Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4340/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020
journal: Dz.U.UE.L 2014 nr 187 poz 1 art. 2 pkt 23, pkt 49, art. 6 ust. 2
law: Rozporządzenie Komisji (UE) NR 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w  zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia del. WSA Marek Sachajko po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 779/17 w sprawie ze skargi G. P. na informację Zarządu Województwa Pomorskiego zawartą w piśmie z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] o nieuwzględnieniu protestu od negatywnej oceny projektu w sprawie o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku, 2. zasądza od Zarządu Województwa Pomorskiego na rzecz G. P.340 (trzysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt III SA/Gd 779/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę G. P. na informację Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia [...] sierpnia 2017 r. w przedmiocie nieuwzględnienia protestu.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w odpowiedzi na konkurs nr [...] ogłoszony przez Zarząd Województwa Pomorskiego jako instytucję zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Pomorskiego na lata 2014 - 2020 dla Osi Priorytetowej 1. Komercjalizacja wiedzy (wyłącznie poddziałanie 1.1.1 Ekspansja przez innowacje i Działanie 1.2 transfer wiedzy do gospodarki) oraz Osi Priorytetowej 2 Przedsiębiorstwa (wyłącznie Poddziałanie 2.2.1 Inwestycje profilowane), G. P. - prowadzący działalność gospodarczą w Gdańsku pod firmą [...] złożył wniosek o dofinansowanie projektu pod nazwą "[...]".

Pismem z dnia [...] lipca 2017 r. poinformowano wnioskodawcę, że jego wniosek uzyskał negatywną ocenę wykonalności i nie został zakwalifikowany do oceny strategicznej I stopnia. W uzasadnieniu przy kryterium A.4 podano, że wnioskodawca powinien uzupełnić dokumentację we wskazanym zakresie, jednak z uwagi na niespełnienie kryterium B.1, B.3 oraz B.5. odstąpiono od żądania jej uzupełnienia.

Przy kryterium B.1 wskazano, że nakłady są niezbędne, jednak z uwagi na rozpoczęcie prac przed złożeniem wniosku o dofinansowanie i brakiem spełnienia efektu zachęty zaplanowane wydatki uznano za niekwalifikowalne. Kryterium oceniono negatywnie.

Przy kryterium B.3 podano, że analiza finansowo-ekonomiczna potwierdza efektywność ekonomiczną projektu, jednak z uwagi na informacje zawarte we wniosku rozpoczęcie prac nastąpiło przed złożeniem wniosku i nie został spełniony efekt zachęty, w związku z czym projekt nie jest zgodny z wybranym programem pomocowym. Wskazano na art. 2 ust. 23 rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE Nr L 187 z dnia 26 czerwca 2014 r., s. 1; dalej: rozporządzenie nr 651/2014), zawierający definicję "rozpoczęcia prac" oraz art. 6 tego rozporządzenia dotyczący efektu zachęty.

Stwierdzono, że we wniosku i biznesplanie wnioskodawca zawarł informację, że nowa inwestycja jest częścią projektu polegającego na budowie nowego zakładu produkcyjnego oraz wyposażenia go w nowe innowacyjne linie produkcyjne. Budowa zakładu rozpoczęła się w 2004 r. Projekt dotyczy niewielkiego wycinka całej inwestycji. Informacje te – zdaniem instytucji oceniającej - wskazują, że rozpoczęcie prac nastąpiło przed złożeniem wniosku o dofinansowanie i nie zachodzi efekt zachęty, w związku z czym projekt nie jest zgodny z wybranym programem pomocowym. Wnioskodawca nie wskazał i nie uzasadnił przesłanki inwestycji początkowej, którą spełnia projekt, zgodnie z art. 14 rozporządzenia oraz wytycznymi zawartymi w Podrozdziale 5.2 Wytycznych w zakresie stosowania pomocy publicznej w ramach RPO WP na lata 2014 – 2020. Kryterium oceniono negatywnie.

Przy kryterium B.5 podano, że projekt nie jest gotowy pod względem instytucjonalnym, wobec czego nie można potwierdzić, że wnioskodawca jest w stanie zapewnić jego trwałość.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2017 r. poinformowano wnioskodawcę o nieuwzględnieniu protestu. W informacji wskazano m. in., że wnioskodawca nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że gaz, prąd oraz woda i kanalizacja zostały podłączone do nieruchomości, co zostało zakończone wraz z częściowym odbiorem obiektu w 2015 roku. Zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego wykonanie sieci gazowej wewnątrz obiektu budowlanego wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wnioskodawca nie przedstawił jednak decyzji administracyjnej zezwalającej na wykonanie dedykowanej sieci gazowej służącej podłączeniu urządzeń. Z uwagi na przedstawione braki w dokumentacji wnioskodawca nie udowodnił, że posiada wymagane zgody administracyjne do realizacji projektu.

Odnośnie kryterium B.1 i B.3 wskazano, że w proteście znalazły się zapisy mówiące o tym, że w dokumentacji aplikacyjnej jako przesłankę inwestycji początkowej wskazano budowę nowego zakładu produkcyjnego oraz wyposażenie go w nowe środki trwałe. Z dokumentacji aplikacyjnej instytucja zarządzająca wywiodła zaś, że linia technologiczna ma być zamontowana w obiekcie, którego budowa rozpoczęła się w 2004 r., co oznacza, że będzie ona stanowiła wyposażenie budynku, którego budowa rozpoczęła się przed dniem złożenia wniosku o dofinansowanie. Projekt, mimo że dotyczy jedynie zakupu i montażu linii technologicznej stanowi część większej inwestycji - rozpoczętej wcześniej budowy nowego zakładu produkcyjnego, wobec czego nie spełnia efektu zachęty i nie może uzyskać dofinansowania. Odnośnie kwestii braku wskazania i nieuzasadnienia przesłanki inwestycji początkowej wskazano, że w definicji tego pojęcia zawartej w rozporządzeniu nr 651/2014 mowa jest o budowie nowego zakładu jako nowego przedsiębiorstwa, a nie o budowie nowego zakładu produkcyjnego dla już działającego przedsiębiorstwa. Z kolei odnośnie do kryterium B.5 ZWP stwierdził, że w uzasadnieniu negatywnej oceny nie wskazano problemu sytuacji finansowej wnioskodawcy, a wątpliwość dotyczącą niezakończenia budowy budynku, w którym zamontowana ma być nowa linia produkcyjna. W konsekwencji instytucja podtrzymała negatywną ocenę wszystkich powyższych kryteriów.

G. P. wniósł skargę na powyższą informację do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 217 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa), stwierdził, że w sprawie właściwym programem pomocowym było rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 3 września 2015 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach celu tematycznego 3 w zakresie wzmacniania konkurencyjności mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020 (Dz. U. poz. 1377; dalej: rozporządzenie z dnia 3 września 2015 r.). Rozporządzenie to – w myśl jego § 1 - określa szczegółowe przeznaczenie, warunki i tryb udzielania przedsiębiorcom, w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020, regionalnej pomocy inwestycyjnej (...), do której mają zastosowanie przepisy rozporządzenia nr 651/2014.

Istotą sporu w sprawie było zaś uznanie, że projekt skarżącego nie spełnia wymogu zgodności z właściwym programem pomocowym. We wniosku i dołączonych dokumentach skarżący wskazał, że nowa inwestycja jest częścią projektu, polegającego na budowie nowego zakładu produkcyjnego oraz wyposażenia go w nowe linie produkcyjne. Skarżący m. in. podał: "projekt, rozumiany jako kompletna inwestycja budowy zakładu produkcyjnego", "wnioskowany projekt dotyczy niewielkiego wycinka całej inwestycji, tj. energooszczędnej, samozaładowczej linii technologicznej do wypieku pieczywa, która będzie stanowić jeden z elementów parku maszynowego nowego zakładu piekarniczego". Sąd stwierdził, że rzeczą właściwej instytucji było dokonanie oceny wniosku (projektu) w oparciu o jego treść, a z niej wynika, że projekt stanowi część większej inwestycji, jaką jest rozpoczęta wcześniej budowa nowego zakładu produkcyjnego.

Dalej WSA wskazał, że w sprawie nie było sporne, że skarżący rozpoczął budowę nowego zakładu w 2004 r. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, właściwe było stanowisko, że rozpoczęcie prac nastąpiło przed złożeniem wniosku o dofinansowanie, wobec czego nie zachodził efekt zachęty. Z preambuły do rozporządzenia nr 651/2014 Sąd wywiódł, że pomoc nie powinna być udzielana na działalność, którą i tak beneficjent by prowadził, nawet w przypadku braku pomocy. Aby wykorzystać maksymalnie nową halę produkcyjną skarżący musi ją wyposażyć w nowe urządzenia (linie technologiczne) do wypieku pieczywa.

Z regulaminu konkursu (pkt 6.2) wynika, że ocena wykonalności jest oceną zerojedynkową. W przypadku spełnienia wszystkich kryteriów wykonalności wniosek uzyskuje pozytywną ocenę wykonalności i zostaje zakwalifikowany do oceny strategicznej I stopnia. Niespełnienie któregokolwiek z kryteriów skutkuje natomiast uzyskaniem przez projekt negatywnej oceny wykonalności.

Z przyczyn opisanych wyżej projekt skarżącego uzyskał w kryterium określonym w punkcie B.3 ocenę negatywną. Wobec powyższego zaistniała sytuacja niespełnienia któregokolwiek z kryterium, co pociągało za sobą uzyskanie przez cały projekt negatywnej oceny wykonalności. Oceny tej nie zmienia zdaniem WSA fakt, że w informacji o nieuwzględnieniu protestu nieprawidłowo wskazano, że w definicji inwestycji początkowej mowa jest o budowie nowego zakładu jako nowego przedsiębiorstwa.

Z uwagi na stwierdzenie, że rozpoczęcie prac nastąpiło przed złożeniem wniosku, a prace jeszcze trwają, za prawidłową Sąd I instancji uznał negatywną ocenę kryteriów określonych w punkcie B.1 i B.5.

Negatywna ocena kryterium ujętego w punkcie A.4 była w istocie konsekwencją stanowiska przyjętego przy ocenie kryterium z punktu B.3, przy czym jako prawidłowe WSA ocenił stwierdzenie braków w przedłożonej dokumentacji.

Wobec powyższego Sąd I instancji stwierdził, że zarzuty skargi nie mogły odnieść oczekiwanego skutku. Prawidłowa negatywna ocena kryterium B.4 powodowała, że projekt zasadnie uzyskał negatywną ocenę wykonalności. Niespełnienie tylko tego jednego kryterium pozwalało na negatywną ocenę całego projektu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł G. P. zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucił naruszenie:

I. na podstawie art. 174 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369; dalej: p.p.s.a.):

1. art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej poprzez błędną wykładnię, u podstaw której stało pominięcie przez Sąd I instancji, że ocena projektu na podstawie mających zastosowanie kryteriów: A4 "Poprawność procedury OOŚ", B1 "Nakłady na realizację projektu", B3 "Analiza finansowa projektu" i B5 "Trwałość instytucjonalno-finansowa", musi uwzględniać ich wiążącą treść, opublikowaną na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, a w wyniku błędnej wykładni przyjęcie, że w ramach oceny kryteriów B1 i B3 dopuszczalna była ocena projektu pod względem spełniania efektu zachęty, wbrew treści tych kryteriów podanych w Zał. nr 6 do Regulaminu konkursu,

2. art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym ocena wykonalności projektu była dokonana zgodnie z prawem i że projekt skarżącego nie spełniał kryteriów opisanych w pkt 1 powyżej, a tym samym rozstrzygnięcie protestu zostało dokonane prawidłowo, podczas gdy ocena ta została przeprowadzona nierzetelnie i dowolnie, a zatem z naruszeniem zasady określonej w art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, co przejawia się w braku dokładnego wyjaśnienia zapisów wniosku i dokonanie jego oceny mimo istniejących, dających się uzupełnić braków i wątpliwości, jak też dokonanie tej oceny w sposób arbitralny i niewystarczająco uzasadniony, w szczególności zaś że projekt skarżącego nie spełnia efektu zachęty z uwagi na błędne ustalenie, że rozpoczęcie prac nad projektem nastąpiło przed złożeniem wniosku o jego dofinansowanie;

3. art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 8 ppkt 8.3. Regulaminu konkursu poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na braku wezwania skarżącego do wyjaśnień związanych ze stanem zaawansowania budowy nowego zakładu produkcyjnego w trakcie oceny spełniania kryterium B5, na skutek czego instytucja pośrednicząca uznała, że obiekt nie został wybudowany i znajduje się jeszcze w trakcie budowy, a przez to skarżący nie jest w stanie zapewnić trwałości instytucjonalnej projektu, a nadto braku wezwania skarżącego do określenia, czy inwestycja wpisuje się w definicję inwestycji początkowej w rozumieniu Artykułu 2 pkt 49 rozporządzenia nr 651/2014;

4. art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 6 ppkt 6.2. Regulaminu konkursu poprzez błędną wykładnię na skutek przyjęcia dopuszczalności oceny spełniania efektu zachęty w ramach etapu oceny wykonalności projektu, mimo że zapisy art. 6 rozporządzenia nr 651/2014 nie zostały w ogóle przeniesione do postanowień Regulaminu konkursu i nie weszły w zakres systemu realizacji, zaś treść kryteriów nie obejmuje dokonywania oceny ich spełnienia pod tym względem;

5. art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 18 ustawy wdrożeniowej oraz naruszenie pkt 18 i art. 6 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 23 rozporządzenia nr 651/2014 z poprzez ich niewłaściwe zastosowanie na skutek błędnego uznania, że projekt skarżącego nie spełnia warunku efektu zachęty, a w związku z tym nie jest zgodny z wybranym programem pomocowym, a nadto błędnego przyjęcia, że przed złożeniem wniosku o dofinansowanie nastąpiło rozpoczęcie robót związanych z inwestycją, podczas gdy budowa obiektu (hali produkcyjnej) nie stanowi części projektu, o którego dofinansowanie ubiega się skarżący, oraz nie określa daty początkowej rozpoczęcia robót związanych z tym projektem, a jednocześnie nie rozpoczęły się żadne prace nad projektem,

6. art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej oraz § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 3 września 2015 r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach celu tematycznego 3 w zakresie wzmacniania konkurencyjności mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014- 2020 w zw. z art. 2 pkt 49 rozporządzenia nr 651/2014 poprzez niewłaściwe zastosowanie wskutek odmowy zakwalifikowania projektu skarżącego do dalszego etapu oceny wskutek stwierdzenia, że nie spełnia on warunku udzielenia pomocy na inwestycję początkową.

II. na podstawie art. 174 ust. 2 p.p.s.a.:

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wskutek oddalenia skargi, pomimo że istniały podstawy do jej uwzględnienia, oraz uznania, że instytucja pośrednicząca przeprowadzająca wybór projektów do dofinansowania dokonała oceny wniosku skarżącego w sposób zgodny z zasadami rzetelności i przejrzystości, podczas gdy ocena wniosku skarżącego została przeprowadzona niezgodnie z prawem, a nadto poprzez błędną ocenę materiału dowodowego, która w istocie sprowadzona została do dokonania oceny dowolnej, a jednocześnie niewzięcie pod uwagę wszystkich okoliczności sprawy wynikających z całości zebranego materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano nadto na regulacje zawarte w punkcie 2 Regulaminu konkursu, dotyczące przedmiotu konkursu. Wnoszący skargę kasacyjną zarzucał, że wystąpił o dofinansowanie inwestycji polegającej na zakupie i montażu linii technologicznej.

Wskazując na powyższe autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych; ewentualnie zaś o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi kasacyjnej poprzez ustalenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny i o zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie oświadczył, że zrzeka się przeprowadzania rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną ZWP wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Z uwagi na fakt, że w rozpatrywanym przypadku nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania, określone art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a., rozpoznanie sprawy wymagało oceny, czy zaskarżony wyrok narusza przepisy prawa wskazane w zarzutach postawionych Sądowi I instancji.

Mając na uwadze przedstawioną wyżej zasadę związania Naczelnego Sądu Administracyjnego skargą kasacyjną, skład orzekający doszedł do przekonania, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku należało uwzględnić. Podstawy, na których środek zaskarżenia oparto, są bowiem częściowo usprawiedliwione.

Na wstępie wypada podnieść, że w myśl objętego podstawami kasacyjnymi art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej, w wyniku rozpoznania skargi sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję.

W orzecznictwie zasadnie wskazuje się, że wzorcem przy kontroli, czy ocena projektu została przeprowadzona w sposób nienaruszający prawo w rozumieniu powołanego przepisu są - poza powszechnie obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego - także postanowienia regulaminu konkursu (por. np. wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1517/17). Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja przeprowadza konkurs na podstawie określonego przez siebie regulaminu.

W świetle całokształtu zarzutów postawionych Sądowi I instancji istota sporu sprowadza się do tego, czy w świetle treści kryterium B.3 zawartego w załączniku nr 6 do Regulaminu konkursu, dopuszczalna była ocena projektu pod względem spełniania efektu zachęty, czy w tym zakresie ocena projektu nie uchybia art. 37 ust. 1 i 2 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.

Dla czytelności rozważań tych kwestii celowe jest przytoczenie wskazanych regulacji prawnych.

I tak, według art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej, regulamin konkursu określa w szczególności kryteria wyboru projektów wraz z podaniem ich znaczenia.

Zgodnie z art. 37 ust. 1 powołanej ustaw, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania. Art. 37 w ust. 2 stanowi zaś, że projekt podlega ocenie pod względem spełnienia kryteriów wyboru projektów, zatwierdzonych przez komitet monitorujący, zgodnych z warunkami określonymi w art. 125 ust. 3 lit. a rozporządzenia ogólnego.

Jak trafnie w sprawie podniesiono, z treści art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej wynika jednoznacznie, że właściwa instytucja zobowiązana jest do przeprowadzenia wyboru projektów z poszanowaniem wymienionych tam zasad i nie ulega wątpliwości, że naruszenie tych zasad świadczy o przeprowadzeniu oceny projektu z naruszeniem prawa i to w sposób mający istotny wpływ na wynik oceny.

W orzecznictwie i doktrynie zasadnie wskazuje się bowiem na fundamentalne znaczenie zasady przejrzystości, dopełniającej zasadę równego traktowania, mającej na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji przeprowadzającej nabór wniosków o dofinansowanie. Właśnie brak przejrzystości regulacji konkursowych i ich zbytnie skomplikowanie to jedne z najczęstszych zarzutów zmierzających do podważenia prawidłowości wyboru projektów.

Mając powyższe na uwadze skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełni przychyla się do poglądów orzecznictwa i doktryny, że - co do zasady - organy administracji publicznej, aby ich działanie pozostawało w zgodzie z zasadą przejrzystości, muszą ustanowić jednoznaczne warunki i zasady postępowania w przedmiocie wyboru projektów. W szczególności kryteria wyboru projektów powinny być precyzyjne, aby wnioskodawcy mieli wszelkie niezbędne informacje potrzebne do prawidłowego zrozumienia wymogów uzyskania płatności. Zachodzą zatem podstawy do uznania, że umieszczenie w treści dokumentacji konkursowej (regulamin, kryteria wyboru itd.) niejednoznacznych postanowień stanowić będzie naruszenie zasady przejrzystości. Za jednoznaczne postanowienie uznaje się zaś takie, które dopuszcza jedną tylko możliwą interpretację, jest wyraźne, ma jedno znaczenie (por. wyrok NSA z dnia 30 sierpnia 2017 r. II GSK 2636/17 i powołany tam Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanej w perspektywie finansowej 2014-2020 pod red. R. Goździka; Wyd. Sejmowe, 2016, komentarz do art. 37 i wskazane tam orzecznictwo).

Załącznik nr 6 do Regulaminu konkursu wśród kryteriów wykonalności w obszarze kryteriów B - Wykonalność finansowo-ekonomiczna projektu - zawiera kryterium B.3 - Analiza finansowa projektu.

W definicji tego kryterium wskazano: Weryfikacja metodologii, wyników kalkulacji przychodów ze sprzedaży w oparciu o analizę popytu oraz prognozy kosztów eksploatacyjnych inwestora. Analiza płynności finansowej inwestora w związku z realizacją projektu w oparciu o rachunek przepływów pieniężnych. Weryfikacja wskaźników finansowej efektywności projektu oraz opisowa ocena efektywności finansowej projektu. Weryfikacja poprawności ustalenia poziomu dofinansowania w oparciu o zasady zawarte w rozporządzeniach w sprawie udzielania pomocy publicznej. Weryfikacja zgodności projektu z właściwym programem pomocowym.

Zgodnie z opisem znaczenia kryterium jest to kryterium obligatoryjne (tak/nie).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd I instancji podzielił pogląd zaprezentowany w zaskarżonej informacji o nieuwzględnieniu protestu, że projekt nie spełnia kryterium B.3 - z uwagi na niezgodność projektu z właściwym programem pomocowym.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko to nie zostało jednak poprzedzone oceną wskazanego kryterium z punktu widzenia zasad określonych w cytowanym i omówionym wyżej art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

Wprawdzie należy zgodzić się z wywodem, że skoro w myśl punktu 2.4 Regulaminu konkursu wprowadzono ograniczenie dotyczące m.in. możliwości wyboru programu pomocowego z listy zawartej w pkt. 4.5., a w punkcie tym wskazano m.in. rozporządzenie Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 3 września 2015 r. – to znaczy, że projekt winien odpowiadać wymogom wskazanego aktu wykonawczego.

Niewątpliwie, zgodnie z § 1 powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 3 września 2015 r., określa ono szczegółowe przeznaczenie, warunki i tryb udzielania przedsiębiorcom, w ramach regionalnych programów operacyjnych na lata 2014-2020, regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach celu tematycznego 3 w zakresie wzmacniania konkurencyjności mikroprzedsiębiorców, małych i średnich przedsiębiorców, o którym mowa w art. 9 pkt 3 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. /.../ zwanej dalej "pomocą", do której mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE Nr L 187 z 26 czerwca 2014 r., str. 1; dalej: rozporządzenie nr 651/2014), a także podmioty udzielające tej pomocy.

W § 6 ust. 1 doprecyzowano, że pomoc ma na celu wspieranie rozwoju gospodarczego i społecznego województwa objętego regionalnym programem operacyjnym na lata 2014-2020 i jest udzielana na inwestycję początkową. Rozporządzenie w § 3 stanowi, że Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o inwestycji początkowej - oznacza to inwestycję początkową w rozumieniu art. 2 pkt 49 rozporządzenia nr 651/2014.

Z kolei według art. 2 pkt 49 rozporządzenia nr 651/2014 "inwestycja początkowa" oznacza: a) inwestycję w rzeczowe aktywa trwałe lub wartości niematerialne i prawne związane z założeniem nowego zakładu, zwiększeniem zdolności produkcyjnej istniejącego zakładu, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu; lub b) nabycie aktywów należących do zakładu, który został zamknięty lub zostałby zamknięty, gdyby zakup nie nastąpił, przy czym aktywa nabywane są przez inwestora niezwiązanego ze sprzedawcą i wyklucza się samo nabycie akcji lub udziałów przedsiębiorstwa.

Zgodnie z § 11 powołanego krajowego aktu wykonawczego pomoc może być udzielona, jeżeli przedsiębiorca złożył wniosek o udzielenie pomocy, zwany dalej "wnioskiem", zgodnie z art. 6 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 651/2014.

Przepis ten - tzn. art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 651/2014 - w zdaniu pierwszym stanowi, że uznaje się, że pomoc wywołuje efekt zachęty, jeżeli beneficjent złożył do danego państwa członkowskiego pisemny wniosek o przyznanie pomocy przed rozpoczęciem prac nad projektem lub rozpoczęciem działalności.

Według art. 2 pkt 23 rozporządzenia nr 651/2014 "rozpoczęcie prac" oznacza rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją lub pierwsze prawnie wiążące zobowiązanie do zamówienia urządzeń lub inne zobowiązanie, które sprawia, że inwestycja staje się nieodwracalna, zależnie od tego, co nastąpi najpierw. Zakupu gruntów ani prac przygotowawczych, takich jak uzyskanie zezwoleń i przeprowadzenie studiów wykonalności, nie uznaje się za rozpoczęcie prac. Pojęcie "rozpoczęcie prac" oznacza moment nabycia aktywów bezpośrednio związanych z nabytym zakładem.

Nie negując wywodów, że pomoc - o którą ubiegał się wnoszący skargę kasacyjną, zgłaszając się do ogłoszonego konkursu - powinna wywoływać efekt zachęty, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza jednak, że kryterium B.3 - zarzut niespełnienia którego skutkował negatywną oceną projektu i nieuwzględnieniem protestu - w istocie nie było przedmiotem oceny z punktu widzenia zasad określonych art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

Oceny projektu dokonano z powołaniem się na tylko jeden z elementów kryterium B.3 - a to na element zawarty w ostatnim zdaniu definicji kryterium.

Pominięto jednak fakt, że kryterium B.3 należy do kryteriów Wykonalności finansowo-ekonomicznej, a ponadto jednoznacznie dotyczy analizy finansowej. Analiza ta polega na weryfikacji metodologii, wyników kalkulacji przychodów ze sprzedaży w oparciu o analizę popytu oraz prognozy kosztów eksploatacyjnych inwestora, analizie płynności finansowej inwestora w związku z realizacją projektu w oparciu o rachunek przepływów pieniężnych, weryfikacji wskaźników finansowej efektywności projektu oraz opisowej ocenie efektywności finansowej projektu, weryfikacji poprawności ustalenia poziomu dofinansowania w oparciu o zasady zawarte w rozporządzeniach w sprawie udzielania pomocy publicznej.

Biorąc pod uwagę miejsce usytuowania elementu kryterium B.3, jakim jest "zgodności projektu z właściwym programem pomocowym" rozważenia wymagało, czy zamieszczenie tak określonego kryterium w ramach opisanej analizy finansowej istotnie wskazuje na wymóg zgodności z właściwym programem pomocowym z punktu widzenia kryterium zachęty - w rozumieniu rozporządzenia nr 651/2014 - i czy regulacja ta jest wystarczająco jasna dla zrozumienia wymogów uzyskania płatności.

Zwrócenia uwagi wymaga też, że w sprawie powołano definicję inwestycji początkowej zawartą w art. 2 pkt 49 rozporządzenia nr 651/2014, do której odsyła § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z 3 września 2015 r. i zgodnie z którą inwestycja początkowa to także inwestycja w rzeczowe aktywa trwałe związane ze zwiększeniem zdolności produkcyjnej, dywersyfikacją produkcji zakładu poprzez wprowadzenie produktów uprzednio nieprodukowanych w zakładzie lub zasadniczą zmianą dotyczącą procesu produkcyjnego istniejącego zakładu.

Poprzestając na wybranych zapisach wniosku przyjęto, że przed złożeniem wniosku nastąpiło rozpoczęcie robót budowlanych związanych z inwestycją. Nie było zaś przedmiotem rozważań - dla zbadania, czy ocenę projektu przeprowadzono rzetelnie - że w myśl wskazanych w uzasadnieniu skargi kasacyjnej regulacji zawartych w pkt 2.1 Regulaminu konkursu (Typy projektów) konkurs obejmuje typy projektów służące m.in. redukcji wodo-, surowco-, materiało-, transporto- i energochłonności procesów produkcyjnych, tj. m.in. oszczędności surowców energii oraz ograniczenia emisji szkodliwych substancji do środowiska i polegające m.in. na budowie, rozbudowie infrastruktury (m.in. obiektów, maszyn, instalacji, urządzeń).

Odnośnie do zarzutów dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji prawa odnośnie oceny spełnienia kryteriów: A4 "Poprawność procedury OOŚ", B1 "Nakłady na realizację projektu", B5 "Trwałość instytucjonalno-finansowa" trzeba wskazać, że - jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku - Sąd ten orzekając o oddaleniu skargi za przesądzające uznał niespełnienie kryterium B.3, wobec wynikającej z Regulaminu konkursu zerojedynkowej oceny kryteriów wykonalności. Co do pozostałych spornych kryteriów poprzestał na stwierdzeniu, że ocena kryterium A.4 była konsekwencją stanowiska przyjętego przy ocenie kryterium B.3 przy czym stwierdzenie braków było zasadne, natomiast odnośnie do kryteriów B.1 i B.5 przychylił się do ustaleń organu, że prace trwają. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie wypowiedział się co do zasadności wezwania wnioskodawcy do wyjaśnień związanych ze stanem zaawansowania budowy nowego zakładu produkcyjnego - pod kątem spełnienia kryterium B.5.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji uwzględni uwagi odnośnie konieczności oceny kryterium B.3 i oceny spełnienia tego kryterium - z punktu widzenia zasad określonych w art. 37 ust. 2 ustawy wdrożeniowej.

W zależności od rozstrzygnięcia tej kwestii Sąd I instancji odniesienie się – także pod kątem wskazanych zasad - również do pozostałych kryteriów, spełnienie których było sporne.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny podstawie art. 185 § 1 z uwzględnieniem art. 182 § 2 i § 3 p.p.s.a. orzekł jak w pkt. 1 sentencji wyroku. Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.