Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 94/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2018-04-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Asesor WSA Jarosław Piątek Protokolant st. sekr. sąd. Agata Przybyła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi K.T. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2017r., nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (określany dalej jako DIAS) - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. – dalej jako o.p.), art. 8 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. – dalej jako u.g.h.), art. 208 ust. 1 pkt2 lit. a) oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948 ze zm.) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] września 2017r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia K.T. kary pieniężnej w wysokości 48.000 zł za urządzanie gier na automatach: [...] nr [...],[...] nr [...],[...] bez numeru, Terminal Internetowy bez numeru, poza kasynem gry.

Decyzja ta zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...] wszczął z urzędu wobec K.T., prowadzącego działalność gospodarczą zarejestrowaną pod nazwą P.H.U. V, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i wydał rozstrzygnięcie w tej sprawie na podstawie dokumentów zgromadzonych przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2014 r. w barze B, w szczególności protokołu oględzin z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] i załączonych do niego protokołów eksperymentu procesowego, a także na podstawie opinii biegłego z dnia [...] września 2015 r., nr [...] r. i umowy najmu powierzchni z dnia [...] października 2014 r.

Zgodnie z treścią protokołów eksperymentu procesowego, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w wyniku przeprowadzonych gier kontrolnych na automatach [...] nr [...],[...] nr [...],[...] bez numeru i Terminal Internetowy bez numeru, stwierdzili, że gry te mają charakter losowy, ponieważ grający nie mają wpływu na wyniki gier prowadzonych na tych automatach, bowiem zależą one wyłącznie od przypadku (oprogramowania zainstalowanego w danym automacie). Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez funkcjonariuszy celnych na przedmiotowych automatach można prowadzić gry o wygrane pieniężne. Dodatkowo funkcjonariusze celni ustalili, iż gry na ww. automatach organizowane są w celach komercyjnych, ponieważ mogą być prowadzone po wpłaceniu do automatów gotówki, która stanowi dochód urządzającego gry na tych automatach.

Z opinii biegłego z dnia [...] września 2015 r., nr [...] wynika, że badane urządzenia - [...] nr [...],[...] nr [...],[...] bez numeru i Terminal Internetowy bez numeru - są automatami do gier, w których zainstalowano gry komputerowe. Grę na tych automatach (po wybraniu jednej z dostępnych gier i stawki gry) rozpoczyna się od naciśnięcia przycisku START wprawiającego w ruch bębny z symbolami, które to zatrzymują się samoczynnie, a ich ustawienie się w momencie zatrzymania jest losowe. Wobec tego uzyskane przez grającego wyniki gry nie zależą od jego zręczności, a więc gra ma charakter losowy. Grający otrzymuje wygraną pieniężna lub rzeczową w postaci punktów dopisywanych do licznika kredyt, które umożliwiają rozgrywanie kolejnej gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. W opinii tej biegły sądowy stwierdził także, iż wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest wpłacenie przez grającego do urządzenia automatu wybranej kwoty pieniędzy. Nadto stwierdził, iż gry na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego decyzją z dnia [...] września 2017 r., nr [...] wymierzył K.T., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. V K.T. (ul. [...]), karę pieniężną w kwocie 48.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automatach: [...] (oznaczony numerem [...]),[...] (oznaczony numerem [...]), Internet Point (bez numeru), Terminal Internetowy (bez numeru).

Odwołanie od powyższej decyzji złożył K.T.. Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2017 r., nr [...], DIAS utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W ocenie organu odwoławczego organ I instancji słusznie uznał, iż na przedmiotowych automatach urządzane były gry losowe, o których mowa w przepisach ustawy o grach hazardowych. Wskazał także, iż konstatacje organu I instancji uprawniają również do stwierdzenia, iż odwołujący urządzając gry na ww. automatach w barze B ewidentnie naruszył trzy sankcjonowane ustawą o grach hazardowych przepisy. Po pierwsze - przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który wprost wskazuje, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Po drugie - przepis art. 23a ust. 1 u.g.h., który stanowi, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Po trzecie - przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zatem działanie odwołującego wyczerpało dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2).

Przechodząc do kwestii zakresu podmiotowego stosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach podlega każdy, kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności. Ze wskazanego przepisu jednoznacznie bowiem wynika, że podmiot, który nie uzyskał zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a dodatkowo urządzał takie gry poza kasynem gry, bezwarunkowo podlega karze określonej właśnie w tym przepisie. Co więcej, norma art. 89 ust. 1 u.g.h. w żaden sposób nie ogranicza kręgu osób, które podlegają karze pieniężnej za nieuprawnione urządzanie gier hazardowych, a w szczególności nie wskazuje, że karze tej podlega tylko spółka z o.o. lub akcyjna. DIAS za niezrozumiały uznał zarzut, że strona jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mogła otrzymać zezwolenia na przedmiotową działalność i w związku z tym nie może zostać ukarana.

Z kolei odnosząc się do zarzutu, zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo iż ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, DIAS stwierdził jego bezprzedmiotowość z uwagi na fakt, iż Trybunał Konstytucyjny po rozpatrzeniu pytania prawnego WSA w Gliwicach dotyczącego konstytucyjności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 , ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., czyli w zakresie, w jakim prowadzą one do podwójnego karania osób fizycznych wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 orzekł, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wymoczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

DIAS nie znalazł również podstaw do uznania zasadności zarzutu rażącego naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art. 191, art. 197 § 1 o.p. Zdaniem organu odwoławczego organ pierwszej instancji, realizując wyrażoną w art. 122 o.p. zasadę dochodzenia prawdy obiektywnej w postępowaniu, zapewnił przestrzeganie wszystkich wskazanych w ustawie reguł postępowania dowodowego i zgodnie z treścią art. 187 § 1, który koresponduje bezpośrednio z art. 123, w sposób wyczerpujący rozpatrzył zebrany w sprawie materiał dowodowy. W postępowaniu dowodowym organ dążył, na podstawie całościowego zebranego materiału dowodowego do rzetelnego ustalenia minionych faktów, zgodnie z zasadą bezstronności. Ponadto wskazał, iż zaskarżona decyzja zawiera uzasadnienie stanowiska organu wraz z przytoczeniem przepisów prawa, na których tę decyzję oparto.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania DIAS zauważył, że odwołujący nie składał wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki", a organ włączył jako dowód opinię nr [...] sporządzoną w dniu [...] września 2015 r. przez biegłego sądowego w sprawie o przestępstwo skarbowe prowadzonej pod sygnaturą [...]. O czynności włączenia do materiału dowodowego ww. opinii odwołujący został zawiadomiony postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] listopada 2016 r., nr [...]. Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem odwołującego, jakoby opinia została sporządzona przez biegłego nie posiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto zawierała niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie, zwłaszcza, że ustalenia biegłego i funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili gry kontrolne na spornych automatach do gry są spójne, zaś strona nie przedstawiła żadnych dowodów, które potwierdzałyby odmienny charakter tych urządzeń.

W ocenie DIAS z okoliczności ustalonych przez organ I instancji w oparciu o zebrany materiał dowodowy, a mianowicie protokół oględzin i protokoły eksperymentu procesowego oraz opinię biegłego, wynika bezspornie, iż odwołujący urządzał gry hazardowe na spornych automatach poza kasynem gry. Przeprowadzone postępowanie było postępowaniem starannym i merytorycznie poprawnym.

K.T., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. skargę na powyższą decyzję, zarzucając jej rażące naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego, w szczególności:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego zastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4, 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii. Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską. Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońską Republiką Cypryjską Republiką Łotewską Republiką Litewską Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej, art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości poprzez:

- zastosowanie w sprawie wobec K.T., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PHU V K.T., ul. [...], - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo iż przepis ten nie może być stosowany wobec przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą, jako osoby fizycznej, która nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa hazardowa nie wskazuje go, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 5 u.g.h., mimo iż drugi z tych przepisów jest przepisem technicznym, zawiera nową definicję i nowe wymagania w odniesieniu do urządzeń, a jego uchwalenie nie zostało poprzedzone procedurą notyfikacji, mimo orzeczenia TK w tej sprawie z 11 marca 2015 r., P 4/14, które nie odniosło się do tego czy przepisy u.g.h. są przepisami wymagającymi notyfikacji;

- zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mimo iż sprzecznie z przepisami Konstytucji oraz ratyfikowanych przez Polskę umów międzynarodowych, ustanawia on podwójną karę za ten sam czyn, a w dalszym ciągu Urząd Celny prowadził postępowanie karne o przestępstwo skarbowe, oparte na tym samym stanie faktycznym i identycznych znamionach; a Sąd Rejonowy prawomocnym wyrokiem z dnia [...] sierpnia 2017 r. umorzył postępowanie [...] o ten sam czyn, co prowadzi co naruszenia zasady (ne bis in idem), gdyż wcześniej wszczęte postępowanie karnoskarbowe przeciwko K.T. o ten sam czyn, zakończyło się umorzeniem.

3. rażące naruszenie art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i § 2, art, 191, art, 197 § 1 o.p. poprzez:

brak zebrania całego materiału dowodowego i jego rzetelnego rozpatrzenia,

niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i brak rzetelności w- analizie i prezentacji zebranego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału dowodowego, a także manipulacja elementami tego materiału, w tym wnioskami z opinii biegłego sądowego powołanego w toku postępowania karnego,

brak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu teorii gier i probabilistyki i zastąpienie tego dowodu dokumentem wydanym w postępowaniu karnym, sporządzonym przez biegłego nieposiadającego wiedzy fachowej umożliwiającej dokonanie oceny charakteru badanego urządzenia w świetle ustawy o grach hazardowych, a nadto formułującym niedopuszczalne i bezprawne tezy, niepoparte materiałem dowodowym zebranym w sprawie,

brak zawiadomienia odwołującego o miejscu i terminie przeprowadzenia dowody z opinii biegłego,

uniemożliwienie odwołującemu brania udziału w przeprowadzaniu dowodu z opinii biegłego, zadawania biegłemu pytań i składania wyjaśnień, arbitralną wybiórczą i dowolną ocenę dowodów,

art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. polegającą na prowadzeniu dwóch postępowań dążących do podwójnego ukarania skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw w postępowaniu karno skarbowym zawisłym przed Sądem Rejonowym - [...], a następnie przed samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 o.p.;

art. 208 §1 o.p. wobec niewydania przez organ decyzji o umorzeniu postępowania, ponieważ wobec skarżącego toczy się postępowanie karno skarbowego czyn za urządzanie gier na automatach poza kasynem, a zatem postępowanie wcześniej wszczęte toczy się.

Zarzucając powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę DIAS wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w ocenie Sądu organy obu instancji słusznie przyjęły, że w rozpoznawanej sprawie zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, podstawę której stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzji automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu przysługiwał skarżącemu i znajdowały się one w jego władaniu, a w konsekwencji to on pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu. Ponadto ustaleń tych skarżący nie kwestionował ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego.

Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania należy stwierdzić, iż materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Brak jest podstaw do zakwestionowania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu procesowego, którego wyniki stanowiły podstawę uznania przez organy orzekające w sprawie, że opisane automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu u.g.h. Jak wynika ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu kontroli, dotyczyła ona przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrolę są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Z tego względu przeprowadzony w rozpatrywanej sprawie eksperyment procesowy znajdował podstawę w przepisach prawa powszechnie obowiązującego.

Organy prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 o.p zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Z wyrażonej w art. 191 o.p zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne.

W ocenie Sądu dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący i odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu. Odniósł się również i dokonał oceny opinii technicznej sporządzonej przez D.R.. Wprawdzie wspomniana opinia biegłego sądowego została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednak zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie – dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy dana gra jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1603/15).

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały na uwzględnienie.

Nadto w powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Świadczy to o niezasadności podniesionego w skardze zarzutu dotyczącego rzekomej niemożności pociągnięcia do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. przedsiębiorcy - osoby fizycznej, która zdaniem skarżącego w przypadku urządzania gier hazardowych wbrew przepisom u.g.h. powinna ponosić wyłącznie odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego.

Dodać w tym miejscu należy, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) orzekł, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. – są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do wskazanych wyżej przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne. Odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na dotychczasowych zasadach i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier, nie wykluczają się wzajemnie z uwagi na istotne różnice pomiędzy deliktem administracyjnym a czynem zabronionym.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego, albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione.

Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a., a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.