Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 891/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2023-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6136 Ochrona przyrody
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Kara administracyjna
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 151a § 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), , , po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 stycznia 2023 r. sprawy ze sprzeciwu K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. K. K. w S. od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. z dnia [...] listopada 2022 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. oddala wniosek o wymierzenie organowi grzywny; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w B. na rzecz strony wnoszącej sprzeciw K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B. K. K. w S. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. zaskarżoną sprzeciwem decyzją z [...] listopada 2022 r. nr [...] uchyliło w całości decyzję Starosty S. z dnia [...] października 2022 r. nr [...] nakładającą na Gminę D. administracyjną karę pieniężną w wysokości 22410 zł za usuniecie bez zezwolenia 5 sztuk drzew gatunku topola osika i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zaskarżone w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie jest trzecim z rzędu uchyleniem przez SKO decyzji organu I instancji na podstawie art. 138 §2 kpa.

Jak wynika z akt sprawy Starosta S. w dniu 17 maja 2021 r., na skutek zawiadomienia P. Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w B. (dalej w skrócie: "PWKZ"), wszczął postępowanie administracyjne dotyczące usunięcia bez zezwolenia 5 sztuk drzew gatunku topola osika rosnących w D., przy ul. S. na działce o nr [...].

Na podstawie dokonanych w dniu 17 maja 2021r. oględzin oraz zebranego w sprawie materiału dowodowego, organ I instancji ustalił, że drzewa zostały usunięte, a wycinki przedmiotowych drzew dokonała firma "B." K. K. (dalej powoływany też jako "Wykonawca") na podstawie umowy zawartej w dniu [...] stycznia 2021r. nr [...] w sprawie zamówienia publicznego Gminy D. w przedmiocie "Utworzenia ścieżek dydaktyczno pieszo-rowerowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą i parkingami oraz przebudowa odcinka drogi gminnej Nr [...] w D.". Gmina D. w toku prowadzonego postępowania oświadczyła, że nie wiedziała oraz nie godziła się na wycięcie 5 sztuk drzew, tym niemniej jak ustalił organ, planowane do wycinki sporne drzewa znajdowały się w pozycji kosztorysu inwestorskiego, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w zakresie rzeczowym znalazły się roboty związane z wycinką kolidujących drzew. Na podstawie dołączonego do akt postępowania harmonogramu rzeczowo – finansowego z dnia 29 stycznia 2021r., organ I instancji stwierdził, że do przekazania planu budowy doszło w dniu 29 stycznia 2021r., a zawarta pomiędzy stronami umowa nie uzależniała wykonania prac związanych ze ścięciem drzew od uzyskania dodatkowych zezwoleń, czy też pozwoleń.

W oparciu o tak zgromadzony materiał dowodowy Starosta S. decyzją z dnia [...] listopada 2021r. znak [...], na podstawie art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, wymierzył Gminie D. jako posiadaczowi nieruchomości administracyjną karę pieniężną w kwocie 14940 zł za usunięcie bez zezwolenia 5 szt. drzew z terenu w/w nieruchomości.

Na skutek odwołania Gminy D., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. decyzją z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji w całości i po raz pierwszy przekazało sprawę do ponownego rozpoznania zalecając Staroście S.: (-) przesłuchanie w charakterze świadków właściciela przedsiębiorstwa "B." – K. K., prowadzącego prace budowlane związane z przebudową ww. drogi, osób odpowiedzialnych za to zlecenie i jego pracowników oraz pracowników Urzędu Miejskiego w D.; (-) ocenę, czy Wykonawca realizujący umowę mógł zakładać, że Gmina uzyskała wnioskowane zezwolenie, czy też powinien się upewnić przed dokonanie wycinki drzew, czy zostało ono wydane. Kolegium zaleciło też organowi I instancji wyjaśnienie podstawy wymiary kary w oparciu o dane podane przez Gminę D. we wniosku o udzielenia zezwolenia na wycinkę drzew.

Starosta S. prowadząc ponowne postępowanie, stosując się do zaleceń Kolegium, przeprowadził rozprawę administracyjną, w toku której przesłuchał pracownika Urzędu Gminy D. odpowiedzialnego merytorycznie za prowadzenie wniosku złożonego do PWKZ oraz pracownika odpowiedzialnego za nadzór na prowadzonym zamówieniem publicznym, a także pracownika Wykonawcy odpowiedzialnego za usunięcie drzew, podkreślając rozbieżności w zeznaniach ww. osób. Organ ustalił też na podstawie prawomocnego wyroku Sądu Rejonowego w Bielsku Podlaskim VIII Zamiejscowego Wydziału Karnego w Siemiatyczach o sygn. VIII W 502/21, że W. J. B. (Burmistrz D.) został uznany za winnego popełnienia wykroczenia z art. 127 § 1 pkt c i d ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, tj. naruszenia zakazu usuwania drzew i skazany na karę grzywny w wysokości 300 zł.

Bazując na tak uzupełnionym materiale dowodowym Starosta S. decyzją z dnia [...] kwietnia 2022r. nr [...] wymierzył ponownie Gminie D. administracyjną karę pieniężną w kwocie 22410 zł za usunięcie bez zezwolenia 5 szt. drzew z terenu w/w nieruchomości. W podstawie prawnej wydanej decyzji organ powołał art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody, wskazując dodatkowo, że kwota wymierzonej kary została obliczona na podstawie wniosku Gminy D. z dnia 3 lutego 2021r. o wydanie zezwolenia na wycinkę drzew i powiększona o 50 % w oparciu o art. 89 ust. 3 tej ustawy.

W wyniku odwołania Gminy D. od tego rozstrzygnięcia, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. decyzją z dnia [...] czerwca 2022 r. nr [...] uchyliło decyzję organu I instancji w całości i po raz drugi przekazało sprawę do ponownego rozpoznania argumentując, że organ ten nie wykonał w całości wytycznych Kolegium w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego. W zakresie przesłuchania świadków zabrakło bowiem wyjaśnień pracownika Wykonawcy, który bezpośrednio wykonywał czynności związane z wycinką drzew. Organ I instancji nie dokonał też analizy treści umowy realizującej przedmiotowe zamówienie publiczne i nie rozstrzygnął, czy postępowanie karne i administracyjne w zakresie nałożenia kary za usuniecie drzew są oddzielnymi postępowaniami.

Wypełniając powyższe zalecenia Starosta S. przeprowadził dodatkowe postępowanie wyjaśniające, w którym: (1) pismem z dnia 4 lipca 2022r. wezwał K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwa B. o wskazanie pracownika urzędu miejskiego w D., z którym kontaktował się w sprawie wycinki spornych drzew; (2) pismem z dnia 2 sierpnia 2022r. wezwał Ł. R. projektanta branży drogowej na przesłuchanie w charakterze świadka w celu ustalenia obwodów drzew usuniętych z terenu nieruchomości; (3) przesłuchał w charakterze świadka Z. R. inspektora nadzoru i właściciela firmy opracowującej projekt wykonawczy inwestycji utworzenie ścieżek dydaktycznych pieszo-rowerowych wraz z infrastruktura towarzyszącą w D. w ramach projektu "O."; (4) wezwał Gminę D. pismem z dnia 11 sierpnia 2022 r. do wskazania pracownika urzędu, który wykonywał czynności związane z wycinką drzew (opracował wniosek o wydanie zezwolenia, dokonał obmiarów drzew) i był w stałym kontakcie z Wykonawcą, i który okazał Wykonawcy decyzję zezwalająca na wycinkę drzew w ul. S. w D.; (5) wezwał Gminę D. do przesłania pełnej dokumentacji w sprawie wycinki spornych drzew, w tym notatek, zdjęć oraz wskazania sposobu dokonania obmiarów drzew przed złożeniem wniosku o wydanie zezwolenia, a także o wskazanie bezpośredniego przełożonego E. M. w urzędzie, który pełnił nadzór nad wykonywanymi przez nią obowiązkami; (6) pismem z dnia 23 sierpnia 2022r. wezwał E. M. pracownicę Urzędu Miejskiego w D. odpowiedzialną za przygotowanie i złożenie wniosku o wydanie zezwolenia, na przesłuchanie w charakterze świadka w sprawie; (7) pismem z dnia 2 września 2022r. ponownie wezwał na przesłuchanie w charakterze świadka A. Ż. pracownika merytorycznie odpowiedzialnego za nadzór nad prowadzonym przedsięwzięciem w przedmiocie "Utworzenia ścieżek dydaktycznych pieszo - rowerowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą i parkingami oraz przebudową odcinka drogi gminnej Nr [...]" oraz Wykonawcę odpowiedzialnego za usunięcie drzew.

Po dokonaniu powyższych czynności, przesłuchaniu świadków oraz przeanalizowaniu umowy z dnia [...] stycznia 2021r. w sprawie zamówienia publicznego oraz załączników do tej umowy w postaci SIWZ i harmonogramu rzeczowo- finansowego, w którym przyjęto, iż prace przygotowawcze (w tym wycinka drzew) i rozbiórkowe przy budowie ścieżki dydaktycznej pieszo-rowerowej można wykonać w terminie 01.03.2021r.-31.04.2021r., organ ustalił, że Wykonawca dokonał wycinki spornych drzew przed tym terminem, tj. w dniu 24 lutego 2021r. Konfrontując powyższą okoliczność z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie - organ I instancji stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu więcej uchybień wystąpiło po stronie zamawiającej Gminy niż po stronie Wykonawcy, stąd też zasadne było nałożenie kary za samowolną wycinkę drzew ponownie na Gminę.

Na tej podstawie Starosta S. decyzją z dnia [...] października 2022 r. nr [...] wymierzył po raz trzeci Gminie D. karę administracyjną w wysokości 22410 zł za usunięcie bez zezwolenia 5 sztuk drzew gatunku Topola osika z terenu opisanej na wstępie nieruchomości.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Gmina D. zarzucając jej naruszenie art. 88 ust 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 w zw. z art 84 ust. 1 i art 85 ust. 1-5 ustawy o ochronie przyrody oraz rozporządzenia w sprawie wysokości stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów poprzez: (-) obciążenie Gminy pieniężną karą administracyjną za usunięcie bez zezwolenia drzew w sytuacji, gdy drzewa te zostały usunięte przez generalnego Wykonawcę budowy drogi w D. i to on powinien być obciążony karą pieniężną, gdyż Gmina D. nie zezwoliła na wycinkę drzew bez wymaganego zezwolenia, oraz (-) błędne wyliczenie wysokości samej kary.

Decyzją z dnia [...] listopada 2022 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B., działając w oparciu o art. 138 § 2 kpa, uchyliło ww. decyzję w całości i po raz trzeci przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

W uzasadnieniu decyzji SKO w pierwszej kolejności przypomniało, że w przedmiotowej sprawie orzekało już w decyzji z dnia [...] grudnia 2021 r. i decyzji z dnia [...] czerwca 2022 r., gdzie zawarto wytyczne, co do sposobu przeprowadzenia postępowania dowodowego. Nakazano wówczas przesłuchać pracowników Urzędu Miasta w D. oraz pracowników Wykonawcy realizującego zamówienie publiczne. Czynność ta, zdaniem Kolegium, została przeprowadzona przez organ I instancji w pełnym zakresie. Z zeznań tych osób wynika zaś jednoznacznie, że pomiędzy stronami umowy zabrakło komunikacji. Uzyskane wyjaśnienia nie dają jednak pełnego obrazu sytuacji, albowiem nie można na ich podstawie stwierdzić, że Gmina miała wiedzę o tym, iż wycinka przedmiotowych drzew ma być dokonana bez pozwolenia. Organ I instancji zaniechał też pełnej analizy umowy i dokumentów przetargowych. Powołując się na umowę i harmonogram rzeczowo-finansowy, ustalił wprawdzie, iż prace przygotowawcze i rozbiórkowe przy budowie ścieżki dydaktycznej pieszo-rowerowej można było wykonać w terminie 01.03.2021r.-31.04.2021r., a Wykonawca wycinki spornych drzew dokonał w dniu 24 lutego 2021r., tym niemniej w ocenie Kolegium poza faktem, że wycinka drzew została wykonana poza określonym w umowie harmonogramem, należało dowieść, czy Gmina miała wiedzę i świadomość (a przynajmniej godziła się) co do tego, że przedmiotowe drzewa będą wycięte bez pozwolenia, czy też było to samowole działanie Wykonawcy - z naruszeniem warunków i harmonogramu Umowy. Jak podkreśliło Kolegium, o ile pracownikom Urzędu można faktycznie zarzucić brak dołożenia należytej staranności w dopełnieniu formalności w zakresie uzyskania pozwolenia na wycinkę drzew i informowania Wykonawcy, to nie da się zaprzeczyć, że sama wycinka została wykonana przed terminami określnymi w ww. harmonogramie, a jednocześnie nie udowodniono, by Gmina miała przynajmniej świadomość wykonywania takich prac poza ustalonym harmonogramem robót. Faktem jest, że zapisy w specyfikacji technicznej wskazywały na Zamawiającego, jako stronę właściwą do uzyskania wszelkich zezwoleń wynikających z przepisów prawa i nie da się zaprzeczyć, że Zamawiający taki wniosek złożył (data wpływu do PWKZ w B. 03.202.2021r.).

Dodatkowo za niezrozumiałe Kolegium uznało twierdzenie organu I instancji, że "Wykonawca mógł być przekonany, iż takie zgody są w posiadaniu Zamawiającego" podkreślając, że Wykonawca mógł być przekonany o tym, że taka zgoda ma być uzyskana przez Zamawiającego, że zgoda ta będzie uzyskana w termiach wynikających z harmonogramu, ale w żaden sposób nie można twierdzić, że z samej treści dokumentacji przetargowej wynika, że na dzień wycięcia drzew Zamawiający już takie zgody posiadają. Kolegium zarzuciło też organowi I instancji całkowite pominięcie treści § 6 umowy odnoszącego się do obowiązków Wykonawcy.

Mając na uwadze powyższe SKO zaleciło organowi I instancji aby w toku ponownego rozpatrywania sprawy: (1) dokonał analizy umowy, w kontekście odpowiedzialności za działania związane z realizacją tej umowy, (2) ustalił, czy były podejmowane działania w celu zmiany harmonogramu realizacji umowy, czy też wycinka drzew poza tym harmonogramem stanowiła samowolne działania Wykonawcy, (3) ustalił, czy Wykonawca informował Gminę o rozpoczęciu wycinki poza haromonogramem prac - zamianę tego harmonogramu; (4) dokonał analizy poczynionych ustaleń w kontekście treści umowy przenoszącej odpowiedzialność za jej realizację na Wykonawcę. Za konieczne Kolegium uznało także potwierdzanie tego, czy Gmina miała świadomość o wycięciu drzew bez pozwolenia, czy godziła się na tą okoliczność, podkreślając, że sam przepływ informacji w ramach Urzędu Gminy nie jest istotny. Za ważne SKO uznało też, czy istnieją dowody na to, że Wykonawca poinformował osoby odpowiedziane za realizację umowy o podjęciu wycinki poza harmonogramem prac. W konkluzji wydanej decyzji Kolegium stwierdziło, że zaskarżona decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania (art. 7, 77 §1 kpa), a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co skutkowało uchyleniem decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji na podstawie art. 138 § 2 kpa.

Sprzeciw od ww. decyzji wniósł do sądu administracyjnego K. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą B. K. K. zarzucając jej naruszenie:

1) art. 138 § 2 kpa polegające na uchyleniu decyzji będącej przedmiotem odwołania i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, w sytuacji, gdy brak było podstaw do jego zastosowania i prawidłowym winno być utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, ewentualnie uchylenie tej decyzji w całości albo w części i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy poprzez obciążenie Gminy D. administracyjną karą pieniężną za usunięcie bez zezwolenia 5 sztuk drzew gatunku topola osika z działki o nr geod. [...] położonej w D.;

2) art. 6, 7, 77 § 1 i 80 kpa w zw. z art. 107 kpa poprzez poczynienie przez organ II instancji błędnej i sprzecznej z rzeczywistym stanem rzeczy oceny zebranego materiału dowodowego w niniejszej sprawie poprzez: (1) wskazanie, że należy w dalszym ciągu prowadzić wyjaśnienia w zakresie ustalenia, kto był posiadaczem przedmiotowej nieruchomości, w sytuacji, gdy okoliczność ta wynika bezspornie z przepisów prawa, tj. ustawy o drogach publicznych, Kodeksu cywilnego oraz umowy, którą były związane strony, jak też okoliczności, że to Gmina D. składała wniosek o zgodę na zezwolenie na wycinkę drzew; (2) wskazanie, że należy w dalszym ciągu prowadzić wyjaśnienia w zakresie uzyskania bądź nieuzyskania zgody wykonawcy na wycinkę drzew od Gminy D., w sytuacji, gdy po pierwsze, wszyscy świadkowie zostali już w sprawie przesłuchani i nie ma możliwości uzyskania dalszych i pełniejszych informacji oraz po drugie, gdy nie ma potrzeby czynienia takich ustaleń, gdyż zgoda wynika z istoty samej umowy łączącej Gminę D. i Wykonawcę; (3) wskazanie, że "ważne jest czy istnieją dowody na to, by Wykonawca poinformował osoby odpowiedzialne za realizację umowy o podjęciu wycinki poza harmonogramem prac", w sytuacji gdy okoliczność ta jest obojętna dla wyniku sprawy, bowiem harmonogram prac nie jest wiążący dla stron w tym sensie, że nie oznacza obowiązku jego ścisłego przestrzegania, a jest raczej orientacyjnym zaplanowaniem zleconych prac, przy czym głównymi terminami, którymi związany był Wykonawca był termin rozpoczęcia prac (10 dni od protokolarnego przekazania placu budowy) oraz zakończenia prac (termin wykonania przedmiotu umowy); co istotne, ani przepisy powszechnie obowiązującego prawa, ani też zapisy umowy nie wymagały od Wykonawcy działania, na które wskazuje organ II instancji; (4) dorozumiane przyjęcie, że w realiach przedmiotowej sprawy nie było możliwe przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu ewentualnego uzupełnienia dowodów i materiałów, szczególnie w sytuacji, gdy organ nawet nie wskazał w dostarczająco precyzyjny sposób, jaki zakres ma być przez organ I instancji uzupełniony oraz co i jak należy dodatkowo w sprawie wyjaśnić lub uzasadnić;

3) art. 138 § 2 kpa w zw. z art. 136 § 1-4 kpa oraz art. 8, § 1 i 2, 11 i art. 12 § 1 i 2 kpa poprzez wydanie decyzji kasatoryjnej i niezgodne z prawem nałożenie na organ I instancji obowiązku przeprowadzenia postępowania dowodowego w toku ponownego rozpatrywania i jednocześnie brak wyjaśnienia dlaczego nie skorzystano z instytucji opisanej w art. 136 § 1-4 kpa, co w konsekwencji spowodowało również naruszenie art. 8 § 1 i 2 kpa poprzez naruszenie zaufania obywateli do władzy publicznej oraz art. 12 kpa statuującego zasadę szybkości i prostoty postępowania;

4) art. 138 § 2 kpa i art. 138 § 2a kpa i w zw. z art. 8 § 1 i 2 i art. 107 kpa poprzez trzecie z rzędu wydanie decyzji kasatoryjnej przez organ II instancji, powołując się na wadę przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania (mimo zastosowania się do wytycznych zawartych w pierwszej i drugiej decyzji kasatoryjnej), bez wyjaśnienia, czy dokonana przez ten organ wykładnia przepisów prawa materialnego i umowy wraz z dokumentacją z zakresu zamówień publicznych jest prawidłowa;

5) art. 136 kpa w zw. z art. 15 kpa i art. 138 § 2 kpa poprzez brak wyjaśnienia, dlaczego w realiach przedmiotowej sprawy nie było możliwe przeprowadzenie dodatkowego decyzji nie uzasadnia ponownego prowadzenia przez organ pierwszej instancji elementem była wykładnia umowy i dokumentów dot. zamówienia publicznego, którą z całą pewnością mógł wykonać organ II instancji bez naruszania zasady dwuinstancyjności postępowania;

W oparciu o powyższe zarzuty autor sprzeciwu wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, wymierzenie SKO grzywny w maksymalnej przewidzianej ustawą wysokości, zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości przewyższającej stawkę minimalną.

W ocenie wnoszącego sprzeciw przedmiotowa sprawa merytorycznie nie jest skomplikowana na tyle, by konieczne było po raz trzeci przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego, w szczególności, że w znaczącej mierze wątpliwości te znikają, po prawidłowym dokonaniu analizy obowiązujących przepisów prawa, z których wynika, że posiadaczem nieruchomości była Gmina D. oraz wykładni umowy, która łączyła Wykonawcę i Zamawiającego. Z umowy tej wynika zaś bezsprzecznie, że jej przedmiotem były roboty budowlane, w skład których wchodziła również wycinka przedmiotowych drzew. Pozostałe, dołączone do akt sprawy – dokumenty dowodzą, że obowiązek do uzyskania stosownych zezwoleń w zakresie wycinki spoczywał na Zamawiającym, tj. Gminie D., a jednocześnie brak jest jakichkolwiek zapisów dotyczących obowiązku powstrzymywania się Wykonawcy przed wycinką, a wręcz przeciwnie — niedokonanie wycinki czy innych elementów prac objętych Umową w terminie, poddane było rygorom zapłaty kar umownych, które dodatkowo mobilizowały Wykonawcę do szybkiego i sprawnego wykonywania przedmiotu Umowy oraz niezwłocznego rozpoczęcia wykonywania robót. Wykładnia umowy, zdaniem wnoszącego sprzeciw, prowadzi do oczywistego wniosku, że Gmina D. zlecając wykonanie robót Wykonawcy znała ich zakres przedmiotowy, wiedziała o wycince drzew, a podpisując umowę godziła się na wykonanie świadczenia na warunkach i w terminie oznaczonym w tej umowie. Skoro zatem w dacie wycinki drzew Gmina D. była posiadaczem nieruchomości, a wykonawca, działał na jej zlecenie i za jej zgodą, to Gmina powinna zostać obciążona administracyjną karą pieniężną.

Dla przyjęcia odpowiedzialności posiadacza, czy właściciela urządzeń za zniszczenie czy wycięcie drzew i krzewów przez osobę trzecią wystarczy bowiem, jak podkreślił autor sprzeciwu, że ww. wiedzieli o tym i na to się godzili. Jedynie wykazanie, że zniszczenie drzew odbyło się poza jakąkolwiek kontrolą i wiedzą właściciela nieruchomości lub urządzeń, może być rozważane jako okoliczność prawnokształtująca. Jak wynika natomiast z przedstawionych powyżej okoliczności, z samej treści umowy i dokumentów zamówienia publicznego wynika wprost, że drzewa znajdujące się na przedmiotowej nieruchomości zostaną usunięte. Gmina D. jako zamawiający już na etapie zawierania umowy wiedziała zatem o możliwości wycinki drzew i dopuściła się przez to zaniedbania — zwlekała z uzyskaniem niezbędnego zezwolenia, a nadto nie zwróciła uwagi Wykonawcy, by powtrzymał się z wycinką drzew.

Pełnomocnik wnoszącego sprzeciw podkreślił dodatkowo, że skoro przedmiotowa sprawa była już trzykrotnie rozstrzygana przez organ I instancji, to uchylenie decyzji Starosty S. przez SKO w B. po raz trzeci z rzędu może być odczytywane jako rażące naruszenie szeregu podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w szczególności art. 138 § 2 kpa. Tym bardziej, że w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia, Kolegium nie wskazało, z jakiego powodu zrezygnowało w niniejszej sprawie z możliwości zastosowania art. 136 kpa, co także jest istotnym naruszeniem przepisów postępowania.

W piśmie z dnia 15 grudnia 2022 r. SKO wyjaśniło, że w decyzji uchylającej wyraźnie wskazano, jakiego rodzaju działania ma podjąć organ I instancji w toku ponownego rozpatrywania sprawy. Zaznaczono też, że gdyby Kolegium nie uchyliło decyzji i nie przekazało sprawy do ponownego rozpatrzenia, a w toku postępowania ustalono, że kara powinna być nałożona na Wykonawcę – K. K., nie zaś na Gminę D., wówczas wydanie takiej decyzji względem Wykonawcy obarczone byłoby wadą naruszenia zasady dwuinstancyjności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje:

Sprzeciw zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej: "p.p.s.a."), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 64b § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 kpa (art. 64 e p.p.s.a.). W myśl zaś art. 151a p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 kpa. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6 (§ 1).

Jak wynika z powyższego kontrola decyzji kasacyjnej dokonywana przez sąd administracyjny w ramach sprzeciwu ma wyłącznie charakter formalny i ogranicza się w tym wypadku do zbadania, czy decyzja organu II instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 kpa. Podczas kontroli prawidłowości zastosowania tej regulacji procesowej przez organ odwoławczy, sąd nie może zatem dokonywać ocen o charakterze przesądzającym dla sposobu zakończenia sprawy. Kontroluje natomiast ocenę ziszczenia się w sprawie przesłanek uzasadniających wyjątkowe odstąpienie przez organ odwoławczy, od obowiązku ponownego merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Podkreślić przy tym należy, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego zawartej w art. 15 kpa, organ odwoławczy dokonuje po raz drugi rozstrzygnięcia tej samej sprawy w całości, a nie jedynie oceny prawidłowości postępowania przeprowadzonego przez organ I instancji. W konsekwencji obowiązkiem organu II instancji jest ponowna ocena całego zebranego materiału dowodowego, względnie jego uzupełnienie w trybie art. 136 k.p.a. Przepis ten reguluje uzupełniające postępowanie dowodowe, stanowiąc w § 1, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Dokonując kontroli decyzji kasacyjnej, sąd ocenia zatem, czy organ odwoławczy nie przekroczył swoich uprawnień określonych treścią art. 138 § 2 k.p.a., tj., czy wykazał w sposób przekonywujący istnienie obu opisanych tam przesłanek, w szczególności zaś, czy zasadnie uznał, że na etapie rozpoznania sprawy w I instancji nie poczyniono ustaleń, wyczerpujących i wymaganych z punktu widzenia rozpoznania istoty sprawy. Obowiązkiem organu odwoławczego korzystającego z dyspozycji art. 138 § 2 kpa, jest w tym względzie ustalenie, jakie konkretne niewyjaśnione przez organ I instancji okoliczności, mają istotne znaczenie w sprawie oraz z jakich względów powinny one zostać wyjaśnione przy ponownym rozpatrzeniu sprawy przez organ I instancji – co z kolei implikuje konieczność wyjaśnienia, dlaczego dostrzeżonych na etapie odwoławczym braków, niejasności lub wątpliwości dotyczących stanu faktycznego, nie da się wyeliminować z zastosowaniem wspomnianego wyżej art. 136 kpa.

Dodatkowo trzeba wyjaśnić, że jakkolwiek dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 kpa, sąd nie jest władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, to dokonanie oceny w tym względzie, wymaga od sądu uwzględnienia treści przepisów prawa materialnego, w oparciu o które sprawa powinna zostać rozstrzygnięta. Inaczej nie byłoby możliwe ustalenie przez sąd, czy istota sprawy została rozpoznana przez organ I instancji, a tym samym, czy decyzja organu odwoławczego zawiera uzasadnione podstawy. W tym przypadku normy prawa materialnego, stanowią jedynie kryterium oceny przesłanek z art. 138 § 2 k.p.a., a nie przedmiot merytorycznego rozpoznania. W efekcie rozpoznanie sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej musi nastąpić przez pryzmat przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w danej sprawie - określających zakres postępowania wyjaśniającego i pozwalających ustalić konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy. Zasadniczo, jak wspomniano już wyżej, rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, jednakże jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny zignorowane (por. wyroki NSA z 21 października 2021r., I OSK 1618/21 oraz z dnia 28 października 2021r., III OSK 5877/21, oba dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

Badając w tak zakreślonych granicach legalność decyzji kasacyjnej SKO z dnia [...] listopada 2022r. uchylającej w całości decyzję Starostę S. z dnia [...] października 2022 r. o nałożeniu na Gminę D. kary pieniężnej w wysokości 22410 zł za usuniecie bez zezwolenia pięciu sztuk drzew oraz przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, sąd stwierdził, że została ona podjęta z ewidentnym naruszeniem art. 138 § 2 kpa.

Przed dokonaniem szczegółowej oceny wydanej decyzji należy zgodzić się z autorem sprzeciwu, że przedmiotowa sprawa w przedmiocie nałożenia kary za usunięcie drzew, nie należy do szczególnie skomplikowanych, tymczasem postępowanie toczy się od 17 maja 2021r., a w niniejszym postępowaniu zostały wydane już trzy merytoryczne decyzje organu I instancji oraz trzy rozstrzygnięcia SKO uchylające te decyzje i przekazujące sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji na podstawie art. 138 § 2 kpa.

Jak stanowi zaś art. 138 §2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien zatem wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Dla potrzeb właściwej oceny ostatniej, aktualnie kontrolowanej decyzji SKO, warto przypomnieć, co zostało już częściowo zaakcentowane wyżej, że decyzja kasacyjna, powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia może być podjęta tylko w sytuacjach, określonych w art. 138 § 2 kpa i żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji, nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej tego typu. Taki rodzaj decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co do zasady, orzeczenie organu odwoławczego powinno mieć bowiem charakter reformacyjny (art. 138 § 1 kpa), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu, mają charakter wyjątkowy. W sprzeczności z art. 138 § 2 kpa pozostawać zatem będzie wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Przepis art. 138 § 2 kpa nie będzie miał zastosowania wtedy, gdy materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy zostanie zgromadzony, a kwestią sporną będzie wyłącznie jego ocena (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 11 kwietnia 2017 r. sygn. akt II OSK 2064/15, Lex nr 2290811 oraz WSA w Łodzi z dnia 9 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Łd 264/17, Lex nr 2314040).

W realiach rozpoznawanej sprawy Samorządowe Kolegium Odwoławcze podejmując aktualnie kontrolowane – rozstrzygnięcie kasacyjne, uchyliło po raz trzeci decyzję Starosty S. o nałożeniu na Gminę D. kary pieniężnej za usuniecie bez zezwolenia pięciu sztuk drzew i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi z uwagi na niewypełnienie "w całości" zaleceń wynikających z poprzedniej decyzji co do zakresu postępowania dowodowego.

W ten sposób SKO ponownie uchyliło się od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej za usuniecie pięciu drzew bez wymaganego zezwolenia, zobowiązując Starostę S. po raz kolejny do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez: (1) dokonanie analizy umowy z dnia 29 stycznia 2021r. w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście odpowiedzialności za działania związane z realizacją tej umowy, (2) ustalenie, czy były podejmowane działania w celu zmiany harmonogramu realizacji umowy, czy też wycinka drzew poza tym harmonogramem stanowiła samowolne działania Wykonawcy, (3) ustalenie, czy Wykonawca informował Gminę o rozpoczęciu wycinki poza haromonogramem prac - zamianę tego harmonogramu; (4) dokonanie analizy zeznań świadków w kontekście treści umowy przenoszącej odpowiedzialność za jej realizację na Wykonawcę. Za konieczne dla rozstrzygnięcia sprawy Kolegium uznało także potwierdzenie tego, czy Gmina miała świadomość o wycięciu drzew bez pozwolenia, czy godziła się na ta okoliczność oraz ustalenie, czy istnieją dowody na to, że Wykonawca poinformował osoby odpowiedziane za realizację umowy o podjęciu wycinki poza harmonogramem prac.

Analizując powyższe zalecenia w kontekście dotychczas zebranego, dość obszernego, materiału dowodowego należy stwierdzić, że Kolegium nie wykazało, by wskazane powyżej okoliczności skutkujące – w jego ocenie – koniecznością skasowania po raz trzeci decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, wypełniały przesłanki z art. 138 § 2 kpa i by niemożliwe było na tym etapie postępowania - zastosowanie trybu z art. 136 kpa.

Po pierwsze należy zauważyć, że na konieczność dokonania "analizy" umowy z dnia 29 stycznia 2021r. oraz jej załączników w postaci SIWZ i harmonogramu rzeczowo - finansowego Kolegium zwróciło uwagę już w poprzedniej decyzji kasatoryjnej z dnia 14 czerwca 2022r. Nie ulega też wątpliwości, że organ I instancji podjął się analizy tych dokumentów stwierdzając, że Wykonawca dokonał wycinki spornych drzew w dniu 24 lutego 2021r., tj. po podpisaniu umowy z Gminą w sprawie zamówienia publicznego, ale przed terminem, określonym w harmonogramie rzeczowo- finansowym dla prac przygotowawczych (w tym wycinki drzew) i rozbiórkowych przy budowie ścieżki dydaktycznej pieszo-rowerowej. Kolegium nie odniosło się jednak merytorycznie do powyższych ustaleń, nie wyjaśniło też, czy dokonana przez ten organ wykładnia przepisów prawa materialnego i umowy wraz z dokumentacją z zakresu zamówień publicznych jest prawidłowa. Stwierdziło jedynie, że skoro wycinka drzew została wykonana poza określonym w umowie harmonogramem, "to trzeba dowieść tego", co powinien w założeniu uczynić organ I instancji, że "Gmina miała wiedzę i świadomość (a przynajmniej godziła się) co do tego, ze przedmiotowe drzewa będą wycięte bez pozwolenia, czy też było to samowolne działanie Wykonawcy – naruszeniem warunków i harmonogramu umowy". Powyższe zalecenia, tak jak zostały sformułowane w decyzji, są niewykonalne już z samego tylko faktu, że Gminie trudno będzie udowodnić posiadanie świadomości (skoro jest to stan przypisany dla człowieka).

Kolegium zarzuciło też organowi I instancji całkowite pominięcie treści § 6 umowy odnoszącego się do obowiązków Wykonawcy, stwierdzając w dalszej kolejności, że skoro organ I instancji nie wypełnił "w całości" zaleceń wynikających z poprzedniej decyzji, to konieczne jest ponowne "dokonanie analizy umowy z dnia [...] stycznia 2021r. w sprawie zamówienia publicznego, w kontekście odpowiedzialności za działania związane z realizacją tej umowy". SKO nie wyjaśniło jednak, a co w kontekście przesłanek do wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa jest kluczowe, z jakich względów uważa zgromadzony przez Starostę S. materiał dowodowy za niewystarczający do stwierdzenia odpowiedzialności Gminy D. za usunięcie bez zezwolenia przedmiotowych drzew. Dlaczego odstępuje od uzupełnienia stwierdzonych braków dowodowych w trybie art. 136 kpa oraz jaki jest zakres sprawy, na skutek stwierdzonego naruszenia procesowego, pozostaje konieczny do wyjaśnienia. W sytuacji zaś, gdy SKO uznało kwestie dotyczące analizy umowy z dnia [...] stycznia 2021r. i dokumentów zamówienia publicznego, jak też analizy zeznań świadków w kontekście tej umowy za wymagające dalszego "doprecyzowania", to nie było przeszkód, aby samodzielnie skorzystało z możliwości przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 kpa. Za wysoce niewystarczające należy zaś uznać same tylko powołanie się przez organ II instancji na nieustalenie "w całości" stanu faktycznego przez organ I instancji, w sytuacji gdy z uzasadnienia decyzji kasacyjnej nie wynika, aby organ odwoławczy podjął choćby próbę analizy całokształtu okoliczności, wynikających ze zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego. Bez przeprowadzenia rzeczonej analizy, trudno bowiem stwierdzić, czy materiał ten jest, lub nie jest, wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy. Nie sposób też nie zauważyć, co trafnie uwypuklono w sprzeciwie, że SKO nie zaprezentowało w zasadzie żadnych własnych ustaleń, ograniczając się niemal wyłącznie do "wytykania" kolejnych braków w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym również braku "pełnego obrazu sytuacji".

W konsekwencji sąd doszedł do przekonania, o ile co do zasady, prawidłowe jest stanowisko Kolegium, że umowa z dnia [...] stycznia 2021r. zawarta pomiędzy Gminą, a Wykonawcą w sprawie zamówienia publicznego, może mieć wpływ na zakres odpowiedzialności przewidzianej w art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, to już nie sposób zaakceptować argumentacji zawartej w zaskarżonej decyzji o konieczności ponownej analizy zeznań świadków w kontekście treści umowy przenoszącej odpowiedzialność za jej realizację na Wykonawcę, a tym bardziej badania, czy Gmina miała "świadomość" o wycięciu drzew bez pozwolenia, czy godziła się na ta okoliczność oraz ustalenia, czy istnieją dowody na to, że Wykonawca poinformował osoby odpowiedziane za realizację umowy o podjęciu wycinki poza harmonogramem prac. W szczególności, że z decyzji kasacyjnej wprost wynika, że czynność przesłuchania świadków, tj. pracowników Urzędu Gminy D. i pracowników Wykonawcy, została przeprowadzona przez organ I instancji w pełnym zakresie. Skoro materiał dowodowy wymagany do rozstrzygnięcia sprawy (zeznania świadków, dokumentacja przetargowa) został zgromadzony, to zadaniem organu II Instancji była jego ocena, a nie nakazywanie organowi I instancji ponownej analizy treści umowy i zeznań świadków, jak też potwierdzania "świadomości" Gminy o wycięciu drzew bez pozwolenia. Takie działanie świadczy ewidentnie o niezrozumieniu regulacji art. 138 § 2 kpa, która ma być wyjątkiem, a nie zasadą orzekania w postępowaniu odwoławczym. Tymczasem wszystkie zarzuty Kolegium skierowane do organu pierwszej instancji nie dotyczą braku przeprowadzenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu lecz braku jego "pełnej analizy", oceny w relacji do pozostałych dowodów zebranych w sprawie.

Wobec powyższego nie sposób uznać, aby SKO nie dysponowało materiałem dowodowym pozwalającym na ocenę przesłanek nałożenia na Gminę administracyjnej kary pieniężnej za usuniecie bez zezwolenia - drzew, a jeśli miało wątpliwości co do treści umowy z dnia 29 stycznia 2021r. i pozostałej dokumentacji przetargowej, to powinno te wątpliwości wyjaśnić w postępowaniu odwoławczym. W sytuacji zaś, gdy organ odwoławczy nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów (art. 136 k.p.a.), to miał obowiązek orzec co do istoty sprawy.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uwadze organu odwoławczego umknął też istotny fakt, że odpowiedzialność administracyjna za usunięcie drzewa określona w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody (Dz. U. 2021r., poz. 1098 ze zm., dalej u.o.p.) nie jest oparta na zasadzie winy, lecz ma charakter obiektywny. Jak stanowi art. 88 ust. 1 pkt 1 u.o.p. wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia. Zgodnie natomiast z art. 88 ust. 2 tej ustawy kara ta jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 k.c. albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości.

W orzecznictwie sądów administracyjnych niekwestionowane jest, że bezprawne usunięcie drzew stanowi delikt administracyjny, w którym nie bada się stopnia zawinienia strony, ani nieokreślonych ustawowo okoliczności, które mogłyby wyłączyć odpowiedzialność w tym zakresie. Wyłączną i wystarczającą podstawą nałożenia takiej kary administracyjnej, jest działanie bezprawne, tj. sprzeczne z wymogiem uprzedniego uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew. Za przyjęciem wskazanego poglądu przemawia przede wszystkim to, że ani przepisy u.o.p., ani ogólne normy prawa administracyjnego nie pozwalają wyprowadzić innych przesłanek nałożenia kary za usunięcie drzew niż bezprawność. Zobiektywizowana odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 88 ust. 1 u.o.p. oznacza, że wystarczające jest samo wystąpienie tzw. bezprawia administracyjnego, a więc wykazanie związku przyczynowego między działaniem danego podmiotu, a wycięciem drzew, spowodowanego działaniem posiadacza danej nieruchomości. Skoro natomiast odpowiedzialność ta została zobiektywizowana, to dla jej oceny nie ma znaczenia, czy posiadacz nieruchomości dokonał wycięcia osobiście, czy też skorzystał w tym zakresie z usług innego podmiotu, zlecając mu dokonanie tej czynności. Nieistotna z punktu widzenia tej postaci odpowiedzialności jest także świadomość konieczności uzyskania stosownego zezwolenia lub zgody, albo jej brak. Bez znaczenia pozostają także pobudki i motywy, jakimi kieruje się osoba usuwająca drzewo lub zlecająca dokonanie wycinki (por. wyroki NSA z dnia 26 lutego 2019r., sygn. akt II OSK 907/17 oraz z dnia 22 lutego 2022r., III OSK 798/21, CBOSA).

Analizowany przepis art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p. nie może być też intepretowany w ten sposób, że podmiotem odpowiedzialnym administracyjnie jest zawsze podmiot dokonujący fizycznej wycinki drzewa. Taka wykładnia prowadziłaby bowiem do konstatacji, że osoba odpowiedzialna jest zawsze osoba fizyczna dokonująca tej czynności. Tymczasem osobą odpowiedzialną w przypadku zlecenia wykonania takiej czynności jest podmiot zlecający. Na posiadaczu nieruchomości spoczywa bowiem ryzyko doboru wykonawcy prac wycinkowych, może on też tak skonstruować warunki umowy, aby zminimalizować ryzyko zagrożeń. Podkreślenia dodatkowego wymaga, iż sprawa nałożenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia

jest postępowaniem, którego celem jest ukaranie sprawcy nielegalnego czynu za popełnienie deliktu administracyjnego. Tym samym kara nakładana w tym postępowaniu jest karą nakładaną w związku z naruszeniem interesu publicznego, nie zaś w związku z naruszeniem interesu indywidualnego właściciela. Ewentualne roszczenie regresowe oraz skutki przekroczenia granic zlecenia, mogą być natomiast oceniane w ramach postępowania cywilnego, toczącego się przed sądem powszechnym, jednak okoliczności te pozostają bez wpływu na wskazanie podmiotu odpowiedzialnego za wycinkę drzew bez zezwolenia na gruncie postępowania administracyjnego, którym jest właściciel działek, na których dokonano wycinki drzew - zlecający wykonanie wycinki drzew (por. wyrok NSA z 28 kwietnia 2020 r., II OSK 1692/19, CBOSA).

Przenosząc ww. uwagi na grunt kontrolowanego postępowania, należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia właśnie z taką sytuacją, w której wycinki drzew bez pozwolenia dokonał nie posiadacz nieruchomości, którym jest Gmina D., lecz Wykonawca zamówienia - "B." K. K., z którym Gmina zawarła umowę na realizację zamówienia publicznego w przedmiocie "Utworzenia ścieżek dydaktyczno pieszo-rowerowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą i parkingami oraz przebudowa odcinka drogi gminnej Nr [...] w D. Przedmiotem tej umowy objęte zostało również wycięcie spornych drzew, co ustalił jednoznacznie organ I instancji i czego nie kwestionuje żadna ze stron prowadzonego postepowania.

Analiza akt sprawy potwierdza, że organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające w szerokim zakresie, tj. dokonał oględzin, przeprowadził rozprawę administracyjną i zebrał obszerny materiał dowodowy. Na podstawie tak zgromadzonego materiału dowodowego, organ I instancji adresatem decyzji wymierzającej administracyjną karę pieniężną za usuniecie bez zezwolenia - drzew uczynił Gminę D. Tymczasem Kolegium uchylając po raz trzeci decyzję organu I instancji nie odniosło się do powyższych ustaleń, nie przesadziło też, kto ma być adresatem takiej decyzji, a jedynie po raz kolejny zleciło organowi I instancji - wykonanie czynności dowodowych, które w przyszłości "pozwolą takiego adresata ustalić". W tym miejscu warto przypomnieć, że ramach tych czynności Kolegium zaleciło organowi I instancji m.in. dokonać analizy ww. umowy, w kontekście odpowiedzialności za działania związane z jej realizacją oraz analizy poczynionych ustaleń (zeznań świadków) w kontekście treści umowy przenoszącej odpowiedzialność za jej realizację na Wykonawcę. Pomijając fakt, że taką ocenę (analizę) na potrzeby rozstrzygnięcia w przedmiocie wymierzenia kary za usunięcie drzewa na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 u.o.p. mógł i powinien przeprowadzić organ II instancji, który zgodnie z zasadą dwuinstancyjności dokonuje po raz drugi rozstrzygnięcia tej samej sprawy w całości, to warto zwrócić uwagę, że okolicznością wyłączającą taką odpowiedzialność nie może być usunięcie drzew przez zleceniobiorcę niezgodnie z umową cywilnoprawną. Okoliczność ta może być co najwyżej podstawą roszczeń regresowych zlecającego wobec wykonawcy prac (por. też wyrok NSA z dnia 22 listopada 2017 r. II OSK 40/17, CBOSA). Zauważyć przy tym należy, że zadaniem organów administracji nie jest szczegółowa analiza i ocena zakresu umowy cywilnoprawnej, jaką jest umowa zlecenia wycinki drzew i kontrola prawidłowości jej wykonania, do czego de facto sprowadzają się zalecenia zawarte w zaskarżonej decyzji. Ocena prawidłowości wykonania takiej umowy cywilnoprawnej i jej załączników należy bowiem do kognicji sądu cywilnego (wyrok NSA z dnia 29 listopada 2022r., sygn. akt III OSK 6300/21, CBOSA).

Reasumując, sąd doszedł do wniosku, że SKO nie wyjaśniło, z jakich względów uznało materiał dowodowy zgromadzony przez Starostę S. (uzupełniony zgodnie z wytycznymi zawartymi w decyzjach SKO z dnia [...] grudnia 2021 r. oraz z [...] czerwca 2022r.), za niewystarczający do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji pozbawione jest w tym względzie jakiejkolwiek argumentacji, poddającej się weryfikacji, która przedstawiałaby wyniki kompleksowej oceny wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów, w tym wnioski płynące z ich oceny i wzajemnego zestawienia. Nie wyjaśniono przy tym, jakie konkretnie braki dowodowe dostrzeżono w postępowaniu przeprowadzonym przez Starostę, poza brakiem pełnej analizy treści umowy i zeznań świadków, jak też potwierdzania wiedzy i "świadomości" Gminy o wycięciu drzew bez pozwolenia, które to "braki" bez wątpienia mógł uzupełnić organ II instancji we własnym zakresie.

Przy decyzji opartej na art. 138 § 2 kpa niewystarczające jest zaś przytoczenie podstawowych przepisów proceduralnych stanowiących niejako klauzule generalne, jak uczyniło Kolegium w niniejszej sprawie stwierdzając, że zaskarżona "decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". W przedmiotowej sprawie konieczne było wykazanie na czym te naruszenia polegają oraz wyjaśnienie, dlaczego w zaistniałych okolicznościach nie było możliwe uzupełnienie dowodów w postępowaniu odwoławczym i rozstrzygnięcie sprawy przez SKO we własnym zakresie. W ocenie sądu Kolegium w sposób oczywisty uchyliło się od wyjaśnienia powyższych kwestii. Wprawdzie w piśmie stanowiących odpowiedź na sprzeciw zaznaczono, że gdyby Kolegium nie uchyliło decyzji i nie przekazało sprawy do ponownego rozpatrzenia, a w toku postępowania ustalono, że kara powinna być nałożona na Wykonawcę, nie zaś na Gminę, wówczas wydanie takiej decyzji względem Wykonawcy obarczone byłoby wadą naruszenia zasady dwuinstancyjności, tym niemniej wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za spóźnione i niewystarczające.

Z podanych wyżej względów sąd, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję (pkt 1 wyroku). Samorządowe Kolegium Odwoławcze w B. rozpoznając ponownie odwołanie od decyzji Starostę S. z dnia [...] października 2022 r. uwzględni powyższe uwagi oraz ocenę prawną sądu zaprezentowaną w niniejszym uzasadnieniu i dokona rozpatrzenia sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności. W ramach tego postępowania przeprowadzi zaś wyczerpującą ocenę całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a następnie ustalając odpowiedzialność za przedmiotowy delikt administracyjny, dokona subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego pod przepisy prawa materialnego, wyznaczające sposób ustalania administracyjnej kary pieniężnej za usuniecie drzew. Jeżeli natomiast, wskutek wyczerpującej oceny całokształtu materiału dowodowego, SKO uzna, że załatwienie sprawy wymaga uzupełnienia materiału dowodowego, to w pierwszej kolejności rozważy możliwość skorzystania z dyspozycji art. 136 § 1 kpa.

Odnośnie wniosku o wymierzenie organowi II instancji grzywny, sąd stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie w postępowaniu tego organu nie można dopatrzeć się takiego rodzaju uchybień, które uzasadniałyby zastosowanie przedmiotowej sankcji. Sama zaś wadliwość zaskarżonej decyzji nie uzasadnia wymierzenia grzywny. Dlatego też wniosek o jej wymierzenie SKO w B. należało oddalić na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. (pkt 2 wyroku).

O kosztach postępowania sąd orzekł w pkt 3 sentencji wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a. Zgodnie z zasadą zwrotu skarżącemu kosztów niezbędnych do celowego dochodzenia praw i celowej obrony, ustalając je na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800). Na koszty te składa się uiszczony wpis od sprzeciwu - 100 zł, wynagrodzenie pełnomocnika - 480 zł, opłata od pełnomocnictwa - 17 zł. W zakresie wniosku pełnomocnika wnoszącego sprzeciw o ustalenie opłaty za czynności adwokatów w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, sąd nie stwierdził, aby rodzaj i zawiłość sprawy oraz nakład pracy pełnomocnika uzasadniał zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w wysokości wyższej niż przyznana, zwłaszcza, że sprawa nie wymagała przeprowadzenia rozprawy (§ 15 ust. 3 rozporządzenia MS z 22 października 2015 r.).