Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 344/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2019-09-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.),, sędzia WSA Dariusz Marian Zalewski, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 4 września 2019 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do tut Sądu decyzją z [...] maja 2019 r., nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z [...] lutego 2019 r., nr [...], wymierzającą M. W. (dalej powoływana jako: "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako: "u.g.h.") w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r.

Naczelnik P. Urzędu Celno-Skarbowego w B., uznając Skarżącą za urządzającą gry w rozumieniu art. 89 ust. 1u.g.h., decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...] wymierzył jej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, a Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. decyzją z dnia [...].06.2017 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Jednak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 15 listopada 2017 r. o sygn. akt I SA/Bk 970/17 uchylił decyzje organów obydwu instancji. Sąd nie podzielił oceny organów co do uznania Skarżącej za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. i zalecił przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym zakresie.

Organ odwoławczy wskazał, że w przedmiotowej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili [...] października 2016 r. w lokalu Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "M." w B., kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. Ustalono, że dysponentem spornego automatu był D. T. Z protokołu przeprowadzonej kontroli, w ramach której przeprowadzono eksperyment procesowy, wynika, że automat umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazano, że sporne urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, gry na nim zawierają element losowości. Ustalono też, że kontrolowany podmiot nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Z kolei w trakcie prowadzonego postępowania karno-skarbowego uzyskano m.in. umowę dzierżawy powierzchni zawartą [...] września 2016 r. pomiędzy Skarżącą a PHU "D. " D. T. (dysponentem urządzenia), której przedmiotem jest dzierżawa części powierzchni (3 m2) lokalu Skarżącej, umożliwiająca postawienie na powierzchni będącej przedmiotem umowy urządzeń. Strony umowy ustaliły wysokość czynszu dzierżawnego w kwocie 500 zł miesięcznie, powiększone o podatek od towarów i usług.

Organ wskazał, że ze sporządzonej na potrzeby postępowania karnego opinii Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. wynika, iż sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, ma możliwość realizacji bezpośredniej wypłaty wygranej pieniężnej, jest możliwe prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich, przebieg gry ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza.

Organ odwoławczy stwierdził, że organ pierwszej instancji przeprowadził prawidłowe postępowanie, które pozwoliło zakwalifikować sporne urządzenie jako automat do gier. Organ zauważył, że wprawdzie Skarżąca wyjaśniła, że pracownicy zatrudnieni w barze w momencie codziennego otwierania lokalu nie uruchamiali automatów i nie wyłączali ich w momencie zamykania baru, to jednak przesłuchani w ramach prowadzonego postępowania funkcjonariusze dokonujący kontroli nie potwierdzili faktu, iż zatrzymane urządzenia były wyposażone bądź też połączone z urządzeniami, które te automaty zdalnie włączały czy też wyłączały. Funkcjonariusze nie potwierdzili również faktu, iż na automatach bądź też w samym lokalu były zamieszczone widoczne informacje wyjaśniające graczom, co należy robić w przypadku braku wypłaty w automacie, w przypadku wygranej lub też awarii urządzenia. Fakt braku takiej informacji na automatach z numerem telefonu do serwisanta potwierdzony został w nagraniach z przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu. Na nagraniu jest wyraźnie widoczne, że na automatach nie ma numerów telefonów do serwisantów.

Realizując wytyczne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawarte w wyroku z 15.11.2017 r., I SA/Bk 970/17, organ przesłuchał Wiolettę P., S. Ż. (pełnomocnika przedsiębiorstwa Skarżącej), Skarżącą i D. T. i uznał, że Skarżąca aktywnie uczestniczyła w procesie urządzania gier sprawując nadzór nad urządzeniem i zapewnieniem mu prawidłowego działania. Zdaniem organu odwoławczego, wiarygodne w sprawie są pierwsze zeznania pracownicy Skarżącej, która zeznała jednoznacznie, iż w przypadku awarii lub braku w urządzeniu gotówki do wypłaty zgłaszała to właścicielce oraz że przy niej żaden serwisant nie przyjeżdżał. W postępowaniu wykazano, że automat nie był wyposażony bądź też połączony z urządzeniem, które go zdalnie włączało bądź wyłączało, zatem musiał być włączany i wyłączany przez obsługę funkcjonującego w lokalu baru gastronomicznego. Nie zostało również potwierdzone, że na automatach bądź też w samym lokalu były zamieszczone widoczne informacje wyjaśniające graczom, co należy robić w przypadku braku wypłaty w automacie, w przypadku wygranej lub też awarii urządzenia wraz z numerem telefonu do serwisanta. Strona poproszona o udowodnienie okoliczności, że automaty były włączane i wyłączane programatorami czasowymi, ostatecznie nie była w stanie tego zrobić.

Ponadto organ wskazał, że w związku z tym, że w lokalu nie przebywał na stałe żaden przedstawiciel dzierżawcy - posiadacza automatów, nie zjawiał się również serwisant, działania zapewniające ciągłość gier na automatach i ich udostępnienie do publicznego korzystania w godzinach otwarcia swego lokalu realizowała Skarżąca.

Organ zauważył, że interes dzierżawcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionej powierzchni bez udziału i współdziałania z właścicielką lokalu, lecz na zorganizowaniu własnej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych przy wykorzystaniu powierzchni części lokalu służącego do prowadzenia działalności gospodarczej, w tym przypadku gastronomicznej, innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do dzierżawionej części lokalu i znajdującego się tam urządzenia będą mieli także klienci wydzierżawiającego, prowadzącego działalność gastronomiczną. W ocenie organu odwoławczego, w kontekście pojęcia "urządzającego" istotny i miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza korzystającego z automatów, dla którego udostępniającym automaty i organizującym możliwość gry we własnym lokalu była Skarżąca jako prowadząca w swoim lokalu bar gastronomiczny. Jak wykazało postępowanie, dostęp do automatów był swobodny i w żaden sposób nieograniczony - do lokalu prowadziło jedno wejście, automaty nie były niczym odgrodzone, stały w widocznym miejscu w lokalu. Automaty dostępne były tylko i wyłącznie w godzinach otwarcia lokalu. Gracze w sposób nieograniczony mogli zatem korzystać z automatów jak i z usług lokalu w którym jednocześnie przebywali.

W ocenie organu odwoławczego, Skarżąca jako posiadająca tytuł prawny do lokalu, w którym funkcjonował sporny automat do gier, poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających jego użytkowanie i udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych w kontrolowanej lokalizacji stała się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiodła Skarżąca, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego tj.

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwą wykładnię sformułowania "urządzającego gry", co doprowadziło do błędnego uznania jej za podmiot urządzający gry i nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, kiedy nie można takiemu podmiotowi przypisać cechy "urządzającego gry", gdyż nie wykonywała ona

żadnych czynności, które za urządzanie mogą zostać uznane;

oraz naruszenie przepisów postępowania, poprzez:

- nieprawidłową interpretację umowy dzierżawy i przyjęcie, że Wydzierżawiający może zostać uznany za urządzającego gry na tej podstawie, że otrzymywał czynsz dzierżawny, kiedy prawidłowa interpretacja umów - w świetle pozostałych dowodów - wskazuje, że nie podejmowała ona żadnych czynności związanych z działaniem urządzeń, które mogłyby zostać uznane za urządzanie gier;

- zasady zupełności poprzez niedostateczne ustalenie stanu faktycznego, które w konsekwencji doprowadziło Urząd do nieprawidłowych wniosków, to jest uznania Skarżącej za podmiot "urządzający gry wbrew ustawie";

- zasady swobodnej oceny dowodów poprzez dowolną a nie swobodną ich ocenę,

- zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść podatnika poprzez przyjmowanie interpretacji faktów niepotwierdzonych żadnymi dowodami (serwisowanie urządzeń, uruchamianie automatów) niekorzystnej dla Skarżącej;

- zasady legalizmu poprzez wydanie decyzji pomimo braku podstaw prawnych do przyjęcia uzasadnionej tezy, że można Skarżącą uznać za urządzającego gry na automatach oraz w związku z faktem, że wbrew wiążącym wskazaniom Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku zawartych w wyroku I SA/Bk 970/17 nie przeprowadzono żadnych dowodów, które pozwalałyby na wydanie decyzji o ukaraniu jej karą pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach.

Mając na względzie powyższe, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej decyzji organu pierwszej instancji.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w skrócie p.u.s.a.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz.U.2018 poz. 1302, dalej: p.p.s.a.), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół

z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia biegłego - Jednostki Badającej Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B.

W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto sporny automat użytkowany były poza kasynem gry.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi, wskazać należy, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Zdaniem sądu, w zaskarżonej decyzji, organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

W bogatym orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA).

W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to, na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyrok z dnia 30 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1852/13; wyroki z dnia11 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11; dostępne w CBOSA).

Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 3754/15 (dostępny w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automaty służyły urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W protokole kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z dnia [...] października 2016 r., w ramach której przeprowadzono eksperyment odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu stwierdzono, że kontrolowane urządzenie o nazwie A. umożliwia rozgrywanie gier na automatach w rozumieniu w art. 2 ust. 3 u.g.h. (pkt 9 protokołu - ocena prawna sprawy będącej przedmiotem kontroli). Jak wynika z protokołu, w wyniku czynności kontrolnych ustalono, że kontrolowane urządzenie: 1) jest urządzeniem elektronicznym, o czym świadczy jego wygląd i konstrukcja zewnętrzna, w szczególności zamontowane monitory LCD wyświetlające dostępne gry/opcje; 2) umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów, co pozwala na przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także uzyskanie wygranej pieniężnej, o czym świadczy znajdujący się przycisk WYPŁATA, po naciśnięciu którego nastąpiła wypłata środków pieniężnych do kuwety wysypowej znajdującej się w urządzeniu; 3) gry na urządzeniu zawierają element losowości, o czym świadczy to, że po zakredytowaniu automatu środkami pieniężnymi i po wyborze gry, rozpoczęcie gry następuje w momencie naciśnięcia przycisku PYTANIE, co powoduje wprawienie w ruch wyświetlanych na monitorze bębnów, które obracają się z dużą prędkością, a po pewnym czasie zatrzymują się samoistnie, w momencie niezależnym od gracza i bez jego udziału: nie ma konieczności odpowiadania na pytania losowane przez automat aby kontynuować grę, zebrane pytania w każdej chwili można zamienić na jedno pytanie, a odpowiedź na nie można uzyskać za pomocą przycisku dotykowego POMOC i wówczas pojawia się podpowiedź w postaci wykresu "Procentowo najczęściej udzielanej odpowiedzi", sugerująca poprawną odpowiedź, wykluczając konieczność posiadania szerokiej wiedzy ogólnej, a wyświetlane pytania mają jedynie na celu nadanie charakteru quizu grom losowym. Ponadto należy wskazać, że czas na odpowiedź na wszystkie pytania (3 minuty) umożliwia na swobodne znalezienie odpowiedzi choćby za pomocą internetu, co czyni, iż quizowy charakter gier jest jedynie pozorny.

Powołany biegły - Jednostka Badająca Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. (upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier nr [...] z dnia [...].11.2012 r.) przeprowadził badanie urządzenia. Z treści sporządzonego z badania urządzenia o nazwie A. sprawozdania nr [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. wynika, że:

- badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym,

- dla prawidłowego funkcjonowania automatu niezbędne jest połączenie z Internetem oraz autoryzacja na serwerze,

- prowadzenie gier na automacie jest możliwe wyłącznie po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną,

- automat umożliwia dokonanie bezpośredniej wypłaty wygranych pieniężnych przeliczonych z punktów (50 punktów = 5 zł) zgromadzonych na liczniku "KREDYT" (punktów pochodzących z uzyskanych wygranych oraz zakredytowania automatu),

- umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w postaci punktów uzyskanych w poprzedniej grze,

- w grze "LUCKY 81" przebieg gier ma charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego (ww. grę przedstawiają obracające się bębny z symbolami, które zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza, gracz nie ma wpływu na wybór symboli na bębnach; oprogramowanie automatu urozmaicone jest o dodatkową opcję w postaci losowych pytań, które nie mają wpływu na uzyskiwane wyniki gier bębnowych; gracz nie musi odpowiadać na żadne pytanie, a jedynie gromadzić punkty na liczniku "BANK", a pytania w polu "PYTANIA W BANKU" może zamienić na jedno pytanie o wartości licznika "BANK" i skorzystać z opcji "POMOC", która sugeruje graczowi prawidłową odpowiedź na pytanie; po wybraniu sugerowanej odpowiedzi gracz może dokonać wypłaty pieniężnej przeliczonej z punktów zgromadzonych na liczniku "KREDYT", poprzez urządzenie wypłacające - wyrzutnik monet.

W wyniku dokonanej analizy protokołu kontroli, w którym ustalono przebieg gry na urządzeniu na podstawie przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego ustalono, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym zawierającym element losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Wnioski zawarte w sporządzonym sprawozdaniu z badania powołanego biegłego w pełni korelują i potwierdzają ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych zawarte w sporządzonym protokole kontroli z dnia 14 października 2016 r.

Ponadto, zauważyć należy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z [...] grudnia 2016 r., nr [...], rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach A. są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku.

Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Z uwagi na powyższe przyjąć należy, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 tej ustawy to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne działania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatów, w tym także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone używanie urządzenia do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Sąd uznaje, że przy analizie pojęcia "urządzającego gry" za miarodajny należy przyjmować punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry w zajmowanym lokalu była niewątpliwie skarżąca.

Za istotne prawnie należy uznawać okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącej, czy brak jej świadomości, co do nielegalności prowadzonych gier. Kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest formą odpowiedzialności prawnej za delikt administracyjny. Natomiast odpowiedzialność za taki delikt administracyjny ma charakter obiektywny w tym sensie, że do egzageracji tej odpowiedzialności nie prowadzi argumentacja wskazująca na wprowadzenie w błąd przez drugą stronę cywilnoprawnej umowy i związany z tym brak świadomości administracyjnoprawnej nielegalności podejmowanych działań. Na gruncie odpowiedzialność za delikt administracyjny istotne jest bowiem tylko to czy skarżąca faktycznie podejmowała działania, które mają charakter urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem jej wymierzenia jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to ustalenie że dany podmiot uznaje się za podmiot urządzający gry musi wynikać ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 18 stycznia 2018 r., sygn. akt III SA/Kr 1089/17, LEX nr 2440663).

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry była skarżąca. Jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 08 września 2016 r. pomiędzy Przedsiębiorstwem Wielobranżowym "M.", a PHU "D. " D. T., ul. [...] - dysponentem urządzenia, przedmiotem umowy była dzierżawa części powierzchni (3 m2) lokalu położonego przy ul. [...], umożliwiająca postawienie na powierzchni będącej przedmiotem umowy urządzeń, których dysponentem jest PHU "D. " D. T.. W § 2 zawartej umowy dzierżawy powierzchni strony umowy ustaliły wysokość czynszu dzierżawnego w kwocie 500 zł powiększone o podatek od towarów i usług (VAT), płatny za każdy miesiąc użytkowania powierzchni.

W świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem to ona wydzierżawiła w lokalu powierzchnię umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier pobierając czynsz dzierżawny w wysokości 500 zł powiększone o podatek od towarów i usług (VAT), płatny za każdy miesiąc użytkowania powierzchni, umożliwiła wstawienie i zainstalowanie automatu do lokalu jego posiadaczowi, zapewniła techniczne i organizacyjne warunki do funkcjonowania automatu, zapewniła ciągłość gry na przedmiotowym urządzeniu poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania w godzinach otwarcia prowadzonego przez siebie w lokalu baru gastronomicznego i podłączenie do sieci elektrycznej. Wskazać należy, że zgodnie z wyżej powołaną definicją "urządzanie" gier to również zapewnianie, stwarzanie i organizowanie komuś warunków umożliwiających udział w grze hazardowej. Pojęcie "urządzanie gier" nie może być bowiem ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt III SA/Łd 1067/17, LEX nr 2526633).

Urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy zaznaczyć, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 5 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 428/18, LEX nr 2510527).

Odpowiedzialność skarżącej, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającej gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE

z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11;

C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

Odnosząc się do kwestii przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4).

Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16, CBOSA).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, biorąc pod uwagę okoliczności stanu faktycznego, sąd uznał, że zachowanie skarżącej świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu. M. W. wydzierżawiła w lokalu powierzchnię umożliwiającą zainstalowanie urządzeń do gier pobierając czynsz dzierżawny, umożliwiła wstawienie i zainstalowanie automatu do lokalu jego posiadaczowi, zapewniła techniczne i organizacyjne warunki do funkcjonowania automatu, zapewniła ciągłość gry na przedmiotowym urządzeniu poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania w godzinach otwarcia prowadzonego przez siebie w lokalu baru gastronomicznego i podłączenie do sieci elektrycznej. Ponadto, jak wynika z zeznań świadka W. P.: "w przypadku awarii lub braku gotówki do wypłaty zgłaszałam do właściciela", którym w przedmiotowej sprawie była M. W.. Powyższe jednoznacznie świadczy o tym, że to skarżąca wykonywała konkretne czynności pozwalające na przypisanie jej cechy "urządzającej gry na automatach". W. P. zeznała jednoznacznie, że w przypadku awarii lub braku w urządzeniu gotówki do wypłaty zgłaszała to właścicielce. Świadek, jako jedyny w tym czasie, oprócz właścicielki, pracownik baru gastronomicznego, zeznała również, że nie przyjeżdżał w jej obecności żaden serwisant. Sąd dał wiarę zeznaniom tego świadka z dnia [...] października 2016 r., ponieważ jej odpowiedzi były spójne i logiczne oraz korespondują ze zgromadzonym w przedmiotowej sprawie materiałem dowodowym, a także nie wskazują na to, aby były wcześniej uzgadniane. Świadek W. P. przesłuchana ponownie w dniu [...] kwietnia 2018 r. czyli po półtora roku stwierdziła, że jej poprzednie zeznania były składane pod wpływem stresu, a co do automatów nie miała żadnych obowiązków i nawet gdyby były niszczone nie reagowałaby. Na pytanie kogo poinformowała o zabraniu automatów z lokalu w dniu [...] października 2016 r. zeznała, że S. Ż.. który, jak wynika z akt przedmiotowej sprawy, jest pełnomocnikiem M. W.

W celu wyjaśnienia czy pomiędzy wynajmującym powierzchnię lokalu, a właścicielem lokalu były inne nieformalne ustalenia co do funkcjonujących tam urządzeń w toku postępowania w przedmiotowej sprawie przesłuchany został S. Ż., który jako pełnomocnik "M." M. W. od około 10 lat zarządzał lokalem. Zeznał, iż nie ponosił żadnej odpowiedzialności za stan techniczny automatów ani nie miał obowiązku ich dozorowania. Jak wyjaśnił - raczej nikogo nie informował o fakcie zatrzymania automatów bo nie miał takiego obowiązku. Nie pamięta również kiedy i kto przywiózł i wstawił nowe automaty po dniu [...] października 2016 r. oraz stwierdził, że według jego wiedzy wynajem powierzchni nie jest nielegalny i dlatego nie interesował się faktem wstawienia nowych automatów. Jak wyjaśnił w umowie, którą podpisał na wynajem powierzchni lokalu nie było konkretnie wyznaczonego miejsca na wstawienie automatów. Nie pamięta jak zapadła decyzja gdzie mają stać automaty. Ponadto S. Ż. wyjaśnił również, iż PHD D. D. T. nigdy nie występowała do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "M." M. W. o zgodę na poddzierżawianie miejsca w lokalu. Zeznaniom tego świadka trudno było przypisać walor wiarygodności, albowiem nie korelują one ze zgromadzonym w przedmiotowej sprawie materiałem dowodowym, zwłaszcza nagraniami oraz zeznaniami funkcjonariuszy przeprowadzających kontrolę, który jednoznacznie wskazuje, że to pracownik, właściciel, bądź właśnie on – pełnomocnik właścicielki – musieli samodzielnie włączać i wyłączać automaty, bowiem nie były one podłączone do żadnych włączników czasowych, które by je zdalnie włączały i wyłączały. Ponadto fakt, że po zabraniu automatów w dniu [...] października 2016 r., zostały wstawione "nowe" automaty świadczy o tym, że ich dostawca musiał zostać przez osoby związane z "M." M. W. powiadomiony o ich zabraniu.

W trakcie prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji uzyskał także wyjaśnienia D. T. prowadzącego PHU "D. " i wynajmującego powierzchnię w przedmiotowym lokalu. D. T. wyjaśnił, iż wynajętą część lokalu podnajął firmie H. Sp. z o.o. i nigdy nie miał nic wspólnego z automatami. Jednak analizując zebrany materiał dowodowy należy stwierdzić, że w dniu [...] listopada 2016 r. uzyskał pełnomocnictwo od firmy H. Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. [...], do reprezentowania spółki w przedmiocie uczestniczenia w oględzinach, przeliczenia środków pieniężnych oraz dostarczenia kluczy do zatrzymanych urządzeń oznaczonych numerami. Przesłuchany w dniu [...] października 2018 r. w charakterze świadka D. T. przyznał, że był pracownikiem firmy H. Sp. z o.o. i w związku z tym otrzymywał polecenie uczestniczenia w tych czynnościach. Jednak świadkowi już trudno było powiedzieć czy to była jedyna czynność w stosunku do tych automatów i czy często otrzymywał tego rodzaju zlecenia do innych automatów. Świadek stwierdził ponadto, iż podpisał umowę z H. Sp. z o.o. na dzierżawę powierzchni w lokalu i że dostarczył taką umowę do Urzędu Celnego w B., jednakże nie był w stanie wskazać do jakiej sprawy. Odmówił odpowiedzi na pytanie czy miał zgodę na poddzierżawienie powierzchni lokalu co wynika z zapisów umowy zawartej w dniu [...] września 2016 r. Na pytanie czy posiada tą umowę i czy może ją dostarczyć świadek ponownie odmówił odpowiedzi. Świadek również odmówił odpowiedzi na pytanie czy zna S. Ż. oraz kiedy i w jakich okolicznościach nawiązał współpracę z nim i M. W. Na większość istotnych pytań D. T. odmówił składania zeznań powołując się na okoliczność, że odpowiedzi mogłyby narazić go na odpowiedzialność karną. Jak wynika z akt przedmiotowej sprawy wobec D. T. oskarżonego o czyn z art. 107 § 1 w zw. z art. 9 § 3 w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. 2018 poz. 1958) przed Sądem Rejonowym w B. w sprawie o sygnaturze akt [...] toczy się postępowanie karne skarbowe, przez co trudno dać wiarę jego wyjaśnieniom, jakoby nigdy nie miał nic wspólnego z automatami.

Przesłuchana w dniu [...] maja 2018 r. M. W. wyjaśniła, że praktycznie od samego początku firmę "M" M. W. prowadził pełnomocnik S. Ż. Pełnomocnictwo było w zakresie reprezentowania firmy przed osobami fizycznymi, prawnymi i urzędowymi do podpisywania faktur, umów najmu, umów dzierżawy i ogólnego reprezentowania i podejmowania decyzji w zakresie zarządzania firmą. Jak wyjaśniła nie miała wiedzy że w lokalu były automaty do gier. Jednak już poproszona o udowodnienie okoliczności, że automaty były włączane i wyłączane programatorami czasowymi, co zadeklarowała udowodnić w piśmie z dnia [...] lutego 2018 r. zeznała, że nie jest jednak w stanie tego zrobić. Wskazała, że umowa z dnia [...] września 2016 r. obejmowała prawo firmy "D. " do ustawienia na powierzchni 3 m2 dwóch automatów do gier oraz dostępu do mediów (prąd, internet), a koszt prądu wkalkulowany był w czynsz dzierżawny, który wynosił 615 zł brutto. Należy jednak wskazać, że w powołanej umowie brak jest informacji o ilości wstawionych automatów oraz możliwości dostępu do prądu czy internetu., a kwota 615 zł widniejąca na fakturze to kota 500 zł powiększona o podatek VAT. Ponadto żadna z wystawionych na PHU "D. " D. T. faktur nie zawiera informacji, iż w kosztach zawarta jest cena prądu i Internetu. Z powyższego jednoznacznie wynika, że to skarżąca udostępniała we własnym zakresie energię elektryczną celem umożliwienia działania automatów.

Jak wynika z protokołu odtworzenia zapisu z dnia [...] września 2018 r. (k. 148-153 akt administracyjnych) automat nie był wyposażony bądź też połączony z urządzeniem, które go zdalnie włączało bądź wyłączało, zatem musiał być włączany i wyłączany przez obsługę funkcjonującego w lokalu baru gastronomicznego. Nie zostało również potwierdzone, że na automatach bądź też w samym lokalu były zamieszczone widoczne informacje wyjaśniające graczom co należy robić w przypadku braku wypłaty w automacie, w przypadku wygranej lub też awarii urządzenia wraz z numerem telefonu do serwisanta. Strona poproszona o udowodnienie okoliczności, że automaty były włączane i wyłączane programatorami czasowymi, co zdeklarowała udowodnić w piśmie z dnia [...] lutego 2018 r. końcowo zeznała, że nie jest jednak w stanie tego zrobić i nie zrobiła tego do dnia dzisiejszego. Nie może w tym zakresie być uznana za wiarygodny dowód w sprawie polemika, na którą wskazuje skarżąca w piśmie z dnia [...] lipca 20019 r.

W toku postępowania M. W. wyjaśniła, że pracownicy zatrudnieni w barze w momencie codziennego otwierania lokalu nie uruchamiali automatów i nie wyłączali ich w momencie zamykania baru, ponieważ według jej informacji przy automatach zainstalowane były "programatory czasowe", które samoczynnie włączały i wyłączały te maszyny. Również pełnomocnik Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "M." - S. Ż. zeznał, że z tego co wie/pamięta automaty były uruchamiane przez programatory czasowe

Przesłuchani w ramach prowadzonego postępowania funkcjonariusze dokonujący kontroli nie potwierdzili faktu, że zatrzymane urządzenia były wyposażone, bądź też połączone z urządzeniami, które te automaty zdalnie włączały czy też wyłączały. Funkcjonariusze nie potwierdzili również faktu, że na automatach bądź też w samym lokalu były zamieszczone widoczne informacje wyjaśniające graczom co należy robić w przypadku braku wypłaty w automacie, w przypadku wygranej lub też awarii urządzenia. Fakt braku takiej informacji na automatach z numerem telefonu do serwisanta potwierdzony został w nagraniach z przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu. Na nagraniu jest wyraźnie widoczne, że na automatach nie ma numerów telefonów do serwisantów, a zatem twierdzenia strony w ww. piśmie, że nagrania te zostały "zrobione niefachowo" stanowi jedynie niczym niepopartą polemikę z prawidłowo poczynionymi ustaleniami organów. Organ prowadząc postępowanie wykazał, że na automatach umieszczonych w lokalu nie było widocznych instrukcji jak też numerów telefonów do serwisantów do których mieli dzwonić gracze w przypadku awarii urządzeń lub braku wypłaty wygranej w automacie. Jak wynika z akt sprawy w związku z tym, że w lokalu nie przebywał na stałe żaden przedstawiciel dzierżawcy - posiadacza automatów, nie zjawiał się również serwisant, a działania zapewniające ciągłość gier na automatach i ich udostępnienie do publicznego korzystania w godzinach otwarcia swego lokalu realizowała strona skarżąca.

Końcowo wskazać należy, że o zasadności przyjęcia, że skarżąca była urządzającym gry na automatach w rozumieniu omawianej regulacji, świadczy nie tylko sposób określenia wysokości czynszu, ale także towarzyszące temu okoliczności, w szczególności prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy skarżącą właścicielem automatu, który go dostarczył do lokalu. Na mocy wskazanej umowy skarżąca zobowiązała się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do udostępnienia energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatu, do ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej przez czas trwania umowy, do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony ww. sprzętu. Organy bezsprzecznie wykazały, że skarżąca udostępniała automaty do użytkowania, zapewniała warunki umożliwiające korzystnie z nich, na niej też spoczywała odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego urządzenia. Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącej ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawia również § 8 ww. umowy, w którym strony zobowiązały się do wzajemnej lojalności. Zapis taki nie jest bowiem spotykany w zwykle zawieranych umowach dzierżawy. Podstawowe elementy umowy dzierżawy zostały uregulowane w treści art. 693 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U. 2019 poz. 1145). Zgodnie z treścią wskazanego przepisu przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Z powyższego wynika, że do essentialia negotii umowy dzierżawy z jednej strony należy obowiązek dzierżawcy do regularnego płacenia czynszu, z drugiej zaś oddanie rzeczy przez wydzierżawiającego w celu jej używania i pobierania pożytków w sposób zgodny z umową. W przedmiotowej sprawie strony wyszły poza ramy istotnych z puntu widzenia tej umowy elementów i w § 8 zawarły zapis o zobowiązaniu się do wzajemnej lojalności, co w ocenie sądu świadczy o tym, że ich współpraca wykraczała daleko poza stosunek dzierżawy. Powyższe prowadzi do wniosku, że ustalenia organów były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego i ich ocena przebiegła z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 o.p.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.