Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1199/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 61  par.  4, art. 10, art. 107  par. 3 i art. 100  par. 1, art. 102, art. 97a par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 48 ust. 1, art. 81 ust. 4,  art. 3 pkt 7a, art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1333
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 135,  art. 200, art. 205 par. 2 art. 119 pkt 3
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj, Asesor WSA Krzysztof Szydłowski po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 24 marca 2022 r. sprawy ze skargi Spółki A na postanowienie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...], II. zasądza od Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz strony skarżącej Spółki A kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] września 2021 r. nr [...], Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 2, w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 735 ze zm.), dalej "k.p.a." oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U.

z 2020r., poz. 1333 ze zm.), dalej "u.p.b.", w brzmieniu obowiązującym do dnia 18.09.2020 r. włącznie, po rozpatrzeniu zażalenia wniesionego przez P. Sp. z o. o.

w W., dalej: "inwestor", "spółka", "skarżąca", na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] czerwca 2021 r., nr [...], z sentencją w brzmieniu: "z urzędu: 1) zawieszam postępowanie dotyczące przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej P. w G. , 2) wzywam inwestora P. Sp. z o. o. do wystąpienia do Burmistrza P. w terminie trzydziestu dni od daty doręczenia postanowienia z wnioskiem o: 1) wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przebudowanej stacji bazowej telefonii komórkowej P. w G. , 2) przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania instalacji na środowisko", uchylił zaskarżone postanowienie organu I instancji w całości i na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesił postępowanie dotyczące przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej - określonej w decyzji Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2019 r., nr [...] - jako "Stacja bazowa telefonii komórkowej Operatora P. , nr [...] [...]", na działce nr [...], w G. , do czasu ostatecznego zakończenia postępowań: 1) o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przebudowanej ww. stacji bazowej telefonii komórkowej, 2) w sprawie oceny oddziaływania wykonanej instalacji ww. stacji bazowej telefonii komórkowej po jej przebudowaniu na środowisko.

Zaskarżone rozstrzygnięcie, jak wynika z jego uzasadnienia, organ II instancji poprzedził ustaleniem, w oparciu o zgromadzone akta, niżej przedstawionego stanu sprawy.

W dniu 13 lipca 2020 r. do organu I instancji wpłynęło pismo B. B. z dnia 8 lipca 2020 r., w którym wystąpiła "o przeprowadzenie kontroli budowy stacji bazowej telefonii komórkowej Operatora P. nr K. , zlokalizowanej na działce nr [...], obręb G., gmina P., zgodnie z decyzją Starosty [...] z dnia [...].06.2019r., nr [...]". Wyżej wymieniona wniosek uzasadniła faktem, że w dniu 08.07.2020 r. zauważyła, że inwestor dokonał rozbudowy stacji bazowej. Dodała, że prawdopodobnie doszło do montażu trzeciej anteny sektorowej, a pozwolenie na budowę, przedstawione analizy oraz wszelka dokumentacja projektowa dotyczy instalacji dwóch anten sektorowych. A zatem, w ocenie wnioskodawczyni, instalacja trzeciej anteny jest działaniem niezgodnym z uzyskanym pozwoleniem na budowę. Rozszerzenie zestawu anten bezsprzecznie zwiększa obszar oddziaływania oraz powoduje kompletną dezaktualizację wszelkich analiz i wyliczeń inwestora, przywołanych na etapie uzyskiwania pozwolenia na budowę.

Po wystąpieniu do inwestora o udzielenie informacji czy na maszcie stacji bazowej telefonii komórkowej wymienionej we wniosku, której budowa została zakończona w czerwcu 2020 r. zostały w lipcu 2020 r. zamontowane dodatkowe urządzenia w tym antena sektorowa, organ I instancji na podstawie art. 61a k.p.a., wydał w dniu [...].08.2020 r. postanowienie nr [...], odmawiające "wszczęcia postępowania w sprawie montażu anten sektorowych stacji bazowej telefonii komórkowej P. w m. G. , gmina P. ".

Organ odwoławczy, rozpatrując sprawę w postępowaniu zażaleniowym, postanowieniem z dnia [...].12.2020 r., nr [...], uchylił w całości ww. postanowienie organu powiatowego z dnia [...].08.2020 r. i umorzył postępowanie

w części dotyczącej wydania przedmiotowego postanowienia wskazując, że organ I instancji naruszył przepis art. 61a § 1 k.p.a.

Organ I instancji ponowie rozpatrując sprawę, pismem z dnia 08.01.2021 r., wydanym na podstawie art. 61 § 1 i § 4 k.p.a., zawiadomił o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie "robót budowlano-montażowych wykonanych w miesiącu lipcu 2020 r. na maszcie stacji bazowej telefonii komórkowej Operatora P. nr [...] w m. G. , gmina P.". Zarazem powiadomiono B. B., zamieszkałą w G. pod nr [...] - uznając, że przysługuje jej przymiot strony w tym postępowaniu.

Inwestor złożył w sprawie sprawozdanie z badania rozkładu pól elektromagnetycznych z dnia 23.09.2020 r. oraz rozszerzona analizę środowiskową pól elektromagnetycznych, których analiza w zestawieniu z art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. a i art. 29 ust. 4 pkt 3 lit. a u.p.b. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 września 2020 r. doprowadziła organ I instancji do wydania na podstawie art. 105 k.p.a. decyzji

z dnia [...] lutego 2021 r. w przedmiocie "umorzenia postępowania w sprawie montażu anten sektorowych na maszcie antenowym stacji bazowej telefonii komórkowej [...] w m. G. , gmina P.", w sprawie wszczętej z urzędu ww. zawiadomieniem z dnia 8 stycznia 2021 r.

Rozpoznając odwołanie od powyżej wymienionej decyzji, złożone przez I. D. – nową właścicielkę nieruchomości położonej w G. pod nr [...] organ II instancji stwierdził, że w sprawie montażu anten sektorowych na maszcie antenowym stacji bazowej telefonii komórkowej P. , zlokalizowanej na dz. nr [...]

w miejscowości G., organ powiatowy prowadzi dwa odrębne postępowania: jedno wszczęte podaniem z dnia 08.07.2020 r. i drugie wszczęte z urzędu zawiadomieniem tego organu z dnia 08.01.2021 r. Oba te postępowania dotyczą tej samej sprawy.

Organ odwoławczy stwierdził, że procedura administracyjna nie dopuszcza sytuacji, aby w tej samej sprawie toczyły się jednocześnie dwa postępowania administracyjne wszczęte przez organ administracyjny (a taką sytuację stwierdził

w rozpatrywanej sprawie), co znalazło wyraz w decyzji z dnia [...].04.2021 r., nr [...], utrzymującej w mocy decyzję organu powiatowego z dnia [...].02.2021 r. o umorzeniu postępowania i wskazał, że niezależnie od motywów organu powiatowego, którymi kierował się wydając tę decyzję - decyzja ta umarza kolejne postępowanie wszczęte niezasadnie przez organ powiatowy w niniejszej sprawie (tj. umarza postępowanie wszczęte z urzędu zawiadomieniem PINB z dnia 08.01.2021r.).

Jednocześnie odrębną decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r., nr [...] organ II instancji umorzył postępowanie odwoławcze wobec B. B. w związku ze zbyciem nieruchomości, z której wywodziła status strony, na rzecz I. D..

Kontynuując postępowanie organ I instancji dokonał szeregu ustaleń, m.in.

w dniu 11 maja 2021 r. przeprowadził kontrolę stacji bazowej oraz wykonał dokumentację fotograficzną ze szkicem sytuacyjnym rozmieszenia anten. Na ich podstawie i w porównaniu do zakresu decyzji Starosty z dnia [...].06.2019 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę stwierdził, że na wieży stacji telefonii komórkowej zostało zamontowanych w warunkach samowoli budowlanej siedem kolejnych anten sektorowych, jak i że stwierdzony nowy stan faktyczny powoduje, że stosując rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1839) w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko miejsca dostępne dla ludności należałoby analizować

w odległości 150 m dla dwóch sektorów i do 200 m w trzecim sektorze od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania, podczas gdy w przedłożonej przez inwestora kwalifikacja przedsięwzięcia, sporządzonej w lipcu 2020 r. dla dotychczasowej zakończonej inwestycji analizą objęto odległość miejsc dostępnych dla ludności - do 70 m dla pojedynczej anteny. Tym samym, w ocenie organu powiatowego, moc i ilość anten zamontowanych na wieży (moc EIRP od 2333W do 8345W) jest niezgodna z punktem 2 decyzji Burmistrza P. z dnia [...].10.2017 r. ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego, co w ocenie organu I instancji powodowało konieczność wydania na podstawie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4, art. 100 § 1, art. 101 § 1 i 3 , art. 103 oraz art. 123 k.p.a. w związku z art. 51 ust. 7 u.p.b. postanowienia z dnia [...].06.2021r., nr [...]

Rozpoznając zażalenie inwestora w wymienionym na wstępie postanowieniu

z dnia [...] września 2021 r. organ wojewódzki wyjaśnił pojęcie zagadnienia wstępnego oraz na czym polega jego związek ze sprawą merytoryczną i stwierdził, że w sprawie są spełnione wszystkie przesłanki pozwalające na zakwalifikowanie postępowań w zakresie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego obejmującej stację bazową telefonii komórkowej oraz w sprawie oceny oddziaływania samowolnie wykonanej instalacji (zamontowanych anten) jako zagadnienia wstępnego, a tym samym spełniony jest wynikający z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. wymóg prowadzenia postępowania w zakresie rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ.

Następnie organ odwoławczy przywołał przepis art. 100 § 1 k.p.a. i stwierdził, że organ administracji publicznej, dopiero po zawieszeniu postępowania, odrębnie, wzywa stronę do wystąpienia, w oznaczonym terminie o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego albo sam o rozstrzygnięcie tego zagadnienia występuje, dlatego też należało uchylić zaskarżone postanowienie w całości i orzec, jak w sentencji.

Odnosząc się do argumentów przedstawionych w zażaleniu organ II instancji przywołał poglądy prawne orzecznictwa sądowego dotyczące kwalifikacji prawnej robót budowlanych, definicji przebudowy w kontekście brzmienia art. 28 ust. 1 u.p.b. podając przyjętą definicję i eksponując, że dotyczy ona zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Organ wypowiedział się również odnośnie zagadnienia wyłączenia konieczności uzyskania pozwolenia na budowę wskazując, że musiałoby jednoznacznie wynikać z przepisu prawa.

W szczególności podał za NSA, że zakwalifikowanie robót jako instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane, może nastąpić tylko wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów (powołując wyroki NSA: z 12 października 2016 r., II OSK 3341/14; z 16 lutego 2017 r., II OSK 1424/15; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1494/15), jak i że ewentualna zmiana parametrów obiektu winna być kwalifikowana jako przebudowa lub rozbudowa stacji bazowej, a nie montaż urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym (powołując wyrok NSA z 26 stycznia 2012 r., II OSK 2145/10, LEX nr 112311).

Końcowo organ II instancji stwierdził, że argumenty inwestora nie znajdują umocowana w przepisach ustawy Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym do dnia 18.09.2020 r.

P. z o. o. w W., działając przez radcę prawnego, od powyżej opisanego postanowienia z dnia [...] września 2021 r. wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie zarzucając naruszenie:

- art. 50 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 27.03.2003 r. o planowaniu

i zagospodarowaniu przestrzennym, w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b w zw. z art 29 ust. 2 pkt 15, art. 29 ust. 3 u.p.b., zw. z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8, w zw. z § 3 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (zwanym dalej: Rozporządzeniem o znaczącym oddziaływaniu) - poprzez bezpodstawne nałożenia obowiązku uzyskania decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przedsięwzięcia niewymagającego pozwolenia na budowę;

- § 2 ust. 1 pkt. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt. 8, w zw. z § 3 ust. 2 i 3 Rozporządzenia

o znaczącym oddziaływaniu, w związku z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko - poprzez bezpodstawne nałożenia obowiązku przeprowadzenia postępowania środowiskowego.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów spółka wniosła o uchylenie

w całości postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].09.2021 r. oraz poprzedzającego go postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...].06.2021 r., jak i zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi odnośnie pierwszego zarzutu spółka wskazując na zmiany w prawie tj. w art. 29 ust. 2 pkt 15 u.p.b. - w tym dokonane na podstawie art. 65 pkt 3 lit. b ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675), nie podzieliła powołanych przez organ odwoławczy poglądów prawnych orzecznictwa sądowego stwierdzając, że dotyczą one nieaktualnego stanu prawnego. W tej mierze skarżąca powołała się m.in. na poglądy prawne NSA wynikające z wyroku z dnia 14 maja 2014 r, sygn. akt II OSK 2956, sprowadzające się do twierdzenia, że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiekcie budowlanym urządzenia w postaci anteny radiokomunikacyjnej i jej konstrukcji wsporczej będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość tego urządzenia (tj. anteny i jej wspornika) będzie przekraczać 3 m i do punktu 3 uzasadnienia projektu ww. ustawy z dnia 7 maja 2010 r. wskazując, że "zmiana ma na celu doprecyzowanie obecnego brzmienia przepisu, które w praktyce budziło wątpliwości interpretacyjne; w związku z tym, jednoznacznie przesądzono, że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane". Dalej cytując strona dodała, że w obecnym zatem brzmieniu tego przepisu pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych.

Skarżąca wypowiadając się odnośnie drugiego zarzutu skargi wskazała na przepisy § 2 ust. 1 pkt. 7 oraz § 3 ust. 1 pkt. 8, w zw. z § 3 ust. 2 i 3 Rozporządzenia

o znaczącym oddziaływaniu i po zrelacjonowaniu jakie dokumenty przedstawiła dodała, że pomimo tego, iż obowiązujące przepisy nie przewidują obowiązku przedstawienia skumulowanego oddziaływania anten, organy państwowe nakładają bezpodstawny obowiązek przedstawiania skumulowanego oddziaływania wszystkich anten. Jednak w niniejszej sprawie, w ocenie spółki, organy nadzoru całkowicie zignorowały ww. dokumenty.

Końcowo skarżąca wskazała, że skoro organy nadzoru budowlanego kontrolują działania organów administracji architektoniczno-budowlanej (art. 35 ust. 1 pkt. 1 lit, b u.p.b. nakazuje w ramach kontroli wniosku o pozwolenie na budowę analizować wymagania ochrony środowiska), jak również na podstawie art. 81 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.p.b. ponownie kontrolują inwestycje w zakresie wymagań ochrony środowiska, to organ powiatowy w przedmiotowej sprawie, powinien posiadać kompetencje do oceny przedsięwzięcia i wskazania powodów do przeprowadzenia postępowania środowiskowego, czego w niniejszej sprawie nie dokonano.

W odpowiedzi na skargę organ wojewódzki wniósł o oddalenie skargi jako niewnoszącej nowych dowodów i argumentów nieznanych organowi przed wydaniem zaskarżonego postanowienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, lecz nie do końca z powodów w niej wskazanych.

Niniejsza sprawa, została rozpoznana na podstawie przepisów art. 119 pkt 3

i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm. dalej: "p.p.s.a.") w trybie uproszczonym, na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów. Zaskarżone postanowienie należy do jednej z kategorii wymienionych w pierwszym z przepisów, dlatego też sprawa została skierowana do rozpoznania w trybie uproszczonym bez wyznaczania rozprawy i bez zawiadamiania stron postępowania. Skład trzech sędziów wynika natomiast z drugiego z powołanych przepisów.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137), sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z treścią art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji bądź postanowienia w całości lub w części następuje wtedy, gdy sąd stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd oddala ją w oparciu o art. 151 p.p.s.a.

Ponadto, zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest postanowienie organu odwoławczego wydane na podstawie m.in. art. 138 § 1 pkt 2, w związku z art. 144 k.p.a., uchylające w całości postanowienie organu I instancji dotyczące "przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej P. w G. " i na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawieszające postępowanie dotyczące "przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej – określonej w decyzji Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...] - jako «Stacja bazowa telefonii komórkowej Operatora P. , nr [...]», na działce nr [...] położonej w miejscowości G., do czasu ostatecznego zakończenia postępowań: 1) o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przebudowanej ww. stacji bazowej telefonii komórkowej, 2) w sprawie oceny oddziaływania wykonanej instalacji ww. stacji bazowej telefonii komórkowej po jej przebudowaniu na środowisko".

Zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. o wszczęciu postępowania z urzędu lub na żądanie jednej ze stron należy zawiadomić wszystkie osoby będące stronami w sprawie.

W myśl art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. organ administracji publicznej zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji zależy od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Stosownie do brzmienia art. 100 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej, który zawiesił postępowanie z przyczyny określonej w art. 97 § 1 pkt 4, wystąpi równocześnie do właściwego organu lub sądu o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego albo wezwie stronę do wystąpienia o to w oznaczonym terminie, chyba że strona wykaże, że już zwróciła się w tej sprawie do właściwego organu lub sądu.

Według art. 48 ust. 1 u.p.b. organ nadzoru budowlanego nakazuje,

z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu

i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie (ust. 2).

Natomiast art. 81 ust. 4 stanowi , że organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego.

Sąd zauważa także, mając na względzie pogląd prawny Naczelnego Sądu Administracyjnego (vide: wyrok z 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 1570/11), że organ administracji jest zobligowany do zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. wtedy, gdy w sprawie wystąpi zagadnienie, którego brak rozstrzygnięcia wyklucza każde - zarówno pozytywne, jak i negatywne dla strony - zakończenie postępowania administracyjnego. Innymi słowy, zagadnienie wstępne musi wpływać na rozpatrzenie sprawy głównej. Chodzi tu o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji w sprawie głównej, od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

Natomiast z zagadnieniem wstępnym, w rozumieniu przepisu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., mamy do czynienia wówczas, gdy istnieje konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd, co należy rozumieć w ten sposób, że dana kwestia prawna stała się niezbędna do rozstrzygnięcia w toku postępowania administracyjnego lub przepisy prawa wymagają ustalenia stanu prawnego w danej kwestii mającej znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a w toku postępowania okaże się, że ustalenie tego stanu może nastąpić tylko w drodze rozstrzygnięcia właściwego organu lub sądu. Nie chodzi tu zatem o wyjaśnienie nawet poważnych wątpliwości dotyczących aspektów prawnych sprawy będącej przedmiotem postępowania administracyjnego, lecz o rozstrzygnięcie zagadnienia prawnego przez inny organ lub sąd. Obowiązek wyjaśnienia sprawy pod względem faktycznym i prawnym należy do organu administracji publicznej prowadzącego postępowanie.

Kodeks postępowania administracyjnego nie określa wyraźnie podstaw prawnych analizowanej zależności. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że przesądza o niej treść przepisów prawa materialnego, stanowiących podstawę prawną decyzji administracyjnej i w nich nakazuje jej poszukiwać (wyrok NSA z dnia 22 grudnia 1993 r., sygn. akt SA/Wr 1160/93, ONSA 1995, nr 1, poz. 21).

Przystępując do oceny zaskarżonego postanowienia zdaniem Sądu należy zacząć od wskazania, że zostało wydane przedwcześnie. Mimo, iż słusznie organ odwoławczy zauważył, że postanowienie organu I instancji nie wyznaczało okresu zawieszenia postępowania, jak i nie budzi wątpliwości Sądu wskazywana kolejność podejmowanych działań organu wynikająca z przepisów art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. i art. 100 § 1 k.p.a., a także że wskazywana w sentencji konieczność zawieszenia postępowania do czasu ostatecznego zakończenia postępowań o 1) o wydanie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego dla przebudowanej ww. stacji bazowej telefonii komórkowej, 2) w sprawie oceny oddziaływania wykonanej instalacji ww. stacji bazowej telefonii komórkowej po jej przebudowaniu na środowisko, byłoby kolejnym krokiem, którego podjęcie w sprawie można by uznać za niezbędne, pod warunkiem, że organy prowadzące postępowanie podejmowałyby czynności i rozstrzygnięcia w postępowaniu o ustalonym przedmiocie, a organ I instancji zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. w związku z art. 10 k.p.a., (ten ostatni przepis jako forma realizacji zasady ogólnej czynnego udziału stron w postępowaniu administracyjnym), zawiadomiłyby inwestora o tym fakcie.

Szczególnie w sytuacji, gdy ze stanu faktycznego sprawy wynika, że przedmiot postępowania wszczętego w sprawie z urzędu zawiadomieniem z dnia 8 stycznia 2021 r. określony został jako "roboty budowlano-montażowe wykonane w miesiącu lipcu 2020 r. na maszcie stacji bazowej telefonii komórkowej Operatora P. nr [...] w m. G. gmina P.", a w decyzji organu powiatowego z dnia [...] lutego 2021 r. umarzającej postępowanie jak i utrzymującej ją w mocy decyzji organu wojewódzkiego z dnia [...] kwietnia 2021 r. jako przedmiot postępowania wskazano "w sprawie montażu anten sektorowych na maszcie antenowym stacji bazowej telefonii komórkowej P. nr [...] w m. G. gmina P.".

O ile bowiem można zgodzić się, że inwestor odpowiedział na zawiadomienie

z dnia 8 stycznia 2021 r. o wszczęciu postępowania z urzędu pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. i był zawiadomiony pismem z dnia 26 kwietnia 2021 r. o planowanej w dniu 11 maja 2021 r. kontroli rzeczonego obiektu przeprowadzonej na podstawie art. 81 ust 4. u.p.b., to nie wiadomo w jakiej sprawie czynności kontrolne podjęto, jak i z akt sprawy nie wynika czy protokół sporządzony z tej kontroli przed wydaniem postanowienia organu I instancji z dnia [...] czerwca 2021 r. został w jakikolwiek sposób udostępniony inwestorowi. Tym samym istnieje podstawa do wniosku, również po lekturze treści zażalenia na ww. postanowienie, że nie uczyniono zadość gwarancjom procesowym w tym zakresie.

Co prawda w zaskarżonym postanowieniu organ II instancji przedmiot sprawy określił jako "postępowanie dotyczące przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej - określonej w decyzji Starosty [...] z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...] - jako "Stacja bazowa telefonii komórkowej Operatora P. , nr [...], na działce nr [...], w G. ", to jednak, zdaniem Sądu, jest to działanie spóźnione i niewystarczające, w świetle wyżej wskazanych zaniechań dokonanych w postępowaniu przed organem I instancji w tej sprawie.

Ponadto orzekając o uchyleniu w całości postanowienia organu I instancji i tym samym uznając za wadliwe podstawy prawne, które organ I instancji wskazał jako decydujące o konieczność uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, organ II instancji jedynie lakonicznie bez powołania się na przepisy u.p.b. w podstawach wydania zaskarżonego postanowienia wskazujące na kierunek toczącego się postępowania i co za tym idzie bez ich wyjaśnienia w uzasadnieniu, niewystarczająco przy rozpatrywaniu kwestii zagadnienia wstępnego użył zwrotu "samowolnie wykonanej instalacji (zamontowanych anten)". Natomiast odwołanie do przepisów, w kontekście przedmiotu postępowania, organ wojewódzki zamieścił w cytatach poglądów prawnych NSA odpowiadając na zarzuty zażalenia wskazując na art. 3 pkt 7a u.p.b. i art. 28 ust. 1 u.p.b., co trudno uznać za działanie zamierzone, skoro organ jak wskazano wyżej wspomniał o samowolnie wykonanej instalacji, co z kolei sugeruje, że postępowanie miałoby się toczyć w oparciu o art. 48 ust. 1 u.p.b. W ocenie Sądu uniemożliwiało to stronie odczytanie zasadności przesłanek faktycznych i prawnych sprawy jakimi kierował się organ II instancji, co zresztą znalazło pośrednio wyraz w treści uzasadnienia skargi.

Jest to o tyle istotne, że bezsporny, co do zasady, brak pozwolenia na budowę

w myśl art. 48 ust. 1 pkt 1 u.p.b., uzasadnia podjęcie działań przez organy nadzoru budowlanego i wydanie stosownych nakazów w ramach postępowania prowadzonego w oparciu o przepisy art. 48 i następne przywołanej ustawy. W sprawie natomiast organy nie stosowały art. 102 k.p.a., a moc i ilość anten zamontowanych na wieży została przez organ I instancji uznana za niezgodną z punktem 2 decyzji Burmistrza P. z dnia [...].10.2017 r. ustalającą lokalizację inwestycji celu publicznego, do czego w zaskarżonym postanowieniu organ II instancji nie odniósł się w stanie prawnym swojego uzasadnienia.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że organ II instancji w sentencji swojego rozstrzygnięcia nie wskazał kto i w jakim terminie ma wystąpić do właściwego organu o rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego w myśl art. 100 § 1 k.p.a., czy ma to zrobić inwestor czy organ sam to uczyni. Należy mieć na uwadze, że postanowienie o zawieszeniu postępowania powinno zawierać rozstrzygnięcie co do tego, kto wystąpi o rozstrzygnięcie występującego w sprawie zagadnienia wstępnego – sam organ, o czym orzeknie w tym postanowieniu, czy strona, którą ten organ zobowiąże do tego. Oznacza to, że określone w art. 100 § 1 obowiązki są elementem koniecznym postanowienia o zawieszeniu postępowania z powodów określonych w art. 97 § 1 pkt 4. Niedopełnienie tego obowiązku w niniejszej sprawie stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok WSA z dnia 12 stycznia 2007 r., III SA/Wa 3062/06, CBOSA).

Z wyżej przedstawionych względów Sąd nie wypowiedział się merytorycznie co do zasadności zawieszenia postępowania, którego przedmiot nie został prawidłowo określony jak i do zarzutów skargi w zakresie naruszenia przepisów prawa materialnego uznając, że byłoby to działanie przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze, zaskarżone postanowienie, jak również postanowienie je poprzedzające należało usunąć z obrotu prawnego jako naruszające art. 61 § 4 k.p.a. w związku z art. 10 k.p.a., art. 107 § 3 k.p.a. i art. 100 § 1 k.p.a., o czym Sąd orzekł w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ prowadzący postępowanie ustali przedmiot postępowania, którego podstawa prawna zdeterminuje dalsze czynności

w sprawie i wyda stosowne rozstrzygnięcie bądź rozstrzygnięcia co do kwestii wynikłych w toku prowadzonego postępowania jako niezbędnych do jego właściwego przeprowadzenia, co uczyni z poszanowaniem zasad procesowych mając na uwadze końcowe rozpoznanie sprawy oraz zaprezentowane wyżej wskazania.

O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a.