Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4989/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2016 r. sygn. akt III SA/Kr 471/16 w sprawie ze skargi P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. M. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w Krakowie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 23 czerwca 2016 r., oddalił skargę P. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z dnia [...] kwietnia 2012 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

I

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] listopada 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w N. w toku kontroli stwierdzili w lokalu [...] przy ul. R. [...] w T. włączony i gotowy do gry automat do gier L. nr fabryczny [...]. Jako właściciela automatów, na podstawie umów najmu przedstawionych przez właściciela kontrolowanego lokalu, ustalono P. M. (dalej: skarżący). Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy wykazał, że gry na automacie mają charakter losowy i są organizowane w celach komercyjnych, spełniają więc definicję gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy opinię wykonaną w dniu [...] lipca 2011 r. przez biegłego mgr inż. R. R. oraz opinię techniczną nr [...] z dnia [...] września 2010 r. sporządzoną przez biegłego Sądu Okręgowego w Lublinie mgr inż. Z. S., obie dotyczące spornego automatu do gier.

Decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. wymierzył skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości 12 000,00 zł.

Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w Krakowie, działając m.in. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w skrócie: o.p. oraz art. 8 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612) w skrócie: u.g.h., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że właścicielem i urządzającym gry na zakwestionowanym automacie był skarżący, a jego działanie polegało na urządzaniu gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Organ po obszernej i szczegółowej analizie opinii biegłego inż. R. R., podtrzymał stanowisko organu pierwszej instancji co do charakteru urządzanej przez skarżącego gry. Zdaniem organu nie mogły odnieść skutku zarzuty odwołania kwestionujące ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego, ponieważ z opinii tej jednoznacznie wynika, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego, lecz od przypadku. Kwestią bezsporną jest natomiast, że gry na automacie urządzane były poza kasynem gry, a zatem zaistniały przesłanki wymierzenia kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący wniósł skargę domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego w związku z art. 2 ust. 2, art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną interpretację; a także błędy w ustaleniach faktycznych. Skarżący podniósł, że skoro uzyskał uprzednio opinię od rzeczoznawcy – inż. Z. S., w której jednoznacznie stwierdzono, że automat nie spełnia warunków ustawy o grach hazardowych, to strona działała w uzasadnionym przekonaniu, że nie narusza przepisów ustawy o grach hazardowych.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 21 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 875/12, po rozpoznaniu skargi P. M. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji. Orzeczenie to, na skutek skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Krakowie, zostało następnie uchylone wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2046/15. Sąd kasacyjny przekazując sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji wskazał, że WSA dokonując oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych błędnie przyjął, iż organy obu instancji naruszyły przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem ustalenie co do charakteru gry oparły na opinii biegłego, nie stosując trybu określonego w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. W ocenie Sądu pierwszej instancji organy celne nie mogą wymierzyć stronie kary pieniężnej w myśl art. 89 ustawy o grach hazardowych w oparciu o własne ustalenia faktyczne, gdyż w tym zakresie wiąże je decyzja Ministra Finansów wydana na podstawie art. 2 ust. 6 cyt. ustawy, rozstrzygająca o charakterze gry na danym automacie. Ponadto NSA stwierdził, że jak wynika z art. 91 u.g.h. – czego nie dostrzegł Sąd pierwszej instancji – do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Oznacza to m.in., że tam gdzie ustawa nie reguluje kwestii szczególnych inaczej, przepisy Ordynacji podatkowej znajdują zastosowanie. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ miał pełne prawo zastosować art. 180 § 1 i art. 181 o.p. i dokonać

w oparciu o te przepisy niezbędnych ustaleń co do charakteru gry.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) w skrócie: p.p.s.a., oddalił skargę stwierdzając, że brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

WSA uznał, że w pierwszej kolejności wymaga wyjaśnienia kwestia, czy

w sprawie mógł mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. – ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej w związku z jego technicznym charakterem w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, orzekł że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA stwierdził również, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na względzie WSA wyjaśnił, że art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego, dlatego sprawę rozpoznał mając na uwadze treść wskazanej uchwały.

Jako nieuzasadniony Sąd pierwszej instancji ocenił zarzut dotyczący trybu ustalenia przez organ charakteru gier urządzanych na kontrolowanych automatach

z pominięciem opinii jednostki upoważnionej do badań technicznych automatów. Ponadto w ocenie Sądu w toku postępowania w przedmiocie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organy czynią samodzielne ustalenia dotyczące istnienia przesłanek nałożenia takiej kary, a rozstrzygnięcie Ministra Finansów

w zakresie charakteru automatu jest kwestią odrębną od postępowania w sprawie wymierzenia kary.

Odnosząc się do zarzutu podwójnego karania osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego Sąd pierwszej instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym TK orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary osobie fizycznej skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W konsekwencji WSA uznał, iż nie doszło do naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy, bowiem organ celny stwierdzając, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w orzeczonej wysokości na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

II

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. M., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie:

– art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być traktowany jako samodzielna podstawa nałożenia kary administracyjnej, w tym uznanie, że "...w postępowaniu

o nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje" (str. 12 uzasadnienia wyroku), bowiem oczywistym jest, iż wpierw musi zostać dowodowo ustalone, jaki charakter ma dany automat, a dopiero - po potwierdzeniu charakteru losowego prowadzonych na nim gier - istnieje podstawa do konfrontacji stanu faktycznego z uprawnieniem (koncesją) do prowadzenia tego rodzaju działalności poza kasynem gry;

– art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990) w skrócie: u.s.c., który nie może stanowić podstawy do przeprowadzania eksperymentów przez funkcjonariuszy służby celnej w każdym dowolnym przypadku, bowiem może to dotyczyć jedynie "uzasadnionych przypadków"

i wówczas organ nakładający karę pieniężną winien to wykazać, a WSA w Krakowie

w zaskarżonym wyroku błędnie uznał uprawnienie funkcjonariuszy służby celnej do stosowania tego przepisu jako podstawy prawnej przy każdej czynności mającej stanowić dowód w postępowaniu upoważniającym do nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie gry na automatach poza kasynem gry, logicznie niespójne jest przy tym twierdzenie zawarte na str. 12 uzasadnienia wyroku WSA w Krakowie, że "uzasadniony wypadek" ma miejsce w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie w lokalu znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, skoro potem zlecono jeszcze dodatkowo (wydając publiczne środki pieniężne) wydanie opinii przez biegłego mgr. inż. R. R.;

powyższe naruszenie prawa materialnego miało istotny wpływ i doprowadziło do niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów, co w ustalonym stanie faktycznym było niedopuszczalne;

2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/, art. 134 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie decyzji obu instancji, choć rozstrzygnięcia organów I i II instancji dotknięte były wadami nieuwzględnionymi przez WSA, co - przy naruszeniu przez te organy przepisów postępowania - miało wpływ na wynik sprawy, poprzez naruszenie przepisów u.g.h. oraz o.p.,

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. poprzez błędną ocenę ustaleń faktycznych, polegającą na błędnym przyjęciu przez WSA w Krakowie, że zostały spełnione przesłanki opisane w art. 89 u.g.h, pozwalające na ukaranie skarżącego karą pieniężną,

– art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. w zw. z art. 180 § 1 o.p. oraz art. 89 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie i niewłaściwą interpretację dokonaną przez organy i Sąd, że w kontekście dowodowym przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. daje uprawnienie funkcjonariuszom celnym dokonania w każdym przypadku eksperymentu w celu uzyskania dowodu stanowiącego podstawę do nałożenia kary pieniężnej, podczas kiedy w istocie ustawodawca dał tym funkcjonariuszom takie uprawnienie jedynie "w uzasadnionym przypadku", który winien być przez organ opisany i wykazany w takiej decyzji; jeśli jednak nie wykazano, że był to "uzasadniony przypadek", to konieczna jest opinia uprawnionego biegłego od gry na automatach, który stosuje odpowiednie procedury przy dokonywaniu badań.

Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku

oraz decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku

i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także

o zasądzenie kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Krakowie wniósł

o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i dlatego nie zasługuje na uwzględnienie.

Skargę kasacyjną oparto na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych

w art. 174 p.p.s.a., tj. na naruszeniu prawa materialnego oraz na naruszeniu przepisów postępowania. W takiej sytuacji, co do zasady, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, dopiero bowiem wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd pierwszej instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy, albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Natomiast w niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej zostały sformułowane w sposób, który wymagał ich łącznego rozpoznania przez Sąd drugiej instancji. W zasadzie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej dotyczą bowiem dwóch kwestii: oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych oraz kompetencji organów celnych do podejmowania działań i ustaleń w toku postępowania, którego przedmiotem jest kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu braku kompetencji funkcjonariuszy celnych, a tym samym nieprawidłowości ustaleń poczynionych w toku postępowania administracyjnego, w którym zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie, podziela pogląd wyrażony w wyrokach NSA z 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 (publ. CBOSA), w których Sąd kasacyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Nie ma zatem racji skarżący zarzucając nieprawidłowość trybu ustalenia charakteru kontrolowanych przez organy celne urządzeń i podnosząc, że ustalenia w tym przedmiocie mogą być dokonane wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji, a nie przez organy prowadzące postępowanie podatkowe.

W myśl regulacji art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Jak wynika z powyższego decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Również gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu.

W wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 (publ. CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy bez wcześniejszego zwrócenia się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwrócenia się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, to należy uznać, że etap "wstępnych" ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej. A co istotne

w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, skarżący nie będzie mógł na etapie ukarania go za urządzanie gier na spornych automatach podnosić zarzutu, że charakter gry nie został wcześniej ustalony przez Ministra Finansów, innymi słowy – na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest na tym etapie za późno.

W przedstawionym stanie prawnym nietrafny jest pogląd, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy

w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej

w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 186) w skrócie: k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z 28 grudnia 2013 r., sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia

w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia. Powyższy pogląd pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., bowiem organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie, ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i Ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń. Zgodnie z ustawą z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c., powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w okolicznościach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Charakter gier urządzanych na spornych automatach został wykazany w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wynik niezbicie wykazał, że mają one charakter gier losowych – w rozumieniu ustawy o grach hazardowych – gdyż spełniają kryteria z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. są to gry na urządzeniach elektronicznych organizowane w celach komercyjnych, grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Wynik eksperymentu został potwierdzony protokołem z dnia [...] maja 2011 r.

Za nieuzasadniony należy również uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów

w dniu 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym

w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że organy administracji uprawnione były do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w sytuacji gdy z ustaleń poczynionych w toku postępowania wynika, że działanie strony realizowało znamiona deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącego kasacyjnie kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Przywołany przepis jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą – które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone – uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu

i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 roku, także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji. O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 p.p.s.a.