Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 589/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-08-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67 rozdział VIIIa
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
article: art. 2,20,22,31 ust. 3, 68
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 25 sierpnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A [sp. z o.o. w Ł.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/14 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Spółki A [sp. z o.o. z siedzibą w Ł.] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 11 września 2013 r. Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu poinformował Spółkę A o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej we Wrocławiu przy ul. [...] i jej działalności - polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "Program 60+" oraz nałożenia kary pieniężnej.

W odpowiedzi, pismem z dnia 14 października 2013 r. Spółka poinformowała organ, że program "60+" nie funkcjonuje we wskazanej aptece. Jednocześnie przedstawiała dokument potwierdzający rezygnację z uczestnictwa w tym programie z dniem 30 września 2013 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce A zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej, polegającej na uczestnictwie w programie lojalnościowym program "60+" oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 9.000 zł.

Organ stwierdził, iż Spółka naruszyła zakaz reklamy apteki i jej działalności wynikający z art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm., powoływana jako: Prawo farmaceutyczne). W związku z zaprzestaniem funkcjonowania apteki w tym programie, organ umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

W odwołaniu spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji w części dotyczącej nałożenia kary pieniężnej kwestionując stanowisko organu o naruszeniu zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej poprzez udział w programie "60+"

Po rozpatrzeniu odwołania Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji w zaskarżonej części.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że jedną z form reklamy aptek i ich działalności są programy lojalnościowe, a za taki należy uznać program "60+". Programy lojalnościowe mają na celu budowanie pozytywnego wizerunku podmiotu realizującego program, obniżenie kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, rozpoznanie potrzeb klientów. Jednak przede wszystkim, programy lojalnościowe służą pozyskaniu grupy lojalnych klientów (przyciągnięciu nowych, zatrzymaniu dotychczasowych) regularnie nabywających towary lub korzystających z usług przedsiębiorcy. Podstawą realizacji celów programu jest więc wywołanie po stronie klienta stanu emocjonalnego zaangażowania. Może to nastąpić poprzez zaoferowanie mu takiego towaru, czy też usługi, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym i ekonomicznym. Kształtowanie przez program lojalnościowy swego rodzaju więzi pomiędzy klientem a przedsiębiorcą prowadzi w rezultacie do wzrostu sprzedaży oferowanych towarów lub usług, często osłabiając pozycję konkurencji, jak również zapewniając bezpłatną reklamę.

Powołując się na postanowienia "Regulaminu uczestnictwa Apteki w projekcie 60+", organ zauważył, że głównym narzędziem programu jest "Karta Projektu 60+", czyli imienna karta z tworzywa sztucznego z elektronicznie przypisanymi do niej informacjami, zawierająca kod kreskowy oraz opatrzona numerem identyfikacyjnym. Posiadacz takiej karty - klient apteki - okazując ją w aptece uczestniczącej w programie jest uprawniony do zakupu produktów z uwzględnieniem sugerowanego poziomu odpłatności przypisanego dla danego produktu. W ten sposób apteka stosuje specjalną ofertę cenową. Ponadto w myśl § 4 pkt 1 lit. b regulaminu apteka może ustalić poziom cen bardziej korzystny dla pacjenta. Można zatem ocenić, że powyższa oferta przedstawia ceny korzystniejsze od ogółem przyjętych w aptece, obowiązujące tylko wobec posiadaczy karty i tylko w konkretnej aptece realizującej program. Umowa zawarta pomiędzy Spółką prowadzącą aptekę a organizatorem programu wprost wskazuje, że celem programu jest zwiększenie sprzedaży w aptekach w nim uczestniczących.

Organ zauważył, iż użycie w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyki legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa aż do chwili wydania decyzji. Przepis art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji, w której nakazuje zaprzestanie prowadzenia reklamy. Skoro w dniu wydania przez organ decyzji strona nie prowadziła już zakazanej praktyki, ewentualna decyzja nakazująca zaprzestanie prowadzenia reklamy była bezprzedmiotowa, ale tylko w zakresie owego zakazu.

Określając wysokość kary pieniężnej organ uwzględnił okoliczność, iż strona jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności, ponadto forma zakazanej reklamy, jaką jest program "60+", przy uwzględnieniu celów i samej jego istoty, stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki, okres naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, trwał od dnia 1 stycznia 2012 r. (data wejścia w życie całkowitego zakazu reklamy aptek) do dnia 30 września 2013 r. (data rezygnacji z uczestnictwa w programie "60+"), strona odstąpiła od uczestnictwa w programie "60+" dopiero po wszczęciu postępowania przez organ pierwszej instancji, Spółka nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W skardze skierowanej do WSA w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie w całości powyższej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w zaskarżonej części, zarzucając organom naruszenie art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego oraz art. 107 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia - według stanu na dzień wydania decyzji - apteki ogólnodostępnej w programie "60+", a także przyjęcie, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności; naruszenie art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie apteki w programie "60+" stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności, oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 -2 i 4 Prawa farmaceutycznego; naruszenie art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie apteki w programie "60+"; art. 107§ 1 k.p.a. i art. 94 ust. 3 Prawa farmaceutycznego poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego rozstrzygnięcia, gdyż zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w części dotyczącej zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oraz naruszenie art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., co skutkowało utrzymaniem w mocy decyzji organu I instancji.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd ten wskazał na wstępie, iż działalność, na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Art. 94a Prawa farmaceutycznego stanowi ograniczenie działalności w zakresie prowadzenia aptek, które jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji RP.

Następnie Sąd pierwszej instancji zauważył, iż powołany w uzasadnieniach decyzji obu instancji art. 94a Prawa farmaceutycznego został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu dotyczącego produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Na skutek tej zmiany art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego.

Wobec braku definicji reklamy apteki i jej działalności w ustawie - Prawo farmaceutyczne posiłkując się definicjami słownikowymi i poglądami prezentowanymi w dotychczasowym orzecznictwie, WSA przyjął, iż reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale także zachęcające poprzez Internet do korzystania z usług programu, który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Sąd pierwszej instancji zauważył, iż w ramach uczestnictwa w programie "60+" dokonywana jest sprzedaż określonych produktów nierefundowanych, z uwzględnieniem uprawnień uczestników programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych. Klient apteki dowiaduje się o programie od farmaceuty i z wręczonych mu ulotek zachęcających do uczestnictwa poprzez oferowany system rabatów i obniżania kosztów leczenia.

Posiłkując się analogią do zawartej w art. 52 ust.1 Prawa farmaceutycznego ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, WSA doszedł do wniosku, że za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Sąd zaznaczył, iż pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego, jak i reklamę działalności apteki. Przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, że apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie, stanowi zarówno reklamę leków, jak i sprzedającej je apteki.

Zdaniem WSA, prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w programie, poprzez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu, jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie rabatowym jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu ustanowionego w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania w części dotyczącej nakazania zaprzestania naruszenia, jak i nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Z omówionych względów, WSA nie dopatrzył się w działaniu organów naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości, na podstawie art.174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., obecnie t.j. z 2016 r. poz.718 (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi pierwszej instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, tj.:

a) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego błędną wykładnię polegającą na: (1) nieodróżnieniu niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności od dozwolonej informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki dla klientów, (2) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki wszelkich działań wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) uznaniu za niedozwoloną reklamę apteki informacji o ofercie usługowej i handlowej apteki udzielanych klientom wewnątrz lokalu apteki, w wyniku czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego poprzez przyjęcie, że uczestnictwo apteki w programie "60+", w ten sposób, że dokonując sprzedaży określonych produktów, nierefundowanych ze środków publicznych, honorowała uprawnienia uczestników tego programu do skorzystania z przypisanych do tych produktów ofert rabatowych stanowiło niedozwoloną reklamę tej apteki i jej działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1 - 2 i 4 Prawa farmaceutycznego,

b) art. 2, 20, 22 i 68 Konstytucji RP przez ich błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że zakaz takich działań, jak (1) informowanie klientów o ofercie usługowej i handlowej apteki, w szczególności informowanie klientów o dostępnych lekach i kosztach leczenia związanych z ich zastosowaniem, w tym o udzielanych rabatach, (2) informowanie klientów o innych aspektach działalności apteki wykraczających poza informację o adresie i godzinach otwarcia apteki, (3) informowanie klientów wewnątrz lokalu apteki o jej ofercie handlowej i usługowej, można uznać za zgodny z przepisami Konstytucji RP,

c) art. 129b ust 1 i ust 2 w związku z art. 94a ust 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, apteki w programie "60+", z którym to uczestnictwem związany był zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności, umorzenia postępowania w części dotyczącej nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki i jej działalności polegającej na uczestnictwie w programie "60+", bez stwierdzenia naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego, nałożenia kary pieniężnej wobec niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, oraz że uczestnictwo tej apteki w programie "60+," stanowiło niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, które skutkować powinno nałożeniem kary pieniężnej,

d) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa farmaceutycznego i art. 107 §1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może być elementem decyzji umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i działalności polegającej na uczestnictwie tej apteki w programie "60+";

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a poprzez jego zastosowanie i oddalenie skargi pomimo, iż zaskarżona decyzja naruszała wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a., na skutek niepełnego zebrania materiału dowodowego oraz braku jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, co skutkowało błędnymi ustaleniami dotyczącymi charakteru i istoty programu "60+", a w konsekwencji do wadliwego uznania uczestnictwa w tym programie za reklamę apteki i jej działalności, prowadzącego do nałożenia kary pieniężnej, co miało istoty wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji organów obu instancji, a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 §1 pkt 1 lit. a i lit. c p.p.s.a. poprzez ich niezastosowanie;

b) art. 145 §1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie prawidłowej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pomimo, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem art. 107 §1 k.p.a., polegającym na braku sprecyzowania na czym polegało uczestnictwo apteki w programie "60+", z którym to uczestnictwem związane było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej.

Z uwagi na zarzucane naruszenia skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, w każdym z tych przypadków o zasądzenie na jej rzecz od organu zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Spółka skarżąca wniosła ponadto o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu RP pytania prawnego "Czy przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2011 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. nr 45 poz. 271 z późn. zm.), w brzmieniu zmienionym przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122 poz. 696), obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r. (...) jest zgodny z następujących wzorcami konstytucyjnymi:

a) zasadą wolności działalności gospodarczej wyrażoną w art. 20. i art. 22. Konstytucji RP, rozumianą m.in. jako:

- swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w konkurowaniu z innymi przedsiębiorcami prowadzącymi apteki;

- swoboda przedsiębiorców prowadzących apteki w zakresie ustalania przez nich zasad zbywania towarów i usług, w tym kształtowania cen tych towarów i usług;

- swoboda promocji i reklamy przedsiębiorców prowadzących apteki oraz ich działalności;

której ograniczenie - zgodnie z art. 31. ust. 3. Konstytucji RP - musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności, a zakaz wszelkich działań o charakterze informacyjnym lub marketingowym apteki kłóci się z istotą prowadzonej przez nią działalności gospodarczej i zasadami gospodarki rynkowej, bowiem stosowanie zachęt do korzystnego nabywania przez klientów produktów nierefundowanych należy do istoty prawidłowo funkcjonującego przedsiębiorstwa apteki;

b) zasadą proporcjonalności wyrażoną w art. 2 i art. 31 ust. 3. Konstytucji RP, zgodnie z którą ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw musi być podyktowane ważnym interesem publicznym i nie może naruszać istoty tej wolności lub prawa, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności w świetle faktu, iż:

- reklama produktów oferowanych przez aptekę - leków nabywanych bez recepty oraz produktów sprzedawanych w aptece innych niż produkty refundowane ze środków publicznych - jest dozwolona;

- całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności pozostaje w sprzeczności z obowiązkiem poinformowania pacjentów o świadczonych przez aptekę usługach,

stanowi naruszenie istoty wolności działalności gospodarczej nieuzasadnione ważnym interesem publicznym;

c) prawem do ochrony zdrowia wyrażonym w art. 68. ust. 1 Konstytucji RP, w ramach którego obywatel ma prawo m.in. do informacji o dostępnych lekach i kosztach terapii, a w rezultacie całkowity zakaz reklamy apteki oraz jej działalności oznacza, iż obywatel zostaje pozbawiony dostępu do informacji o ofercie handlowej i cenowej apteki, co wpływa na możliwość nabycia przez niego w aptece niezbędnych mu leków i innych produktów po dostępnej dla niego cenie i w konsekwencji wpływa na prawidłowy przebieg oraz koszty terapii, co stanowi naruszenie prawa do ochrony zdrowia nieuzasadnione ważnym interesem publicznym?".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sformułowane w niej zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny prawidłowości dokonanego przez organy administracji ustalenia, czy program "60+", w którym uczestniczyła apteka ogólnodostępna położona we Wrocławiu przy ul.[...], stanowi w istocie niedozwoloną prawem reklamę apteki.

Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji, w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2012 r., ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, wskazując, że reklamy nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawa nie zawiera definicji reklamy apteki. Już jednak z jej art. 94a ust. 1 wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, wyłączając z jej zakresu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Na tle tej regulacji Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Stanowisko to podziela Sąd w obecnym składzie. Sąd ten przychyla się również do poglądu Sądu Najwyższego zaprezentowanego w wyroku z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07 (OSNC 2008/12/140, Biul.SN 2008/1/16), wedle którego przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje.

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Przenosząc powyższe ogólne rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sporny program "60+" został prawidłowo przeanalizowany i oceniony przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy.

Jak słusznie dostrzegł Sąd pierwszej instancji, na podstawie zgromadzonej w toku postępowania dokumentacji organy wykazały, że obok korzyści dla klientów w postaci możliwości dokonania zakupu produktów leczniczych po atrakcyjnych cenach, korzyści z udziału apteki w programie i z rozpowszechniania informacji o tym udziale odnosił również podmiot ją prowadzący. Wskazany program lojalnościowy zapewnia bowiem nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciąga klientów do konkretnych aptek zachęcając ich do nabywania produktów leczniczych.

Ustosunkowując się do istoty tego programu wskazać należy, że jego elementem jest uatrakcyjnienie oferty handlowej, czyli spowodowanie u odbiorcy (nabywcy) woli zakupu oferowanych towarów de facto w konkretnej aptece. Tym samym jest to reklama działalności apteki. Co istotne i co wymaga zaakcentowania, korzyści wynikające z programu, realizowane mogą być wyłącznie w danej, konkretnej aptece. Stanowi to zachętę do kupowania w tej właśnie aptece.

Nie budzi zatem wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że głównym celem programu polegającego na oferowaniu klientom możliwości dokonywania zakupu produktów w określonych aptekach po obniżonej cenie, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek.

Skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że program "60+", jest przedsięwzięciem mającym w dużej mierze na celu motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi znamiona działalności reklamowej, to nie ma podstaw do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, że w tej sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy aptek.

Na gruncie ustalonego stanu faktycznego Wojewódzki Sąd Administracyjny trafnie przyjął, iż działanie skierowane do publicznej wiadomości, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych, narusza zakaz reklamy apteki ustanowiony w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Dopuszczenie takiej działalności byłoby sprzeczne nie tylko z regulacją krajową, ale również z podstawowymi założeniami dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r., która nakazuje Państwom Członkowskim wprowadzanie ograniczeń w sferze produkcji i dystrybucji produktów leczniczych przede wszystkim w celu ochrony zdrowia publicznego.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut przedstawiony w pkt 1c i 1d petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne, polegającego na nałożeniu kary pieniężnej w sytuacji, gdy organ umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, z uwagi na uprzednie zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy, jest całkowicie nieuzasadniony. Skarżąca nie zwróciła bowiem uwagi na to, że przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 jest sam fakt prowadzenia reklamy wbrew przepisom art. 94a tej ustawy, niewymagający potwierdzenia w formie decyzji (ostatecznej) wydanej na podstawie art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego, nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy. Rozstrzygnięcia administracyjne przewidziane w obu tych przepisach nie pozostają więc wobec siebie w takim związku przyczynowo - skutkowym, który uzależniałby dopuszczalność wydania decyzji o ukaraniu (art. 129b ust. 1 i 2 powoływanej ustawy) od wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia, nakazującego zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki (art. 94a ust. 2 powoływanej ustawy). Natomiast okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia, skutkowała umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowiła przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Jako zupełnie chybione należy ocenić zawarte w uzasadnieniu skargi kasacyjnej stanowisko, że karę pieniężną, o której mowa w art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego, nakłada się na tego "kto w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1", w art. 94a, nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, zawartego w pierwszej decyzji (ust. 3)". Przepis art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego nie ustanawia takiej dodatkowej przesłanki i nie zostało wyjaśnione z czego autor skargi kasacyjnej ją wyprowadza.

Ponadto, zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c tej ustawy karze grzywny - a nie karze administracyjnej, o której stanowi art. 129b - podlega ten, kto nie wykonuje niezwłocznie decyzji nakazujących usunięcia stwierdzonych naruszeń. Tak więc ten, kto w razie stwierdzenia naruszenia art. 94 a ust. 1 nie wykona nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy zawartego w decyzji wydanej na podstawie ust. 3 tego przepisu, podlega odpowiedzialności karnej z art. 129 ust. 2 pkt 5 lit. c Prawa farmaceutycznego, a nie administracyjnej z art. 129b ust. 1 tej ustawy.

Skarżąca kasacyjnie utrzymując, że program "60+" nie stanowi niedozwolonej reklamy w rozumieniu art. 94a Prawa farmaceutycznego, postawiła jednocześnie zarzut dotyczący niezgodności wprowadzonego przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek zarówno z Konstytucją RP, jak i z wiążącymi Polskę przepisami prawa wspólnotowego.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niezgodności wprowadzonego w ustawie - Prawo farmaceutyczne zakazu reklamy aptek z wyrażoną w Konstytucji RP zasadą wolności działalności gospodarczej, należy przytoczyć stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z 27 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt: P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) w którym Trybunał przypomina, że wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wprowadzone w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego odstępstwo od zasady swobody działalności gospodarczej wynikającej z art. 20 Konstytucji RP jest dopuszczalne w świetle art. 22 Konstytucji RP, podyktowane jest bowiem ochroną ważnego interesu publicznego, za jaki uznać należy ochronę zdrowia ludzkiego. Ta może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Sąd w obecnym składzie podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione m.in. w wyrokach z dnia 10 czerwca 2016 r. sygn. akt II GSK 2575/14 i II GSK 843/15, dostępne Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query).

Gdyby nawet przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych, prowadzących taką działalność mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. W Unii Europejskiej handlu lekami nie traktuje się na zasadach pełnej swobody działalności gospodarczej, o czym świadczy chociażby dyrektywa 2006/123 z 12 grudnia 2006 r. dotycząca usług na rynku wewnętrznym (Dz. U. UE L 2006, nr 376). W pkt 17 Preambuły do tej Dyrektywy postanowiono, że obejmuje ona jedynie usługi, które są świadczone z powodów ekonomicznych. W art. 2 ust. 2 lit. f) tej dyrektywy wyraźnie zaś stwierdzono, że nie ma zastosowania do usług zdrowotnych niezależnie od tego, czy są one świadczone w placówkach opieki zdrowotnej, jak również niezależnie od sposobu ich zorganizowania i finansowania na poziomie krajowym oraz tego, czy są to usługi publiczne czy prywatne. Potwierdzenie tego stanowiska zawiera ustawa z dnia 4 marca 2010 r. o świadczeniu usług na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 47, poz. 278 ze zm.), uchwalona w celu implementowania powyższej dyrektywy. Ustawodawca postanowił w art. 3 ust. 1 pkt 17, że tej ustawy nie stosuje się do świadczenia usług, o których mowa w ustawie - Prawo farmaceutyczne.

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, iż Sąd pierwszej instancji zasadnie oddalił skargę spółki i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania wskazanych w pkt 2 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej. Stąd, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).