Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1330/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 187 § 1 i art. 191
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Ewa Partyka /spr./ WSA Magdalena Józefczyk Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. sprawy ze skargi R. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] maja 2015 r. nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego R. G. kwotę 2800 zł /słownie: dwa tysiące osiemset złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi RG jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [.] z dnia [.] sierpnia 2015 r. nr [.] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, którą wydano w następującym stanie sprawy;

Postanowieniem z dnia [.] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [.] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary za urządzanie gier poza kasynem. Decyzją z dnia [.] maja 2015 r. nr [.], wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [.]. Jak bowiem ustalono, w dniu 4 czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [.] przeprowadzili kontrolę w [.]" przy ul. [.], prowadzonym przez RG, stwierdzając w nim należący do spółki [.] sp. z o.o. z/s w [.] automat. Umożliwiał on przeprowadzenie gry losowej odpowiadającej definicjom określonym w art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) dalej zwanej: "Ugh", której wyniki były nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności uczestnika gry, a nie ustalono, aby kontrolowany lokal objęty był zezwoleniem na urządzanie tego typu gier, czy prowadzenie w nim kasyna. Automat był ponadto wykorzystywany do komercyjnego organizowania gier losowych, a strona osiągając zysk z wydzierżawienia nieskonkretyzowanej części powierzchni swojego lokalu pod automat urządzała gry hazardowe w rozumieniu Ugh. Skarżący zajmował się ponadto obsługą tego urządzenia. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia mu kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ uznał, że orzeczenie to nie odnosi się bezpośrednio do przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia, a ocenę, czy poszczególne uregulowania zawarte w Ugh mają charakter norm technicznych, pozostawiono sądowi krajowemu. Niemniej, w ocenie organu przepisów art. 2 ust. 3 i 5 Ugh nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej zwana: "dyrektywą 98/34/WE"), a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Ewentualne wątpliwości co do skutków "techniczności" przepisów Ugh rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14.

W odwołaniu RG zarzucił wydanie decyzji na podstawie przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym (bezskutecznych w jego ocenie) z powodu niedochowania wymaganych procedur notyfikacyjnych przy uchwalaniu Ugh, przez co nałożenie kary miało być bezpodstawne. Ponadto karę nałożono na osobę fizyczną, podczas gdy można ją było nałożyć jedynie na podmiot zbiorowy.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy uznając ją za zgodną z prawem.

W ocenie organu odwoławczego rzeczony automat umożliwiał przeprowadzenie gry losowej, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku) i umożliwiał uzyskanie wygranej rzeczowej. Automat służył zaś do komercyjnego urządzania na nim gier losowych, gdyż udostępniano go publicznie. Za urządzającego uznano skarżącego, który udostępnił miejsce do eksploatacji automatu. Karę z art. 89 Ugh, wbrew zarzutom odwołania, można było nałożyć także na osobę fizyczną, gdyż przepisy powołanej ustawy nie zawierają w tym zakresie wyłączeń o charakterze podmiotowym. Odnosząc się zaś do zagadnienia braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, w tym w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. uznano, że nie można za techniczne – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, uznać przepisów znajdujących zastosowanie w tej sprawie. Nie można było zatem podzielić stanowiska odwołującego się, że są one bezskuteczne i nie mogły być stosowane.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie RG, wnosząc o uchylenie wydanych w sprawie decyzji bądź stwierdzenie nieważności decyzji organu wyższego stopnia oraz orzeczenie o kosztach postępowania, zarzucił naruszenie:

1) przepisów prawa materialnego poprzez zastosowanie przepisów Ugh przyjętych do krajowego porządku prawnego z naruszeniem przepisów krajowych i unijnych, przez co nie mogły być stosowane,

2) art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3 Ugh w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, 5, 8 i 10 oraz § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 Ugh pomimo, że przepisy te nie powinny być stosowane jako techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy, gdyż nie zostały notyfikowane,

3) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 Ugh , które nie mogły być stosowane z uwagi na uchybienie obowiązkowi procedury notyfikacyjnej,

4) art. 89 ust. 1pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 Ugh poprzez bezpodstawne zastosowanie wobec osoby fizycznej prowadzącej jednoosobową działalność gospodarczą,

5) przepisów postępowania, a to art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez naruszenie zasady praworządności, gdyż decyzje wydano w oparciu o przepisy nieobowiązujące w krajowym porządku prawnym.

W ocenie skarżącego ustawa o grach hazardowych niewątpliwe zawiera przepisy techniczne, gdyż ograniczyła obrót automatami. Winna zatem być przed uchwaleniem poddana procedurze notyfikacji. Uchybienie temu obowiązkowi powinno skutkować niemożnością stosowania takich przepisów wobec jednostek, a tym samym przyjęciem braku podstawy prawnej do uznania, że skarżący urządzał gry na automacie z naruszeniem prawa.

Na rozprawie w dniu 11 maja 2016 r. pełnomocnik skarżącego dodał, że nie było podstaw do nałożenia kary w sytuacji gdy skarżącemu przypisano jedynie wynajęcie lokalu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko. Organ nie zgodził się z zarzutami skargi, w tym że nie było możliwe nałożenie kary pieniężnej na osobę fizyczną, gdyż nikomu nie można prowadzić działalności z naruszeniem art. 14 ust. 1 Ugh. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh nie zawiera zaś jakichkolwiek wyłączeń podmiotowych i skierowany jest do każdego, kto wyczerpuje jego dyspozycję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako P.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności

z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach.

W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki

w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Po rozpoznaniu sprawy w powyższych aspektach Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie z tej przyczyny, że organy wbrew przepisom postępowania niezbyt starannie zebrały dowody naruszając zasadę prawdy obiektywnej. Zbyt pobieżna, zdaniem Sądu, była także ocena zebranych dowodów, które nie były wystarczające do przypisania skarżącemu deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh.

Według art. 89 ust. 1 Ugh, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Organy oparły swe decyzje na art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Stosownie do art. 3 Ugh urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według zaś art. 6 ust. 1 Ugh działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji.

Jak wynika z przedstawionych Sądowi akt sprawy skarżący na mocy zawartej w dniu [.] kwietnia 2014 r. z [.] z o.o. w [.] umowy wynajął miejsce w lokalu "[.]" w [.] przy ul. [.] 3 o powierzchni 3 m2 pod instalację urządzenia do gier, na którym Spółka (zwana w umowie Dzierżawcą) miała prowadzić działalność gospodarczą. Dzierżawca miał wykorzystywać przedmiot dzierżawy do zainstalowania i użytkowania urządzenia [.] (pisownia oryginalna z umowy). Skarżący (zwany w umowie Wydzierżawiającym) miał otrzymywać od Dzierżawcy, od chwili przyjęcia w dzierżawę przedmiotu umowy, po zainstalowaniu urządzenia, czynsz dzierżawny w wysokości określonej aneksem na 300 zł. W kwocie czynszu zawarte były wszystkie dodatkowe opłaty eksploatacyjne, w szczególności ryczałtowa opłata oraz utrzymanie przedmiotu Umowy w należytym porządku i czystości. Umowa została zawarta na czas nieokreślony. Zgodnie z § 4 umowy Wydzierżawiający zobowiązany był niezwłocznie powiadomić Dzierżawcę o każdym przypadku niszczenia, włamania lub istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością i we władaniu Dzierżawcy.

Zakwestionowane w lokalu skarżącego urządzenie [.] było urządzeniem elektronicznym. Jak wynika z opinii biegłego sądowego z listy Sądu Okręgowego w [.] w zakresie badania automatów i urządzeń do gier mgr MB, urządzenie to po zakredytowaniu środkami pieniężnymi umożliwiało rozgrywanie gier o charakterze losowym. Wyniki gier były bowiem niezależne od woli i zręczności gracza. Wygrane punkty umożliwiały rozgrywanie nowych gier bez ponownego zakredytowania środkami pieniężnymi. Gracz miał również możliwość wypłaty punktów zgromadzonych na liczniku CREDITS, czyli punktów pochodzących z zakredytowania automatu oraz uzyskanych w wyniku wygranych w postaci środków pieniężnych (monet). Decyzję o wypłacie zgromadzonych punktów podejmował gracz – przez naciśnięcie i przytrzymanie przycisku WYPŁATA. Punkty były przeliczane na pieniądze.

Powyższy opis nie wskazuje, w jaki sposób skarżący obsługiwał automat, skoro od początku do końca miał to robić gracz. Dowodem, który miał – w ocenie organów świadczyć o obsłudze automatu przez skarżącego jest zeznanie świadka JR (ur. 20 lipca 1947 r.) – zatrudnionej u skarżącego pomocy kuchennej – osoby przygotowującej posiłki, która jednym zdaniem zeznała następująco: "obsługą automatu do gier zajmuje się właściciel lokalu Pan RG". Z opisanego w protokole eksperymentu, opinii biegłego, opisu urządzenia i przebiegu gier absolutnie nie wynika, jakie czynności miał wykonywać skarżący "obsługując automat", bo przecież wypłacał on (automat) nawet wygrane pieniężne a uruchomienie gier następowało po wrzuceniu monet przez gracza. Takie ogólnikowe zeznanie świadka, który pracował przecież nie na sali tylko w kuchni jest w ocenie Sądu niewystarczające do przypisania skarżącemu konkretnych czynności związanych z obsługą automatu, tym bardziej, że obowiązek jego aktywności w tym zakresie wprost nie wynikał także z umowy zawartej z [.]Sp. z o.o.

Sąd przy tym konsekwentnie stoi na stanowisku wyrażonym już we wcześniejszych wyrokach, że samo wynajęcie lokalu czy też jego części, nie stanowi wystarczającej podstawy do przypisania wynajmującemu deliktu administracyjnego z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Sąd podziela pojawiający się w orzecznictwie pogląd (zob. m.in. uzasadnienie wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i inne – cbois.nsa.orzeczenia.gov.pl), według którego mimo, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie definiują pojęcia "urządzanie gier", nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, że treściowo pojęcie to zawiera w zakresie dotyczącym gier hazardowych już samą tylko czynność oddania do używania części powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi, pod eksploatację automatu, w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię pod eksploatację automatów.

Tymczasem zgodnie z art. 35 pkt 6 Ugh, wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Według Sądu wskazuje to niewątpliwie na brak w przepisach Ugh tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu choćby w określonym tylko zakresie. Tym samym nie sposób uznać, jak przyjmuje organ , że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (lub jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 Ugh, w konsekwencji zaś samo wynajęcie części lokalu, jako wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Biorąc pod uwagę zapisy art. 35 pkt 6 Ugh przyjmując stanowisko organów – o koncesję czy zezwolenie powinien ubiegać się także w każdym wypadku podmiot dysponujący lokalem np. oddający go w najem).

Jak wyżej wskazano "Urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Natomiast samo pojęcie w języku potocznym "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp.

W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 Ugh. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 Ugh, to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności.

Urządzanie gier na automatach zdaniem Sądu obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej liczby graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych).

W niniejszej sprawie strony umowy nazwały ją umową dzierżawy lecz z jej postanowień, a w szczególności z opisu jej przedmiotu jasno wynika, że skarżący pobierał jedynie czynsz najmu za 3 m2 powierzchni wynajętej pod umieszczenie należącego do Spółki urządzenia elektronicznego. Nie pobierał pożytków z urządzania gier na automatach lecz wyłącznie czynsz – tak przynajmniej wynika z umowy, co oznacza, że była to umowa najmu z art. 659 § 1 k.c.

Kwestią bezsporną wydaje się, że lokal, w którym znajdował się zakwestionowany automat nie był kasynem gry i ani skarżący, ani właściciel automatu nie legitymowali się koncesją ani zezwoleniem. Urządzanie zaś gier na automatach, stosownie do art. 14 ust. 1 Ugh jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry.

Konieczne jest więc wyjaśnienie czy istotnie przypisać można skarżącemu wykonywanie aktywnych działań, czynności dotyczących organizowania przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów. Organy w ocenie Sądu naruszyły w tym zakresie przepisy postępowania, w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wbrew art. 122 O.p. oraz 191 O.p. nie podjęły wszystkich niezbędnych do wyjaśnienia sprawy czynności, nie dość szczegółowo przesłuchały świadka, zaś zebrany materiał dowodowy oceniły w sposób budzący wątpliwości, wysnuwając z niego zbyt daleko idące ustalenia, co narusza art. 187 O.p.

Nie nasuwa natomiast żadnych zastrzeżeń ustalenie, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadają dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 Ugh.

Zgodnie ze wskazanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 Ugh). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych, w tym komputerowych organizowane w celach komercyjnych, w których grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 Ugh).

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 Ugh sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, dost.na www.nsa.orzeczenia.gov.pl).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu Ugh, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych, oraz, że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 Ugh). W niniejszej sprawie była możliwość wypłaty gotówki po przeliczeniu zgromadzonych punktów.

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się dostępnością dla nieograniczonej liczby grających. Wyniki przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu utrwalone w protokole z dnia [.] czerwca 2014 r., opinia nr [.] sporządzona w trakcie postępowania karno – skarbowego przez biegłego z listy Sądu Okręgowego w [.] z zakresu badania automatów i urządzeń do gier w wystarczający sposób wykazują, że gry, które można było przeprowadzić na zakwestionowanym urządzeniu odpowiadały w/w definicjom ustawowym.

Dokonane ustalenia w tym zakresie nie budzą wątpliwości co do ich prawidłowości.

Co do zasady bez znaczenia dla ewentualnej odpowiedzialności osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry pozostaje okoliczność, że taka osoba nie mogłaby uzyskać wymaganego zezwolenia czy koncesji. Odpowiedzialność tę ponosi bowiem każdy kto narusza przepisy ustawy w określony sposób i bez względu na status (osoba fizyczna czy osoba prawna) bo ustawa nie zawiera przepisów wyłączających odpowiedzialność osób fizycznych za naruszenia prawa.

Oznacza to, że każdy podmiot prawa (osoba fizyczna, osoba prawna albo inna jednostka organizacyjna) urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi itp., może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Istotne jest tylko, aby dany podmiot swym zachowaniem wypełnił znamiona określone w przepisach Ugh. Odmienne stanowisko prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który nie może uzyskać wymaganej koncesji, a pomimo tego podejmuje działalność koncesjonowaną, w zakresie zwolnienia od odpowiedzialności za zachowanie zakazane. Przepis art. 6 Ugh adresowany jest do podmiotów ubiegających się o koncesję lub zezwolenie, a nie urządzających określone rodzaje gier hazardowych bez takiej koncesji lub zezwolenia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 Ugh stanowi zaś podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a Ugh. Wskazać jeszcze należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. II GSK 778/14 odniósł się do różnic pomiędzy pkt 1 i 2 art. 89 ust.1 Ugh stwierdzając, że znajdujące się w nich opisy znamion deliktu administracyjnego są różne. Inny jest krąg adresatów tych unormowań oraz różne są zakresy niedozwolonego prawem i penalizowanego zachowania. O ile art. 89 ust. 1 pkt 1 ma szerszy zakres i odnosi się do wszystkich urządzających gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, o tyle art. 89 ust. 1 pkt 2 odnosi się do wszystkich, którzy grę na automacie urządzają, w niedozwolonym do tego miejscu, tj. poza kasynem gry, niezależnie od tego, czy podmioty te legitymują się koncesją na prowadzenie kasyna gry i czy w ogóle, co do zasady, mogą tę koncesję uzyskać. Podobne stanowisko zajął w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2037/15.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh stanowi przepis szczególny względem art. 89 ust. 1 pkt 1. O ile bowiem ten pierwszy dotyczy wszelkich gier hazardowych prowadzonych nielegalnie (a więc bez koncesji, zezwoleń, bez dokonania odpowiednich zgłoszeń lub bez wymaganej rejestracji urządzeń), o tyle ten drugi obejmuje już tylko szczególny rodzaj gier hazardowych, a więc gry na automatach, sankcjonując wszelkie stany faktyczne polegające na urządzeniu tego rodzaju gier poza kasynem gry (z zastrzeżeniem treści regulacji przejściowych - art. 141 w zw. z art. 129-140 Ugh). Oznacza to, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh sankcjonuje zarówno gry na automatach prowadzone poza kasynem gry zarówno wtedy, gdy urządzający grę legitymuje się wymaganą koncesją na prowadzenie kasyna gry, jednak narusza warunek miejsca prowadzenia działalności (art. 14 ust. 1), jak i wtedy, gdy urządzający nie dysponuje wymaganą koncesją (z zastrzeżeniem treści art. 141 Ugh). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. II GSK 778/14 oraz z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 2037/15.

Również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. P.32/12 wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie Trybunał zaaprobował stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 Ugh) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Tak więc prawidłowo co do zasady przyjęto, że osoba fizyczna może być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary.

Zaznaczyć trzeba, że kwestie związane z ewentualną technicznością zastosowanych w sprawie przepisów schodzą na dalszy plan z uwagi na wcześniej wskazane uchybienia proceduralne. Niemniej w ocenie Sądu chybione są zarzuty skargi wywodzące z braku notyfikacji Komisji Europejskiej Ugh skutek w postaci braku jej obowiązywania w krajowym systemie prawa. W tym zakresie Sąd odwołuje się do swego stanowiska wyrażonego m.in. w wyroku z dnia 12 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1200/15.

Ocena charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 Ugh w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie jest jednolita. O ile bowiem art. 14 ust. 1 jest regulacją techniczną w rozumieniu dyrektywy, na co wskazał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, o tyle cech takich nie można już przypisać art. 6 ust. 1 Ugh. Nie kwalifikuje się on do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż. Nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Stanowi on jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Działalność hazardowa była zresztą i nadal pozostaje w Polsce działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od właściwych organów państwa. Powołana regulacja nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności (por. wyrok tut. Sądu z dnia 1 marca 2016 r. II SA/Rz 553/15). Zauważyć też należy, że Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku nr C - 194/94, wydanym w sprawie CIA Security International SA orzekł, że przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych. Charakteru regulacji technicznej nie można także przypisać przepisom art. 89 Ugh określającego sankcje administracyjne za prowadzenie działalności hazardowej z naruszeniem warunków określonych w Ugh, tj. sankcje za naruszenie art. 3 Ugh. Zgodnie bowiem z nim, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 89 nie zawiera jednak ograniczeń określonych w dyrektywie 98/34/WE.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącego co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust. 1 Ugh, to jest co do konieczności odmowy jego zastosowania, podobnie jak art. 89 Ugh. Asumptu do przyjęcia przez Sąd takiego stanowiska nie dostarcza jednak wyłączenie argumentacja odwołująca się do zawartych w dyrektywie tzw. klauzul derogacyjnych, tj. jej art. 10. Zgodnie z tym przepisem, art. 8 i art. 9 Dyrektywy 98/34/WE nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). W orzecznictwie TSUE podkreśla się, co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa, zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 Traktatu), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. W tym przypadku chodzi bowiem o ocenę wstępną projektowanych przez ustawodawcę przepisów prawnych, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 (Dz. U. z 2015 r. poz. 369), wobec nieprecyzyjności terminu "przepisów technicznych", użytego w Dyrektywie 98/34/WE, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 Ugh w czasie uchwalania tego aktu nie może jednak pociągnąć za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w tych konkretnych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji wymierzających kary administracyjne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 Ugh. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte między innymi w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków z dnia 7 października 2015 r.: sygn. II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków z dnia 17 września 2015 r. sygn. II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14. Przytoczyć należy także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14, który potwierdził konstytucyjność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Stwierdził w nim wyraźnie, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z Konstytucją art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Ugh. Oznacza to, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. Sankcja bezskuteczności nie wynika też z samej dyrektywy 98/34/WE, ani z żadnej regulacji stanowiącej podstawę funkcjonowania Unii Europejskiej. Obowiązek notyfikacji stanowi bowiem środek kontroli prewencyjnej z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej Dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych, dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły). Z uzasadnienia projektu Ugh wynika zaś, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii, poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywni skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie. Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt 2 Ugh sprzeciwiałaby się zaś zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Przede wszystkim jednak należy zwrócić uwagę, że ustawodawca krajowy nowelizując m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh poddał projekt ustawy nowelizującej procedurze notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Władze polskie w dniu 5 listopada 2014 r. przedstawiły Komisji Europejskiej powyższą nowelizację pod numerem 2014/0537/PL, a została ona następnie przyjęta do krajowego porządku prawnego w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet bowiem w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Nałożenie na skarżącego kary pieniężnej w żadnej mierze nie wiązało się z naruszeniem zakazu ukarania osoby za ten sam czyn (łac. ne bis in idem), tj. za delikt administracyjny i czyn zabroniony określony w Kodeksie karnym skarbowym jako przestępstwo albo wykroczenie karnoskarbowe. Jednoznacznie kwestię tę rozstrzygnął w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P.32/12 Trybunał Konstytucyjny. Orzeczono w nim, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 Ugh w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wyrok ten, stosownie do art. 190 ust. 1 Konstytucji RP, jest ostateczny i ma moc powszechnie obowiązującą.

Mając jednakże na uwadze wcześniej przedstawione i opisane uchybienia przepisom postępowania, a to art. 122, art. 187 § 1 ale także i art. 191 O.p. Sąd uchylił decyzje organów obydwu instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 135 P.p.s.a.

W ponownym postępowaniu organ uzupełni postępowanie dowodowe i ustali czy skarżącemu rzeczywiście można przypisać aktywne działania i jakie konkretnie w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom Ugh. Wszechstronnie oceni materiał dowodowy dając temu wyraz w uzasadnieniu decyzji.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a. Zasądzone koszty to wpis od skargi, wynagrodzenie pełnomocnika adwokata w minimalnej wysokości przewidzianej w § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ... (...) (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461 z późn. zm.).