Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 830/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2015-12-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 4, art. 2 ust. 6-7, art. 23f, art. 23b ust. 1, art. 23a ust. 7
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2, art. 7, art. 91 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 181, art. 208 par. 1, art. 233 par. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 107 par. 1, art. 24
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Jacek Kuza, Protokolant Starszy sekretarz sądowy Urszula Opara, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 listopada 2015 r. sprawy ze skargi G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 7 sierpnia 2015 r., znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 7 sierpnia 2015 r., znak [...], Dyrektor Izby Celej po rozpatrzeniu odwołania G. G. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 29 maja 2015r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12000,00PLN za urządzanie gier poza kasynem na automatach do gier o nazwie [...], na podstawie art. 220 § 2, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27.08.2009r. o Służbie Celnej oraz art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zmianami), dalej ugh., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ przytoczył przebieg postępowania w sprawie i ustalił, że w dniu 4 września 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili w lokalu o nazwie "K." przy ul. C. 19 w S., w którym działalność gospodarczą pod firmą G. prowadził M. G., urządzenie o nazwie [...], mogące stanowić automat służący do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych.

W wyniku podjętych czynności ustalono, że G. G. nie posiada zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na terenie właściwości miejscowej Naczelnika Urzędu Celnego, zaś skontrolowany lokal nie jest ani kasynem ani salonem gier. Przeprowadzono eksperyment polegający na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier na znajdującym się w lokalu automacie do gier pozwalający na stwierdzenie, że gry urządzane na ujawnionym automacie cechuje cel komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych. Z uwagi na element losowości w dostępnych na automacie grach oraz możliwość realizacji wygranych pieniężnych uznano, że prowadzone na ujawnionym urządzeniu elektronicznym gry są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Powyższe ustalenie znalazło potwierdzenie w załączonej do akt sprawy jako dowód opinii z dnia 15.12.2014r. biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. m.inn. z zakresu automatów do gier, a także dowodu z przesłuchania świadka, dołączonego na podstawie art. 181 O.p.

Opinia biegłego, uzyskana dla potrzeb prowadzonego równolegle śledztwa w sprawie o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 pkt 1 kodeksu karnego skarbowego celem stwierdzenia, czy gry dostępne na ujawnionym urządzeniu są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009r. wskazywała, że udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, a uzyskiwany w każdej grze wynik był niezależny od umiejętności (zręczności) gracza oraz jego zdolności psychomotorycznych, lecz zawierał element losowości.

Gry na automatach zgodnie z art. 6 ust. 1 ugh. mogą być prowadzone na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry bądź zgodnie z art. 129 ust. 1 ugh. na podstawie zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Wyjaśniając pojęcie "urządzać" podkreślono, że nie posiada ono swojej legalnej definicji i z tego względu ustalając jego zakres należy posłużyć się określeniem w znaczeniu słownikowym. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim Słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN czasownik "urządzać" oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś". G. G. stworzył warunki do prowadzenia nielegalnej gry na automacie wynajmując od M. G. powierzchnię 3 m² (dowód: umowa dzierżawy z dnia 1.10.2013r.), wyposażył nielegalne miejsce prowadzenia gry w automat do gier, zapewniał bieżącą obsługę urządzenia, co pozwala na uznanie, że realizując powyższe czynności urządzał nielegalne gry na automatach.

Z uwagi na jeden automat kara pieniężna za urządzanie gry poza kasynem gry wynosi 12000zł. Karze podlega każdy podmiot, który organizuje grę bez względu na to, czy spełnia jeden z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności (spółka akcyjna bądź spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 , art. 2 ust. 3 i ust. 4 , art. 135 ugh będących przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej przez co nie powinny być skuteczne podniesiono, że TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. nie przesądził ostatecznie, czy wskazane przepisy mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądów krajowych. Organy administracji są zobowiązane do przestrzegania i stosowania przepisów obowiązujących. Przepisy z porządku prawnego może wyeliminować wyrok Trybunału Konstytucyjnego. Wyrokiem z dnia 11.03.2015r. TK orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz są zgodne z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł zarzucając:

1) naruszenie 89 ust. 2 pkt 2 ugh poprzez przyjęcie, że może być podstawą nałożenia kary pieniężnej, gdy zgodnie z treścią art. 6 ust. 4 ugh podmiotami wskazanymi w w/w przepisie mogą być jedynie te, które prowadzą działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terenie RP, a więc art. 6 ust. 4 ugh nie wskazuje osób fizycznych jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

2) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, iż może on być podstawą do nałożenia kary pieniężnej, podczas gdy zachowanie określone tym przepisem odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 k.k.s., który podpada pod blankietowe znamię ,.urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy", który to przepis jest przepisem technicznym nienotyfikowanym, przez co powinien zostać uznany za nieskuteczny i niemożliwy do zastosowania,

3) naruszenie przepisów postępowania podatkowego, mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. naruszenie art. 120, art. 122, art. 187 § 1, art. 188. art. 191. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8. poz. 60 ze zm.- zwanej dalej Ordynacją podatkową lub u.o.p.). poprzez zebranie niepełnego materiału dowodowego, w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności poprzez opieranie się na zeznaniach świadka, którego nazwisko nie jest wymienione, na eksperymencie funkcjonariuszy celnych na zatrzymanych automatach celem określenia właściwości badanych automatów i charakteru ich gier, jak również na opinii biegłego, co spowodowało rozbieżności w zastosowanej podstawie prawnej określającej ich właściwości, co w konsekwencji doprowadziło do nierzetelnej oraz dowolnej oceny materiału dowodowego przez organ podatkowy oraz do pominięcia przez niego istotnych faktów,

4) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 23 b § 1 ustawy o grach hazardowych polegające na oparciu ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na eksperymencie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w sytuacji, kiedy ustalenia tego może dokonywać wyłącznie jednostka badająca Ministra Finansów,

5) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 2 ust. 2 pkt 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji właściwego ministra do spraw finansów rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ugh. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dowolnie interpretującej obowiązujące przepisy,

6) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 2 w związku z art. 1 Konstytucji RP, polegający na przełamaniu zakazu wielokrotnego karania za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokalizację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania, co w konsekwencji skutkowało wszczęciem niniejszego postępowania mimo toczącej się i jeszcze nie zakończonej sprawy karnej skarbowej,

7) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanej decyzji, tj. art. 208 § 1 i art. 233 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej, nieumorzenie postępowania w sprawie, podczas gdy brak jest podstaw faktycznych i prawnych do wydania zaskarżonej decyzji, bowiem zastosowana podstawa prawna do wymierzenia kary pieniężnej wobec G. G., tj. art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma zastosowania do osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą i z tych względów postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest w pełni bezprzedmiotowe, co skutkować winno jego umorzeniem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że organ dokonał prawidłowych ustaleń stanu faktycznego pozwalających na zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.)., dalej ugh, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5). Ustawa nie przewiduje obecnie odrębnej kategorii automatów do gier o niskich wygranych. Każdy automat do gier losowych, niezależnie od tego, na jakie stawki i wygrane został zaprogramowany, jest automatem w rozumieniu ustawy i podlega jej rygorom. Zgodnie bowiem z art. 3 ugh, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 ugh wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 ugh przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry.

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Karze administracyjnej określonej w wymienionych wyżej przepisach może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. Kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest zatem ustalenie, czy skarżący urządzał gry na automatach. Bezsporne jest bowiem, że przedmiotowy automat ujawniono w lokalu o nazwie "K." w S., w którym działalność gospodarczą prowadził M. G. pod firmą G., a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a ugh. Działalność w zakresie gier na automatach była prowadzona bez koncesji, stosownie do wymogów określonych w art. 6 ust. 1 lub bez zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 ugh. Nadto automat nie był zarejestrowany zgodnie z wymogami art. 23a ust. 1 ugh.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, organy prawidłowo uznały, że urządzającym gry był G. G. – właściciel skontrolowanego w lokalu automatu do gry. Nie mniej jednak Sąd akceptację dla stanowiska organu opiera na nieco odmiennej interpretacji użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pojęcia "urządzający gry". Stanowisko organu sprowadza się do przyjęcia, że każdy kto realizuje czynności, które w swoim efekcie prowadzą do tego, iż nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa, przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce - w rozumieniu powołanego przepisu ustawy o grach hazardowych, jest urządzającym gry. Potwierdzeniem takiego rozumienia jest dla organu brak definicji legalnej pojęcia "urządzający gry" w ustawie o grach hazardowych i wynikająca z tego faktu potrzeba posłużenia się definicją czasownika "urządzać" ze słownika języka polskiego dla jego wyjaśnienia. Zgodnie z definicją zamieszczoną w Wielkim słowniku języka polskiego, opracowanym przez Instytut Języka Polskiego PAN, czasownik ten oznacza: "wykonując różne czynności, zapewniać określony przebieg lub charakter czegoś".

Z takim poglądem nie sposób się zgodzić. Dla wyjaśnienia terminu użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie wystarczy przywołanie słownikowego znaczenia czasownika "urządzać", lecz należy kierować się całością regulacji. Wynika z niej, że urządzanie gry jest pojęciem szerokim obejmującym czynności związane z ustalaniem regulaminu gry, określeniem praw i obowiązków uczestników gry, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń oraz czerpaniem korzyści majątkowych z gry. Realizowanie konkretnych, pojedynczych czynności przy samej grze tych wymogów nie spełnia.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że G. G. jako właściciel automatu do gry [...] zawarł z M. G. prowadzącym działalność gospodarczą w lokalu "K." w S. umowę najmu powierzchni z dnia 1.10.2013r. Zgodnie z pkt. I § 1 umowy, wynajmujący zobowiązał się oddać najemcy do używania część lokalu o pow. 3 m² (przedmiot umowy), na której, stosownie do zapisu w § 2 pkt I Najemca ustawi urządzenie do gier, na którym będzie prowadził działalność gospodarczą. W zamian Najemca będzie uiszczał czynsz w wysokości ustalanej procentowo od uzyskiwanego przez Najemcę przychodu z zainstalowanych urządzeń wynoszącej 45% od sumy przychodów (punkt III § 5 umowy). W § 4 umowy określono, że Najemca będzie wykorzystywał przedmiot umowy do zainstalowania i eksploatacji urządzenia [...], podejmie działalność związaną z używaniem przedmiotu umowy, w celu określonym w § 2 na własne ryzyko, co oznacza, że ponosi za nią pełną odpowiedzialność przewidzianą przez przepisy prawa oraz zapewnia Wynajmującemu obsługę prawną w niezbędnym zakresie na własny koszt, ponosi pełną odpowiedzialność za zapewnienie zgodności urządzenia z normami jakości oraz przepisami prawa. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w § 6 umowy, Wynajmujący zobowiązuje się do niezwłocznego informowania Najemcy o wszystkich stwierdzonych włamaniach, usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzenia. Jednocześnie wskazano osobę odpowiedzialną do takich kontaktów poprzez podanie jej numeru telefonu.

Zdaniem Sądu, zakres podejmowanych przez skarżącego czynności przewidzianych postanowieniami zawartej umowy z dnia 1.10.2013r. uprawniał organ do uznania skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Skarżący bowiem stworzył warunki do nielegalnej gry hazardowej poprzez: zabezpieczenie miejsca jej prowadzenia, stworzenie zasad i systemu danej gry, realizację i zapewnienie wygranych wypłat graczom, nadzór nad zapewnieniem ciągłości przebiegu gry, w tym bieżącą obsługę automatu do gry. Wszystkie wymienione wyżej czynności były niezbędne i wystarczające do prowadzenia nielegalnej gry. Wysokość kary pieniężnej w kwocie 12000zł została ustalona prawidłowo z uwzględnieniem jednego automatu, stosownie do wymogów art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, wyjaśnić należy, że art. 89 ugh nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne.(por wyrok WSA w Gliwicach III SA/Gl 1471/15 i wyrok WSA w Olsztynie IISA/Ol 849/15).

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku notyfikacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, co zdaniem skarżącego skutkuje uznaniem przepisu za nieskuteczny i odmową jego zastosowania.

Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 ugh wynika, że istnieje funkcjonalna zależność pomiędzy przywołanymi przepisami przejawiająca się w tym, iż nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 bez zastosowania zakazu o którym stanowi art. 14 ust. 1 ustawy. Stanowisko co do charakteru przepisu art. 14 ust. 1 ugh jako "przepisu technicznego" wyraził Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego orzekł, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. TSUE w pkt 24 przywołując wyrok z dnia 26.10.2006r. w sprawie C65/05 Komisja przeciwko Grecji przypomniał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn gry, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ugh, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, w świetle cyt. dyrektywy należy uznać za "przepis techniczny" (pkt 25 wyroku).

Pozostaje zatem do rozważenia kwestia konsekwencji prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych Komisji Europejskiej. Z uwagi na okoliczność, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, ani nie określa skutków braku notyfikacji, przy rozstrzyganiu powyższego zagadnienia należy mieć na względzie regulacje prawne zawarte w powołanej dyrektywie, Konstytucji RP oraz przepisach prawa krajowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznaje je za własne.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TfUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie Simmenthal C - 106/77, wyrok z dnia 22 czerwca 2010 r., w sprawach Melki i Abdeli C - 188/10 i C - 189/10 oraz podane tam orzecznictwo Trybunału, wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA C - 194/94, wyrok z dnia 16 czerwca 1998 r. w sprawie Lemmens, C - 226/97 – pkt 32 i 33, czy wyrok z dnia 28 sierpnia 2000 r. w sprawie Unilever, C - 443/98).

Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami.

Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji.

Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Warszawa 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s.595 - 600, 632 - 633).

Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku

z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "...przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Jednakże z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych. Na gruncie prawa unijnego brak wymaganej notyfikacji należy kwalifikować wyłącznie jako uchybienie formalno-proceduralne.

W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych.

Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jaki w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (vide M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s.232 i n.).

W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych.

W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu o dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej.

W powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 roku Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. W konsekwencji, sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym.

W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność Polska - Europa - Ameryka Łacińska Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi Jackowi Czajkowskiemu - Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego).

Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej.

Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Przed wejściem w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, a więc przed 3 września 2015 r., przepis art. 14 ust. miał następującą treść "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry".

Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 roku był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będących materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz będzie znajdował zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy będą odmawiały zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie.

Organ nie naruszył art. 120, art. 122, art. 187, art. 188, art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie ustaleń na zeznaniach świadka, którego nazwisko nie jest wymienione, na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry oraz opinii biegłego. Materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. Sądowi wraz ze skargą został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego i uprawniał do przyjęcia, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu zawierały element losowości oraz pozwalały na realizację wygranych pieniężnych, co świadczy, że są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ugh. Nawet stwierdzenie, że gry były organizowane w celach komercyjnych, okoliczności tej nie podważa. Podobnie jak nie podanie nazwiska świadka, którego zeznania złożone w sprawie karnoskarbowej zostały włączone jako dowód w niniejszej sprawie na zasadzie art. 181 O.p., zgodnie z postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 17.03.2015r. znak: [...] (k. nr 28 akt adm.). W tej sytuacji powoływanie nowego biegłego celem sprecyzowania właściwości badanego automatu i charakteru gier na tym automacie należy uznać za nieuzasadnione.

Niezasadnym jest także zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 ugh (błędnie określony jako art. 2 ust. 2 pkt 6, którego brak w art. 2), sprowadzający się do poglądu, że jedynie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z powołanym przepisem, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu (ust. 7).

Podkreślenia wymaga, iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że skarżący przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania

o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpił do właściwego organu o wydanie decyzji

w trybie art. 2 ust. 6 ugh. Z treści art. 2 ust. 7 wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Organ celny nie ma zatem legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu.

W ocenie Sądu, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 ustawy z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186; powoływany dalej jako: k.k.s.), wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych, zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Ponadto rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. także stanowisko wyrażone w wyrokach NSA: z 17 września 2015r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 20132/15).

Z tych przyczyn zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ugh Sąd uznał za nietrafny.

Na gruncie ustawy o grach hazardowych, utrwalone już jest stanowisko, zgodnie z którym tylko jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f ustawy o grach hazardowych, może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem (por. wyrok NSA z dnia 12 lutego 2015 r. w sprawie II GSK 2039/13 jak również wyroki sygn. II GSK 2160/13, II GSK 2251/13, II GSK 2213/13, II GSK 1031/11, II GSK 1262/11; II GSK 610/12, II GSK 1556/11, II GSK 1621/11, II GSK 1622/11, II GSK 1148/11, II GSK 1754/11, II GSK 1275/11; II GSK 1556/11, II GSK 1529/11, II GSK 236/12, II GSK 139/120, II GSK 578/12, II GSK 513/13, II GSK 1253/13 i II GSK 1327/13, wszystkie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych). W tym kontekście zarzut naruszenia art. 23b § 1 ugh, jest również nietrafny, gdyż opinia jednostki badającej Ministra Finansów jest niezbędna wyłącznie w postępowaniu o cofnięcie rejestracji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., a nie w postępowaniu o wymierzenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Jak już wyżej podniesiono organ celny w tym postępowaniu w ramach posiadanych uprawnień wynikających z art. 30 ust. 2 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, jest uprawniony do dokonywania samodzielnych ustaleń w zakresie charakteru urządzenia np. na podstawie przeprowadzonego eksperymentu.

Za nieuprawniony uznać należy zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ugh zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 Kks. W kwestii tej wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12. Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 Kks są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wnikającego z przepisu prawa. Celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest bowiem karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych (np. zdrowie obywateli, porządek publiczny), a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną, której charakter wymagałby, aby kara była adekwatna do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia każdej osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej osłabiałoby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 ustawy o grach hazardowych, a tej właśnie funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie.

Ustalony prawidłowo w niniejszej sprawie stan faktyczny stanowił podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 ugh, i z tego względu brak było podstaw do umorzenia postępowania na zasadzie art. 208 § 1 i art. 233 § 1 pkt 3 O.p.

Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.