Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 1099/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska (spr.) Sędzia WSA Marek Sachajko Sędzia WSA Walentyna Długaszewska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 15 lutego 2022 roku sprawy ze skargi W. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] maja 2021r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2020 r., poz. 1325 ze zm.), dalej: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej: "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu z 16 lutego 2018 r. o wymierzeniu W. J. kary pieniężnej w łącznej wysokości 36 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego wskazano na następujące ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu 13 października 2016 r. w toku kontroli ustalono, że w punkcie gier "J. " przy ul. [...] w O. znajdują się trzy podłączone do sieci energetycznej i gotowe do gry urządzenia bez numerów o nazwach Hot Slot, Star Games Kajot i Hot Spot przypominające swym wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

W drodze eksperymentu procesowego przeprowadzonego na podstawie art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 1997 r. nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej: "K.p.k.", ustalono, że urządzenia przyjmują wpłaty pieniężne, a jedno z urządzeń wypłaca wygrane w postaci środków pieniężnych.

Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.).

Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Do uznania, że gra ma charakter losowy wystarczy, aby jeden z jej elementów był losowy. Tak samo wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego.

Eksperyment procesowy udowodnił, że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy, gdyż osoba na nich grająca nie ma wpływu na to, czy na zatrzymanych bębnach z motywami/symbolami pojawi się taki układ, który będzie nagradzany odpowiednią liczbą punktów.

Kolejną przesłanką pozwalającą uznać urządzane gry za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest fakt, że aby zagrać na badanych urządzeniach, należało dokonać ich zasilenia środkami pieniężnymi. Świadczy to o komercyjnym celu przedsięwzięcia. Na zbadanych automatach gry toczyły się o wygrane rzeczowe i pieniężne, czego dowodzi możliwość wykorzystania wygranych punktów do dalszych gier na automatach, bez konieczności zasilania ich środkami pieniężnymi.

Gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są zatem grami na automatach w rozumieniu u.g.h., urządzanymi z naruszeniem jej przepisów, jako że były urządzane o wygrane pieniężne, zawierały element losowości i były możliwe jedynie po zasileniu automatów środkami finansowymi.

Strona urządzała gry na przedmiotowych automatach w przedmiotowym lokalu. Warunkiem przypisania odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

W dniu 1 października 2016 r. zawarto umowę najmu lokalu użytkowego między jego właścicielem D. W. a D. K.. Z § 1 umowy wynika, że przedmiotem najmu jest lokal położony w O. przy ul. [...] o powierzchni 45 m˛ (§ 2). Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy strony ustaliły miesięczny czynsz najmu w wysokości 1 000 zł. Najemca zobowiązany został do pokrywania kosztów związanych z eksploatacją lokalu, w szczególności za wodę, prąd, ciepło, wywóz śmieci (§ 3 ust. 3). Przedmiot umowy będzie wykorzystywany przez najemcę na działalność gospodarczą (§ 4). Umowa została wypowiedziana przez wynajmującego 21 grudnia 2016 r. ze skutkiem od 31 grudnia 2016 r.

Z protokołu przesłuchania A. G. w charakterze świadka (30 listopada 2016 r. i 12 lipca 2017 r.) wynika, że została zatrudniona przez W. J., najpierw jako sprzątająca, później miała obsługiwać lokal. Świadek zeznała, że W. J. wynajął lokal, prawdopodobnie nie na siebie, oraz zajmował się serwisowaniem automatów i opiekowaniem się nimi, przywoził automaty, przyjeżdżał do nich codziennie, sprawdzał liczniki i wyjmował pieniądze, zostawiał pracownikom pieniądze na wygrane i rozliczał ich z tych pieniędzy. Przywiózł również automaty do przedmiotowego lokalu przy ul. [...] w O. .

Przesłuchany w charakterze świadka 23 sierpnia 2017 r. W. J. zeznał, że przygotował lokal do prowadzenia w nim gier na automatach. Do obsługi lokalu miał zatrudnić, w imieniu Spółki z o.o. S. , A. G., z którą razem pracowali w firmie J. .

Z zeznań przesłuchanych w charakterze świadków A. G. i W. J. wynika, że ten ostatni brał czynny udział zarówno w przygotowywaniu przedmiotowego lokalu do wstawienia i zainstalowania w nim przedmiotowych automatów, jak również w ich bieżącej obsłudze. Brak sprzeczności między tymi zeznaniami. Przeciwnie, są one spójne w zakresie potwierdzającym osobisty udział W. J. w urządzaniu gier na przedmiotowych automatach w przedmiotowym lokalu.

Ciąg zdarzeń wynikający z opisanych umów miał bezpośredni wpływ na wstawienie do przedmiotowego lokalu przedmiotowych automatów i ich udostępnienie graczom. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot podejmujący w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i przystosowaniu odpowiedniego miejsca do zainstalowania urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takich automatów nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności. W. J. był zaangażowany w urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wspólnie z najemcą, a tym samym, swoim zachowaniem naruszył przepisy u.g.h.

Przedmiotowe automaty ulokowano w lokalu przygotowanym przez W. J. przede wszystkim w celu przysporzenia wymiernych korzyści finansowych. Wstawienie do lokalu automatów do gier hazardowych miało na celu podniesienie jego atrakcyjności, co miało podnieść liczbę jego klientów, a więc również uzyskiwane dochody z urządzania gier hazardowych. Wydzierżawiona powierzchnia zajęta przez automaty sama w sobie nie przyniosłaby dochodów bezpośrednich w postaci czynszu miesięcznego.

Postępowanie na podstawie przepisów u.g.h. i postępowanie w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r., poz. 2137 ze zm.), dalej: "K.k.s.", to dwa niezależne postępowania skutkujące odmiennymi sankcjami. W pierwszym przypadku jest to kara administracyjna w postaci kary pieniężnej, która ma charakter obiektywny, niezależny od winy podmiotu urządzającego grę, natomiast sankcja karno-skarbowa ma charakter represyjny i jest związana z winą za czyn zabroniony. Postępowanie prowadzone w sprawie o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 K.k.s. dotyczące urządzania gier na spornych automatach wbrew przepisom u.g.h. nie ma wpływu na odpowiedzialność administracyjną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), dalej: "dyrektywa 98/34/WE".

Gry na przedmiotowych automatach stanowiły gry w rozumieniu przepisów u.g.h., mogące odbywać się wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Brak koncesji stanowi podstawę do wymierzenia udostępniającemu lokal kary pieniężnej. Podlega jej urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i wynosi ona 12 000 zł od automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W skardze strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 156 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), dalej: "K.p.a.", przez rozstrzygnięcie w sprawie już uprzednio rozstrzygniętej decyzją ostateczną (stan rzeczy osądzonej), gdyż wobec W. J. wydano ostateczną i wykonalną decyzję objętą wystawionym przez Trzeci Urząd Skarbowy w S. tytułem wykonawczym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w tej wysokości (36 000 zł) za urządzanie gier poza kasynem gry na tych samych trzech urządzeniach ujawnionych w tym samym dniu (13 października 2016 r.) w tym samym lokalu (przy ul. [...] w O. ), a postanowieniem z 2 sierpnia 2019 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w K. umorzył postępowanie egzekucyjne;

2. art. 122 i art. 123 w zw. z art. 188 o.p. polegające na stwierdzeniu, że dowodem wystarczającym do wydania rozstrzygnięcia jest protokół eksperymentu procesowego z 13 października 2016 r. przeprowadzonego w postępowaniu karnym, jeszcze przed wszczęciem postępowania w niniejszej sprawie, co skutkowało bezzasadnym ograniczeniem postępowania dowodowego;

3. art. 194 § 1 o.p. w zw. z art. 148 K.p.k. polegające na przyjęciu, że protokół eksperymentu procesowego z postępowania karnego z 13 października 2016 r. stanowi wiążące poświadczenie występowania elementu losowości w grach stanowiących przedmiot badania, podczas gdy moc dowodowa dokumentu urzędowego w postaci protokołu ogranicza się do opisu przebiegu czynności procesowej i nie rozciąga się na prawdziwość twierdzeń ujętych w protokole przez uczestników czynności, których wiarygodność winna podlegać ocenie na zasadach ogólnych;

4. art. 191 o.p. polegające na błędnej ocenie dowodu z eksperymentu procesowego przeprowadzonego w ramach postępowania karnego 13 października 2016 r. przez pominięcie okoliczności, że:

a) tego rodzaju dowód nie jest przydatny do stwierdzenia okoliczności, że dana gra komputerowa zawiera element losowości, gdyż ocena oprogramowania wymaga wiedzy specjalnej z zakresu informatyki;

b) eksperyment przeprowadzono niezgodnie z art. 211 K.p.k.;

5. art. 122 i art. 187 § 1 o.p. przez niepodjęcie przez organ działań koniecznych w celu ustalenia stanu faktycznego przez nieprzeprowadzenie konfrontacji zeznań W. J. i A. G., skutkując przyjęciem za podstawę treści zaskarżonej decyzji wykluczających się zeznań tych osób, a ponadto pominięciu faktu, że W. J. nie był dotychczas karany za czyn z art. 107 K.k.s., w tym nie został skazany za urządzanie gier w dacie i lokalu, jak w niniejszej sprawie, czyli objętych protokołem eksperymentu z 13 października 2016 r.;

6. art. 233 § 1 pkt 1 o.p. polegające na utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji w konsekwencji błędnego zastosowania art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 5 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 lit. a i art. 91 u.g.h. wynikającym z wadliwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, podczas gdy zebranie pełnego materiału dowodowego zgodnie z art. 187 § 1 o.p. i jego ocena zgodnie z art. 191 o.p. powinna doprowadzić do wniosku, że przedmiotowe urządzenia nie zawierają gier, w których występuje element losowości, a zatem nie podlegają regulacji u.g.h.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem.

Sąd podziela stanowisko organu. W związku z obszernym jego omówieniem, jego powtarzanie byłoby zbędne.

Odnosząc się do zarzutów skargi należy podnieść, co następuje.

Nie naruszono tzw. powagi rzeczy osądzonej z uwagi na umorzenie postępowania egzekucyjnego prowadzonego na podstawie decyzji organu pierwszej instancji i wydanie zaskarżonej decyzji. Naruszenie tzw. powagi rzeczy osądzonej miałoby miejsce, gdyby w stosunku do tej samej osoby i tego samego czynu po wydaniu zaskarżonej decyzji wydano kolejną decyzję o wymierzeniu kary pieniężnej. W niniejszej sprawie nie miało to miejsca. Jako że do postępowań w sprawach określonych w u.g.h. stosuje się odpowiednio przepisy o.p. (art. 8 u.g.h.) w sprawie w ogóle nie miały zastosowania przepisy K.p.a., stąd nie mógł zostać naruszony art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a., o którym mowa w pierwszym zarzucie skargi. Jako że nie naruszono tzw. powagi rzeczy osądzonej, nie naruszono również art. 247 § 1 pkt 4 o.p. stanowiącego niejako odpowiednik art. 156 § 1 pkt 3 K.p.a., gdyż decyzją ostateczną nie jest decyzja organu pierwszej instancji, lecz decyzja organu odwoławczego, czyli taka, od której nie służy odwołanie w postępowaniu podatkowym (art. 128 o.p.).

Kolejne trzy zarzuty skargi są związane z przeprowadzonym 13 października 2016 r. w postępowaniu karnoskarbowym w trybie art. 211 K.p.k. eksperymentem procesowym i polegają na zanegowaniu jego mocy dowodowej we wszczętym już po dokonaniu eksperymentu postępowaniu zakończonym wydaniem zaskarżonej decyzji i w związku z tym naruszeniem przepisów postępowania dotyczących postępowania dowodowego.

Zarzuty te nie są zasadne, gdyż liczne dowody, w tym dowód z eksperymentu i dowody z zeznań świadków, dopuszczono (k. 68 akt adm.) w postępowaniu administracyjnym na podstawie art. 181 o.p. stanowiącym, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Ponadto, zarówno w dniu przeprowadzania eksperymentu (13 października 2016 r., na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o służbie celnej; Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), jak i w dniu wydania zaskarżonej decyzji (art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej; Dz. U. z 2021 r., poz. 422) funkcjonariusze celni w uzasadnionych przypadkach byli uprawnieni do przeprowadzania, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie.

W sytuacji stwierdzenia urządzania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por.: prawomocny wyrok o sygn. akt II SA/Go 375/15 - dostępny na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: "CBOSA").

Funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń przypominających wyglądem automaty do gier. Ta okoliczność w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku, upoważniającego ich do przeprowadzenia eksperymentu. W tej sytuacji dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych pozyskano zgodnie z prawem.

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami losowymi w rozumieniu przepisów u.g.h., w których gracz nie ma wpływu na wynik gry. Przez naciśnięcie klawisza "Start" wprawiał w ruch bębny z motywami i symbolami graficznymi, które po chwili zatrzymywały się samoczynnie, a układy symboli na bębnach były nieprzewidywalne dla osoby grającej. Obserwacja ta nie wymaga wiedzy specjalnej.

Nie naruszono zatem przepisów postępowania wymienionych w drugim, trzeci i czwartym zarzucie skargi.

Wbrew zarzutowi piątemu skargi zeznania świadka A. G. i W. J. nie wykluczały się wzajemnie w całości.

Jak trafnie wskazał organ, z zeznań A. G. wynika, że została zatrudniona przez W. J., najpierw jako sprzątająca, później miała obsługiwać lokal. Świadek zeznała, że W. J. wynajął lokal, prawdopodobnie nie na siebie, oraz zajmował się serwisowaniem automatów i opiekowaniem się nimi, przywoził automaty, przyjeżdżał do nich codziennie, sprawdzał liczniki i wyjmował pieniądze, zostawiał pracownikom pieniądze na wygrane i rozliczał ich z tych pieniędzy. Przywiózł również automaty do przedmiotowego lokalu. Choć W. J. zaprzeczył, aby serisował automaty, to jednak zeznał, że przygotował lokal do prowadzenia w nim gier na automatach, do którego obsługi miał zatrudnić, w imieniu Spółki z o.o. S. , A. G.. W. J. brał zatem czynny udział w przygotowywaniu przedmiotowego lokalu do wstawienia i zainstalowania w nim przedmiotowych automatów, jak również w ich bieżącej obsłudze, co należy uznać za urządzanie gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia.

Podmiotem bowiem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za taki delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać osoba fizyczna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Oznacza to, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdy z nich jest urządzającym gry na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu pojęcia podmiot urządzający gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań (por.: wyrok o sygn. akt II GSK 2736/16 - dostępny w CBOSA).

Pojęcie urządzanie gier należy rozumieć szeroko. W języku polskim rozumiane jest ono jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wyd. Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniu odpowiednio przeszkolonego personelu.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Według art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej (pkt 3).

Nie było sporne, że skarżący nie legitymował się jakimkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W sprawie miały zastosowanie przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w okresie, w którym stwierdzono naruszenie prawa (13 października 2016 r.), a nie przepisy obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r.

Do 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Zgodnie z art. 1 pkt 67 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 15 grudnia 2016 r. (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), dalej: "nowela z 2016 r.", przepis art. 89 otrzymał brzmienie:

Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

Stosownie do art. 12 noweli z 2016 r. wchodzi ona w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r., z wyjątkiem art. 1 pkt 67 w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 5 i 7, które wchodzą w życie z dniem 1 lipca 2017 r. Oznacza to, że zmiana relewantnych w niniejszej sprawie przepisów weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017 r. Przepisy noweli z 2016 r. nie zawierały przepisu przejściowego określającego, czy do zdarzeń (tu: urządzania gier na automatach poza kasynem gry) mających miejsce przed wejściem w życie tej noweli ma zastosowanie stan prawny z dnia ich zajścia (tu: kontroli z 13 października 2016 r.) czy stan prawny obowiązujący od 1 kwietnia 2017 r. (i także w dniu wydania zaskarżonej decyzji). Jednocześnie w stanie prawnym obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji nie miała zastosowania reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Nie ma wątpliwości, że względniejsze dla skarżącego są przepisy u.g.h. sprzed 1 kwietnia 2017 r., gdyż gdyby zastosowanie miały znaleźć jej przepisy obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r., to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., z uwagi na urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia wymierzono by mu karę pieniężną w wysokości 100 tys. zł od każdego automatu, a nie - jak to miało miejsce w sprawie - w wysokości 12 000 zł od każdego automatu. W związku z powyższym i okolicznością, że mające w sprawie znaczenie zdarzenie nastąpiło w całości przed 1 kwietnia 2017 r., do oceny jego skutków mają zastosowanie przepisy u.g.h. obowiązujące przed tą datą. Miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest więc stan prawny z daty jego popełnienia. Zasadnie więc organ odwoławczy zastosował obowiązujące ówcześnie regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry i że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl - w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, dalej: "CBOSA"). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym w nim mowa oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji i techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powyższa uchwała wiąże w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej: "p.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować.

Mając na uwadze, że art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organy podatkowe były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, jeśli stwierdziły, że jakikolwiek podmiot urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Przepisem technicznym nie jest także art. 6 ust. 1 u.g.h. (por.: pkt 31 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-303/15 - dostępny na stronie internetowej curia.europa.eu).

Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja, jak też poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami o.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Brak było podstaw do stwierdzenia nieważności czy uchylenia zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.