Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 600/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2015-12-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 2, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 130, art. 122, art. 181, art. 188, art. 197
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 2 ust. 3 ust 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ust. 2, art. 23 a ust. 1, art. 23 f ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. NSA Jacek Surmacz Sędziowie SO del. Piotr Popek WSA Kazimierz Włoch / spr./ Protokolant ref. staż. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2015r. sprawy ze skarg spółki "A" w K. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia - [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, - [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, oddala skargi.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg w niniejszej sprawie są cztery decyzje Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie nałożenia na skarżącą spółkę – "A" sp. z o.o. kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry:

- decyzja z [...] marca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] grudnia 2014r. którą wymierzono "A" sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry - w pizzerii "[...]" w M.

- decyzja z [...] sierpnia 2014r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] czerwca 2012r. którą wymierzono "A" sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry - w Pizzerii [...] w J.

- decyzja z [...] marca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] grudnia 2014r. którą wymierzono "A" sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry w punkcie handlowym na targowisku w P.

- decyzja z [...] marca 2015r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego znak [...] z dnia [...] grudnia 2014r. którą wymierzono "A" sp. z o.o. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] poza kasynem gry - w barze w P.

Z treści zaskarżonych decyzji oraz akt postępowania wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] oraz w [...] przeprowadzili, odpowiednio, w dniach [...] lutego 2013r., [...] października 2011 r., oraz w dniach [...] grudnia 2011r. oraz [...] listopada 2011r. kontrole w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych w poszczególnych lokalach, w trakcie których przeprowadzone zostały eksperymenty gry na opisanych wyżej automatach, które ujawniły, że będąca właścicielem przedmiotowych automatów skarżąca spółka "A" sp. z o.o. urządza gry na automatach, w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 5 oraz art. 2 ust 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) zwanej dalej u.g.h. - poza kasynem gry - we wskazanych wyżej punktach gastronomicznych i handlowych.

W związku z wynikami kontroli, organy celne wszczęły z urzędu postępowania wobec "A" sp. z o.o. w sprawie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Strona zaś wyraziła stanowisko w sprawie, stwierdzając że postępowania przeciwko niej zostały wszczęte bezpodstawnie, gdyż automaty będące jej własnością – wszystkie działające na podobnych zasadach - są automatami do gier zręcznościowych, a nie hazardowych. Oświadczyła też, iż dołożyła wszelkich starań, aby przed wprowadzeniem urządzeń na rynek ustalić, czy przedmiotowe urządzenia podlegają u.g.h. hazardowych uzyskując opinie biegłego rzeczoznawcy o wyłącznie zręcznościowym charakterze przedmiotowych urządzeń.

W toku eksperymentu gry przeprowadzonego w dniu [...] lutego 2013r. na automacie [....] nr [...] w pizzerii [...] w M. należącej do M.D., stwierdzono, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu przepisu art. 2 ust 3 u.g.h., gdyż wynik gry na tym urządzeniu uzależniony jest wyłącznie od przypadku tj. od programu sterującego grą, a gracz prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku i nie ma na niego żadnego wpływu. Zatrzymanie bowiem w układzie zamierzonym przez gracza, bębnów z kolorowymi symbolami obracających się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia. Dodatkowo w trakcie eksperymentu uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty przyznane za wygrywające układy symboli. Do uruchomienia gry konieczne było zakredytowanie urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy, co oznacza, że gry prowadzone były odpłatnie w celu osiągnięcia zysku, co świadczy o komercyjności. W dalszej kolejności automat ten został podany badaniom przez jednostkę badającą Wydziału Izby Celnej w [...] - Laboratorium Celne, w trakcie których stwierdzono, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, którego budowa wewnętrzna jak i zewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż urządzenie choć przystosowane do podłączenia urządzenia wypłacającego - tzw. hoppera, nie jest w niego wyposażone. Automat umożliwia jednak uzyskanie wygranej rzeczowej, polegającej na rozpoczęciu nowych gier poprzez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach umożliwiając przedłużenie prowadzenia gier bez uiszczania nowej opłaty za grę. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Jednocześnie jednostka badająca stwierdziła, że z menu serwisowego tego automatu można odczytać zaprogramowaną teoretyczną wygrywalność i rzeczywistą wygrywalność poszczególnych gier. We wnioskach podkreślono, że nie dokonuje się ustawiania teoretycznej procentowej wygrywalności dla gier, których uzyskiwane wyniki mają zależeć od zręczności gracza. W związku z powyższym, zaprogramowanie procentowej wykrywalności w przedmiotowym automacie świadczy o tym, iż oferowane na nim gry nie mają charakteru zręcznościowego.

W toku eksperymentu gry przeprowadzonego w dniu [...] października 2011r. na automacie [...] nr [...] Pizzerii [...] w J. kontrolujący stwierdzili, że przeprowadzone na tym urządzeniu gry posiadają cechy gier w rozumieniu u.g.h. hazardowych, gdyż uzyskanie korzystnego układu symboli czy to w jednym poziomie obracających się bębnów czy też w uzyskaniu korzystnego układu kart do gry, uzależnione jest wyłącznie od przypadku losowego tj. od programu sterującego grą. Gracz prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku, gdyż zatrzymanie w zamierzonym przez gracza układzie, bębnów z kolorowymi symbolami obracających się z prędkością wielokrotnie przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia. Dodatkowo w toku eksperymentu uzyskano możliwość gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli. W dalszej kolejności automat ten został poddany badaniom przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], w trakcie których potwierdzono, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci przedłużenia czasu gry bez konieczności jego zakredytowania, oferującym gry o charakterze losowym, których rozpoczęcie możliwe jest po uprzednim zakredytowaniu automatu – czyli urządzeniem oferującym gry o których mowa w art 2 ust. 5 u.g.h.

Analogiczne ustalenia poczynił Naczelnik Urzędu Celnego w przypadku automatów [...] w punkcie handlowym [...] na targowisku "[...]" w P. oraz [...] umieszczonym w lokalu "[...]" A.P. w P. W obu przypadkach w toku eksperymentu gry przeprowadzonego odpowiednio w dniach [...] grudnia 2011r. oraz [...] listopada 2011r. wykazano, że pomimo wyboru opcji gry "graj zręcznościowo" gra odbywała się w sposób losowy bez możliwości zatrzymania gry w wybranym przez grającego momencie. Do uruchomienia gry niezbędne było zakredytowanie urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy, co świadczy o prowadzeniu gier w celach komercyjnych. W dalszej kolejności automaty te zostały poddane badaniom przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], w trakcie których potwierdzono, że badane automaty są urządzeniami elektronicznymi, oferującymi gry o charakterze losowym o których mowa w art 2 ust. 3 u.g.h., których wynik jest niezależny od woli gracza a w wyniku których możliwe jest uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie czasu gry, bez konieczności zakredytowania automatu.

Żaden z wymienionych automatów, należących niewątpliwie do "A" sp. z o.o. nie miał poświadczenia rejestracji a Spółka, według wiedzy funkcjonariuszy, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Jednocześnie Urząd Celny przedstawił G.M. - Prezesowi Zarządu przedsiębiorstwa "A" sp. z o.o., zarzuty z art. 107 § 1 kks. w związku z art. 37 § 1 pkt 3 kks. tj. o to, że w okresach wymienionych urządzał on gry na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji, o której mowa w art. 6 u.g.h., m. in. w wymienionych wyżej lokalach w P. Po wysłuchaniu wyjaśnień podejrzanego, aktem oskarżenia z dnia [...] września 2014r. oskarżono G.M. o popełnienie wyżej opisanego przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks.

Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] grudnia 2014r. oraz [...] czerwca 2012r. a także Naczelnik Urzędu Celnego, opisanymi na wstępie decyzjami z dnia [...] grudnia 2014r. na podstawie m. in. art. 14 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., wymierzyli "A" sp. z o.o. kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanych wyżej automatach.

W odwołaniach od powyższych decyzji Spółka, wnosząc o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości oraz orzeczenie, iż brak jest przesłanek do wymierzenia jej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, zarzuciła zaskarżonym decyzjom:

- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust 3 oraz art. 2 ust 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia Stronie kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Skarżąca takich gier nie urządzała,

- naruszenie przepisów postępowania, a to przepisu art. 122, 130, art. 187 § 1, art. 188 w związku z art. 197 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez brak dokładanego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez organ jedynie na sprawozdaniu z badań sporządzonych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], pomimo uzasadnionych zastrzeżeń Strony co do treści sprawozdań, bezstronności, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h. hazardowych oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gry zainstalowanej na urządzeniach,

- naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 8 i art. 1 punktu 11) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L. 98.204.37 ze zm.) – zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE bądź dyrektywą transparentną – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. ), która to norma została w sposób wiążący uznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

W uzasadnieniu wniesionych odwołań Strona podniosła, iż urządzenia będące jej własnością, których dotyczy niniejsze postępowanie, są urządzeniami zręcznościowymi, a nie automatami do gier i nie urządzano na nich gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. hazardowych. W opinii Strony, sposób i wynik przeprowadzenia postępowania dowodowego nie pozwalał na zakwalifikowanie opisanych wyżej urządzeń ani pod dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3, ani art. 2 ust. 5 u.g.h. Na poparcie tego faktu Strona podkreśliła, że dysponuje stosownymi opiniami technicznymi, które uzyskała jeszcze przed wprowadzeniem urządzeń na rynek, co potwierdza, że nie działała i nie chciała działać w branży hazardowej. Podkreśliła, że wszystkie posiadane przez nią urządzenia działają w ten sam sposób i na takich samych zasadach, a także opierając się m.in. o zapisy opinii technicznej mgr inż. Z.S. nr 93/12 z dnia 30.07.2012r. oraz B.B. nr 13/12 , nr 17/14 z dnia 28.07.2014r., 28/14 oraz 29/14 z dnia 04.11.2014r. argumentowała, że gry na urządzeniu do niej należącym mają charakter wyłącznie zręcznościowy i rozgrywanie na nim gier nie jest grą na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. hazardowych.

Zarzuciła, że badania przeprowadzone przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] nie spełniają wymogu bezstronnej opinii, gdyż jednostka, która sporządziła przedmiotowe badanie znajduje się w strukturze Służby Celnej. W ocenie strony, organ powinien ustanowić innego biegłego w niniejszym postępowaniu w celu wyeliminowania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie dokonanych ustaleń faktycznych pod kątem charakteru prawnego urządzeń, od której to okoliczności uzależniona jest w ogóle zasadność wszczęcia postępowania w sprawie urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W ocenie Strony, z uwagi na powyższe, w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przepisów postępowania tj. art. 122, art. 188, art. 191 i art.197 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przez organ podjęcia czynności zmierzających do zebrania materiału dowodowego, niewyłączenie jednostki badawczej Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], nieprzeprowadzenie dowodu z opinii innej jednostki badawczej oraz nieuwzględnienie wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego (innej jednostki badawczej).

Strona zarzuciła też, że jednostka badająca Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] mimo posiadania certyfikatu akredytacji nr 826 z dnia 13.06.2013 r. wydanego przez Polskie Centrum Akredytacji, nie posiada akredytacji do przeprowadzenia badań technicznych automatów oraz urządzeń do gier, gdyż z certyfikatu akredytacji nr AB 826 wynika, iż dotyczy on jedynie badań chemicznych oraz badań właściwości fizycznych chemikaliów i tekstyliów a zatem jest nieadekwatny do przedmiotu badań.

Zarzucono też wydanie przedmiotowej decyzji w oparciu o przepisy u.g.h. hazardowych, które są sprzeczne z prawem Unii Europejskiej tj. art. 8 w związku z art. 1 pkt. 11 Dyrektywy 98/34/WE, co potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wskazując, iż art. 14 ust. 1 u.g.h. hazardowych stanowi "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, który powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej celem jego notyfikacji. Konsekwencją braku notyfikacji przedmiotowego przepisu jest uznanie, iż taki przepis jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów oraz sądów krajowych. Strona wskazała, że nie nadaje się również do stosowania przepis sankcjonujący naruszenie art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarty w art. 107 § k.k.s. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. przewidujący kary pieniężne.

Opisanymi na wstępie decyzjami, stanowiącymi przedmiot zaskarżenia w niniejszej sprawie, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organów I instancji, uznając wyżej opisane zarzuty za nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że Skarżąca spółka zawierała z właścicielami opisanych w sprawie lokali, umowy najmu niewielkiej powierzchni tychże lokali w celu zainstalowania w nich automatów do gry – nazwanych w treści umów automatami do gier zręcznościowych - o konkretnych nazwach i numerach. Bezspornym jest zatem fakt, że to "A" sp. z o.o. była właścicielem opisanych w sprawie automatów i to ona urządzała gry w opisanych lokalach.

Powołując się na ustalenia organów I instancji tj. przeprowadzony eksperyment gry na automatach oraz badanie przedmiotowych automatów dokonane przez Laboratorium Celnego Izby Celnej w [...], organ celny stwierdził definitywnie, iż wbrew argumentom Skarżącej, zainstalowane przez nią automaty nie oferowały gier zręcznościowych. Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgormadzonego w sprawie, wynik gry na wszystkich automatach – pomimo wyboru opcji gry zręcznościowej - był uzależniony wyłącznie od przypadku tj. od programu sterującego grą, a gracz prowadzący grę nie miał możliwości decydowania o określonym wyniku gry. Wyjaśniając skrupulatnie znaczenie słowa "losowość" zarówno na gruncie języka polskiego jak i utrwalonego orzecznictwa, organ wywiódł, iż będące przedmiotem badania w niniejszej sprawie automaty [...] nr [...], [...] [...], [...] są automatami o których mowa w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. – oferują bowiem możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci przedłużenia gry bez konieczności wniesienia dodatkowej wpłaty (art. 2 ust 4 u.g.h. ) zaś automat [...] nr [...], będący urządzeniem, oferującym w celach komercyjnych, gry nie dające możliwości uzyskania wygranej pieniężnej ani rzeczowej - wyczerpuje dyspozycję art. 2 ust 5 u.g.h.

Odnosząc się do, podniesionego w treści odwołań, zarzutu braku odpowiedniego upoważnienia dla jednostki badającej - Wydziału Izby Celnej w [...] - Laboratorium Celnego, organ powołał się na wyczerpanie szczegółowej procedury udzielania stosownych upoważnień na podstawie przepisu art. 12 ust 1 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie u.g.h. hazardowych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. nr 134 poz. 779) - zwanej dalej ustawą zmieniającą. Przepis ten stanowi, iż jednostki, będące na dzień wejścia w życie ustawy, jednostkami upoważnionymi do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w rozumieniu przepisów art. 23f u.g.h. zobowiązując je do złożenia w ustawowym terminie dokumentów o których mowa w art. 23f u.g.h. , pod rygorem wygaśnięcia przedmiotowego upoważnienia. Organ wyjaśnił, że w dniu 8 kwietnia 2011 r. Minister Finansów udzielił Izbie Celnej w [....], upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych, w oparciu o przepisy obowiązującego wtedy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i na dzień wejścia w życie przepisów ustawy zmieniającej, organ ten spełniał wymogi art. 12 tej ustawy. Obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej, spełniono przedkładając Ministrowi Finansów w dniu 12 października 2011 r. poświadczoną notarialnie kopię certyfikatu akredytacji Nr [...] z dnia [...].06.2011 r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23 f ust. 2 pkt 3-4 u.g.h. Tym samym Izba Celna w [...]., spełniając wymogi ustawowe, pozostała jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnosząc się do kolejnego z zarzutów, organ przeanalizował charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy u.g.h. TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów u.g.h. za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy u.g.h., w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego.

Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie jak stwierdzone w niniejszych sprawach, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie tzw. klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy u.g.h. są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu art. 36 i art. 52 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej też TfUE), oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje u.g.h. mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd.

Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego.

Powołując się natomiast na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 organ odwoławczy podkreślił, że art. 91 ust. 3 Konstytucji, wyrażający kompetencje sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został, wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych, notyfikowany Komisji Europejskiej. W art. 91 ust. 3 Konstytucji chodzi bowiem o treściową niezgodność prawa polskiego z unijnym, natomiast w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – naruszeniem formalno-proceduralnym. Wada tego typu nie przesądza jednak o tym, że treść nienotyfikowanego przepisu krajowego narusza prawo Unii Europejskiej.

Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej zauważył również, że rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego (prawo Unii Europejskiej w ogóle nie reguluje zasad prowadzenia gier hazardowych). Nie może mieć więc w stosunku do niego zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego. Dodatkowo, przywołując pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101) nadmienił, że naruszenie obowiązku notyfikacyjnego, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, ma charakter naruszenia ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem.

Skargi na decyzje Dyrektora Izby Celnej wniosła spółka, domagając się stwierdzenia ich nieważności względnie uchylenia zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom spółka zarzuciła:

naruszenie przepisów art. 120 Op. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez Organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów u.g.h. hazardowych;

naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. , poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy Skarżący takich gier nie urządzał;

naruszenie przepisów postępowania, tj. przepisów art. 122, art. 130, art.187 § 1, art. 188 w zw. z art. 197 Op. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych oraz oparcie się przez Organ jedynie na sprawozdaniu z badania sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej, pomimo uzasadnionych zastrzeżeń Strony co do treści sprawozdania, bezstronności, jak również pomimo braku akredytacji jednostki sporządzającej sprawozdanie w danej dziedzinie, tj. w kwestii rozstrzygania o charakterze gier na urządzeniach i kwalifikowania ich jako automatów w rozumieniu przepisów u.g.h. oraz niezasadnej odmowie przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego (jednostki badawczej) w zakresie okoliczności mających zasadnicze znaczenie dla sprawy, a mianowicie losowego bądź zręcznościowego charakteru gier zainstalowanych na badanych urządzeniach;

naruszenie przepisów arb 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z arb 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i arb 1 punkt 11) Dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności;

W uzasadnieniu złożonych skarg, Skarżący podtrzymał prezentowany wcześniej argument o zręcznościowym charakterze gier oferowanych na posiadanych automatach, oraz braku zastosowania u.g.h. do przedmiotowych spraw, który to wniosek wywodzi z przedkładanych w toku postępowania opinii rzeczoznawcy Z.S. nr 93/12, opinii rzeczoznawcy Z.K. - specjalisty do spraw automatów powołanego w charakterze biegłego przez Sąd Rejonowy w [....] do zbadania automatu działającego na analogicznych zasadach jak automaty badane w niniejszej sprawie.

Podtrzymał też zarzuty dotyczące braku bezstronności jednostki badawczej, dokonującej badania i oceny automatów do gry, będącej częścią struktury organu celnego, zarzucając organom podatkowym naruszenie zasad prowadzenia postępowaniami dowodowego w zakresie obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i realizacji obowiązku dochodzenia do prawdy materialnej. W ocenie Skarżącego dla prawidłowości przeprowadzonego postępowania, koniecznym było przeprowadzenie dowodu z opinii niezależnego biegłego w kwestii oceny charakteru urządzeń, uznanych przez organ za automaty do gier losowych. Podtrzymując argumenty o braku akredytacji adekwatnej do przedmiotu sprawy oraz braku odpowiednich kwalifikacji po stronie pracowników jednostki badawczej, której zakres akredytacji nie obejmuje dokonywania badań automatów do gry a jedynie badań chemicznych oraz badań właściwości fizycznych chemikaliów i tekstyliów – strona zakwestionowała wiarygodność badań automatów do gry dokonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]

Podtrzymano również zarzut naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej. Stwierdzono, że przepisy u.g.h., zgodnie ze stanowiskiem TSUE, są przepisami technicznymi, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które powinny być notyfikowane, zaś brak tejże notyfikacji uniemożliwia ich stosowanie w okolicznościach przedmiotowych spraw. Obowiązek niestosowania nienotyfikowanych przepisów ciąży zaś nie tylko na sądach, ale również organach administracji.

Zdaniem skarżącej spółki, na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE, do sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego, stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on uprzednio notyfikowany Komisji Europejskiej.

Niezależnie od powyższych zarzutów, Skarżący podniósł iż istnieją podstawy do zwieszenia postępowania w sprawie z uwagi na pytanie prawne przedstawione Trybunałowi Konstytucyjnemu w dniu 15 stycznia 2014r. przez Naczelny Sąd Administracyjny w zakresie zgodności art. 14 ust 1 i art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Spółka, w piśmie procesowym z dnia [...] grudnia 2015r., zwróciła dodatkowo uwagę na korzystne dla niej orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. , poz. 1647), kontrola administracji publicznej sprawowana przez sądy administracyjne dokonywana jest pod względem zgodności zaskarżonych orzeczeń z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Na mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd administracyjny - co do zasady - rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi, a także powołaną przez skarżącego podstawą prawną.

Dokonując oceny w zakreślonych wyżej granicach stwierdzić przychodzi, że skargi nie są uzasadnione.

Jako pierwszy należy omówić zarzut błędnych ustaleń faktycznych, gdyż zdaniem skarżącej Spółki, wbrew stanowisku organów, zakwestionowane urządzenia stanowią automaty do gier zręcznościowych, nie podlegają zatem reżimowi ustawy o grach hazardowych. Według skarżącej, taka błędna kwalifikacja należących do niej urządzeń jest konsekwencją wadliwego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organy w niniejszej sprawie, które oparły swoje ustalenia na sprzecznej z prawem opinii Laboratorium Celnego w [...], której bezstronność wobec usytuowania w strukturze organu nasuwa poważne wątpliwości co do jej wiarygodności oraz pominęły uzasadnione w związku z tym żądanie skarżącej o dopuszczenie opinii innego biegłego czy jednostki badawczej.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w przedmiotowych sprawach zależy rzeczywiście od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia [...], [...] i [...] oraz [....] nr [...] umożliwiały grę na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy o grach hazardowych. Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Definicja pojęcia gry na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy ulega dalszemu rozszerzeniu, bowiem za taką grę zgodnie z art. 2 ust 5 u.g.h. rozumie się także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie mają możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396).

Zatem, aby uznać, że dane urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu komentowanej ustawy, wystarczy stwierdzić, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest jej organizowanie w celach komercyjnych, oraz, że ma ona charakter losowy, co jest wystarczające do uznania, że urządzanie gier na tym automacie podlega działalności koncesjonowanej, nawet jeżeli nie występuje tutaj wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry.

W ocenie sądu organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu [...] nr [...] charakteryzuje się tymi cechami, albowiem jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w grze (charakter odpłatny gry) i odbywała się przy tym na urządzeniach wystawionych w punktach gastronomicznych i handlowych, co stwarzało dostępność dla nieograniczonej liczby grających. Tę konstatację odnieść należy do wszystkich urządzeń objętych niniejszą sprawą a wystawionych w kontrolowanych miejscach: Pizzerii [...] w M., Pizzerii [...] w J., punkcie handlowym na T. w P. i Barze A.P. w P. Nadmienić należy, że podczas gry na rzeczonym automacie [...]nr [...] istnieje możliwość uzyskiwania premii punktowych, ale nie występuje w jego przypadku ani wygrana pieniężna, ani rzeczowa. Reasumując gra na wzmiankowanym automacie odpowiada definicji gry na automacie określonej w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika w końcu to, że – wbrew twierdzeniu strony skarżącej – gra na badanych urządzeniach ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi symbolami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. To samo odnosi się do gry charakteryzującej się rozdaniem kart, na których wybór gracz nie ma żadnego wpływu, podobnie jak bębny zatrzymują się samoczynnie, samoczynnie karty układają się awersem.

W przypadku urządzeń [...] [...] i [...] ustalono, że uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy umiejętności gracza. Stwierdzono na podstawie zapisów historii wpłat i wypłat w menu serwisowym, że były na nich dokonywane wypłaty, co świadczy o tym, że automat ten umożliwia realizowanie wygranej pieniężnej. Umożliwia także wykorzystywanie wygranych punktów w poprzednich grach, do rozpoczęcia nowej gry a więc uzyskiwanie wygranej rzeczowej. Przypomnieć trzeba, że według art. 2 ust 3 u.g.h., przez wygraną rzeczową rozumie się także uzyskanie możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Trafnie zatem organy w oparciu o te niewadliwe ustalenia zakwalifikowały w/w urządzenie jako automat, na którym urządzana była gra w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h.

Z kolei w przypadku urządzenia [...] ustalono, że jego budowa nie umożliwia realizowania wygranej pieniężnej (brak tzw. hoppera umożliwiającego realizację wypłaty gotówki), ale umożliwia za to uzyskanie wygranej rzeczowej polegającej na rozpoczęciu nowej gry przez wykorzystanie punktów wygranych w poprzednich grach, bez konieczności uiszczenia nowej opłaty za grę. Uzyskiwane wyniki na tym urządzeniu są dla grającego nieprzewidywalne, całkowicie niezależne od jego woli czy umiejętności. Trafnie zatem także to urządzenie organy zakwalifikowały do kategorii automatów umożliwiających grę zdefiniowaną w art. 2 ust 3 u.g.h.

Skoro, jak wynika z akt sprawy, grający, po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu w/w automatów właściwym przyciskiem, nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów czy kart w odpowiedniej konfiguracji, czyli na wygraną lub przegraną, to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w takim znaczeniu jakim nadać próbuje jej skarżąca. Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą. Nie wykazała ona bowiem jakież to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie – a więc ogólnie mówiąc zręczność – pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Twierdzenie skarżącej, że zręczność w przypadku tych urządzeń polega na "zsynchronizowaniu się psychomotorycznie osoby grającej z pulsacyjnie aktywowanym przyciskiem" oderwane jest od rzeczywistości.

Powyższe wnioski znajdują wsparcie w judykaturze. Przykładowo, dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Zdaniem tego sądu nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., sygn. akt V KK 420/11, OSNKW 2012/8/85).

W takim stanie rzeczy organy celne trafnie oceniły charakter badanych urządzeń, a te ustalenia nie zostały skutecznie podważone przez stronę skarżącą.

W kontrolowanych sprawach organy obu instancji podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, co sprawia, że całkowicie chybiony jest podnoszony w skargach zarzut obrazy art. 122 O.p. W następstwie wolnego od błędów i braków postępowania dowodowego organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy pozwalający podjąć rozstrzygnięcia. Nie budzi także zastrzeżeń sądu ocena tak zebranego materiału dowodowego, która bynajmniej nie przejawia cech dowolności. Organy według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, oceniły wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w ten sposób wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżone decyzje zawierają klarowne uzasadnienie faktyczne i prawne, wskazujące na zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu spraw.

W ocenie Sądu skarżąca nie wykazała, ażeby organ naruszył art. 188 O.p. Z powołanego przepisu wynika, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W niniejszej sprawie losowy charakter gier został jednoznacznie wykazany, a zatem brak było podstaw do uzupełnienia materiału dowodowego we wskazanym przez stronę zakresie, w szczególności brak było podstaw do powołania innego biegłego. Skarżąca odwołała się do stanowiska rzeczoznawcy mgr. Inż. Z.S., zawartego w opinii technicznej dotyczącej zasad działania urządzeń do gier zręcznościowych produkcji [...] nr [...], ale tym dokumentom nie można przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, w rozumieniu art. 197 O.p., nawet jeśli sporządzone zostały przez osobę posiadającą wiedzę fachową. Należy je traktować jako wyjaśnienia stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych, co do którego organ odwoławczy w uzasadnieniach decyzji ustosunkował się, stanowiska tego nie podzielając. Zgodnie z art. 191 O.p., organ podatkowy na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenia czy dana okoliczność została udowodniona, a lektura akt sprawy dowodzi, że nie pominął także tych okoliczności na które powołuje się strona skarżąca, przydając walor wiarygodności i moc dowodową wskazanym przez siebie dowodom w ramach oceny swobodnej. To samo odnieść należy do opinii na które powołuje się skarżąca a zapadłych w innych postepowaniach, w tym, opinii mgr. inż. Z.K. Wypada tylko jeszcze zauważyć, że stanowiska zawarte w tych dokumentach nie dotyczą wszystkich urządzeń przewijających się w niniejszej sprawie, a nadto odwołują się do wąskiego rozumienia "charakteru hazardowego gry", w zasadzie akcentując aspekt wygranej pieniężnej, bez uwzględnienia specyfiki gry na automatach zdefiniowanej w ustawie o grach hazardowych. W tym kontekście zaoferowane przez skarżącą dokumenty stanowiące podstawą jej twierdzeń nie stanowią podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gier przyjętych przez organy.

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty oraz badania przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], będącego jednostką badającą, jednoznacznie potwierdzają, że gry na kwestionowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych, podlegają więc reżimowi ustawy o grach hazardowych, wykluczając tym samym twierdzenia skarżącej o ich zręcznościowym charakterze.

Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Bezpodstawny jest zarzut skarżącej w którym starała się zdezawuować wiarygodność dowodów w postaci protokołów oględzin i eksperymentu na zakwestionowanych urządzeniach sporządzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinie z badań przeprowadzonych przez Laboratorium Celne Urzędu Celnego w [...], a więc osoby będące pracownikami organu i jednostkę usytuowaną w strukturze organu.

Jeśli chodzi o czynności przedsięwzięte przedmiotowych sprawach przez funkcjonariuszy celnych, udokumentowane w stosownych protokołach, to są to typowe czynności procesowe dokonane przez kompetentne osoby w ramach przysługującej im kompetencji i w przewidzianej prawem formie, stanowiące środki dowodowe wymienione w art. 181 o.p. Odwołać się w tym miejscu należy do ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Otóż zgodnie z art. 30 tej ustawy kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast - w świetle ust. 2 pkt 3 art. 30 tej ustawy kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W myśl zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 cytowanej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest dla sądu oczywiste, że taki uzasadniony przypadek w przedmiotowych sprawach wystąpił, jeżeli bowiem funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się jakimkolwiek zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi co najmniej dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj i funkcjonowanie urządzenia.

Usytuowanie jednostki badające w strukturze organu prowadzącego sprawę, samo w sobie nie dyskwalifikuje waloru wiarygodności sporządzonej przez nią opinii czy badań. Podkreślenia wymaga, że choćby w sprawach karnych organy ścigania nader często korzystają z ekspertyz sporządzonych przez laboratoria kryminalistyczne ulokowane na poziomie komend wojewódzkich czy Komendy Głównej Policji, i tylko z tego powodu nie kwestionuje się możliwości czynienia ustaleń faktycznych w oparciu o te ekspertyzy. Słusznie organ odwoławczy podniósł, że w analizowanych sprawach spełnione zostały, dość restrykcyjne, procedury badań technicznych urządzeń i automatów do gier, co do których istnieje podejrzenie, że nie spełniają wymogów określonych w ustawie. Ma to swoje odzwierciedlenia w treści art. 23 f ust 1 u.g.h., który określa warunki stawiane jednostkom badającym, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości i rzetelności. Laboratorium Celne Izby Celnej, wymogi te spełniła, czego dowodem jest uzyskanie statusu jednostki badającej na mocy upoważnienia Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2011 r. i po spełnieniu wymagań z art. 12 ust 1 ustawy zmieniającej z 26 maja 2011 r., upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ocena spełnienia, a następnie zachowania wymagań ustawowych, w tym posiadanie odpowiedniej akredytacji, należy zatem do Ministra Finansów, który pozytywnie je zweryfikował w stosunku do w/w jednostki, skoro figuruje na wykazie takich jednostek udostępnianym na stronie internetowej tego ministerstwa.

Reasumując, w oparciu o wnioski płynące z oceny zgromadzonych dowodów, zwłaszcza wyników oględzin i eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz badań dokonanych przez wzmiankowaną jednostkę badającą, organy dokonały trafnej subsumpcji ustaleń faktycznych pod odpowiednie przepisy ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji zarzuty naruszenia przepisów art. 122 O.p., art. 130 O.p., art. 187 § 1 O.p., art. 188 O.p. w zw. z art. 197 O.p. należało uznać za bezzasadne.

Przypomnieć też godzi się, że zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, sankcjonowanych karami pieniężnymi z art. 89 u.g.h. Tym rygorom skarżąca się jednak nie podporządkowała. Mamy bowiem do czynienia z przypadkami urządzania gier na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem.

Zgodzić się należy z organami, że skarżąca spółka ewidentnie naruszyła dwa podstawowe przepisy odnoszące się do zasad urządzania gier na automatach w rozumieniu komentowanej ustawy, których przestrzeganie obwarowane jest sankcją kary pieniężnej. Po pierwsze przepis art. 6 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a po drugie zaś przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W tym miejscu trzeba przywołać także, dyspozycję przepisu art. 23 a ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego.

Zdaniem sądu działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycje przepisów ustawy o grach hazardowych sankcjonujących zarówno urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonywania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), jak i urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). W takim stanie faktycznym organy zdecydowały się na zastosowanie wobec skarżącej sankcji wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ug.h. to jest wymierzenie kar pieniężnych w wysokości 12 000 złotych od każdego automatu, przy czym wymaga podkreślenia, że w podstawie prawnej, obok wyżej art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 u.g.h. przywołały zarówno przepis art. 6 ust 1 u.g.h., jak i przepis art. 14 ust 1 u.g.h..

W ocenie Sądu rozpoznającego przedmiotowe skargi organy dokonując takiej kwalifikacji deliktów skarżącej nie naruszyły prawa.

Co do charakteru normy prawnej wyrażonej w art. art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może być już - w świetle ostatniego orzecznictwa sadowoadministracyjnego - wątpliwości, że jest przepisem technicznym. Kwestia ta została podniesiona w uzasadnieniu wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna sp. z o.o., Grand sp. z o.o. i Forta sp. z o.o. nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Trybunał przypomniał, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61), w związku z czym przepis tego rodzaju jak właśnie art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Niejako potwierdzeniem tego stanowiska jest działalność krajowego prawodawcy, który przy okazji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z dnia 12 czerwca 2015 r. dopełnił stosownej procedury notyfikacyjnej w odniesieniu właśnie do przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201).

Zgoła odmiennie z tej perspektywy wygląda kwestia techniczności przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Komentowany przepis stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Przepis art. 6 ust. 1 nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15, wyrok NSA z dnia 17 września 2015r. sygn. II GSK 1604/15, wyrok NSA z dnia 28 października 2015r. sygn. akt II GSK 1631/15, czy wyrok NSA z dnia 17 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1712/15). Podkreśla się, że Trybunał Sprawiedliwości m. in. w wyroku w sprawie nr C - 194/94 CIA Security International SA orzekł, iż przepisy techniczne nie obejmują przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności. Przykładowo zaś w wyroku w sprawie nr C- 267/03 Lindberg, Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych.

W związku z powyższym zgodzić się należy ze stanowiskiem skarżącej zawartym w skargach wraz z przytoczonymi w uzasadnieniu na poparcie tego stanowiska argumentami, co do "techniczności" w rozumieniu dyrektywy transparentnej przepisu art. 14 ust 1 u.g.h.

Sąd jednak nie podziela stanowiska skarżącej co do konsekwencji braku notyfikacji przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., to jest co do konieczności niestosowalności (odmowy zastosowania) tego przepisu w niniejszych sprawach. Zaznaczyć od razu trzeba, że asumpt do takiego stanowiska sądu nie dostarcza bynajmniej argumentacja podniesiona w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji odwołująca się do tzw. klauzul derogacyjnych zawartych w dyrektywie 98/34/WE w art. 10. Zgodnie z tym przepisem art. 8 i 9 dyrektywy nie stosuje się do tych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich lub dobrowolnych porozumień, dzięki którym Państwa Członkowskie m.in. stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące Wspólnotowe akty prawne (art. 10 ust. 1 tiret 3). Podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, a co wynika także z wyjaśnień zawartych w Przewodniku Komisji Europejskiej po procedurze udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, że wspomniane wyłączenie z obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych projektów, które mają być przyjęte na mocy klauzul bezpieczeństwa zawartych w dyrektywach wspólnotowych, zgodnie z art. 95 TWE (obecnie art. 114 TfUE), a więc projektów ze sfer objętych harmonizacją prawa państw członkowskich, zaś krajowe regulacje dotyczące gier hazardowych do takiej sfery nie należą. Chodzi tutaj o ocenę wstępną projektowanych przepisów prawnych przez ustawodawcę, bowiem, jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, wobec nieprecyzyjności pojęcia przepisów technicznych użytego w dyrektywie 98/34, ostrożność wymagałaby uczynić zadość wymogom notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów o takim potencjalnym charakterze.

Wprawdzie Trybunał Sprawiedliwości w kilku sprawach, w których pojawiła się kwestia niedopełnienia obowiązku notyfikacji Komisji projektów krajowych, na co zwracała uwagę skarżąca, powołując te orzeczenia w skardze, wyrażał pogląd, że konsekwencją naruszenia tego obowiązku powinno być niestosowanie nienotyfikowanej regulacji prawnej przez organy krajowe. Podstawowe znaczenie ma w tym zakresie wyrok w sprawie C-194/94 CIA Security International SA wydany w okresie obowiązywania dyrektywy Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, poprzedzającej dyrektywę 98/34/WE. Wyrok ten był następnie wielokrotnie powoływany przez Trybunał, który w późniejszych orzeczeniach potwierdzał wyrażony w nim pogląd. Trybunał uznał we wskazanym wyroku, że przepisy dyrektywy ustanawiające dla państw członkowskich obowiązek notyfikacji są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, jednostki mogą się więc na nie powołać przed sądem krajowym (pkt 44). Uchybienie obowiązkowi notyfikacji uznał Trybunał za poważne uchybienie proceduralne przy przyjmowaniu danych przepisów technicznych, powodujące bezskuteczność tych przepisów wobec jednostki, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki (pkt 45, 48 i 54).

Podkreślenia wymaga jednak, że wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Nie są one natomiast wprost wiążące dla innych sądów czy też organów krajowych. Powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania siły autorytetu TSUE oraz wagi zaprezentowanych argumentów jurydycznych. Nie oznacza to więc braku możliwości krytycznej oceny głoszonych poglądów, w tym wypadku o bezwarunkowej niestosowalności nienotyfikowanych przepisów technicznych bez uwzględnienia okoliczności danej sprawy indywidualnej. Zdaniem Sądu w przedmiotowych sprawach byłaby to sankcja nazbyt rygorystyczna, nieuwzględniająca charakteru dziedziny życia regulowanej komentowaną ustawą o grach hazardowych. Rzecz przede wszystkim w tym, że tego rodzaju konsekwencje normatywne nie mają wyraźnej podstawy w przepisach prawa pochodnego Unii Europejskiej ani w regulacji traktatowej. Na ten aspekt sprawy zwrócił między innymi Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Zwrócić w tym miejscu wypada uwagę, na pogląd TSUE wyrażony w sprawie Lemmens, C-226/97. W sprawie tej Trybunał potwierdzając co do zasady swoje stanowisko w przedmiocie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych wyjaśnił, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, że przepisy te nie mają zastosowania w zakresie, w jakim zakłócają wykorzystywanie lub wprowadzanie na rynek produktu, który jest z nimi niezgodny, ale brak taki nie czyni sprzecznym z prawem jakiegokolwiek wykorzystywania produktu, który jest zgodny z przepisami, które nie zostały notyfikowane. Trybunał podkreślił, że w tej konkretnej sprawie wykorzystywanie produktu przez władze państwowe nie może stanowić takiej przeszkody w handlu, której można by było uniknąć, gdyby procedura notyfikacyjna została zachowana. Postępowanie, w którym podniesiony został zarzut braku notyfikacji było postępowaniem karnym, prowadzonym na podstawie przepisów prawa krajowego, które nie miały żadnego wpływu na obrót gospodarczy (dotyczyły zakazu jazdy pod wpływem alkoholu), również użycie produktu, zgodnego z nienotyfikowanymi przepisami nie miało związku z zasadą swobody przepływu towarów, usług lub przedsiębiorczości i swobód tych nie zakłócało. Podstawą tego zarzutu miał być fakt, że alkomat, którego użycie potwierdziło występowanie alkoholu w organizmie był testowany w oparciu o regulacje techniczne, które nie zostały przedstawione Komisji, jak wymagała tego dyrektywa 98/34/WE. Gdyby zarzut braku notyfikacji został uwzględniony ze skutkiem odmowy zastosowania wobec oskarżonego przepisów nienotyfikowanych, oskarżony uzyskałby nieuzasadnioną korzyść, bowiem dowód w sprawie karnej nie mógłby być przeciwko niemu użyty. Przywołane orzeczenie dowodzi, że stanowisko TSUE o konsekwencjach braku notyfikacji nie jest monolitem, dopuszczając badanie wpływu takiego uchybienia na realizację celów samej dyrektywy transparentnej i interesu unijnego (zob. M, Szpunar, Odpowiedzialność podmiotu prywatnego z tytułu naruszenia prawa wspólnotowego. Warszawa 2008 r., str. 116).

Zdaniem sądu niedochowanie obowiązku notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. w czasie uchwalania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie powinno wywoływać tak bezwzględnego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania w kontrolowanych sprawach, a tym samym stanowić podstawy uchylenia zaskarżonych decyzji wymierzających skarżącej Spółce kary administracyjne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd w tym zakresie podziela poglądy zawarte m.in. w zdaniach odrębnych sędziego NSA Andrzeja Kuby do wyroków z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1701/15 czy II GSK 1792/15 i sędziego Cezarego Prycy do wyroków z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1606/15 czy II GSK 1604/15 oraz w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14.

Budując argumentację na poparcie prezentowanego stanowiska sądu, przytoczyć w pierwszym rzędzie należy wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, który po rozpoznaniu połączonych pytań prawnych NSA i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku potwierdził w całej rozciągłości konstytucyjność art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Trybunał orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i nie znalazł podstaw do derogowania z polskiego porządku prawnego podlegających ocenie zgodności z konstytucją art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Oznacza to, jak słusznie podkreśla organ odwoławczy, że podlegająca kontroli sądu podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą. W uzasadnieniu cytowanego wyroku wskazano, że kwestia potencjalnej niezgodności przepisów krajowych z pochodnym prawem unijnym, co do zasady, należy do materii poddanej rozstrzygnięciu sądowi krajowemu., który w razie wątpliwości co do interpretacji praw unijnego może zwrócić się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym.

Powtórzenia i jeszcze raz podkreślenia wymaga ta okoliczność, że taka sankcja nie wynika ani z samej dyrektywy 98/34/WE ani z żadnej regulacji traktatowej. Obowiązek notyfikacji stanowi środek prewencyjnej kontroli z zakresu swobodnego przepływu towarów, ale zarazem w preambule tej dyrektywy, wskazano, że bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 preambuły).

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że powodem jej uchwalenia było z jednej strony ograniczenie negatywnych skutków hazardu, a z drugiej strony przezwyciężenie istniejących nieprawidłowości i patologii poprzez wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem hazardowym. Według projektodawcy wprowadzenie nowej ustawy było konieczne do naprawy obecnego stanu rzeczy, przede wszystkim ze względu na zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych. Zwiększeniu ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu służyć ma m.in. odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry. Z kolei zwiększeniu pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym służyć ma m.in. wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych za urządzanie gier wbrew warunkom określonym w ustawie.

We wskazanych wyżej wyrokach NSA i poglądach sędziów tego sądu w zdaniach odrębnych przeprowadzono analizę orzecznictwa TSUE wydanego na gruncie art. 36 TfUE dotyczącego regulacji odnoszących się do hazardu, która skłania do wniosków, że Trybunał przyznaje państwom członkowskim szeroką autonomię i swobodę w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji hazardu, a przyjęte przez nie ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładów przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zapewnienie zamierzonego poziomu ochrony (tak np. wyroki w sprawach C-338/04 Placanica, C-124/97 Laara, C-67/98 Zenatti). Jak podkreśla się w tym orzecznictwie europejskim, gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział oraz mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu.

Zdaniem tut. Sądu zgodzić się należy ze stanowiskiem wyrażonym w w/w orzeczeniach NSA i poglądach sędziów tego sadu, dopuszczającym takie rozumienie art. 8 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym, właśnie z uwagi z uwagi na szczególny przedmiot regulacji, zezwalający na ograniczenia wynikające z art. 36 Traktatu, możliwe jest zastosowanie testu oceny nienotyfikowanych przepisów z wzorcem ochrony traktatowej, a dopiero w razie negatywnego wyniku takiego testu odmowa zastosowania kwestionowanego przepisu. Sankcja niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych nie powinna działać automatycznie w sytuacji, gdy przepisy te realizują cele określone w art. 36 Traktatu. W takiej sytuacji sąd krajowy, będący przecież także sądem unijnym, powinien najpierw dokonać oceny, czy przepis techniczny służy ochronie celów wskazanych w przywołanym przepisie, a dopiero następnie, w razie negatywnej odpowiedzi na to pytanie, odmówić stosowania przepisu technicznego.

Podkreślenia wymaga także i to, na co zwrócił uwagę NSA choćby w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, że w szeregu orzeczeniach TSUE wypowiedział się, że prawo unijne, sprzeciwia się powoływaniu się przez jednostkę na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jak się bowiem podkreśla nikt nie może bowiem powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13).

Za pozostający w korespondencji z powyżej przedstawionymi argumentami uznać należy i ten, który z punktu widzenia potrzeby uwzględniania w rozpatrywanej sprawie jej kontekstu unijnego, nakazuje uwzględniać, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanej powyżej funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są w samym prawie unijnym. Jest ona bowiem, między innymi, wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem (por. np. wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 80/86 Kolpinghuis Nijmegen B.V).

Przenosząc te uwagi na realia przedmiotowej sprawy, zaakcentować trzeba, że działalność hazardowa była i jest działalnością regulowaną i kontrolowaną przez państwo, a jej prowadzenie wymagało co najmniej rejestracji bądź uzyskania stosownego zezwolenia od organów państwa. Jest powszechnie wiadome, że taka działalność jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, mimo to, skarżąca spółka podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie przedsięwzięciem legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

Odmowie stosowania art. 89 ust 1 pkt u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h. w takiej sytuacji, a więc z którą mierzyły się organy celne w niniejszej sprawie, wyłącznie z uwagi na brak notyfikacji art. 14 ust 1 u.g.h. sprzeciwiałaby się podstawowa zasada interpretacji przepisów prawa, jaką jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Skutek nienotyfikowania przepisu uznanego następnie za techniczny, polegający na automatycznym braku możliwości jego stosowania, mógłby również zdestabilizować politykę państwa. Nie może też prowadzić do gratyfikowania zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji.

Nie można w końcu tracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w życie wzmiankowanej wcześniej ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, co, jak to już wzmiankowano, poprzedzone zostało procedurą notyfikacyjną przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. Ani Komisja Europejska, ani żadne z państw członkowskich nie zgłosiły zastrzeżeń do przedstawionego projektu tego przepisu, co oznacza, że nie dopatrzono się w tej regulacji zagrożenia dla swobodnego przepływu towarów, swobody świadczenia usług lub swobody przedsiębiorczości i nie zakwestionowano proponowanego przepisu jako mogącego stwarzać bariery w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Skutkiem tego, gdyby przyjąć pogląd o niestosowalności przepisu art. 14 ust 1 u.g.h. w okresie poprzedzającym wejście nowelizacji przyjętej z zachowaniem procedury notyfikacyjnej, do analogicznych stanów faktycznych raz miałby zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , a innym razem nie, w zależności od tego, kiedy organy celne przeprowadziłyby kontrole przestrzegania przepisów ustawy. To z kolei stałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa, zasadą legalizmu oraz stabilności i pewności porządku prawnego.

Niezależnie od przytoczonych wyżej argumentów, które stanowiły zasadnicze motywy rozstrzygnięcia Sądu w niniejszej sprawie, zwrócić trzeba uwagę na ten aspekt sprawy, że nawet w razie przyjęcia założenia, że konsekwencją w niniejszych sprawach byłaby niestosowalność nienotyfikowanego przepisu art. 14 ust 1 u.g.h., nie oznacza jeszcze - jak chce tego skarżąca - że należy odmówić stosowania pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim przepisu technicznego notyfikacji tej podlegał.

Jak już wcześniej wskazano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., które w przekonaniu Sądu charakteru technicznego nie mają, działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlegałby karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Zdaniem tut. Sądu, nawet jednak opowiedzenie się za błędnym zastosowaniem przez organy sankcji za delikt objęty art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast sankcji za działanie objęte art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie pozwalałoby sądowi na uchylenie decyzji z powodu takiego uchybienia - naruszenia prawa materialnego, albowiem zastosowana wobec skarżącej sankcja w kwocie 12 000 złotych od każdego skontrolowanego automatu, jest sankcją łagodniejszą niż sankcja przewidziana za działania objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zgodzić się w tym miejscu należy i podzielić stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 października 2015r. sygn. III SA/Wr 514/15, że w takim przypadku uchyleniu decyzji sprzeciwiałby się zakaz reformationis in peius, ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Z uchyleniem przez sąd zaskarżonych decyzji z powodu niewłaściwie zastosowanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem przyjęcia w podstawie prawnej kary pieniężnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h, wiązałoby się bowiem znaczne pogorszenie sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dolegliwości finansowej aż do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Końcowo nadmienić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa, co przecięło dyskusję na temat zasadności zarzutu tzw. podwójnej karalności, zgłaszanego w tego rodzaju jak ta sprawach.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uznał, że zaskarżone decyzje Dyrektora Izby Celnej odpowiadają prawu, a skargi nie zawierają uzasadnionych podstaw, w związku z czym oddalił je na podstawie art. 151 p.p.s.a