Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 917/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2014-11-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Anna Robotowska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 19 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gl 1432/12 w sprawie ze skargi Miasta R. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] czerwca 2012 r. (nr [...]) oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] maja 2012 r. (nr [...]); 3. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz Miasta R. 7750 zł (siedem tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. wyrokiem z dnia 19 listopada 2012r., sygn. akt III SA/Gl 1432/12, oddalił skargę Miasta R. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] czerwca 2012 r., w przedmiocie zwrotu środków przekazanych na realizację zadań objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007-2013.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] sierpnia 2010 r. pomiędzy Województwem Ś. reprezentowanym przez Zarząd Województwa Ś., pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej RPO WSL (dalej: IZ), a beneficjentem Miastem R. została podpisana umowa o dofinansowanie projektu pn. "Elektroniczny System Wspomagania Zarządzania w Urzędzie Miasta R. i jednostkach podległych" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013, priorytet II Społeczeństwo Informacyjne, Działanie 2.2 Rozwój elektronicznych usług publicznych, o nr [...] (wraz z aneksem z dnia [...] marca 2011 r.). Z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego Beneficjentowi przyznano środki w kwocie 1.583.996,94 zł.

W trakcie realizacji projektu Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL przeprowadził w dniu [...] sierpnia 2011 r. w siedzibie Beneficjenta kontrolę doraźną, na podstawie art. 26 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84 poz. 712 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.z.p.p.r.) oraz § 15 umowy. Kontrola wykazała naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.z.p.), polegające na braku w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i dokumentach wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia. Skontrolowano zgodność wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w Umowie, a zwłaszcza prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nr [...]. W konsekwencji stwierdzono, iż w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zamieszczone zostały warunki udziału w postępowaniu dotyczące wiedzy i doświadczenia Wykonawcy, które nie znalazły odzwierciedlenia w ogłoszeniu o zamówieniu. W ogłoszeniu nie określono również dokumentów składanych na potwierdzenie tych warunków, a także nie sprecyzowano, tak jak uczyniono to w SIWZ, jakie kwalifikacje wymagane są dla osób zdolnych do wykonywania zamówienia.

Organ kontrolujący uznał, że wobec niemożności oszacowania wartości szkody, zgodnie z § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie, nałożona zostaje korekta finansowa w wysokości 5 % kosztów kwalifikowalnych zamówienia z uwzględnieniem procentowej wysokości współfinansowania (tj. wskaźnik procentowy korekty na podstawie Taryfikatora "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", Tabela 1 pkt 11). Kwota korekty wyniosła 62.213,84 zł.

Beneficjent odmówił podpisania Informacji Pokontrolnej stwierdzając, że podczas przeprowadzania postępowania i udzielania zamówienia nie nastąpiła ani realna, ani nawet potencjalna szkoda, wobec czego korekta finansowa nie powinna zostać nałożona. Do Informacji Pokontrolnej wniósł zastrzeżenia, kwestionując stanowisko, że w związku z naruszeniem P.z.p. nastąpiły potencjalne skutki finansowe. Zdaniem Beneficjenta, nieścisłość, która pojawiła się w postępowaniu tj. brak w ogłoszeniu informacji o wymaganiach stawianych wykonawcom, przy jednoczesnym umieszczeniu tych informacji w SIWZ, spowodował jedynie, że większe grono potencjalnych wykonawców miało możliwość zapoznania się z postępowaniem i złożyć ofertę. Zdaniem Beneficjenta naruszenie miało jedynie charakter formalny i nie powodowało żadnych skutków finansowych, bowiem nie doszło ani do potencjalnej ani do realnej szkody.

IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową na poziomie 5% kosztów kwalifikowanych kontrolowanego zamówienia.

IZ stwierdziła w działaniu Beneficjenta nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 371 poz. 1 ze zm., powoływanego dalej jako: rozporządzenie Rady (WE) 1083/2006). IZ wskazała, że pojęcie "szkoda" użyte w definicji ujętej w powyższym przepisie oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać, albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wobec stwierdzenia nieprawidłowości oraz wobec braku możliwości dokładnego oszacowania skutków finansowych, IZ działając na podstawie § 13 ust. 7 umowy i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 nałożyła wskazaną wyżej korektę finansową zgodnie z tzw. Taryfikatorem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków z funduszy UE".

Pismem z dnia [...] listopada 2011 r. IZ, zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.f.p.), wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczonych od dnia przekazania refundacji, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania, z terminem na dokonanie zwrotu wyznaczonym do dnia [...] grudnia 2011 r.

Beneficjent nie zwrócił środków i poinformował, że podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko.

Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. IZ zobowiązała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 52.394,64 zł wraz z odsetkami za zwłokę. W podstawie prawnej decyzji wskazała art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; powoływanej dalej jako k.p.a.), art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 207 ust. 1 i 9 w zw. z art. 67 u.f.p. W uzasadnieniu podniesiono, że w toku postępowania IZ stwierdziła, iż swoim działaniem Beneficjent naruszył art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 p.z.p., wskutek czego wystąpiła potencjalna szkoda finansowa w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosząc, że organ nie wykazał istnienia nawet potencjalnej szkody, a zatem nie ma podstaw do zastosowania korekty finansowej. Beneficjent zakwestionował stanowisko IZ, iż braki w ogłoszeniu mogły spowodować potencjalne zniechęcenie wykonawców, ponieważ wykonawcy zapoznają się z mnóstwem ogłoszeń, a oferty składają tylko w nielicznych postępowaniach i nie jest to wynikiem zniechęcenia, ale ich wyboru. W sprawie naruszono również art. 35 § 1 k.p.a., a nieprzestrzeganie terminów przez IZ skutkuje wzrostem kwoty odsetek.

Decyzją z [...] czerwca 2012 r. IZ utrzymała w mocy swoją decyzję wydaną w I instancji. Organ podzielił w całości stanowisko przyjęte w swojej pierwszej decyzji. Wskazał na treść art. 25 ust. 1 p.z.p., dotyczący możliwości żądania od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, które potwierdzą spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. Zdaniem organu, powołany przepis wskazuje miejsca, w których zamawiający jest zobowiązany wskazać wymagane dokumenty, potwierdzające spełnienie określonych warunków. Ponadto, treść art. 41 p.z.p. określa minimalny zakres informacji, które muszą zostać zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu. Obowiązkiem zamawiającego jest m.in. umieszczenie w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz wskazanie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warunki podmiotowe udziału w postępowaniu określa się także w SIWZ. Zdaniem organu, brzmienie obu tych przepisów jest tożsame, stąd też tę samą cechę powinno posiadać zarówno ogłoszenie, jak i specyfikacja. IZ stwierdziła brak w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i dokumentach wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia i umieszczenie tych informacji tylko w SIWZ.

IZ wskazała, że doszło do powstania nieprawidłowości prowadzącej do powstania szkody, ponieważ dla przejrzystości postępowania niezbędne jest, aby wszelkie dane podane w ogłoszeniu i SIWZ pozostawały w wewnętrznej zgodności i spójności.

Organ podkreślił, że w dniu 28 kwietnia 2011 r. znowelizowano Wytyczne Ministerstwa Rozwoju i obecnie wysokość korekty powinna odpowiadać nie "wysokości szkody" a "wartości nieprawidłowości", w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Wartość nieprawidłowości poprzez wykorzystanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej może być ustalana nie tylko w wymiarze rzeczywistym, lecz także abstrakcyjnym poprzez zastosowanie przyjętych wskaźników (W%). Obecnie, na podstawie obowiązującej regulacji systemu nakładania korekt można zatem nałożyć korektę finansową za wystąpienie "szkody potencjalnej".

Beneficjent poprzez naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych naruszył również zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p., i wynikającą z aktów prawa europejskiego, tj. Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz Traktatu o Unii Europejskiej i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. W ocenie organu, nałożenie korekty finansowej do wyraźnie wyodrębnionego przepisu ustawy p.z.p., który może wywołać skutek finansowy było właściwe. Naruszenie podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych samo jest już szkodą faktyczną, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ wyjaśnił, że aby określić skutki finansowe o charakterze pośrednim lub rozproszonym szkody, zastosował metodę wskaźnikową zgodnie z ww. Taryfikatorem. Potencjalność wystąpienia szkody w projekcie polega na ryzyku (groźbie) nieuzasadnionego wydatkowania środków - powyżej wartości, która faktycznie za daną usługę (towar) mogłaby być wydana. Z uwagi na to, iż nie zachodziła możliwość obliczenia wielkości szkody przy zastosowaniu metody dyferencyjnej, właściwą była metoda wskaźnikowa.

IZ uznała, że braki w ogłoszeniu mogły spowodować potencjalne zniechęcenie wykonawców. Spójność zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ mogła natomiast spowodować, iż potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu, w przypadku gdyby ogłoszenie zawierało szczegółowe dane, np. dotyczące wymagań osób co do zdolności technicznej Sekcja pkt 2.3 pkt b.

W odniesieniu do zarzutu nieuzasadnionej powolności przy wydawaniu decyzji organ stwierdził, że Beneficjent nie wyraził żądania jej wydania oraz nie wystąpił z wnioskiem o jej wydanie. Po upływie terminu14 dni przewidzianego do zwrotu środków organ przystąpił do wszczęcia procedury w zakresie wydania decyzji o zwrocie w trybie art. 207 ust. 1 i 9 u.f.p. IZ zauważyła że k.p.a. przewiduje dwumiesięczny termin na załatwienie sprawy szczególnie skomplikowanej, co zostało w sprawie zachowane.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. wniósł na powyższą decyzję Beneficjent - Miasto R. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zakresie zastosowania korekty finansowej w oparciu o definicję "nieprawidłowości" oraz "szkody" a także przepisów proceduralnych poprzez brak zastosowania art. 6, 7, 10 i 36-38 k.p.a. W uzasadnieniu skargi podniósł, że nieprawidłowość wystąpiłaby gdyby, ze względu na niezgodne z prawem działanie Beneficjenta, nastąpił rzeczywisty lub potencjalny dodatkowy wydatek środków z budżetu Unii Europejskiej, co mogłoby wystąpić w przypadku ograniczenia konkurencji. Nie można zatem wskazać związku pomiędzy brakiem informacji o warunkach stawianych wykonawcy w ogłoszeniu, a szkodą w budżecie Unii. Liczba potencjalnych wykonawców, którzy po zapoznaniu się najpierw z ogłoszeniem, a później z SIWZ mogliby złożyć ofertę, byłaby taka sama w przypadku pełnej spójności ogłoszenia i SIWZ. Brak w ogłoszeniu informacji o warunkach dotyczących wiedzy i doświadczenia wykonawcy, które podano z kolei w SIWZ, powstał nieumyślnie.

Wyrokiem z dnia 19 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę.

Sąd I instancji wskazał, że w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie, polegające na niezamieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu ściśle wyspecyfikowanych warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia wykonawcy.

WSA wskazał, że istotą sporu w sprawie jest ocena, czy przy realizacji projektu poprzez naruszenie art. 41 pkt 7 i art. 25 ust. 1 p.z.p., skutkujących powstaniem potencjalnej szkody, po stronie Beneficjenta zaistniała nieprawidłowość określona w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, której konsekwencją jest nałożenie na Beneficjenta korekty finansowej a następnie obowiązku zwrotu kwoty 52.394,64 zł. Chodziło zatem o ocenę, czy w świetle ustalonego stanu faktycznego doszło do naruszenia przepisu prawa wspólnotowego uzasadniającego nałożenie korekty finansowej.

Zgodnie z art.98 ust.1 rozporządzenia Rady (WE) państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości. Zgodnie zaś z art.98 ust.2 powołanego rozporządzenia państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty te polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, przy czym bierze się pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie Sądu I instancji "nieprawidłowość" w rozumieniu tego przepisu zachodzi również w przypadku naruszenia przepisu krajowego ustanawiającego wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjętego w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiającego wymogi bardziej rygorystyczne od wymogów wynikających z przepisów unijnych.

Sąd I instancji podniósł, że w rozpoznawanej sprawie w § 13 ust. 1 umowy zawartej przez beneficjanta i aneksu do niej wskazano, iż beneficjent zobowiązuje się do stosowania przy realizacji projektu przepisów ustawy p.z.p. Z kolei § 13 ust. 7 umowy stanowi, że w przypadku naruszenia ustawy p.z.p., IZ może stosować korekty finansowe, do ustalenia których może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem". Korekta finansowa dotyczy całości wydatków kwalifikowanych i odnosi się zarówno do środków wspólnotowych jak i krajowych, przy uwzględnieniu proporcji wynikającej z udziału tych środków w ramach wydatków kwalifikowanych. W § 10 zaś umowy określono zasady zwrotu otrzymanych przez beneficjenta środków w przypadku ich wykorzystania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrania w sposób nienależny lub w nadmiernej wysokości.

Sąd podkreślił, że IZ programem operacyjnym została wyposażona w kompetencje i zobowiązana przez ustawodawcę do podejmowania szeregu czynności faktycznych i prawnych zmierzających do kontrolowania, stwierdzania zaistnienia nieprawidłowości w wydatkowaniu funduszy unijnych i w konsekwencji sprawnego i skutecznego odzyskiwania nienależycie wydatkowanych środków z budżetu Unii.

Umowa o dofinansowanie wskazuje na okoliczności obligujące beneficjenta do zwrotu środków w określonych sytuacjach, zaś o zwrocie tych środków, w przypadku braku dobrowolnego zwrotu po wezwaniu instytucji zarządzającej, orzeka IZ w drodze decyzji administracyjnej.

Przy ocenie zgodności z prawem decyzji o zwrocie, kontroli sądu podlega zgodność z przepisami prawa unijnego oraz krajowego całokształtu czynności podejmowanych przez IZ zmierzających bezpośrednio do jej wydania.

Oceniając prawidłowość kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji uznał, że Zarząd Województwa Ś. zachował wszelkie wymogi procesowe jej wydania w szczególności zastosował się do regulacji z art. 207 u.f.p.

Sąd podzielił stanowisko organu, iż nieujęcie w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy, doświadczenia wykonawcy, dokumentów wymaganych na potwierdzenie ich spełnienia, kwalifikacji wymaganych dla podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia przy jednoczesnym ich wskazaniu w SIWZ pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu, stanowi naruszenie art. 41 pkt 7 oraz art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p. Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organu, że ogłoszenie o zamówieniu i specyfikacja winny być ze sobą spójne. Zatem warunki udziału w postępowaniu takie jak określone w SIWZ winny wynikać także z ogłoszenia. W ten sposób zostaje zachowana zasada przejrzystości postępowania.

W ocenie Sądu, prawidłowym jest w konsekwencji wniosek, że w sytuacji jaka miała miejsce w sprawie, zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Nieprawidłowość bowiem, to również jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego a zatem i ustawy p.z.p., wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Sąd zgodził się ze stanowiskiem organu, iż w przypadku braku spójności zapisów pomiędzy ogłoszeniem, a SIWZ mogła zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym, gdyby już w ogłoszeniu uwidocznione były szczegółowe dane w szczególności dotyczące wymagań osób co do zdolności technicznej. Mogłoby dojść do sytuacji, w której złożono by ofertę korzystniejszą finansowo dla zamawiającego korzystającego ze środków publicznych, niż oferta tych, którzy faktycznie złożyli oferty. Postępowanie beneficjenta, zdaniem WSA, mogło zatem doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Sąd zauważył, że do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, która to sytuacja zachodzi w rozpoznawanej sprawie. WSA uznał zasadność dokonania korekty finansowej.

Oceniając wysokość nałożonej korekty Sąd I instancji uznał, że nie nosi ona cech dowolności. Organ prawidłowo oparł się na "Taryfikatorze" i określił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 11 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z prawem.

Sąd I instancji wskazał ponadto, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zdaniem Sądu, organ zasadnie stwierdził, że wypłacone stronie na podstawie umowy i aneksu środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy. W sytuacji, gdy beneficjent naruszył zasady udzielania zamówień publicznych (art. 41 pkt 7 i art. 25 ust. 1 p.z.p.) i postanowienia umowy o dofinansowanie, doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut, nałożenia na stronę ciężaru uregulowania odsetek za zwłokę za okres zwlekania przez organ z wszczęciem postępowania. Przepis art. 207 u.f.p. przewiduje możliwość bezdecyzyjnego uregulowania przez beneficjenta dofinansowania współfinansowanego ze środków Unii, w sytuacji jego wykorzystania z naruszeniem procedur, co skutkuje brakiem obowiązku zapłaty odsetek. Skoro strona z tej możliwości nie skorzystała, obecne podnoszenie zarzutów w zakresie niezasadnego naliczania odsetek za zwłokę nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Także zarzut przewlekłości postępowania w sprawie nie może skutkować uznaniem skargi za zasadną, bowiem uchyleniem decyzji skutkować może jedynie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a do takich uchybień nie należy prowadzenie postępowania z naruszeniem terminów.

W ocenie WSA, niezasadnym jest również twierdzenie, iż w sytuacji zwrotu kwoty dofinansowania przed wszczęciem postępowania administracyjnego, strona pozbawiona byłaby środków ochrony prawnej w zakresie możliwości kwestionowania żądanej należności. W takiej sytuacji mogłaby bowiem dochodzić uiszczonych należności w trybie postępowania o stwierdzenie nadpłaty zgodnie z Ordynacją podatkową.

Odnośnie zarzutu, że rozbieżność pomiędzy ogłoszeniem, a treścią SIWZ nastąpiła z winy nieumyślnej, Sąd stwierdził, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 normuje definicję "nieprawidłowości", nie uzależniając jej istnienia od winy umyślnej lub nieumyślnej. Istotnym jest czy nieprawidłowość miała miejsce, zaś przyczyny, z powodu których nastąpiła, są bez znaczenia.

II

Skargę kasacyjną złożył Beneficjent- Miasto R.

Zaskarżył wyrok w całości i wniósł o jego uchylenie w całości, rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania kasacyjnego oraz kosztów postępowania poniesionych przed Sądem I instancji.

Wnoszący skargę kasacyjną, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię:

1. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zakresie zastosowania korekty finansowej w oparciu o definicję "nieprawidłowości" oraz "szkody";

2. poprzez uznanie, że "Taryfikator" ustalony przez Ministra Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowi źródło prawa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniósł, że nieprawidłowość w postaci jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego, wynikająca z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, wystąpiłaby wówczas, gdyby ze względu na niezgodne z prawem działanie beneficjenta nastąpił rzeczywisty lub potencjalny dodatkowy wydatek środków z budżetu UE. Mogłoby to nastąpić w przypadku ograniczenia konkurencji. W sprawie niniejszej skarżący nie zawarł w ogłoszeniu o przetargu warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia wykonawcy, wpisał je natomiast do SIWZ opublikowanej tego samego dnia. W jego ocenie, IZ nie uzasadniła w swej decyzji merytorycznie wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (UE) 1083/2006 i jej wpływu na potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Kasator podniósł, że umowa została zawarta w dniu [...] sierpnia 2010 r., a w dniu 28 kwietnia 2011 r. został zmieniony "Taryfikator" MRR w ten sposób, że wysokość korekty winna odpowiadać nie "wysokości szkody" lecz "wartości nieprawidłowości". W dacie podpisywania umowy "Taryfikator" w ogóle nie przewidywał nakładania korekty według wartości nieprawidłowości, a więc tym bardziej ta dotkliwa sankcja wobec skarżącego nie powinna mieć zastosowania.

W ocenie autora skargi kasacyjnej, wykładnia WSA w zakresie przywołanych przepisów prawa materialnego jest błędna i nie zasługuje na aprobatę, bowiem warunkiem zastosowania korekty finansowej musi być zaistnienie chociażby potencjalnej szkody. Nadto musi być wyraźna zgoda na zastosowanie sankcji przy zawieraniu umowy. Nie jest dopuszczalne zastosowanie sankcji, jeśli po zawarciu umowy zmienił się "Taryfikator", a tym bardziej jeśli zmienił się w sposób niekorzystny dla skarżącego. W rozpoznawanej sprawie nie doszło do powstania nawet potencjalnej szkody w budżecie UE i stąd brak jest podstaw do zastosowania sankcji. Koniecznym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie warunków umownych jest wykazanie, że w konkretnej sytuacji mogło dojść do szkody.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną IZ- Zarząd Województwa Ś. wniósł o jej oddalenie w całości z uwagi na całkowitą bezzasadność oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego.

Uzupełniając dotychczasową argumentację organ stwierdził, że nieuzasadniony wydatek, to wydatek poniesiony niezgodnie z przepisami prawa. Każdy wydatek z budżetu UE, który już nastąpił albo który mógłby nastąpić z naruszeniem prawa, stanowi szkodę w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Przez szkodę potencjalną należy rozumieć sytuację, w której doszłoby do finansowania z budżetu UE projektu, w którym Beneficjent naruszył prawo wspólnotowe lub krajowe.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem zaskarżony wyrok podlega uchyleniu.

W sprawie niniejszej stan faktyczny jest niesporny. Beneficjent wykonując swoje zobowiązanie z umowy o dofinansowanie projektu pn. "Elektroniczny System Wspomagania Zarządzania w Urzędzie Miasta R. i jednostkach podległych" zobligowany był stosować przepisy p.z.p. Prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego Beneficjent w Ogłoszeniu o przetargu nie zawarł wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, w szczególności dotyczących wykształcenia i doświadczenia wykonawców, które to informacje zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. powinny być zawarte w Ogłoszeniu. Jednocześnie wszystkie omawiane informacje zawarte były w SIWZ, w którym to dokumencie określony był także sposób ich udokumentowania.

Przedmiotem sporu jest natomiast, czy powyższe naruszenie p.z.p. uprawniało IZ do nałożenia korekty, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz do wydania decyzji o zwrocie środków zgodnie z nałożoną korektą, na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

W ocenie kasatora, opisane wyżej naruszenie p.z.p. nie stanowiło "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, zatem korekta i żądanie zwrotu środków było nieuprawnione, bowiem naruszenie nie powodowało nawet potencjalnej szkody.

W ocenie IZ każde naruszenie P.z.p. stanowi wydatkowanie środków z naruszeniem przepisów prawa, a to z kolei zawsze wywołuje potencjalną szkodę w budżecie UE.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego stanowisko organu jest zbyt radykalne a zatem błędne, bowiem przepisy prawa znajdujące zastosowanie w sprawie nie uzasadniają poglądu, że każde naruszenie prawa przy wydatkowaniu środków z budżetu UE skutkuje obowiązkiem nakładania korekt i żądania zwrotu środków. Błędna wykładnia przepisów prawa stosowanych w sprawie doprowadziła do błędnego ich zastosowania, zatem konieczne było uchylenie oprócz zaskarżonego wyroku, także obydwu decyzji.

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, że poprawność działania Beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przede wszystkim, przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenia przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 tak rozumiana nieprawidłowość, zarówno systemowa jak i pojedyncza, stanowi podstawę do nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie, przy wzięciu pod uwagę charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze.

Powyższe przepisy adresowane są przede wszystkim do państwa członkowskiego i nakładają na państwo obowiązek nakładania korekt finansowych. Ponieważ jednak korekty te są skutkiem zarówno nieprawidłowości systemowych jak i indywidualnych (w rozporządzeniu użyto określenia "pojedynczych"), zatem przy ocenie nieprawidłowości, skutkujących nałożeniem korekt na stronę umowy o dofinansowanie, należy mieć na względzie treść uregulowań adresowanych do państwa, bowiem chodzi w istocie o te same nieprawidłowości w skali pojedynczej lub globalnej. Korekty nakładane przez państwo na stronę umowy, albo przez Komisję na państwo są bowiem, przynajmniej w części, pochodną korekt indywidualnych. Zatem wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na Beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Mając na uwadze powyższe można przystąpić do oceny naruszeń prawa zarzucanych Beneficjentowi.

Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Te "inne procedury", to także procedury określone w umowie między Beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ)projektem.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 u.f.p., a zatem oceniając konieczność korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur określonych umową oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście wyżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W sprawie niniejszej, zgodnie z § 13 ust. 1 umowy zawartej między Beneficjentem a IZ (Zarządem Województwa Ś.) w brzmieniu nadanym aneksem z dnia [...] marca 2011 r., Beneficjent zobowiązał się m.in. do stosowania przy realizacji projektu przepisów p.z.p. Zgodnie natomiast z § 13 ust. 7 umowy, w przypadku naruszenia ustawy p.z.p. IZ może stosować korekty finansowe, zaś w celu ustalania ich wysokości może posłużyć się tzw. "Taryfikatorem".

W tym miejscu wskazać należy, że dla ułatwienia oceny konkretnych, najczęściej występujących naruszeń p.z.p. kwalifikowanych jako "nieprawidłowości" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1038/2006 Minister Rozwoju Regionalnego skorzystał ze swego uprawnienia wynikającego z art. 35 ust. 1 i 3 u.z.p.p.r. i wydał Wytyczne pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", do których załącznikiem jest tzw. "Taryfikator". W "Taryfikatorze" poszczególne stypizowane (najczęściej występujące) naruszenia powiązane są z określoną procentowo korektą. Wytyczne są instrumentem działania Ministra, jako koordynatora wykorzystania środków zagranicznych, mającym zapewnić zgodność sposobu wdrażania programów z prawem UE. Wytyczne stanowią wskazówkę interpretacyjną i służą ujednoliceniu oceny "wagi stwierdzonych naruszeń", przy czym "waga naruszeń" została określona w Wytycznych w porozumieniu z Komisją Europejską. Sposób wymierzania korekt finansowych i wskaźniki procentowe "wyceny" poszczególnych naruszeń są więc określone jednolicie w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego, a uzgodnienie ich treści z Komisją Europejską powoduje, że zawarte w nich zasady będą aprobowane także przy ocenie korekt dokonywanych przez państwo członkowskie (w Polsce działające przez Ministra Rozwoju Regionalnego) w trybie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Z powyższego wynika, że obowiązkiem Beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w p.z.p., zaś uprawnieniem IZ było nakładanie korekt finansowych w przypadku naruszenia p.z.p. Użycie w umowie określenia, że IZ "może nakładać korekty" nie oznacza oczywiście dowolności, a jedynie uprawnienie do ich nakładania w wysokości określonej "Taryfikatorem", w sytuacji kiedy istnieją wyżej opisane podstawy prawne do nałożenia korekty. Bowiem IZ nakładając korekty musi działać w zgodzie z przedstawionymi wyżej uregulowaniami europejskimi i polskimi, zatem jest zobligowana do zbadania, czy w konkretnej sytuacji naruszenie p.z.p. stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, która jest podstawą nałożenia korekty, tzn. taką nieprawidłowość, która powoduje lub może powodować szkodę w budżecie UE. Dopiero po ustaleniu tej zależności między naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą można posłużyć się wydanymi przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznymi do określania korekt finansowych i zawartym w nich "Taryfikatorem".

Mając na względzie powyższe, można przystąpić do oceny, czy w stanie faktycznym sprawy niniejszej IZ trafnie oceniła naruszenie prawa, którego dopuścił się Beneficjent i czy w sposób właściwy zastosowała korektę finansową.

P.z.p. określa m.in. zasady i tryb udzielania zamówień publicznych. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. celem stosowanych procedur jest zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Ta podstawowa zasada p.z.p. musi stanowić wskazówkę interpretacyjną przy wykładni szczegółowych uregulowań ustawy. Oznacza to, że wszystkie przepisy ustawy mają być tak rozumiane i stosowane, aby w sposób najpełniejszy służyć zachowaniu uczciwej konkurencji i równemu traktowaniu wykonawców.

Stosowanie trybu zamówień publicznych i zasad uczciwej konkurencji ma zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona.

Jednym ze środków służących wskazanemu celowi jest ustanowiona art. 8 ust. 1 p.z.p. jawność postępowania. Jawność postępowania realizowana jest m.in. przez publikację Ogłoszenia oraz SIWZ.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 p.z.p. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego wszczyna się zamieszczając ogłoszenie o przetargu. Treść ogłoszenia reguluje art. 41 p.z.p. Zgodnie z art. 41 pkt 7 p.z.p. w ogłoszeniu zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

Zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p., jednocześnie z ogłoszeniem zamawiający udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub Dzienniku Urzędowym UE specyfikację istotnych warunków zamówienia - SIWZ. Jak wynika z porównania treści art. 36 p.z.p. i 41 p.z.p., SIWZ jest dokumentem znacznie obszerniejszym niż ogłoszenie. Zawarte w niej informacje częściowo pokrywają się z informacjami wynikającymi z ogłoszenia a ponadto precyzują warunki i wymagania dotyczące udziału w przetargu. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p., w SIWZ zamieszcza się m.in. warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p., w SIWZ umieszcza się także wykaz dokumentów i oświadczeń, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. oświadczenia i dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania zamawiający wskazuje w ogłoszeniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że zawarcie informacji o dokumentacji w SIWZ jest wystarczające i nie musi być ona zawarta także w ogłoszeniu (por. uchwała KIO z dnia 14 stycznia 2011 r. KIO/KU 108/10 LEX, 736792 lub www.uzp.gov.pl, wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 18 stycznia 2013 r. ACa 868/12 LEX 1294760). Zatem zarzut IZ dotyczący nieumieszczania w ogłoszeniu wykazu oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawcy, wobec umieszczenia tego wykazu w SIWZ, jest nieuzasadniony, bowiem w tej kwestii nie doszło do naruszenia prawa.

Natomiast, wobec jednakowego brzmienia art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. dotyczącego treści SIWZ i art. 41 pkt 7 p.z.p. dotyczącego ogłoszenia, uznać należy, że w obu dokumentach powinna być zawarta przewidziana powołanymi przepisami informacja dotycząca warunków udziału w postępowaniu.

Mając na uwadze uregulowania powyższe, trafny jest pogląd IZ, że w sprawie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 p.z.p. poprzez brak zamieszczenia w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków.

IZ po stwierdzeniu powyższej okoliczności zastosowała "Taryfikator" zawarty w Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego i ustaliła wysokość korekty metodą wskaźnikową (5%).

Zastosowany pkt 11 "Taryfikatora" brzmi:

Kategoria nieprawidłowości – "Brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz kryteriach oceny ofert.

1. Przetarg nieograniczony. Naruszenie art. 41 pkt 7 i 9 lub 36 ust. 1 pkt 5, 6 i 13 p.z.p., poprzez brak zamieszczenia odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UOPWE albo SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu i/lub pełnej informacji o kryteriach oceny ofert i ich znaczeniu oraz sposobie oceny i/lub warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania tych warunków."

W tym miejscu podkreślić należy, że zarówno wydanie przez Ministra Rozwoju Regionalnego omawianych Wytycznych, jak i ustanowienie "Taryfikatora" oraz jego stosowanie zaakceptowane w umowie stron jest, co do zasady, zgodne z prawem i nie budzi zastrzeżeń. Jednak treść cytowanego pkt 11 "Taryfikatora" jest na tyle niejasna, iż trudno jednoznacznie stwierdzić, czy opisane w nim naruszenie polega na brakach pełnej informacji o warunkach udziału w przetargu jednocześnie w ogłoszeniu i SIWZ, czy też w tylko jednym z tych dokumentów. "Taryfikator" w pkt 11 z dużą swobodą operuje bowiem spójnikami łącznymi (i) i przeciwstawnymi (albo, lub), na skutek czego tekst jest niejednoznaczny i nie wiadomo jakie naruszenie prawa wiąże się z korektą. Mając na względzie, że dokument ten ma ujednolicić "wycenę" szkody związanej z opisanymi w nim naruszeniami prawa, od opisu naruszeń należy oczekiwać precyzji. W razie zaś niejasności należy mieć na względzie, że założeniem wstępnym przy nakładaniu korekt jest istnienie potencjalnego zagrożenia wystąpienia szkody, bo tylko takie działanie jest związane z obowiązkiem nałożenia korekty.

Organ powinien zatem w logiczny sposób wykazać, że brak w ogłoszeniu informacji o warunkach wykluczających pewną grupę potencjalnych oferentów narusza zasadę konkurencyjności i powoduje, że wykonawcy ci rezygnują z udziału w przetargu, co z kolei może powodować utratę szansy pozyskania oferty najkorzystniejszej. Wydaje się bowiem, że ogłoszenie zawierające warunki łagodniejsze nie tylko nie zniechęca potencjalnych oferentów, a przeciwnie sprawia, że będą się oni interesować ogłaszanym przetargiem i w ślad za tym zapoznają się z publikowaną jednocześnie SIWZ. Zatem w sytuacji, kiedy w ogłoszeniu zawarte jest mniej wymagań niż w SIWZ nie ma obawy utraty jakiegokolwiek potencjalnego uczestnika przetargu. Jednoczesna publikacja SIWZ wyklucza także niedoinformowanie oferentów. Na marginesie tylko zauważyć należy, że sytuacja odwrotna jest już zupełnie odmienna, bowiem umieszczenie w ogłoszeniu warunków "surowszych" niż w SIWZ może zniechęcić potencjalnych wykonawców i sprawić, że wykonawcy ci w ogóle nie zainteresują się przetargiem, zaś omawiana niespójność może podważyć zaufanie do uzyskanych informacji i naruszyć zasadę przejrzystości.

Mając na względzie wywody powyższe Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadniony pierwszy zarzut kasacyjny dotyczący błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Ta błędna wykładnia polega na uznaniu za "nieprawidłowość" skutkującą nałożeniem korekty, każdego naruszenia prawa, bez powiązania tego naruszenia z niebezpieczeństwem potencjalnej szkody.

Gdy chodzi o zarzut, dotyczący stosowania "Taryfikatora", jest on częściowo usprawiedliwiony. Zauważyć należy, że "Taryfikator" został wprowadzony do umowy między stronami, zatem Beneficjent zaakceptował jego stosowanie i w tym znaczeniu dla Beneficjenta jest on źródłem prawa. Natomiast, zarówno wersja "Taryfikatora" z daty zawarcia umowy jak i wersja późniejsza muszą być wykładane i stosowane zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, tj. uregulowaniami rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem służą właśnie wykonaniu tego aktu. Zatem określenie "wartość nieprawidłowości" użyte w "Taryfikatorze" późniejszym uznać należy za niefortunne i oznaczające w istocie wartość potencjalnej szkody, jaką autor "Taryfikatora" wiąże z opisanymi w nim naruszeniami prawa, bowiem tylko szkoda rzeczywista lub potencjalna może być podstawą nałożenia korekty.

Ponieważ w sprawie niniejszej postawiono jedynie zarzut naruszenia prawa materialnego i zarzut ten okazał się uzasadniony, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę uchylając obie decyzje, jako wydane z naruszeniem prawa materialnego.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę wywody powyższe i oceni ponownie, czy naruszenie obowiązku zamieszczenia w ogłoszeniu informacji o warunkach udziału w postępowaniu, przy jednoczesnym umieszczeniu tej informacji w SIWZ, było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, tj. działaniem mogącym spowodować potencjalną szkodę w budżecie UE.

O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. i zasądził 7750 zł za obie instancje.