Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1101/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-02-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych
article: art. 151 P.p.s.a.
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder,, Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Protokolant sekretarz sądowy Alicja Poznańska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 lutego 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. w Dz. U. z 2015 r., poz. 613), dalej: o.p. w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. Nr z 2016 r., poz. 471),dalej: u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania Spółki A., zwanej dalej Spółką, od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego nr [...], o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Organ odwoławczy ustalił w oparciu o akta sprawy, że w dniu [..] r. funkcjonariusze R D Urzędu Celnego przeprowadzili przeszukanie lokalu "" przy [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła M. J. i ujawnili automat [...], podłączony do sieci elektrycznej i gotowy do prowadzenia gier.

Funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Kontrolujący zatrzymali przedmiotowy automat jako dowód rzeczowy. Zgromadzone w toku tych czynności materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego.

Przeprowadzona w dniu 29 kwietnia 2015r. na ww. automacie gra kontrolna potwierdziła, że przedmiotowy automat jest automatem do gier losowych wg definicji zawartej w u.g.h.

Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem nr [...], skierowanym do Spółki A., wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...], organ włączył, na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 o.p., do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych i sporządzoną przez biegłego sądowego J. T. w toku prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego [...] opinię z badania automatu: [...] oraz umowę dzierżawy z dnia [...]r. Ponadto, postanowieniem z tej samej daty, Naczelnik Urzędu Celnego wyłączył jawność protokołów przesłuchań świadków uzyskanych z postępowania karno-skarbowego.

Naczelnik Urzędy Celnego decyzją z dnia [...] wymierzył Spółce A. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry.

Strona złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Spółka A. zarzuciła zaskarżonej decyzji rażące naruszenie:

1. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm. - zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C- 213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze;

2. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 roku, wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa.

Dodatkowo - sygnalizacyjnie - spółka wskazała na pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na organ celny odpowiedzialność karną za czyn zabroniony, polegający na przekroczeniu uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, a to przez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

W treści odwołania pełnomocnik strony wniósł o zawieszenie przedmiotowego postępowania, do czasu rozpoznania przez NSA sprawy o sygn. II GSP 1/16, tj. zagadnienia prawnego postawionego przez Prezesa NSA jego wnioskiem z dnia [...], a dot. możliwości oraz zasad stosowania art. 89 ugh.

Z dalszej części uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, że organ ten nie uwzględnił wniosków strony o zawieszenie postępowania, złożonych w odwołaniu i w toku postępowania odwoławczego.

Ponownie rozstrzygając sprawę, organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 91 o.p. mają w niej zastosowanie zarówno przepisy ustawy o grach hazardowych jak odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa.

Według organu, analiza art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Zdaniem organu, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na ww. urządzeniach posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. w Dz. U. z 2016 r. poz. 471) a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy, a zatem czy strona winna zostać ukarana karą pieniężna z tytułu urządzania gier poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Po dokonaniu oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zwłaszcza opinii biegłego sądowego Janusza Tukałło oraz protokołu z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automacie nr [...] organ odwoławczy przyjął, że gry na zajętym automacie, są grami na urządzeniu komputerowym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy, a organizowane były w celach komercyjnych.

Wyjaśniając, że w myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie oraz przywołując art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 23a u.g.h. organ stwierdził, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały unormowane w art. 89. Treść tego przepisu statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

Zdaniem organu, art. 89 ust. 1 pkt 1 wskazanej wyżej ustawy ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnosząca się do całego katalogu gier hazardowych, jednakże art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnoszącą się jedynie do urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1. Zgodnie z art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Co zatem idzie, zarówno podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji i urządza gry na automatach w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to, że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Organ odniósł się także do pojęcia "urządzającego gry " zawartego w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które nie zostało w ustawie zdefiniowane. Posiłkując się znaczeniem słownikowym pojęcia "urządzanie" oraz treścią art. 4 u.g.h. wywiódł, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie to, zdaniem organu, oprócz aspektów formalno-prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Reasumując powyższe Dyrektor Izby Celnej wskazał, że z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje te grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry.

W świetle przedstawionej powyżej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ stwierdził zatem, że w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka A. , która będąc prawnym dysponentem urządzenia służącego do gier na automatach jest podmiotem, który te gry (przedsięwzięcie) zorganizował. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowy automat w lokalu o nazwie "", celem urządzania na nim gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowanie przedsięwzięcia". Dlatego organ stwierdził, że strona w skontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym Sp. A., słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości: [...] zł.

Nie uwzględniając zarzutu odwołania, że wobec braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, jej art. 6 i art. 14 nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, organ powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16).

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutu rażącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. i wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Jednakże tryb ten ma w szczególności zastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy, chcącego uzyskać wiążącą decyzję rozstrzygającą, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust, 1-5 są grą losową, zakładem, wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Inicjatywa w tym zakresie przysługuje zainteresowanemu podmiotowi (przedsiębiorcy), w którego potencjalnym interesie jest uzyskanie urzędowego potwierdzenia zgodności z prawem prowadzonej reglamentowanej działalności gospodarczej. Nie oznacza to, że w sytuacji, gdy podmiot ten nie wystąpi o taki certyfikat organy celne nie mogą skutecznie wszcząć I prowadzić postępowania administracyjnego o wymierzenie kary za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach, poza kasynem gry, w ramach tychże ustaleń, wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia.

Według organu odwoławczego, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru, po drugie, w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Powyższe potwierdza ukształtowana lina orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianej kwestii (por. wyroki w sprawach sygn. II GSK 1673/13, IIGSK 1042/13, IIGSK 1040/13, II GSK 1715/15).

Dyrektor uznał za istotne wskazanie, że strona, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

Co do poruszanego w odwołaniu poglądu o wyczerpaniu poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, znamion z art. 231 § 1 Kodeksu karnego, organ stwierdził, że taki zarzut nie podlega rozpatrzeniu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i nie może być rozpatrywany w takim postępowaniu, gdyż organ podatkowy nie jest uprawniony do dokonywania ocen prawno-karnych.

Organ nie uwzględnił również zarzutu rażącego naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych, odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 ww. ustawy. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność. W tej sytuacji treść art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nie ma zastosowania wobec strony niniejszego postępowania.

Ponadto odnosząc się do pisma pełnomocnika strony z dnia 04.09.2015 r. organ wskazał, że wbrew, twierdzeniom strony, materiał dowodowy nie został włączony do sprawy przez organ przed wszczęciem postępowania, ani też przed poinformowaniem strony, o jej uprawnieniach wynikających z art. 200 § 1 w zw. z art. 123 § 1 o.p. Powołując się na wyrok WSA z dnia 18 września 2014r. sygn. akt I SA/Sz 439/14 organ stwierdził, że jednoczesne doręczenie postanowienia o wszczęciu postępowania i postanowienia o wyznaczeniu siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego nie stanowi naruszenia art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej.

Wobec powyższego organ stwierdził, że zarzuty przedstawione w odwołaniu są nieuzasadnione. Wydając zaskarżoną decyzję Naczelnik Urzędu Celnego działał zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, czego domagała się strona w odwołaniu z dnia 6 maja 2016 r.

Spółka A., reprezentowana przez adwokata, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na wyżej opisaną decyzję ostateczną, zarzucając jej:

1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.-zwanej dalej dyrektywą nr 98/34), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych,, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

2. Rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych - dalej: u.g.h.), które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. Nadto, z ostrożności procesowej, również rażące naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01.07.2016 roku, wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

4. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca wniosła o:

1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego,

2) o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując iż ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania,

3) zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych,

4) zawieszenie postępowania - do czasu rozpoznania, przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24.04.2015 roku w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż spowoduje konieczność niezwłocznego umorzenia postępowania - czego Strona kategorycznie się domaga,

5) na wypadek nie uwzględnienia wniosków sformułowanych wyżej, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, skarżąca wniosła by Sąd wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu (dalej: TSUE) z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konkluzji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany i tym samym egzekwowany.

W uzasadnieniu skargi skarżąca argumentowała miedzy innymi, że prawo Unii Europejskiej przewiduje daleko idąca swobodę państw członkowskich w zakresie regulacji działalności hazardowej - stosownie do lokalnych potrzeb i warunków krajowych. Jednakże stanowienie regulacji w omawianym kierunku musi pozostać w zgodzie z podstawowymi zasadami traktatów europejskich (nie może w szczególności naruszać żadnego z czterech filarów Wspólnoty, czyli zasad swobodnego przepływu towarów, kapitału i ludzi, oraz świadczenia usług), a nadto musi odbywać się w zgodzie z unijnymi wymaganiami co do procedury prawodawczej w krajach Wspólnoty. Istotą sporu w sprawie niniejszej jest nie to, czy i jak P. reguluje działalność hazardową na swoim terenie, ale to, że tworząc w [..]roku nową ustawę branżową krajowy prawodawca zupełnie zignorował obowiązek notyfikacyjny, co sprowadziło dotkliwą sankcję braku skuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych.

Próby przenoszenia sporu z zagadnień procedury prawodawczej na grunt regulacji materialnych, jak to uczyniono w obszernych, lecz bezprzedmiotowych wywodach zawartych w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji, świadczą o niezrozumieniu istoty sprawy. Na poparcie tego stanowiska skarżąca przywołała wyroki WSA we Wrocławiu: sygn. III SA/Wr 276/13, III SA/Wr 370/13 oraz w Krakowie: sygn. III SA/Kr 1535/13, sygn. III SA/Kr 1475/13.

Zdaniem skarżącej Spółki A., skoro bezskuteczne pozostają obecnie zakazy zapisane w ustawie o grach hazardowych, dotyczące organizacji gier na automatach poza kasynami, to działalność w tym zakresie korzysta z pełnej, konstytucyjnej wolności działalności gospodarczej, wyartykułowanej w zasadzie, iż przedsiębiorcy dozwolone jest wszystko to, co nie jest prawem zakazane. Na takie właśnie skutki wyroku ETS w sprawie C-213/11 Fortuna i inne wskazuje doktryna prawnicza. Nie sposób również pominąć niezwykle doniosłego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015 roku sygn. P 4/14), w którym TK nie zanegował sankcji bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych, gdyż nie leży to w jego kompetencjach - jest to bowiem konsekwencja formalnej niezgodności przepisów krajowych z prawem UE i jako taka wymyka się jurysdykcji Trybunału Konstytucyjnego.

Trybunał wskazał natomiast to tylko, że procedura notyfikacyjna nie jest elementem konstytucyjnej procedury stanowienia prawa, zatem jej pominięcie nie oznacza naruszenia Konstytucji. Wyjaśnił też jednak (wydaje się, iż przede wszystkim sądom i organom stosującym prawo), czego pomijać nie wolno, że ocenę realizacji procedury notyfikacyjnej oraz prawny skutek jej pominięcia dokonywać należy na poziomie stosowania prawa, przy czym w razie wątpliwości w tym zakresie zasadnym byłoby ich rozstrzygnięcie w drodze pytań prejudycjalnych do ETS (por. tezy 1.2 (str. 19) oraz 4.2 (str. 32) uzasadnienia do wyroku TK w sprawie P 4/14).

Trzeba w tym miejscu zauważyć, iż obiektywnie prawidłowe rozumienie motywów orzeczenia P 4/14 Trybunału Konstytucyjnego, już przyniosło pożądany przez TK skutek w postaci zagadnienia prawnego postawionego przez Prokuratora Generalnego, a zarejestrowanego w Sądzie Najwyższym pod sygn. I KZP 10/15.

Dodatkowo nie można pominąć, iż wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015 roku rodzi jeszcze jedną, niezwykle doniosłą konsekwencję dla postępowań takich jak niniejsze: definitywnie przekreśla on wcześniejsze poglądy Sądu Najwyższego, ujęte między innymi w postanowieniu sygn. I KZP 15/13 i dalszych orzeczeniach podobnych. SN wskazał tam, iż sankcja bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych realizowana miałaby być w drodze kierowania pytań prawnych do Trybunału Konstytucyjnego, który wadliwe przepisy miałby eliminować z porządku prawnego. Wyrok TK definitywnie eliminuje ten tok myślenia jako zdecydowanie chybiony, albowiem Trybunał wyraźnie nie spełnił oczekiwań SN i nie stwierdził niezgodności z Konstytucją nienotyfikowanych przepisów technicznych. Co więcej - Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, że nie odnosi się do kwestii stosowania przepisów, ale tylko do zagadnienia ich obowiązywania. Wobec tego realizacja sankcji bezskuteczności takich przepisów musi być dokonywana w inny sposób, wyraźnie nakreślony przez TK, a zasygnalizowany już wyżej: na poziomie stosowania prawa, poprzez odmowę stosowania takich przepisów. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14 jest tu zbieżny ze stanowiskiem ETS, wyrażonym np. w wyroku w sprawie 106/77.

Omawiane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11.03.2015 roku, koresponduje również ze sposobem rozumowania Sądu Najwyższego, zaprezentowanym w przywołanym już wyżej postanowieniu z dnia 27.11.2014 roku, sygn. II KK 55/14, gdzie zgodnie z wskazówką TK, działając na poziomie stosowania prawa, odmówiono skuteczności nienotyfikowanemu przepisowi technicznemu. Oba orzeczenia - TK i SN - są zatem zasadniczo zbieżne, czego nie sposób nie dostrzec po wnikliwej, dogłębnej analizie obu orzeczeń.

Skoro zatem, w świetle wszystkiego powyższego, działalność urządzeń do gier była i pozostaje całkowicie legalna, nie można za jej prowadzenie nakładać jakichkolwiek kar, w tym pieniężnych. Powoduje to oczywistą wadliwość zaskarżonej decyzji, jako wydanej w oparciu o bezskuteczne przepisy prawa materialnego.

Płynącym wprost z prawa Unii Europejskiej, obciążającym organy celne obu instancji obowiązkiem było samodzielne odmówienie zastosowania przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h. Skoro jednak oba organy w sposób oczywisty nie dopełniały owego obowiązku, to Strona zmuszona jest poszukiwać ochrony prawnej w sądzie administracyjnym, oczekując usunięcia urzędniczego bezprawia, negującego w sposób bezpośredni regulacje prawa unijnego, bezspornie nadrzędnego nad prawem krajowym.

Nawet gdyby nie akceptować treści prawa Unii Europejskiej i opartego na nim, przedstawionego wyżej wywodu, to i tak wymierzenie kwestionowanej kary pieniężnej uznać należy za bezprawne. Jest tak z powodu wejścia w życie art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201), który ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Oznacza to, że zgodnie z wyraźnie wyartykułowaną wolą ustawodawcy działalność polegająca na eksploatacji automatów do gier była tolerowana do dnia 01.07.2016 roku. Podejmowanie w tym czasie jakiejkolwiek państwowej represji czy szykan było bezprawne i niedopuszczalne, albowiem mocą wskazanego przepisu zapewniona została prawna ochrona przed tego rodzaju działaniami. Także zatem z tego powodu kwestionowane orzeczenie kwalifikuje się wyłącznie do uchylenia, gdyż na dzień wydania zaskarżonej decyzji w II instancji stan prawny nie dawał możliwości nałożenia na Stronę kary takiej, jak negowana. Nowela istotnie zmienia brzmienie art. 14 ust.1 u.g.h., czyli uniwersalnego zakazu adresowanego. Stąd oczywistością jest wniosek, iż także ochronna klauzula przejściowa znajduje zastosowanie, czego podważyć nie sposób. Istota omawianej regulacji przejściowej - art. 4 noweli - wyraźnie koresponduje z tezą nr 85 wyroku ETS z dnia 11.06.2015 roku wydanego w sprawie C-98/14, gdzie Trybunał stwierdził wprost, iż "w przypadku gdy ustawodawca krajowy cofa zezwolenia umożliwiające ich posiadaczom wykonywanie działalności gospodarczej, ma obowiązek przewidzieć na rzecz tych posiadaczy wystarczająco długi okres przejściowy, aby umożliwić im dostosowanie się lub rozsądny system odszkodowawczy". Nie sposób zatem zaprzeczyć, iż wprowadzając regulację omawianego art. 4 nowelizacji, ustawodawca spełnił w całej rozciągłości oczekiwania Trybunału, wprowadzając ów "wystarczająco długi okres przejściowy". Jest zatem rzeczą trudną do podważenia twierdzenie, że przedmiotowy, przejściowy okres dostosowawczy, trwający do dnia 01.07.2016 roku, obiektywnie istnieje i znajduje zastosowanie w każdej spawie takiej jak niniejsza.

Oceniając kwestionowane orzeczenie także na gruncie postępowania dowodowego, skarżąca wskazała, że poczynione w sprawie ustalenia faktyczne ograniczają się zasadniczo jedynie do nieuprawnionych spekulacji organu celnego na temat rzekomo nieprawidłowego działania automatu do gier, nie przeprowadzono natomiast obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Co więcej, dokonane w sprawie ustalenia wskazują, że kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów wykonał organ I instancji i to nie prowadząc nawet żadnego własnego postępowania dowodowego w sprawie, lecz jedynie posiłkując się materiałem ze sprawy zupełnie innego rodzaju - co następnie bezkrytycznie zaakceptowane zostało przez organ odwoławczy. Tymczasem, co sądy administracyjne wskazywały już wielokrotnie (np. III SA/Łd 489/12, III SA/Kr 1404/12 i bardzo liczne inne podobne, w tym także najnowsze, jak np. III SA/Kr 216/15 i inne), że władczo i wiążąco o technicznych aspektach działania automatów do gier wypowiadać się może jedynie Minister Finansów wydając stosowną decyzję, przy czym takie postępowanie może być wszczęte i prowadzone zarówno na wniosek jak i z urzędu.

Warto przy tym zwrócić uwagę, że oczywistym nieporozumieniem jest próba przenoszenia przez organ na Stronę rzekomego obowiązku zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Strona - co wypada przypomnieć - stoi na stanowisku, że jej działalność nie podlega żadnej reglamentacji, zatem inicjowanie tego rodzaju postępowań jest nie tylko bezcelowe ale i niedopuszczalne, gdyż w istocie zmierzałoby to do uzyskania dowodu legalności działania. Dowodzenie w tym kierunku przeczyłoby, w sposób oczywisty, konstytucyjnej wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Jeśli natomiast organ celny stoi na odmiennym stanowisku, to on właśnie jest obciążony obowiązkami dowodowymi, których istotą jest wykazanie zarzucanej bezprawności w działaniach strony.

Zdaniem skarżącej, z utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, zapoczątkowanej wyrokiem NSA z dnia 29.11.2011 roku (sygn. II GSK 1031/11) wynika, że do dokonania prawnie doniosłej weryfikacji sposobu działania automatu do gier niezbędne jest przeprowadzenie szczególnie kwalifikowanego, specjalistycznego badania sprawdzającego, realizowanego wyłącznie przez tzw. Jednostki Badające, o których mowa w art. 23f u.g.h. Żaden inny dowód tego kwalifikowanego badania zastępować nie może, szczególnie zaś nie można dokonywać oceny sposobu działania automatu do gier zarówno na podstawie dalece swobodnych działań urzędników celnych, nazywanych "eksperymentami", jak też na podstawie opinii biegłych sądowych - jak to uczyniono w sprawie niniejszej.

Ponieważ poza sporem jest, że żadnego automatu do gier nigdy nie poddano tego rodzaju specjalistycznemu badaniu sprawdzającemu, wobec tego twierdzenia organu celnego, iż działają one nieprawidłowo, są nieuprawnionymi spekulacjami.

Dlatego właśnie nałożona na Spółkę A. przez organy celne kara podlegać powinna uchyleniu, gdyż przepisy u.g.h. po prostu nie znają i nie przewidują nakładania jakichkolwiek kar za działalność prowadzoną legalnie, szczególnie w sytuacji, gdy owej legalności nie zakwestionowano skutecznie, to jest w sposób prawnie doniosły.

W podsumowaniu uzasadnienia skargi strona podniosła, że zaskarżona decyzja i poprzedzające orzeczenie wydane w I instancji są bez wątpienia sprzeczne z prawem Unii Europejskiej, nadto wydano je z rażącą i niezaprzeczalną wadliwością co do sposobu zastosowania prawa tak materialnego jak i procesowego w postępowaniach obu instancji.

Dyrektor Izby Celnej odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 28 października 2016 r. sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego w niniejszej sprawie.

Wniosek dowodowy zawarty w skardze został oddalony postanowieniem na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wydanym na rozprawie sądowej w dniu 09 lutego 2017 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądowa kontrola legalności zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny istotny sposób uzasadniający jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył istnienia podstaw prawnych nałożenia przez organ na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wobec zarzutu braku podstaw do stosowania przepisów stanowiących materialną podstawę zaskarżonej decyzji z powodu braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, wskazać trzeba, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny, jak trafnie podniósł to organ odwoławczy, podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Podkreślenia wymaga, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela, a zatem nie tylko nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów z pkt. 1 i 2 skargi, opartych na stanowisku o niezgodności zaskarżonej decyzji z prawem Unii Europejskiej, ale także nie znalazł podstaw do uwzględnienia zawartego w skardze wniosku o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ze wskazanym w skardze pytaniem prawnym.

Badając niniejszą sprawę sąd miał na uwadze, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Z akt sprawy wynika, że zabezpieczony automat spełniał przesłanki

z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nim gier powinno nastąpić w kasynie gry. Zdaniem sądu, w świetle powyższych przepisów i zebranego materiału dowodowego w aktach administracyjnych przedstawionych wraz z odpowiedzią na skargę, ustalenia organów w tym względzie uznać trzeba za prawidłowe. Trafnie również w zaskarżonej decyzji wykazano, że czynności podjęte przez skarżącą spełniały przesłankę "urządzania" gier na automacie poza kasynem gry.

Wprawdzie skarżąca nie kwestionuje ustalenia, że była "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.gh. na przedmiotowym automacie do gier, jednakże z treści uzasadnienia skargi wynika, że kwestionuje samą kwalifikację zajętego w sprawie urządzenia jako automatu do gier hazardowych w rozumieniu ustawy. W związku z wywodami skargi na tę okoliczność przypomnieć wypada, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w przedmiocie wymierzenia kary za delikt prawa administracyjnego, co wiąże się z postępowaniem właściwych organów celnych w oparciu o przepisy ustawy Ordynacja podatkowa (art. 91), która szczegółowo reguluje kwestie postępowania dowodowego i uprawnienia organów w zakresie gromadzenia dowodów. Żaden przepis Ordynacji podatkowej oraz ustawy o grach hazardowych nie obliguje wprost organu prowadzącego postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary za urządzanie gry na automacie do gier poza kasynem do zasięgania opinii Ministra Finansów na okoliczność spełniania, przez zajęty w tym postępowaniu automat, cech automatu do gier hazardowych oraz uzyskania w tym względzie oceny jednostki badawczej legitymującej się odpowiednim certyfikatem.

Zdaniem Sądu, z pełnej treści art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest przede wszystkim na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stosownie zaś do art. 2 ust. 7 u.g.h., do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a Spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy Służby Celnej, jak wynika to z art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.) mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. wyroki: NSA z dnia 28 października 2016 r., sygn. II GSK 38/16, dostępny w Internecie na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl), WSA z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496, WSA z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689 i II SA/Gl 427/16 z dnia 27 września 2016 r., LEX nr 2141528, WSA w z 28.09.2016r. II SA/Go 581/16 LEX nr 2150984).

Powyższe wywody wskazują na niezasadność zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., nie jest bowiem zasadny pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w u.g.h.

Podsumowując, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na stronę kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a funkcjonariusze celni posiadają nadane przepisem rangi ustawowej uprawnienia do przeprowadzania kontroli, a w jej toku koniecznych eksperymentów, dlatego Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że w oparciu o przeprowadzone czynności i zebrany materiał dowodowy możliwe było dokonanie ustalenia, że spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu u.g.h. na automacie poza kasynem gry.

Z tego względu za chybione należało uznać zarzuty i wywody skargi kwestionujące prawidłowość przeprowadzonego postępowania dowodowego oraz ocenę zebranych w nim dowodów. W świetle art.180 § 1 o.p. ("Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem") oraz art. 181 w brzmieniu obowiązującym w dacie zaskarżonej decyzji ("Dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe") stwierdzić trzeba, że organy orzekające w sprawie miały pełne podstawy prawne do oparcia się na takich dowodach jak: protokół przeszukania, protokół gry kontrolnej przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, czy opinia biegłego sądowego i protokoły przesłuchania świadków, nawet jeśli były pozyskane z równolegle prowadzonego postępowania karno-skarbowego.

Dowody te, po zebraniu materiału w sposób wyczerpujący dla ustalenia istotnych okoliczności sprawy, zostały poddane, stosownie do zasad wynikających z art. 187 § 1 i art. 191 o.p., wszechstronnej ocenie, o czym świadczą uzasadnienia decyzji organów obu instancji (odpowiadające wymogom art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 o.p.), zawierające szczegółowe i logiczne rozważania na okoliczność sposobu działania spornego automatu i jego cech pozwalających zakwalifikować to urządzenie do automatu do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle wskazanych w nich ustaleń, a zwłaszcza treści umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartej przez skarżącą z M.J. ("do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej"- k.34 akt organu I instancji), Sąd stwierdził, że nie popełniły organy błędu ustalając, że urządzającym (w rozumieniu u.g.h.) gry, na zajętym automacie do gry, była skarżąca Spółka A.

Wbrew wywodom skargi, przepis art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) nie stanowi oparcia dla forsowanej skargą koncepcji objęcia skarżącej "uchronną procedurą dostosowawczą" wyłączająca jej odpowiedzialność za delikt administracyjny będący przedmiotem zaskarżonej decyzji. Zarzut sformułowany w pkt III skargi jest chybiony. Skarżąca nie dostrzega, że treść art. 4 ustawy zmieniającej odnosi się do podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub art. 7 ust. 2 u.g.h., w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej. Są to jedyne podmioty, których dotyczy regulacja zawarta w tej jednostce redakcyjnej, a co za tym idzie wyłącznie te podmioty wchodzą w zakres podmiotowy tego przepisu. Ta jednostka redakcyjna (art. 4) odnosi się do zakresu działania wyłącznie dla określenia kręgu adresatów tej normy. Jednocześnie, jeśli chodzi o reguły prowadzenia wskazanej tam działalności, to zostały one określone w treści ustawy zmienianej. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Działalność w zakresie gry bingo pieniężne może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne, natomiast działalność w zakresie zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonego zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych. Również loterie audioteksowe mogą być urządzane wyłącznie na podstawie udzielonego zezwolenia. Z uwagi na treść art. 1 i 3 u.g.h., nie istnieje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, na innych zasadach, jak tylko wskazanych powyżej, a zatem po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Co więcej, brak możliwości prowadzenia działalności w zakresie wymienionym w art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 1 u.g.h., w sposób inny, jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji, czy zezwolenia znajduje potwierdzenie także w przepisach ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zatem wskazać należy, że przepisy przejściowe ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r., jak słusznie zauważył to organ odwoławczy, dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność

z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Skarżąca Spółka A. w dacie kontroli takiej koncesji nie posiadała. Ustawa zmieniana nie zawiera unormowań obejmujących podmioty, które prowadzą działalność określoną w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2, a które jednocześnie nie posiadają stosownej koncesji czy zezwolenia. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r.

o zmianie ustawy o grach hazardowych regulują jedynie wpływ nowej ustawy na stosunki (prawa i obowiązki) powstałe pod działaniem ustawy z dnia 19 listopada

2009 r. o grach hazardowych i mają za zadanie złagodzić uciążliwości związane ze zmianami ustawy o grach hazardowych dla podmiotów legalnie prowadzących działalność.

Stanowisko wyżej zaprezentowane znajduje swoje oparcie w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16, w uzasadnieniu którego Sąd ten stwierdził, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015, poz. 1201), zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).

W takiej zaś sytuacji w ustalonych realiach sprawy Sąd stwierdził, że wymierzenie Spółce A. kary pieniężnej w kwocie [...] zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. miało swoją podstawę faktyczną i prawną, a zatem zgodne jest z prawem, a przy tym, wbrew zarzutom skargi, nie narusza art. 120 o.p.

Z tych wszystkich względów należało skargę, jako niezasadną, oddalić na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.