Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2870/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Marta Woźniak po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1668/16 w sprawie ze skargi P.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P.K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę P.K. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach (dalej: DIC), z dnia [...] kwietnia 2016r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Ze stanu sprawy przyjętej przez Sąd I instancji wynikało, że:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ciechanowie w dniu [...] września 2015r. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącego się w P. przy ul. [...] i ujawnili dwa automaty do gier o nazwach: Blacka Horse (bez numeru) oraz Hot Spot (bez numeru). W toku czynności dokonano: przeszukania i oględzin lokalu, przesłuchania świadka (pracownicy baru), oględzin zewnętrznych automatów oraz przeprowadzono eksperymenty procesowe (gry kontrolne na automatach), co opisano w sporządzonych protokołach z przeprowadzonych czynności. W toku postępowania, ujawniono również umowę najmu powierzchni lokalu z dnia [...] lipca 2015 r. zawartą pomiędzy "[...]" A.S. (Wynajmującym) a P.K. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. [...] (Najemca).

Wobec powziętych informacji, Naczelnik Urzędu Celnego w Ciechanowie postanowieniem z [...] października 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a po przeprowadzeniu decyzją z [...] grudnia 2015 r., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej, jako: O.p.) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej, jako: u.g.h.) wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w łącznej wysokości 24.000 zł.

Od w/w decyzji Skarżąca złożyła odwołanie, wnosząc o jej uchylenie, umorzenie postępowania wobec jego bezprzedmiotowości oraz o zawieszenie postępowania do czasu udzielenia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytanie prawne zarejestrowane pod sygn. akt C-303/15.

Postanowieniem z [...] lutego 2016 r. DIC odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania DIC decyzją z [...] kwietnia 2016 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w zw. z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Nawiązując do ustaleń poczynionych przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ciechanowie, wyjaśnił, że Skarżąca nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie. Ponadto automaty, na których urządzano gry nie były zarejestrowane. Nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wyjaśniając, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grami na automatach i co stanowi również wygraną rzeczową w świetle art. 2 ust. 4 u.g.h. wskazał, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). a także to, że gry organizowane były w celach komercyjnych.

W oparciu o przeprowadzone eksperymenty, ustalił, że gry wideo na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, a tym samym zawierały element losowości. Ustalił także, że grając na tych urządzeniach można uzyskać wygrane rzeczowe w postaci wygranych punktów kredytowych, oraz umożliwiają bezpośrednią wypłatę wygranych pieniężnych.

Skarżąca nie posiadała również koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie.

DIC podkreślił, że z umowy najmu powierzchni z [...] lipca 2015 r., wynika, że urządzającym gry na automatach była Skarżąca i ona też obsługuje powyższe automaty

DIC uznał, zatem, że Skarżącej należało wymierzyć karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Od powyższej decyzji skargę do Sądu I instancji złożyła Skarżąca, natomiast Sąd I instancji po jej rozpoznaniu skargę oddalił, wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017r., jak nie zasadną.

Wskazał przy tym na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, w ktorej przesądził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto stwierdził, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Podkreślił, ze powyższa uchwała jest uchwałą abstrakcyjną, podjętą w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 p.p.s.a., w celu rozstrzygnięcia ujawnionej w orzecznictwie sądowo administracyjnym rozbieżności. W omawianej uchwale rozbieżność ta dotyczyła podejścia do wykładni oraz stosowania przepisów u.g.h., ich wzajemnej relacji, w tym oceny charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 wymienionej ustawy z punktu widzenia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że uchwały abstrakcyjne (jak i uchwały konkretne) mają moc ogólnie wiążącą, a istota mocy ogólnie wiążącej uchwał sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych, zgodnie z art. 269 § 1 p.p.s.a.,.

Tak, więc, na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Sąd I instancji jest związany jest stanowiskiem wyrażonym w uchwale II GPS 1/16, a stanowisko zawarte w uchwale w pełni podziela. Tym samym zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako podstawy orzekania nie mogły zostać uwzględnione.

Odnosząc się natomiast do braku notyfikacji art. 6 ust. 1 u.g.h., stwierdził, że przepis ten nie ma charakteru technicznego, powołując się w tej mierze na orzecznictwo sądów administracyjnych. Przepis ten nie kwalifikuje się, bowiem do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie zawiera on natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony koncesjonowanej działalności. Wynika z niego, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Jest to, więc przepis blankietowy, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Potwierdzenie tego stanowiska, znalazło wyraz w wyroku TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 w związku z pytaniem prejudycjalnym skierowanym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w związku ze sprawą V Kz 142/15.

Wskazał również, że toku prowadzonego postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Opierając się na wynikach tych czynnościach oraz przeprowadzonym dowodzie z przesłuchania świadka (pracownicy lokalu, w którym znajdowały się automaty) uznał, iż gry udostępnione na tych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ww. przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Wobec kwestionowania przez Skarżącą możliwości oparcia się przez organy celne jedynie na poczynionych przez funkcjonariuszy ustaleniach podkreślił, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełnia ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Dopuszcza ona w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W ocenie Sądu I instancji w sprawie wystąpił uzasadniony przypadek, o którym mowa w powyższym przepisie. W sytuacji, bowiem stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest, aby zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier.

W ocenie Sądu I instancji DIC prawidłowo, opierając się o wynik eksperymentu procesowego uznał, że objęte zaskarżoną decyzją automaty są urządzeniami elektronicznym (komputerowym), a gry na nim udostępnione organizowane były w celach komercyjnych. Za prawidłowe uznał również ustalenie, że gry organizowane były o wygrane rzeczowe i zawierały element losowości. Dyrektor IC zasadnie, więc stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Za niezasadny uznał zarzut skargi o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h Przepis art. 89 u.g.h. nie ogranicza, bowiem kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl, bowiem karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno, bowiem wykładnia językowa jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą, jako osoby fizyczne. Karze podlega, bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Skarżąca zaskarżając wyrok w całości, zarzucając zaskarżonej decyzji:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego w szczególności:

A. art. 2 ust. 3u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 2 ust. 3 u.g.h, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany ze względu na jego nienotyfikowanie, a w konsekwencji błędnego stosowania tego przepisu uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącej,

B. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia znajdujące się w lokalu, należącym do skarżącej P.K. są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy przedstawione przez Skarżącą dowody potwierdzają charakter gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, a organ celny prowadzący postępowanie nie przeprowadził dowodu, z którego wynikałoby, że dowody przedstawione przez skarżącą nie są zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym

II. naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

A. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo oczywistego naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 O.p. w zw. z art. 129 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez nieuzyskanie w toku prowadzonych przez nich postępowań dowodów potwierdzających, że na urządzeniu mogą być urządzane "gry na automacie" w rozumieniu u.g.h.,

B. art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (nie uwzględnił skargi), mimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 187 § 1 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 O.p., poprzez nieprzeprowadzenie w toku postępowania dowodów zmierzających do ustalenia, czy art. 2 ust. 3u.g.h. wobec ich nienotyfikowania w myśl dyrektywy nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w przedmiotowej sprawie.

Wobec podniesionych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie w całości decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania i zasądzenie od DIC na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Za nietrafny należało uznać zarzut naruszenia prawa materialnego określony w punkcie I. A.

Skarżąca kwestionowała, bowiem możliwość wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, wobec braku możliwości zastosowania przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. jako przepisu nienotyfikowanego komisji Europejskiej, który to obowiązek notyfikacji wynika jej zdaniem z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE.

W związku z tym należy wskazać, że przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. zawiera definicję gier na automatach i stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepis art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE zawiera natomiast definicję produktu, stanowiąc, że "produkt" jest to każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi.

Odwołując się do uzasadnienia uchwały składu siedmiu sędziów NSA w sprawie II GPS 1/16, Sąd ten stwierdził, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu, którym jest służący zasadniczo, rozrywce automat do gier, który po zadaniu mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również, po przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier wysoko i nisko hazardowych, a także gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu, mają wtórny charakter w relacji do samego urządzenia, automatu do gier (produktu), stanowiącego ich nośnik, z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu i to zgodnie z jego przeznaczeniem. Z tego też względu uzasadnione jest twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, produktem nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego, a nie w odniesieniu do zadanych mu funkcji, których może być wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych), można, bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to, dlatego, że to nie tyle funkcje możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania), w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży), lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży), a więc automat do gier, stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji,.

Tak, więc, jeżeli produktem jest automat do gier, a nie sama gra, to brak jest podstaw do uznania, że definiujący gry przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym podlegającym notyfikacji Komisji Europejskiej.

Za nieuzasadniony należało uznać również zarzut postawiony w pkt II.B petitum skargi kasacyjnej, dotyczący zaakceptowania przez Sąd I instancji prawidłowości przeprowadzenia przez organy postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy art. 2 ust. 3 u.g.h. - wobec jego nienotyfikowania Komisji Europejskiej - nie narusza prawa unijnego i może być stosowany w tej sprawie.

Jak wskazano wyżej, kwestia notyfikacji art. 2 ust. 3 u.g.h. nie miała znaczenia z punktu widzenia rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Niezależnie od tego, ustalenie czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu, stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym i nie wymaga prowadzenia w tym względzie żadnych dodatkowych ustaleń (por. wyrok NSA z 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5054/16, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Nietrafne okazały się również zarzuty sformułowane w pkt I.B i II.A.

Sąd I instancji zasadnie, bowiem przyjął, że organ prawidłowo zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy, czym nie naruszył art. 187 § 1 O.p., stosowanego odpowiednio w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na mocy art. 91 u.g.h.

Wbrew twierdzeniom Skarżącej, organy uzyskały dowody potwierdzające, że na urządzeniu ujawnionym w trakcie kontroli mogą być urządzane gry na automacie w rozumieniu u.g.h. Kwestia charakteru gry została ustalona w oparciu o swobodną ocenę dowodów, w postaci protokołu z kontroli i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Stwierdzono, bowiem niewątpliwie, że gra na ujawnionym urządzeniu zawiera element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm., dalej: u.s.c.). Służbie tej, zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 u.s.c. - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola, stanowiąca podstawę wszczęcia postępowania administracyjnego przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.). W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Efekt zaś tych czynności może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych (por. wyroki NSA z: 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3644/16; 18 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 4794/16; 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 2171/17; 21 czerwca 2018 r., sygn. akt II GSK2026/16; 3 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 4699/16; 11 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 2166/16; opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skarżąca, uzasadniając omawiany zarzut, akcentuje to, że charakter gry z całą pewnością nie był wyłącznie losowy, jednakże poza polemiką, nie przedstawiła dowodów, które podważałyby spójne i wzajemnie się uzupełniające dowody zebrane przez organy celne i prawidłowo ocenione przez Sąd I instancji.

Podkreślenia wymaga, że w świetle wykładni art. 2 ust. 3 u.g.h. przyjętej w zaskarżonym wyroku i niezakwestionowanej skutecznie w skardze kasacyjnej, grą na automacie jest również gra, która poza losowością (mającą bezpośredni wpływ na wynik gry), zawiera elementy umiejętności, zręczności lub wiedzy, o ile spełnione są pozostałe przesłanki wskazane w tym przepisie, m.in. to, że gry są urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Ustalenie w toku postępowania administracyjnego, że gry na ujawnionym automacie zawierały element losowości i ten element był decydujący dla ich wyniku (por. wyroki NSA z: 5 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 4014/17, 18 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 2384/16, 10 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 3363/16, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl), a wynik był w normalnych warunkach nieprzewidywalny oraz były urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe, wystarczało do zakwalifikowania ich, jako gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. To ustalenie skutkowało wymierzeniem Skarżącej kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., jak też zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Mając na uwadze powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną..

O kosztach postępowania kasacyjnego orzekając stosownie do art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804, ze zm.).