący zarzut, wskazujący na niedopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. które – jak wskazuje skarżący – jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm.), nie zostały notyfikowane, a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisu, który nie mógł być zastosowany tj.- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). W myśl art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Odnosząc się do opisanego wyżej zarzutu należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5 uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Potwierdzeniem takiego stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 u.g.h. spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017r., poz. 1369 ze zm.), dalej "P.p.s.a." o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Jednak skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego zarzut, który w tym zakresie zawiera skarga, podważający prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w omawianej uchwale, musi być uznany za pozbawiony podstaw.

Chybiony również jest pierwszy oraz drugi zarzut skargi. W ocenie Sądu zakres podejmowanych przez skarżącego czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie go za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W niniejszej sprawie jako dowód do akt została włączona opinia z 22 listopada 2014 r. wydana przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji automatów do gier. Celem badania biegłego było przeprowadzenie ekspertyzy i wydanie opinii, czy gry dostępne na ujawnionych w skontrolowanym lokalu urządzeniach tj. Black Horse i Magt są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. W konkluzji tej opinii biegły jednoznacznie stwierdził, że gry prowadzone na powyższych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h., gdyż mają charakter losowy, niezależny od umiejętności grającego. Ponadto automaty wypłacały środki pieniężne z uzyskanych wygranych, a więc miały charakter komercyjny. Bezsporne w sprawie jest, że przedmiotowe automaty zostały ujawnione poza kasynem gry, zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., skarżący nie uzyskał koncesji na prowadzenie kasyna, a zakwestionowane automaty do gier nie zostały zarejestrowane. Oznacza to pominięcie wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. i przesądza o wypełnieniu znamienia "poza kasynem" przewidzianego w stwierdzonym w sprawie delikcie administracyjnym, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Idąc dalej podkreślić należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, poprzez sprowadzenie urządzania niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowymi (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, a poza wymienionymi już przepisami art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 zawierają je także m.in: art. 15 (ograniczenie liczby kasyn gry), art. 15a (rejestracja gości), art. 51b (obowiązek audiowizyjnego systemu kontroli gier służącego kontroli przebiegu i prowadzenia gry), art. 27 (wstęp do ośrodków gier i do punktów przyjmowania zakładów wzajemnych oraz uczestnictwo w grach dozwolone są jedynie dla osób, które ukończyły 18 lat), art. 29 (zakaz reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz na automatach), art. 29a (zakaz urządzania gier hazardowych przez Internet), art. 30 (zakaz urządzania w kasynach gry pokera), czy wreszcie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier.

Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nawiązując do realiów niniejszej sprawy podkreślić należy, że samo wynajęcie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami do gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wynajmujący jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy, jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność znacznie przewyższająca tę, która wynikała dla stron z zawartej umowy najmu z 1 kwietnia 2014 r., zgodnie z którymi eksploatacją automatów zajmować się miała [...] spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Tymczasem, jak słusznie ustaliły organy, zachowanie skarżącego nie sprowadzało się jedynie do wynajmu powierzchni lokalu. Jako dysponent tego lokalu zapewniał on bowiem nieograniczony do niego dostęp i, pomimo że nie była tam prowadzona żadna inna działalność gospodarcza skarżący zatrudniał pracownika. Pracownik ten z kolei zapewniał bieżącą obsługę ujawnionych automatów do gier, poprzez ich włączanie po otwarciu lokalu, a także wyłączaniu automatów, gdy zabrakło w nich pieniędzy na wypłatę wygranych i informowaniu gracza, aby przyszedł w innym dniu po odbiór wygranej, a także informowaniu skarżącego o tym, że w automacie zabrakło pieniędzy. Nie bez znaczenia jest także okoliczność, że pracownik skarżącego posiadał pilota do ujawnionych automatów, użycie tego pilota przez pracownika i wyłączenie automatów, uniemożliwiło przeprowadzenie funkcjonariuszom celnym 13 czerwca 2014 r. eksperymentu procesowego mającego na celu odtworzenie przebiegu gier dostępnych na ujawnionych automatach.

Żaden z tych obowiązków nie znajdował się w zawartej przez skarżącego z ww. Spółką umowie najmu części powierzchni skontrolowanego lokalu. Mając na uwadze zakres czynności, które wykonywał skarżący przez swojego pracownika, trudno dać wiarę wyjaśnieniom skarżącego złożonym na rozprawie sądowej, że w lokalu zatrudniał stażystkę, która miała zajmować się pilnowaniem jego taksówki stojącej przed lokalem. Zadaniem tej osoby było bowiem sprawowanie opieki na ustawionymi w lokalu urządzeniami. Ponadto użycie pilota i wyłączenie automatów w dniu kontroli celnej świadczy o tym, że skarżący, był świadom tego, że zawarta przez niego umowa nie dotyczyła "zwykłego" najmu powierzchni i zgodnego z prawem (jak zapewniał najemca w art. 4 pkt 4 umowy), używania zainstalowanych urządzeń, lecz w istocie dotyczyła wspólnego (zabronionego) przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach w lokalu skarżącego.

W zakresie uznania skarżącego za urządzającego nie bez znaczenia jest również wysoki miesięczny czynsz za wynajem części powierzchni lokalu w wysokości 600 zł. Słusznie także zwrócił organ uwagę, że z postanowień umowy najmu wynikało, że skarżący będzie otrzymywał czynsz tylko w miesiącach, w których Spółka będzie utrzymywać uruchomione automaty, zatem niewątpliwie w interesie skarżącego było, aby zainstalowane w lokalu automaty były sprawne.

Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty związane z nie przeprowadzeniem badania urządzeń przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Przywołany w skardze art. 23b ust. 1 u.g.h. dotyczy postępowania, które ma na celu ustalenie, czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem w sprawie niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowany, samo zaś postępowanie nie dotyczyło ich wyrejestrowania, lecz ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy. Zatem nie można zgodzić się ze skarżącym, że w rozpoznawanej sprawie konieczne było przeprowadzenie badania automatów przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h. Na marginesie należy dodać, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry. W powyższym zakresie organ może korzystać ze wszystkich dowodów mogących się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, o ile nie są one sprzeczne z prawem. Dopuszczalność korzystania z wiadomości specjalnych, które posiadają biegli sądowi nie budzi zatem wątpliwości, a opinia biegłego, łącznie z innymi dowodami zebranymi w tej sprawie, pozwoliła na podjęcie ustaleń w zakresie charakteru spornych urządzeń.

Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.