Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 364/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-10-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2, art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Jeżewska Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Sędzia WSA Daria Sachanbińska – spr. Protokolant St. sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 20 maja 2016 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (zwaną dalej też Spółką) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu dnia 20 maja 2016 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 18 stycznia 2016 r., nr [...], o wymierzeniu skarżącej Spółce kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 24 września 2014 r., działając na podstawie postanowienia Prokuratora Rejonowego w [...] z dnia 10 września 2014 r., sygn. akt [...] oraz na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323, z późn. zm.) i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych w lokalu "B" przy ul. [...] w [...], w którym działalność w zakresie gier na automatach prowadziła A Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Podczas kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się 13 automatów do gry, w tym między innymi automat o nazwie [...] nr [...]. W ramach wykonywanych czynności funkcjonariusze przeprowadzili oględziny automatów do gier i na wszystkich automatach wykonali czynności polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia na nich gier oraz dokonali ich zatrzymania. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół z dnia 24 września 2014 r., który bez uwag został podpisany przez kierownika salonu, obecnego podczas podejmowanych czynności. W protokole tym wskazano, że dokładny opis automatów zamieszczono w protokołach oględzin stanowiących, podobnie jak protokoły przesłuchania świadków i zatrzymania rzeczy oraz pokwitowanie zatrzymania dokumentacji, załączniki tego protokołu. Ponadto wyjaśniono, że przebieg czynności polegających na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na automatach, które zostały utrwalone zapisem z kamery, zostanie zamieszczony w odrębnym protokole.

W dniu 25 września 2014 r. został sporządzony protokół z przeprowadzonego podczas kontroli, w dniu 24 września 2014 r., eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na automatach, w tym dotyczącego automatu [...] nr [...].

W ramach prowadzonego postępowania karno-skarbowego, sygn. akt [...], przeprowadzono dowód z opinii, która została sporządzona w dniu 21 stycznia 2015 r. przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, w celu stwierdzenia, czy na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W opinii tej wskazano, że została ona wydana dnia 21 stycznia 2015 r., jednak sama ekspertyza urządzeń odbyła się w dniu 15 grudnia 2014 r. W odniesieniu do automatu [...] nr [...] biegły stwierdził między innymi, że urządzenie to umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gry rozgrywane na tym automacie mają charakter losowy, uzyskiwane w tych grach wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze i tym samym prowadzone na urządzeniu gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Postanowieniem z dnia 29 lipca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec A Sp. z o.o., postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na urządzeniu [...] nr [...] i jednocześnie postanowił o włączeniu do postępowania dokumentów z przeprowadzonej kontroli, w tym protokołu z przeprowadzonego eksperymentu procesowego oraz sporządzonej opinii biegłego.

W dniu 24 września 2015 r. organ wydał postanowienie, na podstawie którego wyznaczył stronie siedmiodniowy termin na zapoznanie się z aktami i na ewentualne wypowiedzenie się w sprawie.

Następnie, po rozpoznaniu wniosków złożonych przez Spółkę, kolejnymi postanowieniami z dnia 2 listopada 2015 r. i z dnia 15 stycznia 2016 r. organ odmówił zawieszenia postępowania w sprawie.

Decyzją z dnia 18 stycznia 2016 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył A Sp. z o.o. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...], poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613), zwanej dalej Ordynacją podatkową, oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej ustawą. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, a wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych lub rzeczowych nie musi być spełniony, gdyż wystarczy, że gra ma charakter losowy. Dokonując analizy ustaleń z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego z dnia 21 stycznia 2015 r., wydanych dla przedmiotowego automatu, organ wskazał, że posiadają one walor dowodu bezpośredniego, ponieważ zostały dokonane w wyniku oględzin, zakredytowania automatu i przeprowadzenia na nim gry. Są spójne wewnętrznie i posiadają te same ustalenia, które wzajemnie się pokrywają, a ponadto są jasne i logiczne, co pozwoliło dokonać oceny charakteru gier rozgrywanych na urządzeniu [...] nr [...]. W zakresie tej oceny organ stwierdził, że gry organizowane na tym automacie spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Dalej organ przedstawił stanowisko w kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy, wywodząc, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za przepis techniczny i dlatego zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy działalność w zakresie gry na automacie, którego dotyczy postępowanie, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Spółka takiej koncesji nie posiada, wobec czego występuje przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i strona podlega karze pieniężnej jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość tej kary została ustalona w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy i wynosi 12.000 zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka zarzuciła:

- rażące naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej, przez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. [...], niezwykle w sprawie doniosłego, a mimo to zupełnie zignorowanego;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym.

Z ostrożności procesowej, Spółka zarzuciła również rażące naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa;

- art. 2 ust. 6 i 7 ustawy przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Sygnalizacyjne Spółka wskazała również, że w doktrynie głoszony jest pogląd o wyczerpaniu, przez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu przez funkcjonariusza publicznego prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Stosownie do podniesionych zarzutów i twierdzeń Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Dodatkowo, sformułowała także wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu zawiesił postępowanie odwoławcze do czasu wydania przez Naczelny Sąd Administracyjny uchwały wyjaśniającej w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16.

Postępowanie zostało podjęte przez organ drugiej instancji postanowieniem z dnia 17 maja 2016 r.

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 maja 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w Opolu, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 181 Ordynacji podatkowej, w związku z art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 24 września 2014 r., która - jak podał - została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej. Przytoczył również ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu oraz z opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie zgromadzonych dowodów organ przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej kwoty w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie, gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu mają charakter losowy. Stosownie do dokonanej oceny, organ odwoławczy stwierdził, że prawidłowo organ pierwszej instancji ustalił, iż na automacie prowadzone były gry losowe, co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 5 ustawy, pozwalającą zakwalifikować urządzane gry jako gry na automatach. Powołując zapis art. 6 ust. 1 ustawy, wskazał, że w trakcie prowadzonego postępowania ustalono też, iż strona nie posiada koncesji, o której mowa w powołanym przepisie i urządzała gry hazardowe poza kasynem gry, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Uzasadniając zastosowanie w sprawie wskazanych regulacji, organ odwoławczy powołał stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, i wskazał, że znalazło ono wsparcie w treści orzeczenia NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Dalej, odnosząc się do zarzutów odwołania i dokonując w tym zakresie oceny, w spornej kwestii notyfikacji ustawy hazardowej w trybie i formie określonej w dyrektywie 98/34/WE, uznał, że nie do zaakceptowania jest pogląd strony o nieskuteczności przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 89, z uwagi na brak jej notyfikacji, a uzasadnienia dla powyższej tezy nie stanowi wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie Fortuna i in. Powołując się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, w tym postanowienie z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, w obszernej argumentacji wyjaśnił, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy przepisy nakładają obowiązek określonego działania. Jedyną instytucją uprawnioną do stwierdzenia nieważności prawa krajowego jest Trybunał Konstytucyjny, z którego orzecznictwa wynika, że zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego, stwierdzając ich niekonstytucyjność. Zarówno na organach władzy sądowniczej, jak i wykonawczej ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania ustaw tak długo, dopóki one obowiązują. Jednocześnie w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny potwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Stanowi ona zatem część polskiego porządku prawnego. Wskazując na liczne orzecznictwo sądów administracyjnych, organ zauważył, że uznając zasadność wymierzania kar pieniężnych za nielegalne urządzanie gier na automatach sądy administracyjne oddalają skargi na decyzje w przedmiocie jej wymierzenia. Odnosząc się z kolei do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wyjaśnił, że orzeczenie TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie ma skuteczności erga omnes i nie jest wprost wiążące dla innych sądów krajowych, czy też innych organów publicznych, a zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni. Tym samym wyrokowi temu nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Stosownie do przedstawionych poglądów, dokonując interpretacji przepisu art. 89 ustawy, organ odwoławczy stwierdził, że wbrew stanowisku strony legalne urządzanie gry hazardowej mogło mieć miejsce po uzyskaniu zezwolenia, a gry na automacie - wyłącznie w kasynie gry. Każdy natomiast, kto bez wymaganego zezwolenia lub koncesji urządza grę hazardową lub grę na automacie poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Omawiany przepis nakazuje organowi wymierzenie kary pieniężnej w każdym stwierdzonym przypadku urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących interpretacji przepisów przejściowych ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 4 tej ustawy, dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie tej ustawy, określony został obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą, do dnia 1 lipca 2016 r. W ustawie tej nie został jednak zmieniony art. 6 ust. 1 ustawy. Jego treść pozostała w kształcie obowiązującym od 1 stycznia 2010 r., a to oznacza, że stan prawny w tym zakresie nie uległ zmianie. Zamiarem ustawodawcy nie było wprowadzenie w ustawie o zmianie ustawy o grach hazardowych przepisów przejściowych do obowiązującej już ustawy. Gdyby ustawodawca chciał umożliwić podmiotom nielegalnie urządzającym gry hazardowe, w określonym terminie, legalizację ich działalności, to w ustawie nowelizującej powinien zamieścić przepisy wyraźnie na taki zamiar wskazujące, które przewidywałyby zawieszenie stosowania m.in. do art. 3 i art. 6 ust. 1-3 oraz art. 89 ustawy wobec podmiotów, które urządzały gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W ustawie zmieniającej brak jest jednak takich przepisów. Ponadto treść art. 14 ust. 1 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed zmianą i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem i nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem. Oceniając negatywnie także kolejny zarzut odwołania dotyczący braku kompetencji organów do rozstrzygania, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, organ odwoławczy wskazał również, że przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". To oznacza, że w postępowaniu administracyjnym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy organ posiada uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Ma więc prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest natomiast na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia. Towarzyszy ona więc przyszłym przedsięwzięciom, a nie sytuacji kiedy podczas kontroli stwierdzono działania niezgodne z prawem. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Organ zaznaczył, że w rozpoznawanej sprawie strona odwołująca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. W końcowej części uzasadnienia powołał natomiast stanowisko NSA wyrażone w pkt 5, 5.3., 5.6. i 6.5. uzasadnienia do uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zaznaczył również, że postanowieniem z dnia 10 marca 2016 r. odmówił zawieszenia niniejszego postępowania, gdyż rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie jest uzależnione od wyniku postępowania przed TSUE w sprawie C-303/15.

W skardze na decyzję organu odwoławczego Spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, zarzuciła:

- rażące naruszenie art. 180 § 1 w zw. z art. 190 oraz art. 172 i nast. w zw. z art. 197 i art. 198 Ordynacji podatkowej oraz art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, przez przeprowadzenie w postępowaniu dowodu kluczowego dla rozstrzygnięcia w formie nieznanej w ustawie i do tego przy całkowitym pominięciu strony w toku owej zasadniczej w sprawie czynności dowodowej. W tym zakresie strona skarżąca podniosła, że organ celny w dniu 24 września 2014 r. nie przeprowadził żadnej kontroli w lokalu, lecz zamiast tego zrealizowano jedynie czynności w ramach postępowania karnego skarbowego, celem wykonania wadliwego postanowienia prokuratorskiego. W dniu 25 września 2014 r. brak było natomiast podstaw do wykonania działań na podstawie uprawnienia z art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy, gdyż możliwe są one tylko w ramach prowadzonej kontroli;

- rażące naruszenie art. 180 § 1 w zw. z art. 197 w zw. z art. 190 § 1 i § 2 Ordynacji podatkowej, na skutek przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego przy oczywistym zignorowaniu wskazanych przepisów, a do tego w okolicznościach budzących poważne wątpliwości co do legalności oraz rzeczywistego przeprowadzenia tego dowodu. W zakresie tego zarzutu skarżąca zakwestionowała dowód z opinii biegłego wskazując, że zgodnie z dyspozycją Sądu - wynikającą z postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. [...], nakazującego niezwłocznie zwrócić Spółce wszystkie rzeczy zatrzymane dnia 24 września 2014 r., automaty zwrócono dnia 19 stycznia 2015 r., podczas gdy biegły swoją opinię wydał dopiero dnia 21 stycznia 2015 r., a więc w dacie, w której nie dysponował ocenianymi automatami;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy, które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak prowadzone w sprawie;

- rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), przez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa, przy czym obciążający organ obowiązek wydania orzeczenia uwzględniającego taki właśnie kierunku myślenia wynika, w okolicznościach niniejszej sprawy, z wiążącego dla organów celnych postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. [...], które organ odwoławczy wprawdzie dostrzegł, ale nie dokonał prawidłowej oceny tego judykatu, niezwykle doniosłego w sprawie niniejszej. Skarżąca wywodziła w uzasadnieniu skargi, że art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 ustawy nie mogą być stosowane, podobnie jak zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 ustawy.

Z ostrożności procesowej Spółka zarzuciła też rażące naruszenie:

- art. 89 ustawy, przez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu. Co do tego zarzutu Spółka podniosła, że zgodnie z wyraźną wolą ustawodawcy działalność polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r., a mocą powołanego przepisu zapewniona jest prawna ochrona przed jakąkolwiek represją;

- art. 2 ust. 6 i 7 ustawy, przez ich niezastosowanie w sprawie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Skarżąca wskazała w odniesieniu do tego zarzutu, że w przedmiotowej sprawie nie toczyło się postępowanie w tym zakresie, które może być prowadzone tak na wniosek, jak i z urzędu, a samowolne wywody organów na ten temat nie mogą uzyskać akceptacji. Zaznaczyła też, że do dokonania prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania automatu do gier niezbędne jest przeprowadzenie szczególnie kwalifikowanego, specjalistycznego badania sprawdzającego realizowanego przez tzw. jednostki badające, o których mowa w 23f ustawy i nie można dokonać oceny sposobu działania automatu do gier na podstawie przeprowadzonego eksperymentu czy opinii biegłego sądowego.

Stosownie do podniesionych zarzutów skarżąca Spółka wniosła o uchylenie kwestionowanej decyzji w zaskarżonej części oraz zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Ponadto sformułowała wniosek o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując, że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a ich przeprowadzenie nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania. Dodatkowo, z ostrożności procesowej, wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Ponadto, w razie nieuwzględnienia sformułowanych wniosków wniosła o wystąpienie przez sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym w zakresie obejmującym ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, w sytuacji, gdy rzeczą już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 ustawy) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna, która nie była notyfikowana Komisji Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji oraz jego wyjaśnienie przedstawione w jej uzasadnieniu i wniósł o oddalenie skargi.

Na rozprawie pełnomocnik Spółki cofnął wniosek o zawieszenie postępowania, jak również zarzuty zawarte w pkt 5 i 6 skargi. W pozostałym zakresie poparł skargę i wnioski w niej zawarte. Jednocześnie zakwestionował przeprowadzone postępowanie kontrolne w spornym lokalu, wskazując, że kontrola nie została wszczęta zgodnie z art. 284a Ordynacji podatkowej. Ponadto podniósł, że nie przeprowadzono odpowiednich czynności wymienionych w art. 32 ustawy o Służbie Celnej oraz nie doręczono stronie protokołu kontroli. Z kolei w postanowieniu o wszczęciu postępowania organ nie powołał się na ustalenia kontroli. Zarzucił też pełnomocnik, że organ nie przeprowadził eksperymentu dowodowego, a jedynie powołał się na eksperyment przeprowadzony w postępowaniu karnym. Poza tym organ przeprowadził eksperyment w magazynie celnym, a nie na miejscu, stąd strona nie miała możliwości brania udziału w tej czynności. Wskazał również, że opinia biegłego została sporządzona na podstawie eksperymentu, w którym nie uczestniczyła strona. Podkreślił, że postępowanie wszczęto postanowieniem z dnia 29 lipca 2015 r., podczas gdy dowody istotne dla sprawy przeprowadzono wiele miesięcy wcześniej. Natomiast stronie nie zapewniono prawa udziału w czynnościach dowodowych istotnych dla rozstrzygnięcia. Pełnomocnik podtrzymał wniosek o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, rozwijając tezę pytania o sformułowanie: "czy zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa UE wywodzone z traktatów o funkcjonowaniu UE i UE stoją na przeszkodzie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych". W ocenie pełnomocnika, wystąpieniu z wnioskiem do TSUE nie stoi na przeszkodzie uchwała NSA, gdyż po myśli art. 267 Traktatu, który ma wyższą moc prawną, można to uczynić. Zwrócił też uwagę na wyrok TSUE z 13 października 2016 r. i z 19 lipca 2012 r., wskazując, że Sąd winien wyważyć, jaki charakter ma przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Bliższy jest bowiem art. 14 niż art. 6 ustawy. Dodał także, że materiał dowodowy zgromadzony w aktach jest nierzetelny, w szczególności dotyczy to eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Niejasna jest podstawa prawna wykonanej czynności oraz data. Brak również dokumentów dotyczących wszczęcia kontroli, w tym upoważnienia do przeprowadzenia tej kontroli, a nadto protokołu z tej kontroli. Wątpliwości budzi też przyjęcie jako dowód opinii biegłego sporządzonej na użytek sprawy karnej, gdyż może to prowadzić do obejścia regulacji art. 197 i 190 Ordynacji podatkowej, czyli pozbawienia prawa strony do udziału w postępowaniu. Z kolei pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę, wskazując, że postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy o Służbie Celnej. Są to przepisy samodzielne, nie odsyłają do Ordynacji podatkowej. Wykonanie eksperymentu poza lokalem nie narusza przepisów, o czym przesądziło orzecznictwo. Natomiast zarzut Spółki w zakresie niezapewnienia jej udziału w postępowaniu dowodowym nie jest trafny, ponieważ dowody zostały przyjęte z dokumentów. Zaznaczył także, że na opinii biegłego widnieje data 15 grudnia jako data wykonania czynności, a jedynie dokument został sporządzony 21 stycznia 2015 r. Zwrócił uwagę na zapis zawarty w protokole kontroli z dnia 24 września 2014 r., z którego wynika, że w tym dniu przeprowadzono eksperyment procesowy, natomiast protokół z tego eksperymentu został sporządzony dzień później.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć należy, iż zaskarżoną decyzją wymierzono skarżącej Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej podał przepisy art. 6 ust. 1, art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 cyt. wyżej ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal w skrócie ustawą. Uwzględniając te regulacje, wskazać trzeba, że na zasadzie art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast według art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu aktualnym i obowiązującym w dacie wydawania w niniejszej sprawie decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Na dzień 24 września 2014 r., kiedy dokonano w sprawie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych, przepis art. 14 ust. 1 ustawy również stanowił, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Z kolei, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy Służby Celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W niniejszej sprawie organy dokonały takiej kwalifikacji, przy czym organ pierwszej instancji uznał, że gry urządzane na automacie objętym postępowaniem wypełniają definicję gier opisaną w art. 2 ust. 3 ustawy, a organ odwoławczy - że gry rozgrywane na tym automacie spełniają kryteria gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy. Zauważyć przyjdzie, że dokonana przez organy ocena w tym przedmiocie, pomimo jej rozbieżności, nie stanowiła wadliwości mogącej mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. Niewątpliwie bowiem ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że na spornym automacie prowadzone były gry spełniające kryteria z art. 2 ust. 3 ustawy, a częściowo także z art. 2 ust. 5 ustawy. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest przy tym wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi z kolei, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Należy zauważyć, że podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. z dnia 21 stycznia 2015 r. stwierdzono, że automat objęty postępowaniem jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe. Prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione jest od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem organizowanie gry jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze, a więc w celach komercyjnych. Cechą urządzania gier jest bowiem ich odpłatność. Jednocześnie wygrane punktowe uzyskane w grach pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, o której mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. Wreszcie też sposób prowadzenia gier i wykazany brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym ich charakterze. Wygrana w grze na automacie objętym zaskarżoną decyzją, jak wynika z materiału dowodowego, nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych, a gracz nie ma wpływu na jej wynik. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie stwierdza się, że cechę losowości ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że osoba grająca na poddanym ocenie automacie nie była w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miała wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tak więc, należy zgodzić się z organami, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy. Jednocześnie bezsporne w sprawie jest, że skarżąca Spółka urządzała gry na tym automacie poza kasynem gry. Takie działanie prawidłowo uznane zostało przez organy za wypełniające znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Należy zauważyć, że ustalenia organów w tym zakresie nie zostały zakwestionowane, ani tym bardziej skutecznie podważone przez stronę, a dokonanie przez organ odwoławczy kwalifikacji gier na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy, zamiast - tak jak organ pierwszej instancji - na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy, było wynikiem nieuwzględnienia tego, że gry były o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy. Z uwagi na komercyjny charakter urządzanych gier, nieuwzględnienie tej okoliczności (art. 2 ust. 4 ustawy) przez organ odwoławczy pozwalało i tak na ich zakwalifikowanie jako gier na automatach, tyle że na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy. Niemniej jednak należy zgodzić się z oceną organu pierwszej instancji, że gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust.4 ustawy, a błędna kwalifikacja organu odwoławczego nie miała znaczenia dla rozstrzygnięcia o nałożeniu na stronę kary pieniężnej.

W zakresie prowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego nie można natomiast, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej. Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia, Sąd uznał, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący oraz pełny.

Na podstawie art. 8 ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Jednocześnie przepis art. 91 ustawy stanowi, że przepisy Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio do kar pieniężnych. Zgodnie natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając tę regulację, stwierdzić należy, że organy prawidłowo dokonały w niniejszej sprawie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R.

Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została nie tylko na podstawie postanowienia Prokuratora Prokuratury Rejonowej w [...] z dnia 10 września 2014 r., dotyczącego żądania wydania rzeczy (automatów do gier) i dokonania przeszukania pomieszczeń lokalu z automatami, ale - jak wynika z treści samego protokołu z czynności kontrolnych dokonanych dnia 24 września 2014 r. - także na podstawie ustawy o Służbie Celnej. Dlatego późniejsze uchylenie przez Sąd postanowienia prokuratorskiego, postanowieniem z dnia 17 grudnia 2014 r., nie mogło mieć w niniejszej sprawie znaczenia dla stwierdzenia, że czynności podejmowane podczas tej kontroli mogły stanowić podstawę ustaleń w niniejszej sprawie. Na podstawie postanowienia prokuratorskiego dokonano bowiem odebrania rzeczy, a zadaniem przeprowadzonej przy tym tej czynności kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Podstawę prawną do przeprowadzania przez Służbę Celną kontroli w tym zakresie stanowi art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie, o którym mowa w ust. 2 i 3. Natomiast po myśli art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do tej regulacji zauważyć zatem przyjdzie, że zakresem kontroli przeprowadzonej w dniu 24 września 2014 r. objęte zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie. Dostrzec przy tym trzeba, że w przypadku podejrzenia, iż nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, to w świetle art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej mogła być ona wykonywana, pomimo braku stosownego upoważnienia organu Służby Celnej do przeprowadzenia tej kontroli, na podstawie legitymacji służbowej. Jak wynika z protokołu kontroli, warunek ten został spełniony, zatem materiał dowodowy z tej kontroli, jako zebrany w sposób zgodny z prawem, mógł być uwzględniony przy rozpoznaniu niniejszej sprawy.

Podstawą dokonanych w sprawie ustaleń były przeprowadzone podczas kontroli oględziny i odtworzenie możliwości gry na automacie, które - co należy podkreślić - wykonane zostały w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 7 i pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Wskazane przepisy stanowią wprost o kompetencji funkcjonariuszy wykonujących kontrolę do dokonania oględzin oraz przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Uzasadniony przypadek, o którym mowa w odniesieniu do uprawnienia przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie, zaistnieje niewątpliwie w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków i ustalenia, że gry są urządzane poza kasynem gier. Zauważyć ponadto przyjdzie, że w § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 156) ustawodawca przewidział, w ramach wykonywanych doraźnie kontroli, także udział funkcjonariusza w obliczaniu rezultatów gier na automatach. Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem strony skarżącej, że przeprowadzony w sprawie eksperyment w postaci odtworzenia możliwości prowadzenia gry na automacie jest środkiem dowodowym nieznanym w ustawie. Brak jest również w niniejszej sprawie podstaw do zakwestionowania tego dowodu z uwagi na jego przeprowadzenie w niedopuszczalnej formie. Nie jest bowiem prawdziwe twierdzenie strony, że omawiany dowód został przeprowadzony dopiero w dniu następnym po kontroli oraz że miało to miejsce w magazynie celnym. Z protokołu sporządzonego w dniu 24 września 2014 r. na okoliczność dokonanej kontroli jednoznacznie wynika, że czynności polegające na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na objętych kontrolą automatach przeprowadzono w ramach wykonywanej przez funkcjonariuszy kontroli i utrwalono zapisem na karcie za pomocą kamery. Sporządzony na tę okoliczność protokół z dnia 25 września 2014 r. jest natomiast jedynie dokumentem, w którym opisano przebieg tych czynności. Jakkolwiek został on spisany już po kontroli, to jednak niewątpliwie dotyczy czynności kontrolnych z dnia ich przeprowadzenia, w miejscu prowadzenia przez skarżącą Spółkę działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Skoro natomiast z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej wynika, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza możliwość "przyczynienia się do wyjaśnienia sprawy" oraz "niesprzeczność dowodu z prawem", to - w ocenie Sądu - dowód przeprowadzony w odniesieniu do automatu objętego niniejszym postępowaniem, na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, uznać należało za dopuszczalny i stanowiący podstawę ustaleń, tak jak każdy inny dowód. Jego przeprowadzenie nie było sprzeczne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Stąd, poczynienie na jego podstawie ustaleń nie naruszyło przepisów ustawy o grach hazardowych czy ustawy Ordynacja podatkowa. Podkreślenia wymaga, że treść art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy potwierdza, że ustawodawca przyznał Służbie Celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych co do posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skoro gry organizowano w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych. Ponadto dostrzec trzeba, że ustalenia dokonane w wyniku eksperymentu dotyczyły funkcjonowania urządzenia bezpośrednio przed jego zatrzymaniem, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. W tych okolicznościach brak było potrzeby dopuszczania dowodu z innych opinii prawnych, w tym dotyczących innych urządzeń, choć podobnych do badanego w niniejszej sprawie. Wskazać należy, że organy celne posiadając obowiązek i odpowiadające im uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, są uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i art. 91 ustawy. Dokonanie ustaleń organu w omawianym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, a zatem zarzuty w tym przedmiocie nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Żaden przepis nie formułuje zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy, a na podstawie powoływanego już art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, należy przyjąć, że może ona stanowić dowód w sprawie. Sąd nie zgodził się z zarzutem skargi podważającym legalność i dopuszczalność uwzględnienia takiego dowodu z uwagi na to, że opinia biegłego została sporządzona po dokonaniu zwrotu skarżącej Spółce zatrzymanego automatu. Wprawdzie opinia została sporządzona w formie dokumentu w dniu 21 stycznia 2015 r., a więc już po zwrocie automatu, co nastąpiło 19 stycznia 2015 r., niemniej jednak z jej treści wynika, że ekspertyza urządzenia odbyła się 15 grudnia 2014 r. To oznacza, że automat został poddany badaniu w czasie, gdy znajdował się w dyspozycji organu, czyli biegły uzyskał informacje pozwalające na wydanie opinii przed zwrotem urządzenia. Brak jest też podstaw do kwestionowania dopuszczalności uwzględnienia spornej opinii. Opinia biegłego R. R. została sporządzona zgodnie z wymogami określonymi w art. 193 § 1 oraz art. 200 § 2 K.p.k., wskazano w niej wykonane czynności i opisano przebieg prowadzonego badania. Miała ona na celu stwierdzenie okoliczności o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, a związanych z funkcjonowaniem przedmiotowego automatu, do czego potrzebne było posiadanie wiadomości specjalnych. Dlatego prawidłowo stanowiła podstawę ustaleń organów.

Podsumowując powiedziane dotąd, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo i nie doszło w tym zakresie do naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności do naruszenia art. 180 § 1, a także art. 190 § 1, art. 197 i art. 198, które w sprawie nie były stosowane, gdyż uwzględniona opinia biegłego nie była sporządzana w ramach prowadzonego postępowania o nałożenie kary pieniężnej, lecz została uwzględniona jako środek dowodowy na podstawie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz dokonania oceny charakteru kontrolowanego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy i wobec tego orzekające organy zwolnione były z obowiązku podejmowania innych czynności wyjaśniających.

W szczególności brak było podstaw do podejmowania czynności zmierzających do uzyskania dodatkowego dowodu z opinii - wskazanej w art. 23f ustawy - jednostki badającej, czyli opinii wydawanej stosownie do art. 23b ust. 1 i ust. 3 ustawy. Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie nie było też wymagane uzyskanie przez organy rozstrzygnięcia Ministra Finansów, wydawanego na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 ustawy, w przedmiocie ustalenia charakteru gier prowadzonych na badanym automacie.

Mając na uwadze treść art. 23a ust. 7 ustawy, przyjąć należy, że obowiązek uzyskania opinii jednostki badającej na podstawie art. 23b ust. 1 i ust. 3 ustawy dotyczy sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu. Taka sytuacja nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie, gdyż organ nie wydawał decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, ale w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Dlatego nie było podstaw do uzyskania przez organ takiej opinii.

Ponadto, w ocenie Sądu, w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15, wszystkie orzeczenia sądów administracyjnych powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać również przyjdzie, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi z kolei, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów również w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie zawartych w Ordynacji podatkowej przepisów o postępowaniu dowodowym, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, trafnie wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ Służby Celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Przyjąć tym samym należy, że postępowanie przed Ministrem Finansów jest odrębną sprawą od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwiał organom dokonania własnych ustaleń oraz wydania na ich podstawie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W rozpatrywanej sprawie Spółka nie wykazała, aby przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automacie, albo w toku jego realizacji, wystąpiła do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 ustawy, zaś organy celne prawidłowo uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. W tym miejscu odnotowania jedynie wymaga, że skarżąca Spółka cofnęła zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy.

Przechodząc już do rozstrzygnięcia spornej kwestii co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (...) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy ?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (...), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (...)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie, czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd, brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych, NSA przyjął, że "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C -217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej, w związku z wydaniem decyzji na podstawie art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, należy uznać za bezzasadne. W świetle przytoczonej wyżej argumentacji, stwierdzić trzeba, że zastosowana wobec skarżącej Spółki sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Ponadto należy przyjąć, że nie istnieje nawet funkcjonalny związek pomiędzy przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy, co oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) przepisu art. 6 ustawy są bezprzedmiotowe.

W odniesieniu natomiast do podnoszonego przez skarżącą Spółkę zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ustawy w związku z nieuwzględnieniem faktu, iż na podstawie art. 4 ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. i wobec tego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, wskazać przede wszystkim należy, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszych sprawach dotyczy działalności, która miała miejsce we wrześniu 2014 r. Ponadto podzielić należy pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym przepis art. 4 ustawy zmieniającej, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Stwierdzić trzeba zatem, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy zmieniającej, jako: "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16, System Informacji Prawnej LEX nr 2053314). Z ustaleń dokonanych w niniejszej sprawie wynika, że skarżąca nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier na automacie zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. Dlatego przepis art. 4 ustawy zmieniającej nie mógł mieć do Spółki zastosowania. Ponadto należy mieć na uwadze, że ustawa zmieniająca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Ustawa zmieniająca nie zniosła natomiast wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy. Przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie ma zatem zastosowania w niniejszym przypadku i nie zwalnia skarżącego od poniesienia odpowiedzialności przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy (por. wyrok WSA w Kielcach z 3 sierpnia 2016 r., II SA/Ke 237/16).

Skoro przeprowadzona w sprawie ocena potwierdziła, że istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, to Sąd uznał, że na podstawie tych regulacji organy celne prawidłowo nałożyły na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

Poza tym, zdaniem Sądu, dla oceny legalności kontrolowanych decyzji nie było konieczne wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. Sąd nie miał bowiem wątpliwości co do charakteru prawnego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i jego zastosowania w niniejszej sprawie.

Wobec faktu złożenia przez pełnomocnika Spółki wniosków dowodowych, zauważyć przyjdzie, że w świetle art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd może przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Wskazywane przez Spółkę dowody nie były natomiast konieczne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przekonaniu Sądu, na tle ustalonego przez organy stanu faktycznego w zakresie charakteru spornego automatu nie zachodziły wątpliwości, które uzasadniałyby dopuszczenie uzupełniającego dowodu z dokumentów, zwłaszcza w postaci orzeczeń wydanych w innych sprawach, opinii prawnych niezwiązanych bezpośrednio z niniejszą sprawą, czy też poglądów wyrażanych w literaturze. Zauważyć trzeba, że Sąd nie jest związany ani poglądami wyrażanym w doktrynie, ani też orzeczeniami sądowymi wydanymi w innych sprawach. Dlatego Sąd nie uwzględnił przedmiotowych wniosków, ponieważ nie miały one doniosłości prawnej dla rozpoznania sprawy.

W tym stanie rzeczy Sąd orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 151 P.p.s.a.