Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2026/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: 145 § 1 ust. 1 lit. a oraz art. 200
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Beata Krajewska, , Protokolant referent stażysta - Aleksandra Olczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2015 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu: 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz W. Sp. z o.o. w B. kwotę 11.397 zł (jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3) stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez W.B. Sp. z o.o. w B. jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] maja 2014 r. nr [...]utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia [...] czerwca 2013 r. w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] września 2009 r. W.B. Sp. z o.o. (dalej – Skarżąca/Spółka) zawarła z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "Rozbudowa i modernizacja systemu wodociągowo-kanalizacyjnego w B. i gminie W. ". W ramach tego projektu w dniu [...] marca 2009 r. Skarżąca zawarła umowę - Kontrakt nr [...] (dalej: Kontrakt nr 4). Wynagrodzenie umowne wynosiło [...] zł brutto, a termin wykonania - 10,5 miesiąca od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z klauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu Data Rozpoczęcia przypadała na 20 dzień od podpisania Umowy), tj. termin wykonania przypadał na dzień [...] lutego 2010 r.

Następnie, strony Kontraktu zawarły aneksy:

- w dniu [...] października 2009 r. Aneks nr 2 zmieniający czas na ukończenie robót z 10,5 miesiąca na 14,5 miesiąca w celu synchronizacji robót wodociągowo-kanalizacyjnych z remontem ulicy K. (w której wykonawca Kontraktu wykonywał instalację wodociągową i kanalizacyjną), przeprowadzanym przez Urząd Miasta B. ,

- w dniu [...] czerwca 2010 r. Aneks nr 4 sankcjonujący roboty zamienne objęte Protokołem Konieczności nr 2 (zmiana technologii wykonania niewielkiej części robót z bezwykopowej na wykop otwarty z powodu kolizji z podziemnymi instalacjami) oraz Protokołem Konieczności nr 3 (zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. K. w związku z planowanym remontem ulicy, gdzie zamiast asfaltu przewidziano kostkę bazaltową, co wymagało innego rodzaju podbudowy przy nawierzchni).

Aneks Nr 4 zmniejszył wynagrodzenie umowne na kwotę kontraktową [...] zł brutto. Ostatecznie wysokość zapłaconego wynagrodzenia wyniosła po uwzględnieniu rzeczywistych obmiarów [...] zł (kontrakt kosztorysowy).

W dniu [...] czerwca 2013 r. decyzją nr [...] Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej wydał decyzję określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania udzielonego dla Kontraktu nr 4. Kwota korekty wyniosła [...] zł.

Od tej decyzji Skarżąca złożyła odwołanie.

W dniu [...] maja 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju wydał decyzję nr [...], utrzymującą w mocy zaskarżoną decyzję NFOŚiGW. Organ wskazał, że zawarcie przez Spółkę Aneksów do Kontraktu stanowiło naruszenie procedur. Minister zauważył, iż w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. [...] grudnia 2008 r., jak i zawarcia Aneksu nr 2 ([...] października 2009 r.) obowiązywała ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, wraz ze zmianą ustawy wprowadzoną dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w której w odniesieniu do art. 144 zawarto zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Organ podkreślił, że zakaz zawarty w art. 144 ustawy Pzp dotyczył wszystkich zmian umowy, a nie tylko zmian istotnych, jak to ma miejsce w obecnie obowiązujących przepisach Pzp. Wobec powyższego Minister stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że dla oceny przedmiotowego Aneksu nie jest istotne, czy zmiana terminu była zmianą istotną czy też nieistotną.

Jednocześnie w ocenie Organu wprowadzona Aneksem zmiana była istotna ze względu na to, że wiedza o wprowadzeniu takiej zmiany mogła mieć wpływ na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, jeżeli zamiar jej dokonania zostałby ujawniony w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Minister wskazał, że w przypadku Aneksu nr 2 zmiana terminu wykonania robót dotyczyła okresu 4 miesięcy, co wobec pierwotnego terminu wykonania zamówienia wynoszącego 10,5 miesiąca, stanowi wydłużenia tego terminu o ok. 38%. Taka zmiana mogła mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, ponieważ nie można wykluczyć, że także inne oferty zostałyby złożone, gdyby pierwotnie wydłużony termin był znany na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.

Wobec powyższego Organ uznał, że treść Aneksu nr 2 z dnia [...] .10.2009 r. naruszyła art. 144 ustawy Pzp wskazując jednocześnie, że działanie Skarżącej stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdyż to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Następnie, Minister zwrócił uwagę, że w dniu zawarcia Aneksu nr 4 ([...].06.2010 r.) obwiązywała ustawa Pzp w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, która ograniczała zakaz wprowadzania zmian tylko do istotnych zmian umów w sprawie zamówień publicznych. Zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy został zniesiony, jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zdaniem Organu warunki dokonania zmiany wprowadzonej Protokołem Konieczności nr 2 nie zostały przewidziane ani w SIWZ ani w ogłoszeniu. Natomiast wskazana przez Skarżącą klauzula 4.12 (nieprzewidywalne warunki fizyczne) nie obejmuje przypadku zmiany technologii z powodu błędów projektowych po stronie Skarżącej. W ocenie Organu w omawianym przypadku na Spółce spoczywał obowiązek przekazania wykonawcy dokumentacji, która miała odzwierciedlać stan faktyczny przekazywanego wykonawcy terenu i określenia wszelkich dodatkowych okoliczności mających wpływ na przygotowanie ofert. Błędy po stronie Spółki, w szczególności polegające na błędnym zaprojektowaniu inwestycji z powodu niedokładnych czy błędnych ustaleń stanu faktycznego na placu budowy w zakresie umieszczonych instalacji, nie mogą być tłumaczone jako nieprzewidywalne warunki fizyczne.

Minister zauważył następnie, że wprowadzona zmiana w zakresie technologii wykonania kanalizacji mogła spowodować potencjalną lub faktyczną szkodę w budżecie ogólnym UE, ponieważ gdyby zmiana ta była znana ewentualnym wykonawcom przed terminem składania ofert, to mogłaby sprawić, że więcej podmiotów zainteresowałoby się tym postępowaniem, a w ich ofertach mogłoby zostać przedstawione bardziej korzystne ceny. Tym samym w ocenie Organu była to zmiana istotna. Organ podkreślił, że zmiana została wyceniona przez wykonawcę "P." Sp. z o.o. z siedzibą w W. i spowodowała zwiększenie kwoty kontraktowej o [...] zł., tymczasem nie można wykluczyć, że inni wykonawcy posiadając wiedzę o przedmiotowej zmianie w momencie przygotowywania swoich ofert zaproponowaliby cenę atrakcyjniejszą (np. nie tylko niezwiększającą kwoty kontraktowej, ale być może ją zmniejszającą).

Wobec powyższego Organ stwierdził, że dokonanie zmiany umowy Aneksem nr 4 w części dotyczącej Protokołu Konieczności nr 3 z dnia [...] .12.2009 r. również było niezgodne z treścią art. 144 ustawy Pzp.

W skardze na powyższą decyzję, wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka zarzuciła, iż zarówno decyzja Ministra, jak i poprzedzająca ją decyzja NFOŚiGW, są nieprawidłowe, gdyż brak jest przesłanek do nałożenia korekty, wynikających z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych i art. 211 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia [...] czerwca 2005 r. o finansach publicznych.

Uzasadniając skargę Spółka w pierwszej kolejności wskazała na treść art. 144 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Skarżąca zaznaczyła, że przepis w takim brzmieniu wszedł w życie 24 października 2008 r., z tym, że słowo "istotnych" dodano nowelizacją obowiązującą od 22 grudnia 2009 r. W ocenie Spółki nie ma racji Organ stwierdzając, że w ramach Aneksu nr 2 niedopuszczalna była jakakolwiek zmiana, z powodu tego, że został on zawarty w dniu [...] października 2009 r., tj. przed wejściem w życie tej nowelizacji. Przy takiej bowiem interpretacji tego przepisu nawet zmianę adresu strony należałoby traktować jako zmianę będącą podstawą do nałożenia korekty na dofinansowanie.

Następnie podkreślono, że nałożenie korekty możliwe jest jedynie w sytuacji gdy wprowadzone zmiany umowy są istotne, natomiast wszystkie zakwestionowane przez organ zmiany Kontraktu nr 4 były zmianami nieistotnymi. Ponadto, w ocenie Skarżącej, nawet gdyby uznać wprowadzone zmiany za istotne, to i tak byłyby one dopuszczalne bowiem Spółka przewidziała je i określiła warunki ich wprowadzenia.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu oraz wniósł o oddalenie skargi.

W piśmie procesowym z dnia 26 sierpnia 2014 r. Skarżąca ponowiła argumentację przedstawioną w skardze.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 tekst jednolity), zwanej dalej: p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że umowa zawarta przez Skarżącą, tj. Kontrakt nr [...] mogła być zmieniana na zasadach określonych w art. 144 ust. 1 Pzp.

W chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. 5 grudnia 2008 r., jak i zawarcia Aneksu nr 2 ([...] października 2009 r.) obowiązywała ustawa Pzp w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz.U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, wraz ze zmianą ustawy Pzp wprowadzoną dnia 4 września 2008 r. (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w której w odniesieniu do art. 144 zawarto zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zauważyć zatem należy, że zmiana określona w ww. Aneksie - zmieniająca czas na ukończenie robót - przewidziana została w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Klauzula 13.1 lit. f) Warunków Kontraktowych przewidywała bowiem zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót, klauzula 8.4 – przedłużenie czasu na ukończenie, a klauzula 8.5 opóźnienia spowodowane przez władze. W Warunkach Kontraktu przewidziane były również warunki przedłużenia czasu na realizację robót. W klauzuli 8.4 lit. e) jako warunki przedłużenia czasu na ukończenie robót przewidziano, m.in. jakiekolwiek opóźnienia, utrudnienia lub przeszkody spowodowane przez lub dające się przypisać Zamawiającemu, Personelowi Zamawiającego (...).

Natomiast w dacie zawarcia Aneksu nr 4, w którym przewidziano zmianę technologii, art. 144 ust. 1 Pzp zakazywał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Podkreślić zatem należy, że zmiana wprowadzona ww. Aneksem – jak słusznie podniosła Skarżąca – przewidziana została w Klauzuli 4.12. Klauzula ta stanowi podstawę do zmiany technologii bezwykopowej na wykopową i wskazuje na nieprzewidywalne warunki fizyczne (tj. zarówno naturalne jak i stworzone przez człowieka, oraz inne fizyczne przeszkody i skażenia, które Wykonawca napotka na Terenie Budowy w trakcie wykonywania Robót, włącznie z warunkami podpowierzchniowymi i hydrologicznymi, ale z wyłączeniem warunków klimatycznych) jako powód do zwiększenia lub obniżenia ceny kontraktowej. Zgodnie z Klauzulą warunki te uprawniają Wykonawcę do wydłużenia czasu z powodu takiego opóźnienia na mocy klauzuli 8.4 jeżeli ukończenie jest lub będzie opóźnione, oraz pokrycia poniesionego w związku z tym Kosztu, który będzie włączony do Ceny Kontraktowej''.

Nadto należy wskazać, że Skarżąca w dokumentacji przetargowej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XXVI) jako podstawę wyboru oferty wskazała tylko cenę i przyjęła dla niej wagę 100%. Zatem dla umowy będącej przedmiotem kontrolowanej decyzji istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego powodu Sąd nie uznał argumentacji Organu, w której wskazano, że zmiana tego terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W ocenie Sądu takiego związku nie można przyjmować, skoro termin nie decydował o korzystności oferty.

Podobnie ocenić należy zmianę wprowadzoną Aneksem nr 4 zawartym w dniu w dniu [...] czerwca 2010 r., tj. zmianę dotyczącą technologii - z metody bezwykopowej na wykop otwarty (Protokół Konieczności nr 2) oraz zmianę technologii wykonania nawierzchni i podbudowy ul. K. (Protokół Konieczności nr 3). Jak bowiem słusznie podniesiono w skardze, Skarżąca nie stawiała warunku udziału w postępowaniu odnosząc się do jednej z tych metod wykonywania kanalizacji. Metoda bezwykopowa była stosowana podczas wykonywania Kontraktu nr 4 na innych ulicach, a zatem Kontrakt, niezależnie od dokonanej zmiany, nadal był wykonany przez wykonawców, którzy posiadali umiejętności i sprzęt umożliwiający im prowadzenie robót w obydwu technologiach. Ponadto, zmiana przewiertu sterowanego na wykop stanowiła zamianę w ramach technologii, które zostały wycenione przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Zmiana ta pozostała bez wpływu na potencjalny krąg wykonawców, którzy mogli ubiegać się o wykonanie zamówienia oraz nie wpłynęła na rozszerzenie zakresu zamówienia. Kontrakt był rozliczany obmiarowo, co oznacza, że gdyby ilość poszczególnych rodzajów robót, np. przewiertu była inna (również mniejsza), niż w przedmiarze, różnica w cenie oferty w stosunku do ceny po dokonaniu obmiarów nie stanowi jakiejkolwiek zmiany umowy. Ponadto o nieistotności zmiany świadczy również niewielka różnica w wynagrodzeniu umownym (152 zł).

Natomiast zmiana technologii wykonania nawierzchni i podbudowy z podbudowy asfaltowej na podbudowę z kruszywa łamanego przy obmiarowym rozliczaniu Kontraktu nie może być uznana za zmianę istotną. Wskazano bowiem jeszcze inne niż ul. Kościelna pozycje robót dotyczących wykonania nawierzchni z kruszyw naturalnych. Nie można zatem zgodzić się z argumentacja Organu, że gdyby wykonawcy wiedzieli, że na ul. K. trzeba będzie zrobić podbudowę z kruszywa, a nie z mieszanek bitumicznych, to więcej podmiotów zainteresowałoby się postępowaniem.

Konkludując, stwierdzić należy, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy, a zatem nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 Pzp, które wiążą się z takim zakresem zmian.

Nie można również zgodzić się ze stwierdzeniem organu, że działanie Spółki należy uznać za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, gdyż spowodowało ono lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Podkreślić bowiem należy, że zmiana Aneksu w zakresie Protokołu Konieczności nr 2 spowodowała zwiększenie kwoty kontraktowej jedynie o [...] zł. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że zmiana w zakresie Protokołu Konieczności nr 3 spowodowała zmniejszenie ceny kontraktowej o [...] zł. Zatem zwiększenie kwoty jedynie o [...] zł wobec jednoczesnego zmniejszenia ceny o [...] zł nie pozwala na przyjęcie, że działanie Skarżącej spowodowało szkodę. Powyższa dysproporcja powoduje bowiem, że argumentację organu należało uznać za niezasadną.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ winien mieć na uwadze przyjętą przez Sąd wykładnię.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku w oparciu o art. 145 § 1 ust. 1 lit. a oraz art. 200 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.