Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 616/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2022-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art.89
journal: Dz.U. 2022 poz 888
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.)
article: art.336, art.337
journal: Dz.U. 2022 poz 1360
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Sędzia WSA Krzysztof Rogalski Protokolant st. sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi I spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz I spółki z o.o. kwotę 20.817,00 (dwadzieścia tysięcy osiemset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] lipca 2018 r. funkcjonariusze Służby Celno-Skarbowej Urzędu Celno-Skarbowego, dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.; dalej jako u.g.h.) w lokalu "Q.", usytuowanym w [...]. Kontrolujący ujawnili

w nim włączone do sieci zasilającej i czynne automaty do gier o nazwie: [...] nr [...], [...]. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy oględziny oraz wyniki eksperymentów opisane zostały w protokołach oględzin automatów oraz protokołach eksperymentów procesowych, oddzielnie dla każdego z automatów. Wyniki ekspertyz zabezpieczonych automatów przeprowadzonych przez biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr inż. W.K. sporządzone [...] kwietnia 2019 r., potwierdziły ustalenia powyższej kontroli, iż na powyższych urządzeniach prowadzi się gry o wygrane pieniężne i rzeczowe, bez wymaganego zezwolenia, w których gra zawiera element losowości.

W prowadzonym w postępowaniu karnym skarbowym Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego (dalej jako NUCS) pozyskał również dodatkowe dokumenty, tj. umowę najmu zawartą dnia [...] maja 2017 r. w [...] pomiędzy: E.P. (jako wynajmujący i właściciel lokalu) a I. sp. z o.o. (jako najemca) oraz umowę najmu zawartą [...] czerwca 2017 r. pomiędzy: I. sp. z o.o. (jako wynajmujący) a Q. sp. z o.o. (jako podnajmujący).

Mając na uwadze powyższe ustalenia kontroli oraz zgromadzony materiał dowodowy NUCS postanowieniem z [...] kwietnia 2021 r. nr [...], wszczął z urzędu wobec I. sp. z o.o., postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jako posiadaczowi zależnemu lokalu znajdującego się w [...], w którym w dniu

[...] lipca 2018 r. znajdowały się opisane wyżej niezarejestrowane automaty.

Po przeprowadzeniu postępowania, NUCS decyzją z [...] grudnia 2021 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst Dz. U. z 2021 r., poz. 1540) dalej jako o.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i art. 91 u.g.h., wymierzył I. sp. z o. o. karę pieniężną w kwocie 1.000.000 zł jako posiadaczowi zależnemu lokalu mieszczącego się w [...], w którym w dniu [...] lipca 2018 r., znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier: [...].

I. spółka z o. o. wniosła odwołanie od powyższej decyzji, w którym zarzuciła, że nie prowadzi i nigdy nie prowadziła w lokalu w [...] (ani w żadnym innym) działalności gospodarczej na automatach ani też jakiejkolwiek gastronomicznej, handlowej lub usługowej. Wskazała też, że nie posiada informacji ani tytułu prawnego do jakiegokolwiek urządzenia wymienionego w decyzji, a posiadanie tego lokalu w drodze umowy podnajmu przeniosła w całości na inny podmiot, stąd władztwo nad lokalem podanym w decyzji w dniu [...] lipca 2018 r. wykonywał tylko i wyłącznie sam podnajemca.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2022 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej jako DIAS), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p. oraz art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 pkt 3 oraz art. 91 u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy szczegółowo omówił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie oraz przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie i stanowiących podstawę prawną decyzji. Następnie wskazał, że kontrolujący funkcjonariusze wobec wszystkich automatów będących przedmiotem postępowania stwierdzili: "Bębny obracają się

z prędkością uniemożliwiającą przewidzenie następnych znaków graficznych. Zatrzymanie obracających się bębnów w grze z różnymi znakami graficznymi następowało samoczynnie w sposób losowy z opóźnieniem. Grający nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od oprogramowania zainstalowanego

w automacie. W związku z powyższym należy stwierdzić, iż automat posiada element losowości. Każda wygrana premia jest przelewana automatycznie i kumulowana

z kredytami w polu "credit", za które można prowadzić dalsze gry na wybranej stawce. Wysokość wygranej zależna jest od wysokości stawki użytej w rozegraniu jednej gry. W przypadku rezygnacji z dalszej gry wypłaty pełnych złotych dokonuje obsługa lokalu po uprzednim skasowaniu przy użyciu klucza serwisowego wartości z pola "licznik" (gdzie 1 kredyt = 0,10 PLN) dowodząc, że kontrolowane wyżej wymienione urządzenia są automatami do gier o wygrane pieniężne a wysokości wypłaty zależą od ilości kredytów zgromadzonych w polu licznik".

Dalej organ wskazał, iż ustalenia dokonane przez kontrolujących potwierdził powołany do postępowania karnego skarbowego biegły sądowy z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym mgr inż. W.K. w sporządzonych

[...] kwietnia 2019 r. ekspertyzach z badania przedmiotowych automatów. W każdym badanym przypadku biegły uznał, iż badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych, nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry, punkty uzyskiwane w wyniku wygranych są dodawane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, wydłużając czas gry. Biegły wskazał również, że gry na badanych automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy bowiem od zręczności gracza ani od jego pamięci (spostrzegawczości). Automaty udostępniają funkcję "AUTO", w grach prowadzonych można teoretycznie sprawdzić wyniki wszystkich rozgrywanych gier, jednak ze względu na ilość dostępnych kombinacji i sposób w jaki są one udostępniane graczowi opcja ta jest w praktyce nieprzydatna. Ponadto algorytm wyznaczający początek cyklu gier nie jest znany graczowi, co decyduje o losowym charakterze gier. Gry mają charakter komercyjny, ich rozpoczęcie wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę, badany automat umożliwia bowiem uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych uzyskanych w poprzednich grach. Badane automaty ponadto umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pomocą funkcji "wypłaty z ręki".

Mając na uwadze powyższe dowody DIAS uznał, że gry prowadzone na tych automatach wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzone przez sieć Internet

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zdaniem DIAS bezspornie zatem należy przyjąć, że w kontrolowanym lokalu urządzane były gry hazardowe bez wymaganego zezwolenia. W dniu przeprowadzenia kontroli, tj. [...] lipca 2018 r., powyższy lokal był we władaniu I. sp. z o.o., co wynika z treści umowy najmu z [...] maja 2017 r., zawartej pomiędzy E.P. (właścicielem lokalu), jako wynajmującym, a firmą I. sp. z o.o., jako najemcą. Zgodnie z treścią tej umowy najemca przejął lokal usługowo-handlowy o powierzchni 131 m2, znajdujący się w [...], dla którego Sąd Rejonowy Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą KW nr [...], z dniem [...] czerwca 2017 r. Umowa została zawarta na czas nieokreślony z możliwością jej rozwiązania z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Następnie I. sp. z o.o. jako "oddający w podnajem" zawarła z Q. sp. z o.o., umowę podnajmu lokalu znajdującego się na parterze nieruchomości położonej w [...]. Umowa została zawarta w dniu [...] czerwca 2017 r. na czas nieokreślony. Obie umowy zostały podpisane przez Prezesa Zarządu I. sp. z o.o. – S.U. (jako najemca i jako podnajmujący). Spółka zatem posiadała prawo do dysponowania lokalem położonym w [...]. Nadto, na podstawie zebranego materiału dowodowego organ ustalił, że dysponentem spornych automatów, które w dniu [...] lipca 2018 r. znajdowały się w powyższym lokalu była firma Q. sp. z o.o., która podnajmowała lokal. W świetle obowiązującego art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. - zdaniem DIAS - to spółka I. ponosi odpowiedzialność jako posiadacz zależny powyższego lokalu, w którym w dniu kontroli znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier. Jako posiadacz zależny lokalu powinna nadzorować lokal tak, aby zapobiec prowadzeniu w nim nielegalnej działalności, tym bardziej, że właściciel lokalu E.P. zgodnie z punktem 2.3 podpisanej w dniu [...] maja 2017 r. umowy nie wyraziła zgody, aby w lokalu będącym przedmiotem niniejszej umowy Najemca prowadził działalność określoną w PKD 92.00, a przede wszystkim działalność zabronioną u.g.h. wraz z późniejszymi zmianami. Z uwagi na to, że u.g.h. nie zawiera definicji pojęcia "posiadacza zależnego", organ uznał, że należy posłużyć się przyjętym znaczeniem słowa zawartym w art. 336 Kodeksu cywilnego, na podstawie którego posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Organ nie zgodził się z odwołującą spółką, jakoby w przedmiotowej sprawie owo "władztwo" nad lokalem zostało przeniesione na inny podmiot. W dniu [...] lipca 2018 r. obowiązywała umowa zawarta [...] maja 2017 r. pomiędzy I. sp. z o.o. a E.P. (właścicielem lokalu), dotycząca najmu lokalu przy ul. [...]. Najemca przejął lokal we władanie z dniem [...] czerwca 2017 r. i już w tym samym dniu podpisał umowę podnajmu. Co więcej, jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego od [...] maja 2017 r. do [...] października 2018 r. funkcję Prezesa Zarządu I. sp. z o.o. pełnił S.U., który w dniach od [...] maja 2017 r. do [...] maja 2017 r. funkcję Prezesa Zarządu pełnił również w spółce Q. sp. z o.o. Świadczy to – zdaniem DIAS – o tym, że spółka I. doskonale wiedziała w jakim celu spółka Q. podnajęła przedmiotowy lokal w [...] i jaki charakter działalności gospodarczej prowadzi.

Organ podkreślił ponadto, że wspomniana w treści protokołu przesłuchania świadka, B.A. (pracownik salonu), "C" sp. z o.o., która wg jej zeznań była właścicielem lokalu w [...], jak wynika z Krajowego Rejestru Sądowego ma swoją siedzibę w [...], zatem nie trudno zauważyć, że również ta spółka miała powiązania ze skarżącą spółką, gdyż znajdowała się pod tym samym adresem i od [...] marca 2008 r. do [...] czerwca 2020 r. była jej wspólnikiem, a Prezesem Zarządu od [...] stycznia 2016 r. do dnia dzisiejszego jest J.S., który w okresie od [...] grudnia 2006 r. do [...] maja 2017 r. był Prezesem Zarządu również w spółce I. Organ zauważył też, iż zeznanie B.A. odnośnie właściciela lokalu nie ma potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym, bowiem spółka "C." nie była właścicielem lokalu, nie była też posiadaczem zależnym, a przeprowadzone dodatkowe postępowanie wyjaśniające przez organ odwoławczy wykazało, że wyżej wymieniona jako obsługująca zatrzymane automaty - zatrudniona była nielegalnie, co wynika z pisma Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział z [...] czerwca 2022 r. nr [...], w którym poinformowano, że brak było zgłoszeń do ubezpieczeń w wymaganym w okresie od [...] lipca 2018 r. do [...] lipca 2021 r.

Podsumowując organ odwoławczy stwierdził, iż organ I instancji w oparciu

o zebrany materiał słusznie uznał, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., a mianowicie gry o charakterze losowym, których wynik był nieprzewidywalny dla grającego. Tym samym organ uznał za właściwe postępowanie NUCS i wymierzenie odwołującej spółce kary pieniężnej w kwocie 1.000.000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h., jako posiadaczowi zależnemu lokalu znajdującego się [...], w którym w dniu [...] lipca 2018 r., znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier.

W skardze do WSA w Gorzowie Wlkp. na powyższą decyzję I. spółka z o.o. reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła nieprawidłowe utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy, pomimo rażącego naruszenia prawa materialnego, powielonego następnie przez organ II instancji, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 4 pkt 3, art. 90 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2, art. 91 u.g.h. wskutek:

- niedopuszczalnej wykładni powyższych przepisów jako pozwalających na wymierzenie kary pieniężnej każdemu podmiotowi, który spełnia przesłankę "posiadacza zależnego" lokalu, w którym znajdują się "niezarejestrowane automaty do gier", niezależnie od przekazania tego posiadania i władztwa nad lokalem podmiotowi trzeciemu, jak też niezależnie od jakiegokolwiek związku ze znajdującymi się w lokalu automatami, co jest wynikiem błędnego zaaprobowania przez instancję odwoławczą poglądów zawartych w utrzymanej w mocy decyzji, iż z brzmienia wyżej wymienionego przepisu wynika, że sankcja w postaci kary pieniężnej jest nakładana na każdego posiadacza zależnego lokalu, nawet, jeśli nie ma nic wspólnego z umieszczeniem w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier ani z prowadzoną w nim działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową co stanowi wykładnię ad absurdum, niezgodną z funkcją przepisu i celem ustawy, utrzymaną skarżoną decyzją, wbrew zarzutom odwołania;

- błędnej interpretacji oraz przyjęcia spełnienia przesłanki dodatkowej, zakładającej wymierzenie kary posiadaczowi zależnemu tylko i wyłącznie, jeśli

w danym lokalu "prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa", co musi w logiczny sposób być powiązane z zachowaniem posiadacza zależnego, który miałby być objęty ukaraniem, podczas gdy w lokalu w [...] skarżąca nigdy nie prowadziła żadnej działalności gospodarczej, z uzasadnienia decyzji również nie wynika, aby działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa odbywała się w wyżej wymienionym lokalu, zaś przepisów tych nie można wykładać

w ten sposób, co w treści utrzymanej w mocy decyzji, tj. przyjmując, iż przepis ten nie ogranicza bowiem kar pieniężnych wyłącznie do podmiotu, który jako posiadacz zależny efektywnie w sensie gospodarczym korzystał z lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier w dniu ujawnienia tego zdarzenia przez funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej, gdyż ratio legis tego przepisu wymaga związku między posiadaniem a działalnością, czego też błędnie instancja odwoławcza nie uwzględniła, wbrew zarzutom odwołania.

Ponadto zaskarżonej decyzji spółka I. zarzuciła:

- rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci obrazy art. 188 w zw.

z art. 120 art. 122, art. 180, art. 187 i art. 191 o.p. mające wpływ na wynik sprawy

w postaci ograniczenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia, czy skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu do umowy najmu i lokalu z pominięciem dowodów wskazujących, że faktyczne władztwo nad lokalem było sprawowane przez inny podmiot, któremu skarżąca przekazała lokal na podstawie umowy podnajmu, podczas gdy nie tylko brak jest jakichkolwiek dowodów sprawowania przez skarżącą władztwa nad lokalem w czasie objętym postępowaniem, ale zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że lokal ten pozostawał we władaniu innego podmiotu, co potwierdzone zostało umową podnajmu lokalu, rażąco błędnie zresztą interpretowanej przez organ odwoławczy (z wyjściem na niekorzyść poza granice zaskarżenia w sprawie), pomimo braku jakiegokolwiek stwierdzenia ze strony właściciela lokalu – E.P., wskazującej na brak pamięci co do faktów w tym zakresie, aby nie wyraziła ona zgody na podnajem, jak również rażąco nieobiektywnej interpretacji braku powielenia klauzuli zakazującej działalności zabronionej u.g.h. w umowie podnajmu, chociaż umowa podnajmu nigdy nie przewidywała przecież zgody na działalność przepisami u.g.h. zabronioną, nadto zaś przy poszukiwaniu przez organ odwoławczy "braku należytej staranności" w niedochowaniu "powinności nadzorowania lokalu, tak aby zapobiec prowadzeniu w nim nielegalnej działalności", co stanowczo wykracza poza jakiekolwiek prawne powinności osoby prawnej funkcjonującej na rynku pośrednictwa nieruchomości, nie znajduje żadnego umocowania ustawowego, stanowi dowolnie przyjętą przez organ interpretację powinności wynajmującego i nie może stanowić podstawy do przyjęcia odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej w myśl u.g.h. (całkowite oderwanie przez organ w tej interpretacji od brzmienia podstaw odpowiedzialności z art. 89 u.g.h.);

- naruszenie przepisów postępowania w postaci obrazy art. 188 w zw. z art. 120, 122, art. 180, art. 187 art. 191 o.p. mające wpływ na wynik sprawy przez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającego na przyjęciu, że w lokalu była prowadzona działalność handlowa, usługowa lub gastronomiczna w rozumieniu art. 89 u.g.h., podczas gdy brak jest dowodów, że jakikolwiek inny podmiot poza faktycznie władającym lokalem podnajemcą prowadził w nim określoną w art. 89 u.g.h. działalność gospodarczą: usługową, gastronomiczną lub handlową, która dodatkowo w prawidłowym rozumieniu tej odpowiedzialności, nie może być tożsama ewentualnej działalności na automatach, inaczej istotna część przepisu z art. 89 u.g.h. byłaby w ogóle zbędna, co prawidłowa wykładnia musi wykluczać;

- błąd w ustaleniach faktycznych (spowodowany naruszeniem przepisów postępowania i błędną interpretacją prawa materialnego, wskazanych w zarzutach wcześniejszych) polegający na mylnym przyjęciu, że skarżąca była w czasie objętym postępowaniem posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona była działalność handlowa lub gastronomiczna lub usługowa;

- rażące naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 3 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c. przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że skarżąca jest posiadaczem zależnym lokalu, w którym prowadzona jest działalność handlowa, gastronomiczna, usługowa, a zatem błędne uznanie, że zachodziły wskazane w tych przepisach przesłanki aby skarżącą ukarać karą pieniężną o podstawach wskazanych w tych regulacjach u.g.h.;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 k.c., art. 22 Konstytucji RP i art. 11 ustawy Prawo Przedsiębiorców przez niewłaściwą wykładnię i błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że za posiadacza zależnego, w rozumieniu spełnienia przesłanek ukarania w myśl art. 89 u.g.h., można uznać podmiot, który nie sprawował faktycznego władztwa nad lokalem, ani nie prowadził w lokalu żadnej działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej;

- rażące naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1

pkt 3 i ust. 3 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 42 ust. 1 w zw. z art. 8 i art. 2 Konstytucji RP przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną ich wykładnię polegającą na wymierzeniu na mocy przepisów u.g.h. kary pieniężnej o charakterze represyjnym, bez ustalenia czynu, którego skarżąca się dopuściła, bowiem fakt, że automaty znajdowały się w lokalu oddanym przez skarżącą w posiadanie (posiadanie zależne) podnajemcy, pozostawał bez związku z działaniem skarżącej, poza jej wolą i świadomością, a zatem nie można wskazać na czyn w rozumieniu powołanych przepisów Konstytucji, którego skarżąca miała się dopuścić, stąd pociągnięcie jej do odpowiedzialności w rozumieniu art. 42 Konstytucji RP było niedopuszczalne.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów strona skarżąca wniosła

o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji DIAS oraz utrzymanej nią w mocy decyzji NUCS, jak również o zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie przeprowadzonej pod względem legalności, była decyzja DIAS utrzymująca w mocy decyzję NUCS nakładającą na skarżącą spółkę karę pieniężną w kwocie 1.000.000 zł jako posiadacza zależnego lokalu mieszczącego się w [...], w którym w dniu [...] lipca 2018 r. znajdowało się 10 niezarejestrowanych automatów do gier.

Materialną podstawę prawną powyższych decyzji stanowiły przepisy u.g.h, zgodnie z którymi urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia (art. 3). Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier (art. 14 ust. 1). Automaty do gier, urządzenia losujące i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego (art. 23a ust. 1). Karze pieniężnej podlega posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 3).

Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Wskazują na to ustalenia i wnioski wynikające ze wskazanych powyżej protokołów z eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celno-Skarbowej w dniu [...] lipca 2018 r. oraz opinii biegłego W.K. z dnia [...] kwietnia 2019 r., z których jednoznacznie wynika, iż można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz rzeczowe, grający nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od oprogramowania zainstalowanego w automacie. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Tym sam gracz nie ma wiedzy i nie jest

w stanie przewidzieć, jaki będzie wynik gry, który jest niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Strona nie przedstawiła żadnych argumentów, które mogłyby podważyć trafność wniosków płynących ze wspomnianych dowodów. W konsekwencji powyższego nie sposób było zakwestionować poczynionych przez organy obu instancji ustaleń co do charakteru gier przeprowadzonych na spornych urządzeniach oraz ich kwalifikacji, jako spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organów koresponduje

z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1713/13). Nie ulega również wątpliwości, iż zatrzymane automaty był niezarejestrowane zgodnie z art. 23a ust. 1 u.g.h. Natomiast sporne były w kontrolowanej sprawie pozostałe przesłanki odpowiedzialności skarżącej spółki przewidziane w powołanym powyżej art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Przechodząc do tej kwestii w pierwszej kolejności należy wskazać, że przepisy tej treści zostały wprowadzone nowelizacją dokonaną ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88) rozszerzającą, z dniem 1 kwietnia 2017 r., katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Ustawa ta została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 29 lipca 2016 r. pod numerem 2016/398/PL. W uzasadnieniu projektu tej ustawy zmianę uzasadniono "realizacją postulatu zapewnienia najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli przed negatywnymi skutkami hazardu", podkreślając, że nałożenie wprowadzonych nowelizacją obowiązków "przy jednoczesnym braku sankcji za ich naruszenie prowadziłoby do ich fasadowości". Cele, których urzeczywistnieniu mają służyć nowe przepisy określono jako "wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier hazardowych", "ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu", "ochronę praworządności" oraz "walkę z szarą strefą". Odnośnie do rzeczonych kar

w projekcie znalazł się następujący zapis "projekt przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Liczne przypadki czerpania przez posiadacza lokalu korzyści finansowych z urządzanych w nim gier na automatach skłoniły projektodawcę do wprowadzenia powyższej zmiany. Z jednej strony przepis przewiduje karanie osób bezpośrednio zaangażowanych w nielegalne organizowanie gier na automatach, a z drugiej strony nie przewiduje automatycznej odpowiedzialności osób posiadających tytuł prawny lokalu. Wskazać przy tym należy, że np. właściciel lokalu oddanego w posiadanie zależne będzie podlegał karze w przypadku zaangażowania w urządzanie nielegalnych gier na automatach" (por. pkt 6 rządowego projektu ustawy o zmianie u.g.h. oraz niektórych innych ustaw, druk nr 795 z 1 sierpnia 2016 r., SIP LEX).

Uzasadnienie to lub jego fragmenty są powoływane w orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczących stosowania rozważanych przepisów i służą wsparciu przyjętego stanowiska. Wynika z niego, że sądy (jak dotychczas) akceptują zmiany

i co do zasady zgadzają się z intencjami projektodawcy. Odnosząc się do tej kwestii wskazać jednak należy, że sięganie do uzasadnienia projektów aktów normatywnych może być traktowane wyłącznie jako jeden z elementów procesu wykładni. Zasada taka wynika z utrwalonej, znajdującej również oparcie w Konstytucji RP konwencji, która nie przewiduje preambuł do krajowych aktów normatywnych (inaczej, niż np. prawo unijne). Dlatego uzasadnienia projektów aktów normatywnych mogą stanowić jeden z wielu argumentów funkcjonalnych branych pod uwagę, w przypadku gdy wynik wykładni językowej nie jest jednoznaczny. Uzasadnienie projektu ustawy może być jednak narzędziem istotnie pomocnym w rozwiązywaniu problemów interpretacyjnych (por. uchwała 7 s. NSA z dnia 1 lipca 2019 r., I OPS 3/18, ONSAiWSA 2019 r. nr 5 poz. 72). Nie może być to jednak argument wyłączny i decydujący.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., jak również przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. statuujący odpowiedzialność samoistnego posiadacza lokalu, niewątpliwie stwarzają problem interpretacyjny, gdyż ich konstrukcja językowa jest mocno niedoskonała, co "wymusza" na interpretatorze dokonanie wykładni systemowej i funkcjonalnej. Wiąże się to w pierwszym rzędzie z ustaleniem znaczenia terminu "posiadanie samoistne" oraz "posiadanie zależne". Terminy te pochodzą z prawa cywilnego, w którym są uregulowane. Zgodnie z art. 336 kodeksu cywilnego posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie stanowi zatem rodzaj władztwa nad rzeczą charakteryzowany w doktrynie i orzecznictwie przez dwa nierozłącznie elementy: element fizyczny (corpus) oraz element psychiczny (animus). Pierwszy z nich wiąże się z możliwością korzystania z rzeczy w taki sposób, jak czynią to osoby, którym przysługuje do tej rzeczy określone prawo. Drugi wiąże się z uzewnętrznioną wolą wykonywania względem rzeczy określonego prawa posiadacza. Pomijając podręcznikową charakterystykę tej instytucji prawa prywatnego należy wskazać, że kluczowe dla rozstrzygnięcia zakresu zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. jest odróżnienie posiadania od władania rzeczą (dzierżenia rzeczy). Kwestia ta wiąże się z wynikającą z art. 337 Kodeksu cywilnego regułą, że posiadacz samoistny nie traci swego posiadania w wyniku oddania rzeczy w posiadanie zależne. Przepis ten jest powoływany przez sądy administracyjne w orzeczeniach dotyczących podobnych spraw i służy wsparciu stanowiska, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. przewiduje odpowiedzialności posiadacza zależnego (najemcy) nawet w sytuacji, gdy ten oddał rzecz (lokal) w dalsze posiadanie zależne czyli np. podnajem (por. wyroki WSA w Szczecinie z dnia 4 marca 2020 r., I SA/Sz 5/20; WSA w Kielcach z dnia 27 lutego 2020 r., II SA/Ke 792/19 i wyrok WSA w Opolu z dnia 13 października 2020 r., II SA/Op 138/20). Reguła, o której mowa w art. 337 Kodeksu cywilnego ma bowiem zastosowanie do dalszych przeniesień posiadania przez posiadacza zależnego na kolejnych posiadaczy zależnych (por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, tom. I, Warszawa 1972, s. 775 i 776, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1993 r., II CRN 130/93, LEX).

Skoro przepisy art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h. nie rozstrzygają czy i jak kształtuje się odpowiedzialność w przypadku dalszego przenoszenia posiadania, sięganie po przepis art. 337 Kodeksu cywilnego wydaje się uprawnione. Jednak konsekwencje, które wiązać należy z tym przepisem nie mogą być przenoszone na grunt odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., bez uwzględnienia funkcji przepisu art. 337 Kodeksu cywilnego, który, co oczywiste nie został ustanowiony dla potrzeb innych gałęzi prawa, a tym bardziej sankcji zawartych w innych systemowo regulacjach prawnych. Celem tego przepisu jest ochrona posiadania (przede wszystkim samoistnego, ale również i zależnego)

w sytuacji, gdy posiadacz samoistny (lub posiadacz zależny) oddając rzecz w dalsze posiadanie traci bezpośrednie władztwo nad rzeczą. Funkcja art. 337 Kodeksu cywilnego zasadza się zatem na rozróżnieniu sytuacji prawnej i faktycznej posiadacza samoistnego i posiadacza zależnego, w której ten pierwszy, przenosząc posiadanie nie traci go mimo tego, że nie włada już rzeczą, a ten drugi staje się posiadaczem rzeczy (w zakresie innego prawa, niż prawo własności), stając się - w stosunku do prawa własności, które przysługuje posiadaczowi samoistnemu - dzierżycielem rzeczy (por. orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 1962 r., 4 CR 246/62, OSN 1963 poz. 131 z glosą aprobującą A. Stelmachowskiego, NP. 1963, nr 6, s. 133 i n.). Z przepisu art. 337 Kodeksu cywilnego wynika zatem, że istota i ochrona posiadania samoistnego (jak i odpowiednio posiadania zależnego w razie dalszego przeniesienia posiadania) nie wiąże się z koniecznością bezpośredniego, fizycznego związku tego posiadacza z rzeczą (por. J. Ignatowicz w: Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, Warszawa 1972, s. 768 i n. oraz A. Kunicki w: System prawa cywilnego, t. II, Warszawa 1977, s. 833). To rozróżnienie jest ważne dla właściwej interpretacji przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h, gdyż, zdaniem Sądu, odpowiedzialność administracyjna, którą reguluje art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.) dotyczy wyłącznie takiego posiadacza, który jest posiadaczem zależnym i który zarazem włada rzeczą (dzierży lokal). Wynika to z "przechodniej" konstrukcji rozważanej odpowiedzialności, o czym świadczy treść art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. i zawarte tam sformułowanie "o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego". Takie też rozumienie zdaje się wynikać

z uzasadnienia projektu ustawy. Pogląd ten prezentuje również doktryna, w której przyjmuje się, że celem ustawodawcy było sankcjonowanie posiadacza zależnego dzierżącego lokal, co oznacza, że w przypadku "zaistnienia szeregu posiadaczy zależnych lokalu odpowiedzialność ponosić powinien ten, który faktycznie lokalem dysponuje" (por. S. Radowicki /w/, U.g.h. Komentarz, red. S. Radowicki,

M. Wierzbowski, SIP LEX, tezy do art. 89, akapit "Posiadacz samoistny i posiadacz zależny – sankcje").

Nie jest zatem tak, że odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. obciąża wyłącznie "pierwszego" posiadacza zależnego i dla jej przypisania nie ma znaczenia, czy posiadanie lokalu i zarazem władanie nim było przenoszone na kolejne podmioty. Ustawa, bo taka jest jej niestety "jakość", nie rozstrzyga zbiegu tej odpowiedzialności czyli sytuacji, w której posiadacz zależny, władający lokalem jest zarazem podmiotem urządzającym grę. To jednak nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż skarżąca spółka gry nie urządzała. Z braku regulacji takiego zbiegu niedopuszczalne jest wyprowadzanie wniosku, bo byłaby to interpretacja wyraźnie rozszerzającą zakres podmiotowy rozważanej odpowiedzialności, co prowadziłoby do naruszenia ustrojowej zasady, że w przypadku przepisów sankcjonujących niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca (por. M. Florczak-Wątor /w/, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. P. Tuleja, Warszawa 2019, s. 151 i 152).

Zdaniem Sądu w sytuacji, gdy właściciel (posiadacz samoistny) nie wyłączył posiadaczowi zależnemu możliwości oddania rzeczy (lokalu) w dalsze posiadanie (np. w ramach tzw. podnajmu) przeniesienie tego posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod tym jednak warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Tylko bowiem ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i zarazem powinien mieć bezpośredni wpływ na to co się w nim znajduje lub może znaleźć, bo tak należy rozumieć intencje racjonalnego prawodawcy wyrażoną w ustawie. Rozważany przepis nie stanowi podstawy do sankcjonowania posiadaczy zależnych w przypadkach, gdy legalnie przenieśli oni posiadanie tracąc jednocześnie władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znaleziono niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby bowiem zbyt szeroka, nieakceptowalna pod względem funkcjonalnym i aksjologicznym, o czym mowa będzie niżej. Wadliwa pod względem językowym, a przede wszystkim funkcjonalnym (zasady określoności i pewności prawa) redakcja art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. naprowadza na problem przesłanek odpowiedzialności posiadacza (samoistnego albo zależnego), władającego lokalem, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Chodzi tu o tzw. "automatyzm" stosowania tych przepisów czyli kwestię, czy do przyjęcia tej odpowiedzialności administracyjnej i wymierzenia sankcji wystarczające jest ustalenie przez organ faktu posiadania i władania lokalem, i znajdowania się w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych (o warunku "prowadzenia w lokalu działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej", oraz pojęciu "lokalu" mowa będzie odrębnie). Powyższa kwestia wiąże się z generalnym problemem granic odpowiedzialności administracyjnej i tego, co kryje się w jej tzw. "obiektywnym charakterze". W "klasycznej" doktrynie tę cechę odpowiedzialności rozumie się w ten sposób, że do zastosowania sankcji administracyjnej wystarczające jest samo popełnienie stypizowanego przez przepis prawa materialnego czynu, bez względu na winę podmiotu odpowiedzialnego lub osób działających w jego imieniu lub na jego rzecz. Dla stwierdzenia deliktu administracyjnego wystarczy zatem ustalenie, czy jakieś zachowanie naruszyło znamiona deliktu określone w przepisach prawa publicznego bez konieczności badania stopnia zawinienia sprawcy lub innych "subiektywnych" okoliczności.

Wobec inflacji tej odpowiedzialności i coraz większej ilości regulacji posługujących się tą konstrukcją i wręcz nadużywania przez prawodawcę instytucji sankcji administracyjnych (przede wszystkim zjawiska określanego jako "konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną") w doktrynie i judykaturze zaczęto inaczej podchodzić do stosowania w prawie pozytywnym tej instytucji. Wskazuje się bowiem coraz częściej, że odpowiedzialność administracyjna nie może mieć charakteru absolutnego. Oznacza to, że podmiot, który popełnił delikt administracyjny co najmniej powinien mieć możliwość zwolnienia się od takiej odpowiedzialności w przypadku wystąpienia okoliczności egzoneracyjnych. Podkreśla się też, że z punktu widzenia współczesnych standardów stosowanie kar administracyjnych nie może opierać się na idei odpowiedzialności całkowicie oderwanej od okoliczności konkretnego przypadku, w tym zachowania się sprawcy lub innych kryteriów pozwalających na uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku (por. D. Danecka, Konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną w prawie polskim, Warszawa 2018 i powołane tam poglądy doktryny i orzecznictwa, w tym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2014 r., SK 6/12).

Takie postrzeganie odpowiedzialności i kary administracyjnej koreluje ze standardami przyjmowanymi w demokratycznych państwach europejskich,

w szczególności zawartymi w rekomendacji Komitetu Ministrów Rady Europy nr R (91) z dnia 13 lutego 1991 r. 1 w sprawie sankcji administracyjnych, rekomendacji nr R (89) 8 Komitetu Ministrów dla Państw Członkowskich w sprawie tymczasowej ochrony sądowej w sprawach administracyjnych oraz rekomendacji nr REC(2004) 20 z 15 grudnia 2004 r. o sądowej kontroli aktów administracyjnych.

Reakcją na zmianę postrzegania rozważanej instytucji są również działania legislacyjne polegające na wprowadzaniu do prawa pozytywnego przepisów, które zawierają "klauzule egzoneracyjne". U.g.h. takich klauzul nie zawiera i posługuje się odwołaniem do o.p., co czyni wysoce dyskusyjną kwestię stosowania na tym gruncie przepisów Działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego (por. art. 8 u.g.h. i art. 189 § 2 k.p.a.). Zwrócić należy jednak uwagę czy było przed nowelizacją art. 89 ust. 1 u.g.h na gruncie "starego" katalogu sankcji, potrzebne. W przypadkach odpowiedzialności urządzających gry hazardowe (art. 89 ust. 1 pkt. 1, 2 i 8 u.g.h.) lub uczestnika takiej gry (art. 89 ust. 1 pkt 6 u.g.h)., podobnie zresztą jak w przypadkach dotyczących innych, niż posiadacza podmiotów odpowiedzialnych (art. 89 ust. 1 pkt. 5 i 7), mamy do czynienia z "intencjonalną" typizacją zachowania sprawców.

W szczególności w odniesieniu do zasadniczego sprawstwa czyli urządzania gier hazardowych, którego korelatem i dopełnieniem ma być przecież odpowiedzialność posiadaczy lokali, warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej urządzającemu gry hazardowe jest ustalenie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. (z wielu orzeczeń por. wyrok NSA z 21 maja 2019 r., II GSK 1140/1). Rozważając zatem jakie są granice odpowiedzialności administracyjnej posiadaczy, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. należy

z jednej strony uwzględnić to, że przepisy te nie typizują współsprawstwa tychże posiadaczy w urządzaniu gier hazardowych, bo takie przypadki mieszczą się, co potwierdza orzecznictwo, w ramach art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i objętego dyspozycją tego przepisu współdziałania w nielegalnym procederze urządzania gier (np. właściciela automatu i właściciela – bądź dysponenta – lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyroki NSA: z 26 czerwca 2019 r., II GSK 1775/17 i 13 marca 2018 r., II GSK 3745/17). Z drugiej zaś strony należy wziąć pod uwagę to, że odpowiedzialność posiadaczy jest systemowo i funkcjonalnie skorelowana

z urządzaniem nielegalnych gier hazardowych. Jest to więc odpowiedzialność skonstruowana inaczej, ale nie zupełnie niezależna i całkowicie wyabstrahowana od innych, objętych art. 89 ust. 1 u.g.h. Celem wprowadzenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h., w świetle przedstawionych w uzasadnieniu projektu ustawy intencji miało być bowiem skuteczniejsze zwalczanie nielegalnego hazardu, do którego "intencjonalnie", celowo lub przez zaniechanie przyczyniają się posiadacze lokali. Niniejszy skład Sądu nie znajduje przekonywujących i zarazem sprawiedliwych argumentów na rzecz stanowiska, że zakres odpowiedzialności posiadaczy, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., ma być szerszy od odpowiedzialności urządzających gry hazardowe czyli pozbawiony jakikolwiek ograniczeń i związków

z innymi odpowiedzialnościami i sankcjami zawartymi w tym artykule, które "automatyczne" i bezwarunkowe nie są. Prowadziłoby to do przyjęcia zbyt szerokiego, nieograniczonego zakresu odpowiedzialności administracyjnej i sankcjonowania posiadaczy lokali w takich sytuacjach, gdy utracili oni władztwo nad lokalem i nie mieli albo nie mogli mieć żadnego wpływu na fakt znajdowania się w ich lokalach niezarejestrowanych automatów (np. w przypadku wprowadzenia do dzierżonych przez nich lokali niezarejestrowanych automatów z naruszeniem posiadania, wskutek podstępu, groźby, przymusu, itd.). Takiego stanowiska nie da się obronić ani z punktu widzenia celu ustawy, ani kontekstu systemowego (korelacji z innymi odpowiedzialnościami wymienionymi w art. 89 ust. 1 u.g.h.) oraz z punktu widzenia konstytucyjnych zasad równości i proporcjonalności, wiązanych z wyżej omówionymi granicami odpowiedzialności administracyjnoprawnej.

Przy rozważaniu granic odpowiedzialności administracyjnej posiadaczy lokali, regulowanej przez art. 89 ust.1 pkt 3 i 4 u.g.h., zdaniem Sądu, możliwa jest w drodze interpretacji taka rekonstrukcja przesłanek tej odpowiedzialności, która uwzględniając cele i funkcje tych przepisów pozostaje w korelacji z ich systematyką, a więc innymi sankcjami przewidzianymi w art. 89 ust. 1 u.g.h. oraz, która jest zgodna z zasadami konstytucyjnymi: zasadami równości, proporcjonalności oraz określoności i pewności prawa, które musi brać pod uwagę sąd administracyjny pełniący ustrojową, realną funkcję gwaranta praw i wolności obywatelskich. W tych granicach odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. (w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h), może obciążać tylko takiego posiadacza zależnego, który dzierżąc lokal nie był "należycie staranny", czyli co najmniej godził się na nielegalny stan rzeczy polegający na znajdowaniu się w jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. Chodzi tu zatem nie o "winę" posiadacza, bo taka konstrukcja nie jest przyjmowana w ramach odpowiedzialności administracyjnej, lecz jej "substytut" na gruncie administracyjnym czyli brak "należytej staranności" posiadacza władającego danym lokalem, który to, w ramach tejże staranności powinien sprawować taką pieczę nad dzierżonym lokalem, by zapobiegać sytuacji umieszczania w nim niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. W oparciu o taką konstrukcję prawną posiadacz zależny władający lokalem może uwolnić się od odpowiedzialności wykazując, że w danym stanie faktycznym zachodziły jakieś szczególne, wyjątkowe okoliczności, związane z omawianym miernikiem staranności, wobec zaistnienia których posiadacz ten nie mógł zapobiec wprowadzeniu do jego lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych. Wskazać należy, że koncepcja "miernika staranności" jako okoliczności egzoneracyjnej była już rozważana

w orzecznictwie na tle innych przepisów u.g.h., w szczególności wykładni i stosowania art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do odpowiedzialności podmiotów współuczestniczących w urządzaniu gier hazardowych polegającej między innymi na udostępnianiu lokali (por. wyrok NSA z dnia 29 września 2020 r., II GSK 3435/17, CBOSA). Zdaniem Sądu może być ona stosowana również w przypadkach normowanych art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., co prowadziłoby do spójności intepretowania i stosowania wszystkich przesłanek odpowiedzialności, regulowanych w poszczególnych punktach art. 89 ust. 1 u.g.h.

Kolejnym warunkiem, który u.g.h. wiąże wprost z rozważaną odpowiedzialnością i sankcjami jest to, by w lokalu, w którym znajduje się niezarejestrowany automat (automaty) do gier, prowadzony był literalnie wymieniony typ działalności (działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa). Przepis nie określa momentu czasowego, ale nie można mieć wątpliwości, że chodzi tu

o działalność wykonywaną faktycznie i to działalność wykonywaną w dniu, w którym ustalono obecność niezarejestrowanych automatów w lokalu (por. S. Radowicki, op. cit.). Nadto nie można zgodzić się z organem, że przedmiotem działalności usługowej jest "nielegalne urządzanie gier na automatach" . Nielegalne zachowania co do zasady działalnością gospodarczą nie są (ustawa typizuje je jako "urządzanie gier hazardowych bez zezwolenia lub koncesji" i odrębnie sankcjonuje). Natomiast sens użytego w przepisach art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., czyli odniesienia do wskazanych rodzajów działalności gospodarczej polega na tym, że sankcjonowane są nie wszystkie przypadki ujawnienia automatów do gier hazardowych w lokalach, lecz tylko takie, gdy automaty te znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Sens tego ograniczenia związany jest z celem nowelizacji czyli wzmocnieniem kontroli nad "szarą strefą" i przeciwdziałaniem takim sytuacjom, gdy w lokalach gastronomicznych, barach, kioskach, sklepach, itp. umieszczane są niezarejestrowane, a więc nielegalne automaty po to, by korzystali z nich klienci (konsumenci), którzy korzystają z tych lokali i prowadzonej w tych lokalach działalności gastronomicznej, handlowej lub usługowej. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnego hazardu.

Podsumowując zatem powyższe rozważania wskazać należy, że odpowiedzialność podmiotu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h zależy od łącznego spełnienia następujących warunków:

- podmiot był posiadaczem zależnym lokalu, w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych,

- lokal ten był we władaniu tego posiadacza w następstwie ważnego (pod względem prawnym) przeniesienia posiadania,

- w dacie stwierdzenia znajdowania się w lokalu niezarejestrowanych automatów do gier hazardowych była w nim wykonywana przez posiadacza w sposób faktyczny, działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

Powyższe stanowisko wyrażone zostało w wyrokach WSA w Gorzowie Wlkp.

z 21 stycznia 2021 r., II SA/Go 529/20, z 19 maja 2021 r., II SA/Go 851/20, wyrok

z 8 grudnia 2021 r., II SA/Go 864/21, z 16 grudnia 2021 r., II SA/Go 858/21 i znalazło akceptację w wyroku NSA z 8 kwietnia 2022 r., II GSK 331/22, wyroku WSA

w Gdańsku z 27 października 2022 r., III SA/Gd 1106/21, wyroku WSA Warszawie

z 19 października 2021 r., V SA/Wa 1759/20.

Podkreślenia wymaga, że dla ziszczenia się tej odpowiedzialności nie jest natomiast wymagane ustalenie przez organ tego, kto urządza na automatach gry hazardowe, czyją są one własnością i czy są przedmiotem jakiś praw rzeczowych lub obligacyjnych. Dla nałożenia kary wystarczające jest to bowiem, by automat do gier znajdował się w danym lokalu. Odpowiedzialność ta jest również niezależna od faktycznego stanu automatu do gier, w szczególności jego stanu technicznego. Natomiast automat do gier musi mieć status automatu niezarejestrowanego, w świetle obowiązku określonego w art. 23a u.g.h. (por. S. Radowicki, op. cit.).

Następny problem interpretacyjny wiąże się z przedmiotem posiadania, bowiem przepisy u.g.h. nie definiują również terminu lokal, o którym mowa jest w art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h. W tej mierze orzecznictwo i doktryna posiłkują się pojęciami wypracowanymi na gruncie prawa prywatnego wskazując, że za "lokal" należy uznawać "wszelkie powierzchnie wydzielone w sposób wyraźny (np. ścianami, odrębnym wejściem), w tym pomieszczenia znajdujące się również w ramach innego obiektu lub lokalu" (por. S. Radowicki, op. cit. i zawarte tam odwołania do art. 2 ust. 2 ustawy o własności lokali oraz art. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy o prawach konsumenta). Podkreśla się jednak, że odpowiedzialność administracyjna dotyczy posiadacza lokalu rozumianego jako lokal samodzielny czyli taki, z którego można korzystać bez konieczności korzystania z innego lokalu i jego pomieszczeń (por. wyrok WSA w Kielcach z 26 czerwca 2019 r., II SA/Ke 350/19). Podnosi się również, że przedmiotem posiadania, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 3 u.g.h. powinien być "cały lokal", a nie wydzielona jego część, a tym bardziej fragment jego powierzchni (por. wyrok WSA w Szczecinie z 4 marca 2020 r., I SA/Sz 5/20, CBOSA).

Reasumując - zdaniem Sądu - przeniesienie posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (np. podnajemcę) przenosi na niego odpowiedzialność, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h., pod warunkiem, że ten kolejny posiadacz faktycznie włada lokalem. Jedynie ten posiadacz, który faktycznie dzierży lokal ma i powinien mieć bezpośredni wpływ na to, co się w lokalu znajduje lub może się znaleźć. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. nie powinien stanowić podstawy do nakładania na posiadaczy zależnych kar pieniężnych, gdy zgodnie z prawem przenieśli posiadanie, tracąc w ten sposób władztwo nad rzeczą (lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Taka odpowiedzialność byłaby zbyt szeroka.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organy nie dokonały wszechstronnej oceny materiału dowodowego odnośnie tego, który z podmiotów faktycznie władał lokalem. Stwierdziły, że skarżąca nie utraciła władania lokalem na skutek umowy podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej ze spółką "Q.", ale bez dokonania wnikliwej analizy, kto faktycznie władał lokalem w dniu kontroli, w którym stwierdzono, że znajdują się w nim niezarejestrowane automaty do gier hazardowych. Dla ustalenia, czy skarżąca spółka podlega – czy też nie - odpowiedzialności określonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h. istotne jest bowiem, czy umowa zawarta przez skarżącą ze spółką "Q." przeniosła posiadanie na spółkę "Q." jako podnajemcę oraz czy władała ona przedmiotowym lokalem. Innymi słowy – kto

w dniu ujawnienia przedmiotowych automatów był posiadaczem władającym lokalem. DIAS wskazał, że według punktu 2.3 najmu lokalu z dnia [...] maja 2017 r. najemca może podnająć wynajmowaną przez siebie powierzchnię innemu podmiotowi, ale tylko za uprzednią zgodą wynajmującej. Z oświadczenia E.P. wynika jednak, że nie pamięta czy wyraziła zgodę skarżącej spółce na zawarcie umowy podnajmu. Nie można zatem wywodzić, że taka zgoda przez właściciela lokalu nie została faktycznie wyrażona. Organ podniósł, że w punkcie 2.3 umowy z [...] maja 2017 r. widnieje zapis dotyczący zakazu prowadzenia w lokalu działalności określonej w PKD 92.00.Z. Z kolei w umowie podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 r. zawartej między I. sp. z o.o. a Q. sp. z o.o. powyższe uregulowania w zakresie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z urządzaniem gier na automatach nie zawarto, co zdaniem organu świadczy o niedochowaniu należytej staranności, a w konsekwencji uznaniu, że spółka godziła się na wprowadzenie automatów do gier hazardowych. Należy wskazać, że miernik należytej staranności należy odnosić do posiadacza zależnego władającego lokalem, co w niniejszej sprawie nie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości.

W ocenie Sądu podniesiona przez organ okoliczność jest niewystarczająca do przyjęcia, że skarżąca spółka faktycznie władała lokalem i miała bezpośredni wpływ na to, co w lokalu się znajduje. Wskazać trzeba, że organy nie dokonały dokładnej analizy umowy podnajmu z dnia [...] czerwca 2017 zawartej pomiędzy stronę skarżącą (oddający w podnajem) a Q. sp. z o.o. (podnajemca). Zgodnie z § 1 pkt 3 powyższej umowy podnajemca będzie prowadził w lokalu działalność gospodarczą, zgodnie z jego przeznaczeniem. Podnajemca zobowiązuje się do zaprzestania prowadzenia dotychczasowej działalności gospodarczej w lokalu (§ 1 pkt 4). Według § 1 pkt 5 umowy oddający w podnajem oświadcza, że nie ponosi żadnej odpowiedzialności prawnej ani finansowej z tytułu działalności prowadzonej przez podnajemcę lokalu. Z kolei zgodnie z § 1 pkt 6 umowy oddający w podnajem oświadcza, że w lokalu nie będzie prowadził żadnej własnej działalności gospodarczej w okresie podnajmu określonego w niniejszej umowie.

Organy nie dokonały kompleksowej analizy umowy podnajmu w celu ustalenia, który podmiot faktycznie władał lokalem. Nie może budzić wątpliwości, że w tym celu konieczne jest dokonanie ustaleń odnośnie stanu faktycznego, jak i prawnego. W świetle art. 336 Kodeksu cywilnego, posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji. Przykładowo wskazuje się w orzecznictwie, że przeniesienie posiadania do części lokalu (rozumianego jako część powierzchni lokalu) nie będzie skutkowało "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadaczy zależnych tej niewyodrębnionej w osobny lokal części powierzchni lokalu (por. wyrok NSA z 3 grudnia 2020 r., II GSK 995/20, CBOSA).

Należy podnieść, że z protokołu oględzin lokalu przy ul [...] wynika, że drzwi wejściowe i okna lokalu były oklejone folią, jedne z nazwą firmy Q., a drugie z symbolem "π". Drzwi wejściowe do lokalu zabezpieczone są wideomofonem, a wejście odbywa się za zgoda obsługującą lokal. Z akt sprawy wynika również, iż powyższą osobą była B.A., która nie wskazywała, aby była zatrudniona przez skarżącą spółkę, lecz przez firmę "C". To, że nie została zgłoszona do ubezpieczenia w ZUS, w żaden sposób nie może być interpretowane jako okoliczność świadcząca o władaniu przez skarżącą spółkę wspomnianym lokalem.

W świetle przedstawionych okoliczności należy zatem uznać za nieuprawnione stanowisko organów, że w sprawie nie doszło do przeniesienia posiadania na kolejnego posiadacza zależnego (podnajemcę) i w konsekwencji skarżąca w dniu kontroli była posiadaczem zależnym władającym lokalem. Organy nie dokonały bowiem dokładnego ustalenia stanu prawnego i faktycznego oraz wszechstronnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w celu jednoznacznego wykazania, kto był faktycznym posiadaczem lokalu (posiadaczem władającym lokalem), w którym znajdowały się niezarejestrowane automaty.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela również stanowiska organu, że w przypadku prowadzenia działalności polegającej na oferowaniu gier na zarejestrowanych automatach do gier, uznać należy, że przedmiotem działalności podmiotu jest świadczenie tylko tego typu usług, tj. działalności usługowej. Jak już wyżej wskazano sens użytego w przepisach art. 89 ust.1 pkt 3 lub 4 u.g.h., czyli odniesienia do wskazanych rodzajów działalności gospodarczej polega na tym, że sankcjonowane są nie wszystkie przypadki ujawnienia automatów do gier hazardowych w lokalach, lecz tylko takie, gdy automaty te znajdują się w lokalach, w których prowadzona jest wskazana w ustawie działalność gospodarcza. Zatem musi to być działalność prowadzona przez posiadacza lokalu (posiadacza samoistnego albo posiadacza zależnego) i to inna, niż polegająca na organizowaniu nielegalnego hazardu. Z akt sprawy nie wynika jednak, czy w dniu kontroli w lokalu była prowadzona faktycznie działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o jakiej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu, organy naruszyły prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h. w sposób mający wpływ na wynik sprawy oraz przepisy postępowania - art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. - w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c u ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm. ; dalej jako p.p.s.a.) uchylił zaskarżoną decyzję.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ będzie miał na uwadze przedstawioną powyżej oceną prawną i dokona ustaleń w zakresie koniecznym do rozstrzygnięcia sprawy pod względem materialnoprawnym (art. 153 p.p.s.a.).

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 200, 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz skarżącej spółki zwrot kosztów w kwocie 20.817 zł. Na powyższą kwotę składa się wpis od skargi w wysokości 10.000 zł, określony stosownie do § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnym (tekst jedn. Dz.U z 2021, poz. 535) oraz wynagrodzenie pełnomocnika strony będącego adwokatem w wysokości 10.800 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800) i opłata od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.