Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2481/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-10-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 57 par. 1 pkt 3, art. 106 par. 3, art. 133 par. 1, art. 134 par. 1, art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 174 pkt 1 i 2, art. 183 par. 1 i 2
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 24 par. 3, art. 62, art. 89 par. 2, art. 97 par. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 114 ust. 3 pkt 5, art. 116 ust. 7, art. 118d ust. 1-3, art. 118d ust. 7, art. 189 ust. 2
journal: Dz.U. 2014 poz 243
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 8 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych A. Sp. z o.o. w W. i B. S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1702/16 w sprawie ze skarg A. Sp. z o.o. w W. i B. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie rezerwacji częstotliwości 1. oddala skargi kasacyjne; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 3. zasądza od B. S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1702/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargi A. Sp. z o.o. w W. oraz B. S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z [...] czerwca 2016 r. w przedmiocie rezerwacji częstotliwości.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Prezes UKE [...] października 2014 r. ogłosił aukcję na 19 rezerwacji częstotliwości. Każda rezerwacja częstotliwości przeznaczona została do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lub stałej na obszarze całego kraju. Ogłoszenie o aukcji opublikowane zostało w Biuletynie Informacji Publicznej UKE wraz z określeniem przedmiotu i zakresu aukcji oraz warunków uczestnictwa. Zgodnie z dokumentacją aukcyjną, aukcja została przeprowadzona w dwóch etapach. Etap I aukcji obejmował ocenę ofert wstępnych pod kątem spełnienia warunków uczestnictwa w aukcji. Etap II aukcji został przeprowadzony w formie aukcji równoczesnej, rosnącej i wielorundowej. W etapie II aukcji uczestnicy aukcji składali oferty na abstrakcyjne bloki częstotliwości (bloki częstotliwości, których częstotliwości graniczne nie są zdefiniowane).

Ogłaszając aukcję Prezes UKE wskazał, że przydział abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych rezerwacji częstotliwości zostanie dokonany przez Prezesa UKE w postępowaniach rezerwacyjnych prowadzonych po zakończeniu aukcji z uwzględnieniem: 1) wyników aukcji, 2) zasady efektywności wykorzystywania częstotliwości i optymalizacji zarządzania widmem, 3) stanowisk podmiotów wyłonionych, w szczególności dotyczących dokonania przydziału konkretnych zakresów częstotliwości w sposób zapewniający przyległość zakresów częstotliwości tego podmiotu wyłonionego.

W odpowiedzi na ogłoszenie o aukcji oferty wstępne, w terminie do [...] listopada 2014 r., złożyły: 1) C. S.A., 2) D., 3) E. sp. z o.o., 4) B., 5) A., 6) F.. Wszystkie podmioty, które złożyły oferty wstępne zostały zakwalifikowane do II etapu aukcji. Od [...] lutego 2015 r. do [...] października 2015 r. przeprowadzony został II etap aukcji, który obejmował 513 rund.

Prezes UKE, [...] października 2015 r., w siedzibie UKE oraz na stronie BIP UKE ogłosił wyniki aukcji, zgodnie z którymi, w wyniku dokonanej przez Komisję oceny ofert, ustalono dziewiętnaście odrębnych list podmiotów wyłonionych, dla bloków od A1 do A5, obejmujących łącznie 10 MHz widma, z abstrakcyjnego zakresu częstotliwości z pasma 800 MHz oraz dla bloków od B1 do B14, obejmujących łącznie 10 MHz widma, z abstrakcyjnego zakresu częstotliwości z pasma 2,6 GHz. W protokole nr [...] z [...] października 2015 r. z przebiegu aukcji została zamieszczona lista uczestników aukcji, którzy uzyskali minimum kwalifikacyjne oraz nie uzyskali minimum kwalifikacyjnego odrębnie dla każdego bloku częstotliwości.

Decyzją rezerwacyjną z [...] stycznia 2016 r. Prezes UKE dokonał na rzecz F. rezerwacji częstotliwości z zakresów [...] MHz oraz [...] MHz (dalej "rezerwacja częstotliwości E") na obszarze całego kraju. Organ wskazał, że częstotliwości objęte rezerwacją będą wykorzystywane do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej przez okres 15 lat od dnia doręczenia decyzji. W Rezerwacji wskazano zobowiązania podjęte przez F. w ramach aukcji. Jednocześnie w decyzji Prezes UKE odmówił dokonania rezerwacji na rzecz C., D., B. i A. oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z [...] stycznia 2016 r. F. cofnęła wniosek w zakresie dot. rezerwacji częstotliwości E.

Wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy złożyły spółki A. i B/.

Decyzją z [...] czerwca 2016 r. Prezes UKE uchylił pkt I oraz pkt II.3. ww. decyzji i orzekł co do istoty sprawy, dokonując na rzecz B. rezerwacji częstotliwości E, wskazał, że ww. częstotliwości będą wykorzystane do świadczenia usług telekomunikacyjnych w służbie ruchomej lub stałej i wskazał podjęcie przez B. zobowiązania. Ponadto, Prezes UKE umorzył postępowanie w sprawie dokonania rezerwacji częstotliwości E na rzecz F..

Organ stwierdził, że przedmiotem aukcji było 19 rezerwacji częstotliwości, w tym pięć rezerwacji częstotliwości w paśmie 800 MHz. Organ zobowiązany był do przeprowadzenia 19 odrębnych postępowań administracyjnych, dla każdej z dziewiętnastu rezerwacji, w tym 5 rezerwacji dla różnych zakresów z pasma 800 MHz. Wynika to, zdaniem organu, z literalnej wykładni przepisu art. 118c ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243 ze zm.; dalej "p.t."), który nie wskazuje na jakąkolwiek uznaniowość dotyczącą możliwości połączenia tych postępowań.

Prezes UKE wyjaśnił, że F. cofnęła wniosek o dokonanie rezerwacji częstotliwości E, więc podmiotem wyłonionym w ramach aukcji został B., która pierwotnie zajmowała 2 pozycję po F.. W konsekwencji przydział abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji z pasma 800 MHz, ukształtował się w ten sposób, że Rezerwacja częstotliwości A i B przypadła C., Rezerwacja częstotliwości C przypadła C., Rezerwacja częstotliwości D przypadła D., a Rezerwacja częstotliwości E przypadła B..

W związku z tą zmianą stanu faktycznego, Prezes UKE, ponownie analizując optymalność przydziału abstrakcyjnych bloków do konkretnych rezerwacji z pasma 800 MHz, doszedł do wniosku, że nie jest on optymalny, gdyż nie realizuje w pełni zasady efektywności wykorzystywania częstotliwości i optymalizacji zarządzania widmem. Prezes UKE uznał, że optymalnym przydziałem częstotliwości z pasma 800 MHz po aukcji, będzie przydział, zgodnie z którym Rezerwacja częstotliwości C przypadnie D., a Rezerwacja częstotliwości D i E przypadnie B..

Prezes UKE uznał, że B. jest w stanie wywiązać się z warunków związanych z wykorzystaniem częstotliwości i że nie występują wobec niej przesłanki odmowy rezerwacji.

Organ wskazał, że z uwagi na powyższe ustalenia, wniosek B. o ponowne rozpoznanie sprawy jest bezzasadny. Dokonane w decyzji ustalenia dot. przydziału częstotliwości po aukcji pozwoliły zrealizować zasadniczy cel, jaki B. wskazała we wniosku, tj. zapewnienie jej dysponowania przylegającymi do siebie rezerwacjami częstotliwości.

Prezes UKE wskazał, że zarzuty A. dotyczące sposobu przeprowadzenia aukcji i ogłoszenia jej wyników nie mogą być badane w toku tego postępowania, gdyż zgodnie z art. 118d ust. 3 p.t., jedynym trybem kontroli rozstrzygnięć podejmowanych w aukcji jest postępowanie w sprawie unieważnienia aukcji.

Organ podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym nie zachodziła możliwość zastosowania art. 62 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013, poz. 267 ze zm., dalej "k.p.a.") i połączenia spraw w przedmiocie rezerwacji częstotliwości z różnych zakresów częstotliwości będących przedmiotem aukcji. Stanowisko to jest zgodne z celami, jakie leżały u podstaw nowelizacji art. 118c p.t., dokonanej ustawą z dnia 16 listopada 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1445).

Organ wskazał, że kryteria przydziału abstrakcyjnych bloków do konkretnych częstotliwości zostały precyzyjnie określone i były znane wszystkim stronom od dnia ogłoszenia aukcji, zostały one ponadto przeanalizowane w toku postępowania, a wyniki tej analizy, zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Prezes UKE, odnosząc się do żądania przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, podkreślił, że nie przyspieszyłoby ani nie uprościłoby to postępowania, w sprawie nie zachodzi też sytuacja, w której przeprowadzenie rozprawy administracyjnej byłoby wymagane przez przepis prawa.

Odnosząc się do wniosku o zawieszenie postępowania rezerwacyjnego, Prezes UKE stwierdził, że kwestia unieważnienia aukcji nie jest zagadnieniem wstępnym dla sprawy rezerwacji częstotliwości prowadzonej po zakończeniu aukcji. Rozstrzygnięcie sprawy przyznania rezerwacji częstotliwości nie jest też bezpośrednio uzależnione od rozstrzygnięcia dotyczącego konieczności ochrony informacji niejawnych poprzez ograniczenie stronom prawa wglądu do materiału dowodowego.

WSA w Warszawie oddalił skargi A. oraz B. na powyższą decyzję, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, dalej "p.p.s.a.").

Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 118c ust. 2 p.t. w zw. z art. 118 ust. 2, art.. 118a ust. 2a, art. 118b ust. 1 pkt 3, art. 116 ust. 6, art. 118d ust. 3 p.t. oraz art. 104 i art. 138 § 1 k.p.a. Wskazał, że przedmiotem aukcji było 19 rezerwacji częstotliwości, czego konsekwencją było przeprowadzenie 19 postępowań rezerwacyjnych. WSA wskazał, że zarzut ten dotyczy de facto postępowania selekcyjnego, a prawidłowość przeprowadzenia procedury selekcyjnej podlega weryfikacji w ramach postępowania w sprawie unieważnienia aukcji.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sporządzenia listy wyników dla abstrakcyjnych bloków częstotliwości, a nie konkretnych częstotliwości, Sąd I instancji wskazał, że ustawodawca w art. 118c ust. 1 p.t., nie posługuje się ani pojęciem "abstrakcyjnego" zakresu częstotliwości, ani "konkretnego" zakresu częstotliwości, przepis odnosi się natomiast do "zakresu częstotliwości". Pojęcie "abstrakcyjnego" bloku częstotliwości było technicznym rozwiązaniem przyjętym przez organ na potrzeby przeprowadzenia aukcji, pod którym kryły się określone zakresy częstotliwości, znane każdemu z uczestników aukcji bez wskazania jednak konkretnego zakresu spośród 19 zakresów częstotliwości.

Z uwagi więc na to, że przedmiotem aukcji było 5 odrębnych rezerwacji z pasma 800 MHz oraz 14 odrębnych rezerwacji z pasma 2,6 GHz, Prezes UKE prawidłowo sporządził w konsekwencji powyższego odrębne listy wyników aukcji dla każdego z zakresu częstotliwości, jak również prowadził odrębne postępowania administracyjne dla każdej z tych rezerwacji, co było zdeterminowane treścią art. 118c p.t. Propozycja A. prowadzenia dwóch postępowań rezerwacyjnych dla pasma częstotliwości 800 MHz i pasma częstotliwości 2,6 GHz, nie wprowadza żadnej nowej jakości merytorycznej, ponieważ przydzielenie konkretnych 19 zakresów częstotliwości danym przedsiębiorcom następowałoby w postępowaniu rezerwacyjnym, a z dwóch list wyników aukcji, nie wynikałoby, który podmiot, jaką uzyska rezerwację częstotliwości. Ponadto, przyjęcie przez organ, na etapie postępowań rezerwacyjnych, rozwiązania proponowanego przez A., tj. odejścia od list wyników aukcji i przyjęcie, że pięć najwyższych ofert złożonych w aukcji wobec częstotliwości 800 MHz jest ofertami wyłonionymi dla pięciu rezerwacji częstotliwości 800 MHz, zaś 14 najwyższych ofert złożonych w aukcji wobec częstotliwości 2.6 GHz jest ofertami wyłonionymi dla czternastu rezerwacji częstotliwości 2.6 GHz, prowadziłoby do wyłonienia "zwycięzców" aukcji, czyli podmiotów, których oferty w aukcji opiewały na najwyższe zadeklarowane wartości, wbrew regułom, które obowiązywały w trakcie aukcji i które akceptowali wszyscy jej uczestnicy.

Sąd I instancji wskazał, że na podstawie wyników aukcji była znana lista podmiotów wyłonionych, dla każdej z 19 (na daną chwilę "abstrakcyjnych") rezerwacji częstotliwości będących przedmiotem aukcji. Nie można więc stwierdzić, że rozważając przydział bloków do konkretnych rezerwacji, Prezes UKE wskazywał podmioty wyłonione na etapie postępowania rezerwacyjnego, bo te zostały ostatecznie ustalone (wyłonione) na etapie aukcji, a nie w toku postępowania rezerwacyjnego. Ponadto, taki sposób rozdysponowania rezerwacji częstotliwości w aukcji (abstrakcyjne bloki, które zostały powiązane z konkretnymi rezerwacjami na etapie postępowań rezerwacyjnych), jest uzasadniony właśnie koniecznością możliwości zapewnienia efektywnego wykorzystywania częstotliwości i realizacją celów określonych w Prawie telekomunikacyjnym.

Sąd podzielił stanowisko organu, że przydział rezerwacji częstotliwości E dla B. będzie sprzyjać efektywnemu wykorzystaniu zakresu częstotliwości, gdyż B. ma status podmiotu wyłonionego w odniesieniu do dwóch bloków częstotliwości z pasma 800 MHz i takie rozdysponowanie częstotliwości, że B. zostaną przydzielone sąsiadujące ze sobą rezerwacje częstotliwości, tj. Rezerwacji częstotliwości D i Rezerwacji częstotliwości E, zapewni możliwość rozdysponowania ciągłego bloku częstotliwości z pasma 800 MHz o szerokości 20 MHz łącznie.

WSA nie podzielił zarzutu dotyczącego odmowy połączenia do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia niniejszej sprawy oraz pozostałych spraw dotyczących rezerwacji częstotliwości z zakresu 800 MHz, mając na uwadze treści art. 118c ust. 3 p.t. W ocenie Sądu, zarzut faktycznego łącznego rozpoznania spraw ww. częstotliwości zakresu 800 MHz nie jest zasadny. Ze względu na specyfikę tego rodzaju spraw i konieczność prowadzenia spójnej polityki w tym zakresie, dokonując rozstrzygnięcia o rezerwacji częstotliwości, organ musiał uwzględnić rozstrzygnięcia dotyczące podziału innych częstotliwości z pasma 800 MHz. Przepis art. 62 k.p.a. nie ma zastosowania w tej sprawie, gdyż jego zastosowanie wyklucza art. 118c ust. 3 p.t. W stosunku do każdego postępowania rezerwacyjnego organ przeprowadzał odrębną analizę efektywności wykorzystania częstotliwości oraz analizę pozostałych przesłanek koniecznych do wydania decyzji rezerwacyjnej.

W ocenie Sądu I instancji, Prezes UKE był w stanie jednoznacznie ustalić zakres i zasadność zgłoszonych przez strony żądań, nie zachodziła więc potrzeba uzgadniania interesów stron na rozprawie administracyjnej. Sąd podzielił stanowisko organu, że przeprowadzenie rozprawy nie przyczyniłoby się do przyspieszenia lub uproszczenia postępowania, a więc nie została spełniona przesłanka przeprowadzenia rozprawy, określona w art. 89 § 1 k.p.a.

Zdaniem WSA, Prezes UKE prawidłowo uznał, że kwestia unieważnienia aukcji nie jest zagadnieniem wstępnym dla sprawy rezerwacji częstotliwości prowadzonej po zakończeniu aukcji oraz że nie wystąpiły inne przesłanki z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., uzasadniające zawieszenie postępowania. Prezes UKE słusznie też stwierdził, że pomimo postępowania o unieważnienie aukcji, postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości toczy się niezależnie od wyniku postępowania o unieważnienie aukcji, a dopiero prawomocne unieważnienie aukcji może skutkować wznowieniem postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości na podstawie art. 118d ust. 7 p.t.

Z kolei postępowanie dotyczące postanowienia Prezesa UKE z [...] grudnia 2015 r. dotyczącego ograniczenia praw wglądu do akt postępowania w zakresie treści pisma Szefa ABW, któremu nadano klauzulę zastrzeżone, jest postępowaniem wpadkowym w stosunku do postępowania głównego, jakim jest postępowanie rezerwacyjne. To, że powyższe postanowienie zostało poddane kontroli Sądu nie oznacza, że kwestia ta stanowi zagadnienie wstępne w stosunku do postępowania rezerwacyjnego.

Sąd I instancji stwierdził, że udział pracowników Urzędu Komunikacji Elektronicznej w przeprowadzeniu aukcji nie stanowi o braku bezstronności tych pracowników w postępowaniu rezerwacyjnym prowadzonym po zakończeniu aukcji, w oparciu o wyniki tej aukcji. Dla osób wymienionych we wniosku o wyłączenie, jak wskazał organ, bez znaczenia jest sposób zakończenia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, z uwagi na fakt, iż nie może on wywołać żadnych negatywnych lub pozytywnych skutków w sferze materialnej, zawodowej, czy jakiejkolwiek innej tych osób.

Sąd za niezasadne uznał również zarzuty podniesione przez B..

WSA nie podzielił argumentacji, że wydając zaskarżoną decyzję, organ nie analizował efektywnego wykorzystania częstotliwości, a przyznał sporną rezerwację spółce ze względu ma cofnięcie wniosku przez F.. W ocenie Sądu, wydając zaskarżona decyzję, Prezes UKE zbadał, czy przyznanie na rzecz B. Rezerwacji częstotliwości E spełnia przesłanki ustawowe, w tym przesłankę efektywnego wykorzystania częstotliwości i doszedł do wniosku, że optymalnym przydziałem częstotliwości z pasma 800 MHz po aukcji będzie przydział, zgodnie z którym rezerwacja częstotliwości C przypadnie D., a rezerwacja częstotliwości D i E przypadnie B.. Taki bowiem przydział częstotliwości pozwoli na bardziej efektywne wykorzystanie przydzielonych częstotliwości, gdyż ze względów technicznych agregacja częstotliwości pozwala na świadczenie z wykorzystaniem tych częstotliwości bardziej zróżnicowanych i o lepszych parametrach jakościowych usług telekomunikacyjnych.

Sąd wskazał ponadto, że stosownie do podjętych zobowiązań aukcji, każdy podmiot, który dysponuje rezerwacją częstotliwości z pasma 800 MHz dokonaną po aukcji, zobowiązany jest do takiego wykorzystywania częstotliwości będących przedmiotem rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz, w przypadku współpracy z innymi podmiotami, polegającej na współwykorzystywaniu częstotliwości mieszczących się w zakresie 791-821 MHz oraz 832-862 MHz, aby łączna ilość widma współwykorzystywanego, nie przekroczyła 30 MHz łącznie, z zastrzeżeniem, że zobowiązanie to nie będzie wiążące w przypadku współpracy wszystkich podmiotów dysponujących ogólnopolskimi rezerwacjami częstotliwości z zakresu częstotliwości 791-821 MHz oraz 832-862 MHz, polegającej na współwykorzystywaniu wyżej wskazanych częstotliwości. Powyższe oznacza, że nawet w przypadku ulokowania dwóch bloków częstotliwości z pasma 800 MHz przydzielonych B. w bezpośrednim sąsiedztwie bloków częstotliwości z pasma 800 MHz przydzielonych C. współpraca polegająca na współwykorzystywaniu ciągłego bloku o łącznej szerokości 40 MHz nie byłaby możliwa. Współpraca B. i C. umożliwia im wykorzystanie jedynie 30 MHz, a 10 MHz pozostanie niewykorzystane, co świadczy o tym, że taki przydział częstotliwości nie byłby optymalny i nie doszłoby do spełnienia przesłanki z art 114 ust. 3 pkt. 5 p.t., tj. efektywnego rozdysponowania częstotliwości.

Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 114 ust. 3 pkt 5 P.t. i art. 8 ust. 2 lit. a oraz lit. b, a także art. 9 ust. 1 i ust. 2 Dyrektywy ramowej oraz art. 5 ust. 6 Dyrektywy o zezwoleniach i wadliwej wykładni pojęcia "efektywności wykorzystania częstotliwości".

WSA podzielił stanowisko organu, że uty B. opiera się na błędnym założeniu, że Prezes UKE powinien uwzględnić fakt współpracy pomiędzy B. oraz C. w ramach spółki G.. Tymczasem, zarówno B. i C. brały udział w aukcji jako odrębne podmioty, a nie G.. Obydwie spółki zostały podmiotami wyłonionymi w dwóch abstrakcyjnych blokach częstotliwości każda spółka w paśmie 800 MHz. W konsekwencji powyższych okoliczności, brak jest podstaw by traktować obie spółki jako podmioty, które następnie będą wykorzystywać częstotliwości przyznane rezerwacjami łącznie. Tylko Skarżąca wnioskowała o przydział częstotliwości w sąsiedztwie C.. C. w tym zakresie nie składało żadnych wniosków.

Sąd uznał, że analiza efektywności wykorzystywania częstotliwości miała przede wszystkim charakter kompleksowy, gdyż odnosiła się do całego pasma 800 MHz, a także obiektywny, gdyż dotyczyła efektywności wykorzystania częstotliwości dla rynku jako całości. Organ dokonał również szczegółowej analizy możliwości współpracy między podmiotami wyłonionymi. Prezes UKE dokonał przydziału C. i B. częstotliwości sąsiednich w celu uzyskania przez te podmioty ciągłych bloków częstotliwości z pasma 800 MHz o szerokości 20 MHz łącznie. Sąd uznał, że przydział częstotliwości z pasma 800 MHz, w konfiguracji C.-C.-D.-B.-B., daje możliwość współpracy w różnych konfiguracjach z pełnym wykorzystaniem bloków częstotliwości w łącznych szerokościach 30 MHz i 20 MHz; taki przydział częstotliwości nie ogranicza podmiotów wyłonionych w kwestiach podjęcia ewentualnej współpracy przy wspólnym wykorzystywaniu częstotliwości, zapewni również równowagę konkurencyjną, gdyż daje przedsiębiorcom telekomunikacyjnym możliwości stworzenia wielu scenariuszy wykorzystywania częstotliwości z pasma 800 MHz. Zdaniem Sądu finansowe aspekty, na które kładzie nacisk B., w tym analiza zawarta w raporcie H. sp. z o.o. sp. komandytowa, dotyczą tylko jej.

Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 1, pkt 2 i pkt 4 i art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a – c oraz pkt 2 lit. c p.t., ponieważ spółka nie wskazała, w jaki sposób naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Sąd uznał, że w organ wielokrotnie i w różnym kontekście, odnosił się zarówno do celów ustawy, jak i do celów polityki regulacyjnej wyjaśniając zasadność przydziału rezerwacji częstotliwości E, na rzecz B.. Zarówno więc art. 1 ust. 2 P.t. i art. 189 P.t. były przywoływane przez Prezesa UKE w kilku fragmentach decyzji. Podkreślenia wymaga również, że w ocenie Sądu, Prezes UKE rozróżnia cele ustawy i cele polityki regulacyjnej. Cele te zostały, zdaniem składu orzekającego, w pełni zrealizowane.

Sąd uznał za bezzasadne zarzuty naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyły spółki A. i B..

A. wniosła o uchylenie powyższego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, ewentualnie uchylenie wydanych w sprawie decyzji, zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie:

1. naruszenia prawa materialnego, tj. art. 114 ust. 1 p.t., art. 114 ust. 4b p.t., art. 115 ust. 1 pkt 2 p.t., art. 118c ust. 1 p.t., art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t., § 32 ust. 3 pkt 6-7 rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 19 lipca 2013 r. w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1616 ze zm.; dalej "rozporządzenie"), poprzez

a) błędną wykładnię pojęcia "zakres częstotliwości" oraz "rezerwacja częstotliwości", polegającą na bezpodstawnym uznaniu, że mogą one rzekomo oznaczać lub obejmować "bloki częstotliwości, których częstotliwości graniczne nie zostały zdefiniowane" (tzw. "abstrakcyjne" bloki częstotliwości), choć z przepisów ustawy p.t. wynika, że oba pojęcia odnoszą się w obowiązującym prawie w każdym przypadku do zindywidualizowanych częstotliwości radiowych zdefiniowanych granicznie,

b) co doprowadziło Sąd I instancji do błędnego wniosku, że na gruncie tego samego postępowania rezerwacyjnego Prezes UKE może stosować przepisy prawa odnoszące się do pojęć "zakres częstotliwości" oraz "rezerwacja częstotliwości" z wykorzystaniem skrajnie różnych (przeciwnych) znaczeń powyższych terminów;

naruszenia prawa materialnego, tj. § 9 pkt 6 lit. t), § 31 ust. 1b pkt 3 lit. d), § 32 ust. 3 pkt 6-7 rozporządzenia, art. 114 ust. 1 p.t., art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t., art. 120 pkt 2 p.t., art. 116 ust. 1 pkt 2 p.t., art. 118a ust. 21 p.t., art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t., poprzez ich błędną wykładnię, której wynikiem stało się zaakceptowanie przez Sąd I instancji wykreowanego przez Prezesa UKE bez podstawy prawnej etapu "przydzielenia abstrakcyjnych bloków częstotliwości do konkretnych częstotliwości" na gruncie postępowania rezerwacyjnego;

naruszenia prawa materialnego, tj. art. 116 ust. 1 pkt 2 p.t., art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t., art. 118c ust. 1 p.t., § 32 ust. 3 pkt 6-7 i § 33 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, tj. wadliwą ocenę przesłanki "wyłonienia określonego podmiotu do rezerwacji częstotliwości", w związku z:

błędnym uznaniem przez Sąd I instancji, że ocena przesłanki rezerwacyjnej - tj. "wyłonienia określonego podmiotu do rezerwacji częstotliwości" podczas postępowania przed sądem administracyjnym może polegać jedynie na "automatycznym" zaakceptowaniu stanowiska Prezesa UKE o tym, który uczestnik postępowania rezerwacyjnego jest "podmiotem wyłonionym" w rozumieniu art. 116 ust. 1 pkt 2 p.t. oraz art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t.;

błędnym uznaniem przez Sąd I instancji, że weryfikując przesłankę "wyłonienia określonego podmiotu do rezerwacji częstotliwości" może on rzekomo pominąć ocenę skutków prawnych - na gruncie postępowania rezerwacyjnego - niespełnienia przez "Protokół końcowy z przebiegu Aukcji" - ogłoszenia o wynikach Aukcji (Protokół nr [...] z dnia [...] października 2015 r. z prac Komisji Aukcyjnej), dalej jako "Protokół", wymogów, które wobec tego materiału sformułowano w § 32 ust. 3 pkt 6-7 Rozporządzenia;

4. naruszenia prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie, tj. art. 118c ust. 2-3 p.t., art. 118a ust. 2a p.t., art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t., art. 118d ust. 3 p.t., poprzez:

zaakceptowanie, że zaskarżona decyzja II została wydana jako kończąca odrębne, jedno z 5, postępowań w sprawie rezerwacji częstotliwości 800 MHz, podczas gdy Protokół nie pozwalał Organowi na wszczęcie pięciu odrębnych postępowań (ze względu na wadliwe sporządzenie list wyników w odniesieniu do "abstrakcyjnych bloków", zamiast w odniesieniu do rezerwacji częstotliwości, tj. z pominięciem wymogów ustanowionych w art. 118c ust. 1 p.t. i § 32 ust. 3 pkt 6-7 i § 33 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia),

a w konsekwencji poprzez zaakceptowanie, że w ramach postępowań rezerwacyjnych po Aukcji dokonano rezerwacji częstotliwości na rzecz podmiotów, których oferty w Aukcji nie opiewały na najwyższe zadeklarowane w jej ramach wartości, choć wymóg wskazania "podmiotu wyłonionego" do rezerwacji wyłącznie na podstawie wysokości zaoferowanej ceny, ustanowiony w art. 118a ust. 2a p.t., Organ mógł osiągnąć poprzez wszczęcie i prowadzenie tylko dwóch odrębnych postępowań rezerwacyjnych: tj. dotyczących odrębnie częstotliwości 800 MHz (w którym Organ łącznie rozpoznałby wszystkie, ostatnie oferty na częstotliwości 800 MHz) i 2600 MHz (w którym Organ łącznie rozpoznałby wszystkie, ostatnie oferty na częstotliwości 2600 MHz);

5. naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 133 § 1 p.p.s.a. oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., art. 75 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 118c ust. 1 p.t., art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., poprzez pominięcie, że wskazanie "podmiotu wyłonionego" na gruncie postępowania rezerwacyjnego może odbyć się tylko w ramach postępowania dowodowego, co oznacza, że Protokół na gruncie postępowania rezerwacyjnego może być zakwalifikowany wyłącznie jako "dowód" w rozumieniu art. 75 § 1 k.p.a. (co Prezes UKE potwierdził znajdującym się w aktach sprawy zawiadomieniem z dnia [...] listopada 2015 r.), a w konsekwencji:

w myśl art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., jak każdy dowód, podlega rozpatrzeniu przez Organ, w tym w świetle wymagań § 32 ust. ust. 3 pkt 6-7 rozporządzenia, co powinno stanowić także przedmiot oceny Sądu I instancji, ze względu na wymóg wydania wyroku w oparciu o akta sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.) oraz wymóg wszechstronnego zbadania zaskarżonej decyzji administracyjnej i postępowania administracyjnego poprzedzającego jej wydanie (art. 134 § 1 p.p.s.a.),

zaś stanowisko Sądu pierwszej instancji jakoby: "nie jest możliwa weryfikacja wyników aukcji (poprawność ukształtowania listy wyników Aukcji) bez analizy poprawności przeprowadzenia Aukcji", oznacza przyjęcie przez Sąd I instancji, że na gruncie postępowania rezerwacyjnego należy przyjąć domniemanie prawne o zgodności z prawem Protokołu, pomimo, że przepisy prawa takiego domniemania

prawnego nie określają, zaś wady Protokołu oraz ich konsekwencje prawne wobec decyzji rezerwacyjnej Organ i Sąd I instancji mogą i powinni ocenić w ramach postępowania dowodowego;

6. naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 57 § 1 pkt 3 p.p.s.a., art. 104 p.p.s.a., art. 141 ust. 4 p.p.s.a. w zw. z art. 118d ust. 3 p.t., art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t., art. 118c ust. 1 p.t., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., poprzez sformułowanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wewnętrznie sprzecznego stanowiska, w którym Sąd I instancji:

zarzucił Skarżącej, iż jej celem w ramach postępowania sądowego jest rzekomo zakwestionowanie "prawidłowości przeprowadzenia procedury selekcyjnej" oraz "wyników Aukcji",

następnie oświadczenie, że Sąd nie jest uprawniony do weryfikowania kwestii związanych z "procedurą selekcyjną", tj. z Aukcją,

co nie przeszkodziło jednak Sądowi zawrzeć w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kategorycznych stwierdzeń o rzekomej prawidłowości Aukcji, a przy tym stwierdzeń nieznajdujących oparcia w aktach sprawy, tj. m.in., że:

"przedmiotem Aukcji - wbrew temu co stara się przeforsować A. od samego początku było 19 rezerwacji częstotliwości, obejmujących 19 różnych zakresów, a każdy z licytowanych bloków zakresów częstotliwości uczestnicy aukcji ubiegali się odrębnie, składając oferty na wskazany blok częstotliwości";

"Prezes UKE prawidłowo sporządził w konsekwencji powyższego odrębne listy wyników Aukcji dla każdego z zakresu częstotliwości";

"Ponadto, przyjęcie przez organ, na etapie postępowań rezerwacyjnych rozwiązania zaproponowanego przez Skarżącą (...) prowadziłoby do wyłonienia zwycięzców aukcji wbrew regułom, które obowiązywały w trakcie aukcji i które akceptowali wszyscy jej uczestnicy";

naruszenia przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t., poprzez zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, na s. 37-39, wymagającego wiadomości specjalnych wywodu dotyczącego świadczenia usług telekomunikacyjnych i wykorzystywania częstotliwości radiowych w technologii LTE, pomimo, że Sąd nie wskazał dowodów, na których oparł powyższe stanowisko, zaś zdaniem Skarżącej, nie wynika ono z dowodów znajdujących się w aktach sprawy - co miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ wskazana część uzasadnienia wyroku została sformułowana przez Sąd I instancji w celu oddalenia zarzutu Skarżącej dotyczącego przeprowadzenia przez Organ jednego z etapów postępowania rezerwacyjnego bez podstawy prawnej;

naruszenia przepisów prawa materialnego, a to: art. z art. 114 ust. 1, 2, ust. 3 ab initio oraz pkt 5) i ust. 4a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - p.t., art. 116 ust. 1 pkt 2) p.t. i art. 116 ust. 7 zd. 1 p.t. oraz art. 118b ust. 1 p.t., art. 118c ust. 4 p.t. oraz art. 118d ust. 1 i 3 p.t. w zw. z art. 4 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i art. 8 ust. 2 lit. d) i b) oraz dyrektywy 2002/21/WE PE i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa; dalej: "dyrektywa ramowa") - poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że:

przesłanka ustawowa przyznania rezerwacji częstotliwości, polegająca na wyłonieniu podmiotu w Aukcji, nie wymaga uprzedniej weryfikacji przez Prezesa UKE w toczącym się jednocześnie przed tym Organem postępowaniu w sprawie unieważnienia Aukcji;

wskazany w art. 114 ust. 4a p.t. instrukcyjny termin na wydanie decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości, wynoszący 6 tygodni od dnia ogłoszenia wyników Aukcji, przesądza o kolejności rozstrzygnięć podejmowanych przez Prezesa UKE w razie wszczęcia postępowania w sprawie unieważnienia Aukcji, to jest - w powiązaniu z art. 118d ust. 1 p.t. ustanawiającym termin 21 dni od dnia ogłoszenia wyników aukcji na złożenie wniosku o jej unieważnienie przez jej uczestników – rzekomo "wyklucza możliwość zakończenia postępowania w sprawie unieważnienia Aukcji przed wydaniem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości"';

- która to wykładnia nie tylko nie znajduje oparcia w powyższych przepisach, lecz stoi w sprzeczności z brzmieniem oraz celem norm art. 4 ust. 1 oraz art. 8 ust. 2 lit. d) i b) oraz ust. 5 lit. a) dyrektywy ramowej (art. 114 ust. 4a p.t. w zw. z art. 118d ust. 1, a także art. 116 ust. 7 p.t. oraz w zw. z art. 4 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 i art. 8 ust. 2 lit. d i b) dyrektywy ramowej) oraz art. 7 ust. 1 i 3 zw. z art. 5 ust. 3 Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach);

9, naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 1, 2, ust. 3 ab initio oraz pkt 5) i ust. 4a p.t. w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2) i ust. 7 p.t., art. 118b ust. 1 i art. 118c ust. 4 oraz art. 118d ust. 1 i 3 p.t., a także w zw. z art. 97 § 1 pkt 4) k.p.a. oraz w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3) i art. 189 ust. 2 pkt 1) p.t. w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 8 ust. 2 lit. d dyrektywy ramowej, a także art. 6, 7 i 8 k.p.a. - poprzez błędne przyjęcie, iż rozstrzygnięcie przez Prezesa UKE o przyznaniu rezerwacji częstotliwości prawidłowo zapadło przed ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy unieważnienia Aukcji, w tym błędne przyjęcie przez Sąd:

iż właściwe było niezawieszenie przez Prezesa UKE postępowania zakończonego Decyzją do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy unieważnienia Aukcji (art. 97 § 1 pkt 4) k.p.a. oraz w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 - 3) oraz art. 189 ust. 2 pkt 1) p.t.);

właściwe było dokonanie rezerwacji częstotliwości pomimo zakwestionowania ważności Aukcji i niezbadania tej kwestii przez Organ (art. 114 ust. 1, 2 i ust. 3 in initio oraz pkt 5) i ust. 4a p.t. w zw. z art. 116 ust. 1 pkt 2) i ust. 7 p.t., art. 118b ust. 1 p.t. i art. 123 ust. 6 pkt 5) p.t. w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1 – 3) oraz art. 189 ust. 2 pkt 1) p.t. w zw. z art. 9 ust. 1 i art. 8 ust. 2 lit. d i b dyrektywy ramowej);

c) właściwe było rozstrzygnięcie sprawy (dokonanie rezerwacji częstotliwości) pomimo świadomego wykreowania i akceptacji przez Prezesa UKE wystąpienia przesłanki wznowienia w przyszłości postępowania w sprawie tej rezerwacji, zgodnie z art. 118d ust. 7 p.t., w razie zmiany wyników Aukcji, będących konsekwencją jej unieważnienia (art. 1 ust. 2 pkt 1 – 3) oraz art. 189 ust. 2 pkt 1) p.t., a także art. 6 i 8 k.p.a.,

- pomimo, że powyższe błędne działania Prezesa UKE świadczyły o nieefektywnym zarządzaniu częstotliwościami przez Prezesa UKE i jest sprzeczne z celami ustawy oraz celami regulacyjnymi w postaci rozwoju równoprawnej i skutecznej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych oraz rozwoju nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, a także naruszały podstawowe zasady postępowania administracyjnego, w tym zasadę praworządności oraz zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej;

10. naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 62 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t. oraz art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 i art. 12 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. i w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 1) - 3) p.t., poprzez bezpodstawną aprobatę przez Sąd:

odmowy przez Prezesa UKE połączenia do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy zakończonej Decyzją oraz pozostałych spraw dotyczących rezerwacji częstotliwości z zakresu 800 MHz, co stoi w sprzeczności z celami p.t. oraz celami regulacyjnymi wyrażonymi w art. 1 ust. 2 pkt 1} - 3) p.t. oraz art. 189 ust. 2 pkt 1, a jednocześnie

faktycznego "łącznego" rozpoznanie przez Organ tych spraw, z pominięciem zastosowania art. 62 k.p.a., tj. dokonanie na rzecz B. S.A. rezerwacji częstotliwości na podstawie i z uwzględnieniem wszystkich rozstrzygnięć Organu, dotyczących objętej Aukcją rezerwacji częstotliwości z zakresu 800 MHz, co doprowadziło do "przeniesienia" poza ramy postępowania, w tym zwłaszcza na skutek wniosków o ponowne rozpatrzenie poszczególnych spraw rezerwacyjnych, istotnej części dokonanej przez Prezesa UKE analizy faktycznej i prawnej, która zaważyła na podjętym rozstrzygnięciu i oznacza naruszenie zasady przejrzystości postępowania dotyczącego przyznania indywidualnych praw użytkowania częstotliwości radiowych

- a co ponadto doprowadziło do naruszenia przez Sąd:

(i) art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 111 § 2 p.p.s.a. poprzez wydanie wyroku, który nie bazuje na ustaleniach poczynionych przez Sąd na podstawie akt sprawy (sprzeczność pomiędzy ustaleniami wynikającymi z akt sprawy oraz treścią wyroku);

(ii) art. 111 § 1 p.p.s.a. poprzez odmowę połączenia w celu łącznego rozpoznania toczących się przed nim spraw, zainicjowanych skargami A. na decyzje rezerwacyjne wydane po Aukcji, pomimo, że Skarżąca wniosła o połączenie tych spraw, zachodziły przesłanki do ich połączenia, zaś potrzeba łącznego rozpoznania wynika z wymogu skoordynowanego przydziału rezerwacji częstotliwości po Aukcji;

(iii) art. 134. § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez fragmentaryczne, lapidarne odniesienie się do argumentów prawnych Skarżącej, dotyczącej naruszenia przez Organ przepisów p.t. i k.p.a. określonych powyżej

naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., art. 133 § 1 p.p.s.a., art. 134 § 1 k.p.a., art. 151 p.p.s.a., art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 § 2 k.p.a., art. 206 ust. 2 pkt 5 p.t., art. 7,10 § 1 i 11 k.p.a. poprzez aprioryczne i błędne uznanie, że przeprowadzenie rozprawy administracyjnej nie mogło wpłynąć na wynik sprawy, w tym pomimo wystąpienia przesłanek przeprowadzenia rozprawy, a zwłaszcza potrzeby uzgodnienia spornych interesów stron dotyczących rezerwacji częstotliwości radiowych;

naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art. 24 § 3 k.p.a., art. 151 p.p.s.a., poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej Decyzji pomimo błędnej odmowy przez Organ wyłączenia pracowników Urzędu Komunikacji Elektronicznej od udziału w postępowaniu;

naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 97 § 1 pkt 4) k.p.a. w zw. z art. 123 k.p.a. oraz w zw. art. 206 ust. 1 p.t. oraz art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 k.p.a., a także art. 3 § 1 i 2 pkt 1 i art. 57 § 1 pkt 3 p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a, poprzez utrzymanie w mocy Decyzji i zaakceptowanie przez Sąd błędnego niezawieszenia przez Prezesa UKE postępowania zakończonego Decyzją w sytuacji, w której w toku postępowania wszczęto postępowanie sądowoadministracyjne ze skargi A. na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2015 r., ograniczające stronom postępowania oraz J. prawo wglądu do akt sprawy w zakresie treści pisma Szefa ABW z dnia [...] listopada 2015 r., a zatem w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji zależało od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, a w konsekwencji ograniczenie A. prawa do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, a także prawa strony do kontroli Decyzji przez sąd administracyjny.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów.

B. wniosła o:

- połączenie sprawy do wspólnego rozpoznania ze sprawą ze skargi B. od wyroku WSA w Warszawie z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1700/16,

- uchylenie wyroku całości,

- przyznanie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Spółka zarzuciła naruszenie:

I. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1. art. 133 § 1, art. 141 § 4, art. 145 § 1 ust. 1 lit. coraz 151 p.p.s.a. poprzez przedstawienie stanu sprawy niezgodnie z tym wynikającym z treści uzasadnienia Zaskarżonej Decyzji oraz akt sprawy administracyjnej:

(i). WSA błędnie przyjął, że dokonanie przez Prezesa UKE przydziału na rzecz B. rezerwacji częstotliwości E było wynikiem analizy przesłanek rezerwacji częstotliwości wynikających z przepisów ustawy p.t.), podczas gdy z Zaskarżonej Decyzji jednoznacznie wynika, że zasadniczą i pierwotną przyczyną przyznania B. tego pasma częstotliwości była uprzednia rezygnacja F. z rezerwacji tej częstotliwości oraz (najprawdopodobniej) taka wykładnia przepisów p.t. dokonana przez Prezesa UKE, w myśl której po rezygnacji F. częstotliwość E może zostać zarezerwowana wyłącznie na rzecz B., natomiast analiza przesłanek rezerwacji częstotliwości miała charakter wtórny dla przydziału na rzecz B. tej rezerwacji, przy czym kluczowa w sprawie analiza możliwości efektywnego wykorzystania częstotliwości dotyczyła innych częstotliwości niż E;

(ii). WSA błędnie przyjął, że: "[...] współpraca B. i C. umożliwia im wykorzystanie jedynie 30 MHz, a 10 MHz pozostanie nie wykorzystane, co świadczy o tym, że taki przydział częstotliwości nie byłby optymalny i nie doszłoby do spełnienia przesłanki z art. 114 ust. 3 pkt. 5 p.t., tj. efektywnego rozdysponowania częstotliwości" (str. 56), co nie wynika z uzasadnienia Zaskarżonej Decyzji, ani też nie jest stwierdzeniem prawdziwym;

(iii). WSA błędnie przyjął, że: "Wykazano również, że dokonując przyznania Skarżącej Rezerwacji częstotliwości E Prezes UKE dążył do zapewnienia równowagi konkurencyjnej, w tym infrastrukturalnej (technologicznej), gdyż, zaskarżone rozstrzygnięcie, nie zmniejsza bodźców do rozwoju infrastruktury (str. 62), podczas gdy uzasadnienie Zaskarżonej Decyzji nie zawiera takich analizy ani też nie wskazano żadnych dowodów na poparcie takiej tezy, nie ma ich również w materiale dowodowym sprawy;

(iv). WSA błędnie przyjął, że: "w obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wielokrotnie i w różnym kontekście, odnosił się zarówno do celów ustawy, jak i do celów polityki regulacyjnej wyjaśniając zasadność przydziału Rezerwacji częstotliwości E, na rzecz Skarżącej. Zarówno więc art. 1 ust. 2 p.t. i art. 189 p.t., był przywoływany przez Prezesa UKE w kilku fragmentach decyzji." (str. 62), podczas gdy uzasadnienie Zaskarżonej Decyzji w zakresie, w jakim wyjaśnia dokonanie rezerwacji częstotliwości "E" na rzecz B., nie zawiera żadnych odniesień do celów ustawy i celów polityki regulacyjnej, poza jednozdaniowym stwierdzeniem, że wydając Zaskarżoną Decyzję Prezes UKE kierował się celem określonym w art. 1 ust. 2 oraz art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. d p.t.;

(v). WSA błędnie przyjął, że Prezes UKE w Zaskarżonej Decyzji wskazał jakoby: "rozdzielenie rezerwacji B. i C. w paśmie 800 MHz rezerwacją D. stwarza realne szansę dla zbudowania przeciwwagi konkurencyjnej wobec pogłębiającej się współpracy B. i C., a tym samym dla stworzenia równowagi konkurencyjnej na rynku" (str. 63), podczas gdy uzasadnienie Zaskarżonej Decyzji nie zawiera żadnej takiej analizy lub choćby argumentacji;

(vi). WSA błędnie przyjął, że: "Organ też prawidłowo odniósł się do materiału dowodowego, w tym do raportu H. sp. z o. o. sp. komandytowa, a w związku z tym do kwestii: 1) ryzyka występowania zakłóceń związanych z tzw. intermodulacją, skutkujących pogorszeniem jakości usług, ograniczeniem zasięgu transmisji, a nawet utratą możliwości połączenia - organ analizując przesłanki dokonania rezerwacji częstotliwości, o których mowa w art. 114 ust. 3 pkt 3 i pkt 4 P.t, wykluczył możliwość występowania szkodliwych zakłóceń elektromagnetycznych, [...] 3) ograniczenia ilości miejsca dla instalacji dodatkowego sprzętu na istniejących masztach przesyłowych dostępnych dla wszystkich podmiotów telekomunikacyjnych i możliwości ograniczenia zasięgu usług telekomunikacyjnych świadczonych na rzecz użytkowników." (str. 64), podczas gdy uzasadnienie Zaskarżonej Decyzji nie zawiera żadnych takich ustaleń lub odniesienia do wspomnianych przez WSA kwestii zawartych w raporcie H. sp. z o.o. sp. komandytowa, pt. "Analiza techniczno-ekonomiczna związana z efektywną alokacją pasma na polskim rynku w zakresie 800 MHz" z dnia [...] marca 2016 roku (dalej: "Raport H.").

Powyższe naruszenia miały istotny wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego może mieć miejsce wyłącznie w odniesieniu do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego. WSA dokonał ustaleń w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, a więc niezgodnie ze stanem rzeczywistym. W konsekwencji, WSA nie mógł prawidłowo ocenić legalności działania organu administracji.

art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 3 ust. 1 p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t. i art. 8 ust. 2 lit. a oraz b, a także art. 9 ust. 1 i ust. 2 dyrektywy ramowej oraz art. 5 ust. 6 dyrektywy o zezwoleniach oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i lit. c i 151 p.p.s.a.. WSA naruszył ww. przepisy, ponieważ nie zbadał meritum zarzutu B. z pkt. 2 petitum skargi B. na Zaskarżoną Decyzję i nie rozważył w ogóle w uzasadnieniu Zaskarżonego Wyroku, czy z przytoczonych przez B. przepisów Dyrektywy ramowej oraz przepisów Prawa telekomunikacyjnego wynika, że Prezes UKE błędnie ustalił w Zaskarżonej Decyzji treść pojęcia "efektywnego wykorzystania częstotliwości", zawężając je wyłącznie do kwestii technicznych, przy jednoczesnym pominięciu kwestii m.in. istniejącej i zinstytucjonalizowanej współpracy pomiędzy podmiotami, którym przyznane zostały poszczególne rezerwacje, jak również nakładów finansowych koniecznych do rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości po ich rezerwacji. Naruszenie to miało doniosłe konsekwencje w sprawie, ponieważ po dokonaniu oceny tego zarzutu WSA winien był przyjąć, że m.in. brak możliwości kontynuacji przez B. współpracy z C. w zakresie współkorzystania z infrastruktury do budowy sieci wykorzystującej częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz istotna wysokość dodatkowych nakładów (ok. 255 mln złotych), które B. oraz C. (każde z nich osobno) poniosą w przypadku przydzielania im rezerwacji nieprzylegających do siebie, są okolicznościami doniosłymi dla oceny efektywnego wykorzystania częstotliwości oraz dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. dokonania przydziału na rzecz B. właściwego zakresu częstotliwości.

art. 57 § 1 pkt. 3 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. i oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i lit. c oraz 151 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że skarżący obowiązany jest wykazać istotny wpływ zarzucanych naruszeń prawa na treść rozstrzygnięcia, a w konsekwencji uznanie zarzutu pkt. 3 petitum skargi B. za nieuzasadniony, m.in. z tego powodu, iż nie wykazała ona dlaczego zarzucane nieuwzględnienie przez Prezesa UKE określonych ustawowych przesłanek rezerwacji częstotliwości mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W konsekwencji, WSA nietrafnie oddalił skargę B., która zasługiwała na uwzględnienie.

art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 ust. 1 lit. c i 151 p.p.s.a. poprzez odmowę uwzględnienia wniosków dowodowych stron, pomimo iż miały znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i wyjaśnienia istotnych wątpliwości co do kompletności ustaleń faktycznych dokonanych przez Prezesa UKE. Na skutek tego uchybienia, WSA błędnie uznał, iż Prezes UKE zgromadził wystarczający materiał dowodowy i prawidłowo ocenił stan faktyczny w zakresie przesłanki "efektywnego wykorzystania częstotliwości". Dopuszczenie dowodów prowadziłoby do odmiennego rozstrzygnięcia sprawy przez WSA i uchylenie Zaskarżonej Decyzji.

5. art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t. i art. 8 ust. 2 lit. a oraz b, a także art. 9 ust. 1 i ust. 2 Dyrektywy ramowej oraz art. 5 ust. 6 Dyrektywy o zezwoleniach, a także art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. Do naruszenia doszło na skutek zaniechania uchylenia Zaskarżonej Decyzji, pomimo że naruszała ona ww. przepisy, a to na skutek rozstrzygnięcia sprawy przez Prezesa UKE bez dostatecznego i właściwego wyjaśnienia przesłanki efektywnego wykorzystania częstotliwości i dokonania oceny tej przesłanki sprzecznie z zebranym materiałem dowodowym, a w konsekwencji błędne przyznanie Rezerwacji E na rzecz B., a nie na rzecz D. (przy jednoczesnym przyznaniu B. częstotliwości C), pomimo że:

Prezes UKE nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych ani dowodów, z których wynikałoby, że dokonanie Rezerwacji E na rzecz B., a nie na rzecz D., pozwoli efektywniej wykorzystywać częstotliwości objęte Rezerwacją E oraz Rezerwacjami A, B, C lub D,

już od 5 lat B. faktycznie współpracuje z C. (beneficjentem Rezerwacji A oraz B) współdzieląc infrastrukturę telekomunikacyjną i podmioty te zamierzają współdzielić infrastrukturę również na potrzeby korzystania (lub współkorzystania) z częstotliwości 800 MHz, co jest okolicznością znacznie donioślejszą niż jedynie hipotetyczna możliwość podjęcia współpracy przez podmioty, na rzecz których Prezes UKE dokonał rezerwacji częstotliwości i co Prezes UKE uznawał za korzystne dla odbiorców usług tych podmiotów,

z materiału dowodowego sprawy, tj. z Raportu H. wynika, że w przypadku przyznania Rezerwacji C na rzecz D., a Rezerwacji D oraz E na rzecz B., istnieje ryzyko występowania zakłóceń związanych z tzw. intermodulacją (trzeciego stopnia), skutkujących pogorszeniem jakości usług, ograniczeniem zasięgu transmisji, a nawet utratą możliwości połączenia,

z materiału dowodowego sprawy, tj. z Raportu H., wynika, że w przypadku przyznania Rezerwacji C na rzecz D., a Rezerwacji D oraz E na rzecz B., B. oraz C. będą zmuszone do poniesienia, obok uiszczonych za rezerwację częstotliwości kwot odpowiednio ok. 4 mld zł oraz ok. 3 mld zł, bardzo wysokich nakładów finansowych na realizację rozbudowy części infrastruktury sieci telekomunikacyjnej w wysokości po ok. 271 mln złotych, zbędnych w przypadku dokonania na rzecz B. rezerwacji C (sąsiadującej z Rezerwacją B dokonaną na rzecz C.), co będzie istotnie ograniczać zdolności inwestycyjne B. i C., a w konsekwencji korzyści w zakresie różnorodności, cen i jakości usług, które byłyby możliwe do osiągnięcia w przypadku przyznania na rzecz B. i C. Rezerwacji częstotliwości bezpośrednio ze sobą sąsiadujących,

z materiału dowodowego sprawy, tj. Raportu H., wynika również, że w przypadku przyznania Rezerwacji C na rzecz D., a Rezerwacji D oraz E na rzecz B., dojdzie do ograniczenia ilości miejsca dla instalacji dodatkowego sprzętu na istniejących masztach przesyłowych dostępnych dla wszystkich podmiotów telekomunikacyjnych, co może skutkować ograniczeniem zasięgu usług telekomunikacyjnych świadczonych na rzecz użytkowników,

przyznanie B. Rezerwacji C, a D. rezerwacji E, sprzyjałoby podjęciu przez D. współpracy ze I. S.A. (dalej: "I.") posiadającą rezerwację częstotliwości [...] MHz i [...] MHz (które na potrzeby skargi można określić jako Rezerwację F), naturalnej ze względu na niewielkie zasoby częstotliwości 800 MHz posiadane przez te podmioty (po 10 MHz), dzięki czemu oba podmioty współdzieliłyby pasma o łącznej szerokość 20 MHz, co umożliwiałoby tym podmiotom świadczenie usług o parametrach porównywalnych z usługami świadczonymi przez B. oraz C., podczas gdy dystrybucja częstotliwości w sposób faktycznie dokonany przez Prezesa UKE może skutkować m.in. nieefektywnym wykorzystaniem częstotliwości przez I., co powoduje, że ogólny "bilans" korzyści przemawia za przyznaniem B. Rezerwacji C, a D. Rezerwacji E, albowiem decyzje Prezesa UKE przyznające pasmo 800 MHz operatorom w praktyce uniemożliwiają na polskim rynku osiągnięcie optymalnego scenariusza, który z powodzeniem został zrealizowany w innych krajach europejskich (to jest funkcjonowania na danym rynku krajowym trzech równorzędnych i konkurencyjnych sieci, z których każda dysponuje zasobem 10 MHz),

przyznanie D. Rezerwacji C (a nie E) czyni praktycznie nieopłacalnym nabycie przez D. w przyszłości częstotliwości będących obecnie przedmiotem Rezerwacji F, jeżeli byłyby one dostępne na skutek ewentualnej rezygnacji z nich przez I. (po roku 2018), co może prowadzić do trudności w rozdysponowaniu tego zakresu na rzecz innych podmiotów ze względu na relatywnie niskie walory użytkowe pojedynczego pasma o szerokości 2x5 MHz i konieczność poniesienia wysokich nakładów inwestycyjnych do budowy nowej ogólnokrajowej sieci, a w konsekwencji nieefektywne wykorzystanie tych częstotliwości.

Do żadnej z ww. okoliczności WSA się nie odniósł, odwołując się wyłącznie do stwierdzonego przez Prezesa UKE braku możliwości współdzielenia przez B. i C. zakresu częstotliwości większego niż 30 MHz.

6. Naruszenie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 kpa i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. Do naruszenia doszło na skutek zaniechania uchylenia Zaskarżonej Decyzji, pomimo że naruszała ww. przepisy, a to poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu Zaskarżonej Decyzji:

przyczyn, dla których "w związku z Rezygnacją F. Prezes UKE uznał, że podmiotem wyłonionym dla Rezerwacji częstotliwości E została B.",

przyczyn, dla których Prezes UKE uznał, że przyznanie Rezerwacji E na rzecz B. pozwoli na efektywniejsze wykorzystanie objętych nią częstotliwości niż w przypadku przyznania ich na rzecz D.,

dowodów, na których Prezes UKE się oparł badając przesłankę efektywności wykorzystania częstotliwości,

przyczyn przyjęcia rozumienia pojęcia "efektywnego wykorzystania częstotliwości" zawężonego do kwestii technicznych,

oceny przydatności, wiarygodności i mocy dowodowej poszczególnych dowodów, a w szczególności przyczyn, dla których nie podzielił wszystkich ustaleń zawartych w Raporcie H.,

niewłaściwe uzasadnienie wystąpienia w sprawie przesłanki rezerwacji częstotliwości w postaci ochrony przed szkodliwymi zakłóceniami i oparcie się przez Prezesa UKE na bliżej nieokreślonej analizie kompatybilności,

przyczyn pominięcia preferencji stron dotyczących sposobu alokacji zasobów częstotliwości, co wyklucza możliwość dokonania przez Sąd administracyjny oceny przyczyn, dla których Prezes UKE dokonał Rezerwacji E na rzecz B., a tym samym poddania Zaskarżonej Decyzji kontroli.

7. art. 141 § 1 p.p.s.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia Zaskarżonego Wyroku w sposób uniemożliwiający kontrolę instancyjną tego rozstrzygnięcia.

II. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 118b ust. 2 w zw. z art. 116 ust. 7 oraz w zw. art. 118c ust. 1 p.t., poprzez i wadliwą wykładnię i przyjęcie w niniejszej sprawie, że ze względu na rezygnację przez F. z rezerwacji częstotliwości złożoną w postępowaniu dotyczącym Rezerwacji E, B. jako podmiot zajmujący kolejną za F. pozycję na liście podmiotów wyłonionych dla abstrakcyjnego bloku A1, staje się podmiotem wyłonionym uprawnionym do uzyskania Rezerwacji E. Naruszało to przywołane przepisy, ponieważ:

pojęcie "podmiotu wyłonionego" określające podmiot, który "wygrał" procedurę selekcji i zajmuje pierwsze miejsce na liście wspominanej w art. 118c ust. 1 p.t., należy do etapu procedury selekcji, która, zgodnie z art. 116 ust. 7 p.t., jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, a ponieważ Aukcja dotyczyła abstrakcyjnych zasobów częstotliwości, to rezygnacja F. z rezerwacji częstotliwości skutkuje dla B. wyłącznie uzyskaniem przez B. uprawnienia do uzyskania abstrakcyjnej rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz dla bloku oznaczonego jako A1 (tj. jednego spośród pięciu bloków abstrakcyjnych oznaczonych A1, A2, A3, A4 i A5), nie zaś którejkolwiek z konkretnych Rezerwacji zdefiniowanych poprzez wyznaczenie zakresów częstotliwości skrajnych (od - do), określonych jako A, B, C, D lub E,

przyznanie podmiotowi wyłonionemu dla jednej z abstrakcyjnych rezerwacji częstotliwości z pasma 800 MHz oznaczonych jako A1, A2, A3, A4 lub A5, konkretnej Rezerwacji (A, B, C, D lub E) powinno być wyłącznie wynikiem dokonywanej w postępowaniu rezerwacyjnym oceny ustawowych przesłanek rezerwacji częstotliwości, w tym efektywności ich wykorzystania, wśród których nie ma uprzedniego, nieostatecznego przyznania określonej rezerwacji na rzecz innego podmiotu.

Do naruszenia przywołanych powyżej przepisów prawa doszło, ponieważ WSA de facto zaakceptował wykładnię ww. przepisów dokonaną przez Prezesa UKE (nie zakwestionował jej). Tymczasem, wadliwa wykładnia przepisów dokonana przez Prezesa UKE miała doniosłe konsekwencje w sprawie, ponieważ uznał on, że bezpośrednio na skutek rezygnacji przez F. z rezerwacji częstotliwości do uzyskania Rezerwacji E uprawniona jest wyłącznie B., w związku z czym Prezes UKE zaniechał badania zasadniczych przesłanek dokonania Rezerwacji E, a to nie wyjaśnił, czy:

przyznanie B. Rezerwacji E pozwoli wykorzystać objęte nią częstotliwości i inne częstotliwości z pasma 800 MHz efektywnie, a zwłaszcza efektywniej niż w przypadku przyznania Rezerwacji E na rzecz F. oraz

przyznanie F. Rezerwacji E pozwoli efektywnie wykorzystać objęte nią częstotliwości i inne częstotliwości z pasma 800 MHz, a zwłaszcza efektywniej niż w przypadku przyznania Rezerwacji E na rzecz B. ?

art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t. i art. 8 ust. 2 lit. a oraz b, a także art. 9 ust. 1 i ust. 2 Dyrektywy ramowej oraz art. 5 ust. 6 Dyrektywy o zezwoleniach, poprzez wadliwą wykładnię przytoczonych powyżej przepisów, a tym samym wadliwe przyjęcie, iż takie okoliczności, jak m.in. brak możliwości kontynuacji przez B. współpracy z C. w zakresie współkorzystania z infrastruktury do budowy sieci wykorzystującej częstotliwości z zakresu 800 MHz oraz istotna wysokość dodatkowych nakładów (ok. 255 mln złotych), które B. oraz C. (każde z nich osobno) poniosą w przypadku przydzielania im rezerwacji nieprzylegających do siebie, są pozbawione doniosłości dla oceny efektywnego wykorzystania częstotliwości oraz dla rozstrzygnięcia sprawy. Do naruszenia przywołanych powyżej przepisów prawa doszło, ponieważ WSA zaakceptował wadliwe, zawężające rozumienie pojęcia efektywnego wykorzystania częstotliwości przyjęte przez Prezesa UKE.

art. 1 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 p.t., art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a - c oraz pkt. 2 lit. c p.t., poprzez ich wadliwą wykładnię i przyjęcie, że przepisy te określają wyłącznie kierunki interpretacji prawa, a ich naruszenie nie ma i nie może mieć bezpośredniego przełożenia na wynik sprawy. W konsekwencji WSA nie zastosował ich uznając, iż nie ma potrzeby badania, czy kwestia braku możliwości kontynuacji przez B. oraz C. współpracy w zakresie współkorzystania z infrastruktury i konieczność poniesienia w związku z tym przez te podmioty istotnych dodatkowych nakładów finansowych na realizację rozbudowy infrastruktury sieci telekomunikacyjnej mają znaczenie dla oceny, czy dokonanie przydziału częstotliwości jak w Zaskarżonej Decyzji zapewnia użytkownikom osiąganie maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, zapobiega zniekształcaniu lub ograniczaniu konkurencji (na rynku telekomunikacyjnym), oraz czy zapewnia efektywne inwestowanie w dziedzinie infrastruktury oraz promocję innowacyjnych technologii. Naruszenie miało wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ WSA nietrafnie uznał, iż Prezes UKE nie naruszył prawa w sposób zarzucany przez B., a więc poprzez rozstrzygnięcie sprawy bez dokonania prawidłowej oceny, czy w niniejszej sprawie zapewnia ono użytkownikom osiąganie ww. korzyści, co mogło prowadzić do odmiennej dystrybucji częstotliwości "E".

4. art. 114 ust. 3 p.t. w zw. z art. 118 ust. 4 p.t. oraz art. 8 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 p.t. poprzez ich wadliwe zastosowanie. WSA uznał, że określone przez Prezesa UKE kryteria przydziału częstotliwości, w szczególności kryterium preferencji wnioskodawców mogą zostać przez organ całkowicie pominięte, jeżeli nie jest możliwe ich pogodzenie z ustawowymi przesłankami rezerwacji. WSA, podobnie jak Prezes UKE, nie zbadał jednak, czy preferencje wnioskodawców stały w sprzeczności z ustawowymi przesłankami rezerwacji, błędnie utożsamiając takie przesłanki z ostatecznym sposobem rozdysponowania częstotliwości przez Prezesa UKE. W konsekwencji naruszenia, pomimo że w Dokumentacji Aukcyjnej stwierdzono, iż Prezes UKE dokona rezerwacji częstotliwości biorąc pod uwagę ewentualne stanowiska wyłonionych podmiotów, w szczególności dotyczące dokonania przydziału konkretnych zakresów częstotliwości w sposób zapewniający przyległość zakresów częstotliwości danego podmiotu wyłonionego, WSA uznał Zaskarżoną Decyzję za prawidłową, pomimo że z naruszeniem ww. przepisów, przyznała B. Rezerwację E, przy jednoczesnej odmowie przyznania tej rezerwacji na rzecz D., pomimo wyrażonych przez te podmioty preferencji, z których wprost wynikało, że B. powinna otrzymać dwie rezerwacje częstotliwości sąsiadujące z rezerwacjami częstotliwości dokonanymi na rzecz C., nie wynikało natomiast, aby D. oczekiwała przyznania jej rezerwacji C.

W uzasadnieniu przedstawiono argumentację na poparcie zarzutów.

Odpowiedź na skargę kasacyjną A. złożyła C., wnosząc o jej oddalenie.

Odpowiedź na skargę kasacyjną A. złożyła B., wnosząc o uchylenie wyroku wyłącznie z przyczyn wskazanych w swojej skardze kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną A. wniosła o oddalenie skargi B., odmowę uwzględnienia wniosku B. o połączenie spraw do wspólnego rozpoznania.

A. wyraziła stanowisko co do odpowiedzi A. na skargę kasacyjną

W piśmie z [...] września 2019 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej B. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

We wniosku z dnia [...] października 2019 r. A. wystąpiła o skierowanie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, a w pismach z [...] października 2019 r. odniosła się do odpowiedzi na skargi kasacyjne udzielonych przez B. S.A. i C. S.A.

W piśmie datowanym na [...] kwietnia 2019 r. D. wyraziła stanowisko co do skargi kasacyjnej A..

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie zaszły okoliczności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna spółki A. oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji jako pierwsze rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a w drugiej zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest bezsporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku.

W ocenie NSA pośród zarzutów procesowych sformułowanych w skardze kasacyjnej A. najdalej idącymi są te, które odnoszą się do naruszenia przez Sąd I instancji art. 141 § 4 p.p.s.a. Skoro skarżąca kasacyjnie kwestionuje poprawność uzasadnienia wyroku, to w przypadku trafności tego zarzutu Sąd II instancji musiałby uwzględnić skargę kasacyjną, a skutkiem tego byłoby uchylenie wyroku. Tym samym przy trafności takiego zarzutu odnoszenie się do pozostałych byłoby niemożliwe, bo brak poprawnego uzasadnienia nie dawałoby możliwości jakiejkolwiek kontroli instancyjnej.

W rozpoznawanej sprawie naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. jest łączone z innymi naruszeniami przepisów procesowych. Zbudowanie zarzutu w taki sposób musi z góry prowadzić do uznania jego nietrafności z przyczyn formalnych. Skarga kasacyjna to sformalizowany środek prawny, przez to jest środkiem profesjonalnym, zatem jej skuteczność zależy od formalnej poprawności stawianych zarzutów. Art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne poprawnie zbudowanego uzasadnienia wyroku. Zatem wskazuje elementy, z jakich musi być ono zbudowane. Tak więc na tej podstawie prawnej ocenie podlega kompletność uzasadnienia, a nie jego merytoryczna trafność. Stanowisko prezentowane w uzasadnieniu przez Sąd I instancji w zakresie materialnych i procesowych podstaw rozpoznawanej sprawy może być kwestionowane, ale tylko przez stawianie właściwych zarzutów materialnych lub procesowych w poprawnie określonych podstawach kasacyjnych, a nie przez odniesienie takich wad do treści art. 141 § 4 p.p.s.a. Poza tym wiązanie treści art. 141 § 4 p.p.s.a. z art. 134 § 1, art. 133 § 1, art. 145 § 1 pkt lit. c), art. 151 p.p.s.a. lub licznie wskazanymi przepisami p.t. jest nieporozumieniem. Po pierwsze, przepisy p.p.s.a. wymienione w tak konstruowanym zarzucie pozostają w jedynym związku ze sobą, czyli wszystkie stanowią jednostki redakcyjne jednej ustawy. Na tym kończy się ich związek, bo ich treść odnosi się do zupełnie innych etapów postępowania. Po drugie, mogą być łączone z zupełnie innymi rodzajami naruszeń. Art. 141 § 4 p.p.s.a. odnosi się do uzasadnienia, a np. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. do kontroli działalności administracji, więc istota naruszenia tych norm wynika z różnych działań Sądu I instancji. Niezależnie od tego wskazać należy, że przepisy p.p.s.a. nie wymagają szczegółowego i obszernego odnoszenia się Sądu I instancji do zarzutów skargi. Z ustawy wynika, że w uzasadnieniu należy przedstawić zarzuty skargi, a odniesienie się do nich ma miejsce w wyjaśnieniu podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Uzasadnienie kontrolowanego wyroku spełnia tak określone wymogi, zatem zarzuty kasacyjne podważające jego poprawność należało uznać za niezasadne.

Jako niezasadny należało także uznać zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie art. 134 p.p.s.a. Skoro w świetle tego przepisu granice rozpoznania określa sprawa administracyjna będąca przedmiotem zaskarżenia, a treść i zakres sprawy administracyjnej, czyli tożsamość sprawy, wyznaczają normy prawa, które determinują treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie i precyzują czynności pozwalające zidentyfikować skonkretyzowany w nich stosunek prawny (por. wyrok NSA z dnia 15 stycznia 2008 r. sygn. akt II GSK 321/07), to w kontekście art. 134 § 1 p.p.s.a. za uzasadniony uznać należy wniosek, że Sąd I instancji orzekał w granicach sprawy wyznaczonych istotą oraz treścią normy prawa, która determinowała treść rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonym akcie, a mianowicie normy prawnej rekonstruowanej na podstawie art. 114, art. 115, art. 116 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118b i art. 118c p.t. Ma to tę konsekwencję, że nie sposób twierdzić, że nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, Sąd I instancji nie wyszedł poza ich granice, mimo że w danej sprawie powinien był to uczynić, a rozpoznając skargę, dokonał oceny innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) niż sprawa rozstrzygnięta zaskarżonym aktem albo że rozpoznał skargę z przekroczeniem granic danej sprawy i przez to nie rozpoznał istoty sprawy.

Zaskarżony wyrok nie jest również wadliwy z tego powodu, że nie odzwierciedla rzeczywistego stanu sprawy, a więc że Sąd I instancji naruszył art. 133 § 1 p.p.s.a.

Z treści tego przepisu wynika nakaz wyprowadzania oceny prawnej na gruncie faktów i dowodów znajdujących odzwierciedlenie w aktach sprawy ustanawiający jednocześnie granice, w obrębie których sąd administracyjny może działać i poza które nie może wykraczać, co oznacza, że błąd w zakresie ustaleń wynikających z akt sprawy nie uzasadnia tezy o naruszeniu wymienionego przepisu. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie daje podstaw, by twierdzić, że Sąd I instancji błędnie przedstawia stan sprawy, a źródłem ocen prawnych tego Sądu nie były fakty oraz dowody nieznajdujące odzwierciedlenia w tych aktach. W odniesieniu do powyższego należy podkreślić, że akta sprawy, o których stanowi wskazany przepis, to akta postępowania administracyjnego, a więc – tak jak w rozpatrywanej sprawie – akta postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości. To ma swoje znaczenie oraz konsekwencje i z oczywistych względów nie może pozostawać bez wpływu na ocenę odnośnie do braku zasadności pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej.

Zarzuty te budowane są w oparciu o niezasadne założenie, że stanem faktycznym sprawy jest stan, który sama strona uznaje za prawidłowy, nie zaś stan faktyczny, którego zakres ustaleń określają normy prawa materialnego. Jak wyraźnie wynika to z art. 116 ust. 7 p.t., przetarg, aukcja oraz konkurs są postępowaniami odrębnymi od postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości i nie stosuje się do nich przepisów k.p.a. W odniesieniu do aukcji wyraża się to w tym, że rozpoczyna się ona z momentem ogłoszenia, a kończy z chwilą ogłoszenia jej wyników. Ma to tę konsekwencję, że kontrola prawidłowości przebiegu oraz wyniku aukcji następuje wyłącznie w trybie postępowania regulowanym w art. 118d ust. 1–3 ustawy. Rezultat zaś tej kontroli, jak stanowi ust. 7 art. 118d p.t., jest podstawą wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości dokonanej po przeprowadzeniu (unieważnieniu) przetargu, aukcji oraz konkursu. Jeżeli tak, to nie sposób zasadnie twierdzić, że postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości oraz sądowa kontrola prawidłowości tego postępowania i wydanego w nim rozstrzygnięcia może obejmować swoim zakresem wymóg kontroli prawidłowości oraz rezultatu postępowania selekcyjnego. Zwłaszcza, że jego wynik, o którym mowa w art. 118c p.t. w związku z art. 118b p.t., stanowi element stanu faktycznego w postępowaniu w sprawie rezerwacji częstotliwości, co z kolei jasno i wyraźnie wynika z art. 114 ust. 4a p.t. Ma on charakter wiążący dla wymienionego postępowania. Rzecz jasna do czasu, kiedy w odrębnym trybie wynik ten nie zostanie wzruszony, z konsekwencją dającą podstawę do wznowienia postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości, a więc do czasu przeprowadzenia i zakończenia nadzwyczajnego postępowania polegającego na ponownym rozpatrzeniu sprawy w celu sprawdzenia, czy wada postępowania selekcyjnego nie wpłynęła na treść rozstrzygnięcia rezerwacyjnego. Oznacza to również, że tak ukształtowanego trybu postępowania oraz wzajemnych relacji postępowania selekcyjnego i postępowania rezerwacyjnego, wobec tego, że służą konkretnym i jasno określonym celom, nie sposób ujmować z pozycji proponowanej przez stronę skarżącą, w tym z pozycji unijnych, a mianowicie argumentacji odwołującej się do dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (UE). Zwłaszcza, że p.t. przewiduje procedurę kontroli wyniku selekcji oraz procedurę kontroli rozstrzygnięcia podejmowanego w postępowaniu rezerwacyjnym. Jakkolwiek procedury te oraz przysługujące w ich ramach środki prawne mają względem siebie odrębny charakter, to jednak nie w tym należy upatrywać jakiegokolwiek ograniczenia, czy też niweczenia uprawnień do wzruszania wyniku selekcji oraz wzruszenia decyzji rezerwacyjnej.

W tym też miejscu należy podkreślić, że powyższe nie może pozostawać bez wpływu na ocenę zasadności zarzutu, że wynik postępowania rezerwacyjnego był uzależniony od rezultatu postępowania w sprawie unieważnienia aukcji, bowiem postępowanie to stanowiło w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. kwestię prejudycjalną. Podzielając stanowisko Sądu I instancji w tej kwestii, należy podkreślić, że innym organem z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., może być również organ załatwiający sprawę główną, lecz działający w odrębnej sprawie, w odrębnym przedmiotowo postępowaniu prowadzonym w oparciu o odrębne podstawy prawne (por. np. wyrok NSA z dnia 26 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 951/12). Jednak, aby tak było, to nie można pomijać wynikającego z tego przepisu obowiązku ustalenia związku przyczynowego między rozstrzygnięciem sprawy administracyjnej a zagadnieniem wstępnym, co oznacza istnienie takiej zależności, która musi mieć charakter bezpośredni i stanowić podstawę prawną decyzji administracyjnej, wydawanej w sprawie głównej (por. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, LEX/el., 2018). Przy tym, co również ma swoje znaczenie, zależności uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy administracyjnej nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tego ostatniego na określoną treść decyzji administracyjnej. Od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego "zależeć" powinno rozpatrzenie sprawy administracyjnej w ogóle, nie zaś wydanie decyzji o określonej treści (por. G. Łaszczyca, Zawieszenie ogólnego postępowania administracyjnego, Kraków, 2005, s. 100). Istota kwestii prejudycjalnej wyraża się więc w tym, że brak jej uprzedniego rozstrzygnięcia wyklucza każde, to jest zarówno pozytywne, jak i negatywne dla strony zakończenie postępowania administracyjnego (por. np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1570/11; wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2015 r. sygn. akt II GSK 2699/14).

Przedstawione rozumienie pojęcia zagadnienia wstępnego, o którym stanowi w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., nie uzasadnia stanowiska strony skarżącej, że jest nim wynik równolegle prowadzonego postępowania w sprawie unieważnienia aukcji. Postępowanie w sprawie rezerwacji częstotliwości oraz wynik tego postępowania nie były uzależnione od rezultatu postępowania zmierzającego do wzruszenia wyników aukcji (por. również argument z poglądu prawnego wyrażonego w uzasadnieniu postanowienia NSA z dnia 10 sierpnia 2010 r. sygn. akt II GZ 61/10), a więc nie były kwestią prejudycjalną w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., a tym samym nie stanowiły przeszkody do wydania zaskarżonej decyzji.

W świetle powyższego, w sytuacji gdy kontrolując prawidłowość postępowania w sprawie rezerwacji częstotliwości oraz zgodność z prawem tego postępowania, Sąd I instancji uwzględniał konsekwencje wynikające z art. 118c w związku z art. 118b ust. 1 pkt 3 p.t., a więc innymi słowy wyniki aukcji i rezerwację częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego (por. wyrok NSA z dnia 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 99/12), to nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem strony wskazującym na brak zaktualizowania się w wymienionym postępowaniu przesłanki podmiotowej, a mianowicie wyłonienia podmiotu, o którym stanowi art. 118b ust. 1 p.t., a tym samym wadliwości decyzji rezerwacyjnej oraz wadliwości jej kontroli przez Sąd I instancji.

Zwłaszcza, gdy niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów zarzutom skargi kasacyjnej przeciwstawić należy również argument z treści art. 118c ust. 3 p.t., z którego wynika, że jeżeli przedmiotem przetargu, aukcji lub konkursu była więcej niż jedna rezerwacja, właściwy organ prowadzi odrębne postępowanie dla każdej z tych rezerwacji. Z akt sprawy wyraźnie wynika, że przedmiotem aukcji była więcej niż jedna rezerwacja częstotliwości W związku z tym, że okoliczności tych nie sposób zanegować, to nie sposób jest za trafne uznać stanowiska skarżącej odnośnie do prezentowanej przez nią innej oceny przedmiotu aukcji, jej wyników oraz podmiotu wyłonionego, dlatego że formułowane jest ono na gruncie stanu faktycznego, który strona uznaje za prawidłowy. Nie jest również trafne stanowisko strony skarżącej odnośnie do oceny prawidłowości przeprowadzonego w sprawie postępowania rezerwacyjnego, którego wadliwości upatruje w naruszeniu art. 62 k.p.a. Według NSA nie dość, że za uzasadniony w świetle art. 206 ust. 1 p.t. należy uznać wniosek, że art. 118c ust. 3 tej ustawy jest przepisem szczególnym w relacji do art. 62 k.p.a., to nawet gdyby przyjąć inaczej, to i tak nie ma możliwości uczynienia zadość oczekiwaniu strony skarżącej, bo sprzeciwia się temu treść przepisu k.p.a. Wymaga on bowiem, tożsamości stanu faktycznego, z którego wynikają prawa lub obowiązki stron postępowania. Nie jest bez znaczenia, że przedmiotem aukcji obejmującej różne zakresy częstotliwości były rezerwacje kilku częstotliwości, a jej rezultat zmaterializował się w odrębnych wynikach dla każdego z zakresów częstotliwości, a każdy z tych wyników odnosił się do odrębnego zakresu częstotliwości.

Zatem nie sposób jest również upatrywać wadliwości zaskarżonego wyroku, a co za tym idzie także braku zgodności z prawem zaskarżonej decyzji rezerwacyjnej, w podejściu Sądu I instancji do kwestii tzw. abstrakcyjnych bloków częstotliwości, to jest bloków częstotliwości, których częstotliwości graniczne nie zostały zdefiniowane, którą Sąd uznał za zagadnienie o charakterze ściśle technicznym. Eksponowanie tej kwestii przez stronę skarżącą na gruncie zarzutów skargi kasacyjnej nie może odnieść oczekiwanego rezultatu. Z tego powodu, że o ile posługiwanie się terminem tzw. abstrakcyjnych bloków częstotliwości mogło mieć (miało) swoje znaczenie oraz uzasadnienie w postępowaniu selekcyjnym, bo przedmiotem aukcji była rezerwacja częstotliwości, to jednak postępowanie, w którym wydana została kontrolowana decyzja dotyczyło już rezerwacji (rozdysponowania) konkretnego zakresu częstotliwości, co następowało przy komplementarnym uwzględnieniu wiążącego wyniku aukcji w rozumieniu art. 118c p.t. dla każdego spośród zakresów oraz potrzeby zapewnienia ich efektywnego wykorzystania.

Skoro tak, to w sytuacji gdy omawiane zarzuty zmierzają w swej istocie do podważenia prawidłowości przebiegu oraz wyników aukcji, co w świetle przedstawionych argumentów nie jest możliwe i dopuszczalne w postępowaniu w sprawie rezerwacji częstotliwości, a co za tym idzie także w postępowaniu sądowym kontrolującym prawidłowość postępowania rezerwacyjnego i wydanego w nim rozstrzygnięcia, to za uzasadniony należy uznać wniosek, że zarzuty nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

W ocenie NSA nie ma również żadnych usprawiedliwionych podstaw, aby twierdzić, że wyrok Sądu I instancji nie odpowiada prawu z powodu, który strona skarżąca podnosi jako naruszenie art. 89 § 2 k.p.a. Sąd I instancji przekonująco i jasno wyjaśnił, dlaczego nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej w rozpatrywanej sprawie nie mogło być uznane za naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tej mierze należy podnieść, że potrzeba uzgodnienia interesów stron, jako przesłanka przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, musi mieć swoje źródło i musi być to źródło uzasadnione, skoro ustawodawca na gruncie tego przepisu odwołuje się do zwrotu "gdy zachodzi potrzeba". To oznacza, że potrzeba ta nie zachodzi, gdy organ administracji publicznej dysponuje już stanowiskiem stron, w oparciu o które może zidentyfikować, ocenić oraz rozpoznać ich żądania i interesy. Ponadto, co w tej mierze nie jest również bez znaczenia w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie przedmiot postępowania jest tego rodzaju, że uzgodnienie interesów strony jest postulatem niemożliwym do spełnienia, to tym bardziej nie sposób jest upatrywać braku zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w nieprzeprowadzeniu rozprawy administracyjnej i kwalifikowania tej sytuacji jako naruszenie, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Przeciwnego wniosku nie uzasadnia argument z poglądu prawnego wyrażonego w orzecznictwie, bo pogląd ten przedstawiony został na gruncie innego stanu faktycznego sprawy.

Za pozbawiony usprawiedliwionych podstaw należało również uznać zarzut kasacyjny, na gruncie którego wadliwości zaskarżonego wyroku oraz decyzji Prezesa UKE skarżąca upatruje w braku zachowania zasady bezstronności postępowania, której gwarantem jest instytucja wyłączenia pracownika.

Jakkolwiek z art. 24 § 3 k.p.a. wynika, że pracownik organu administracji podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione istnienie okoliczności niewymienionych w § 1, które mogą wywołać wątpliwość co do jego bezstronności, to jednak nie sposób przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie wskazana przesłanka wyłączenia nastąpiła na tej podstawie, że pracownicy organu biorący udział w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją brali również udział w wykonywaniu powierzonych im zadań związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem aukcji. W tym względzie stanowisko Sądu I instancji należy uznać za prawidłowe. Zwłaszcza że znajduje ono swoje uzasadnienie i w tym argumencie, że postępowanie selekcyjne rozpoczynające się ogłoszeniem aukcji i kończące się wraz z jej zamknięciem jest postępowaniem odrębnym od postępowania rezerwacyjnego. Przedmiotem postępowania rezerwacyjnego nie jest kontrola prawidłowości przeprowadzenia aukcji oraz jej wyniku, gdyż dochodzi do tego w odrębnym trybie przewidzianym p.t., ale rezerwacja częstotliwości na rzecz podmiotu wyłonionego w rozumieniu art. 118b ustawy. Tym samym, nie sposób przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia zasady bezstronności z powodów wskazywanych przez stronę skarżącą, zwłaszcza gdy w kontekście przedmiotu oraz celu postępowania rezerwacyjnego oraz jego relacji do postępowania selekcyjnego podnieść również, że wynik aukcji determinowały działania jej uczestników, nie zaś pracowników organu.

Za niezasadną należy również uznać drugą skargę kasacyjną, a więc złożoną przez B. S.A. (dalej: spółka). W skardze tej spółka stawia zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego.

W zakresie zarzutów procesowych pojawiają się trzy ich grupy nawiązujące do naruszeń różnych przepisów proceduralnych. Ze względu na konieczność zachowania spójności uzasadnienia niniejszego wyroku Sąd II instancji odniesie się do poszczególnych grup tych naruszeń. Pierwsza z nich podnosi naruszenia art. 141 § 4 i art. 134 § 1 w połączeniu z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z odesłaniem do właściwych przepisów p.t. lub dyrektywy ramowej. W zakresie tych zarzutów Sąd II instancji pomija szczegółowe wskazanie tych przepisów, bo zarzuty, które się do nich odnoszą są nietrafne z innych podstawowych powodów, zatem analiza powołanych przepisów prawa materialnego lub procesowego stosowanych w postępowaniu przed organami jest zbędna.

Tak więc zarzuty z pkt 1, 2, 3 i 7 skargi kasacyjnej spółki są niezasadne, przede wszystkim ze względów formalnych. W tym zakresie Sąd II instancji odsyła do stanowiska prezentowanego w tym uzasadnieniu przy analizie zarzutów podobnych pierwszej skargi kasacyjnej. Dodatkowo podkreśla, że profesjonalny i formalny charakter skargi kasacyjnej, a w konsekwencji zakres sprawy kasacyjnej nie daje Sądowi II instancji możliwości innej oceny zarzutów niż ta, do której odwołuje się strona w ich treści. Zatem jeżeli zarzut kasacyjny kwestionuje poprawność uzasadnienia wyroku, bo stawia zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., a tej niepoprawności doszukuje się w naruszeniu licznych przepisów p.t., to przyjąć trzeba, że tak zbudowany zarzut jest wadliwy i tym samym nie może być skutecznym zarzutem przeciw wyrokowi. Z tego też powodu, nie powielając wcześniejszych wywodów, Sąd II instancji był zmuszony uznać wskazane zarzuty za niezasadne. Na marginesie podnieść należy, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji umożliwia kontrolę instancyjną, czego dowodem są liczne zarzuty kasacyjne odnoszące się do meritum sprawy, a więc z jego treści daje się wyprowadzić pogląd Sądu I instancji co do zakresu i rodzaju rozstrzyganej sprawy. Niezależnie od tego należy mieć na uwadze to, że możliwość kontroli instancyjnej zawsze jest wyznaczona zarzutami kasacyjnymi i dopiero z tej perspektywy można mówić o takiej możliwości. Oczywiście nie może to mieć miejsca w sytuacji, gdy uzasadnienie wyroku odnosi się do innej sprawy niż rozstrzygana, ale przecież w niniejszej sprawie taka sytuacja nie występuje.

W ocenie NSA niezasadny jest również zarzut wskazujący na naruszenie przez Sąd I instancji art. 57 § 1 pkt 3 oraz art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 151 p.p.s.a. W zakresie tego zarzutu, podobnie jak w innych, spółka wskazuje na liczne przepisy, jednak nie wyjaśnia, na czym polegało konkretnie ich naruszenie, a to powinna uczynić ze względu na ciążący na niej obowiązek przedstawienia naruszonych przepisów i uzasadnienia tych naruszeń, bo tylko w takim przypadku można uznać, że zarzut spełnia wymogi określone prawem. Z treści zarzutu ma wynikać związek między powołanymi w zarzucie przepisami a rozstrzygnięciem. Spółka nie wyjaśnia, jaki to związek i jak jego nieuwzględnienie przez Sąd I instancji wpłynęło na rozstrzygnięcie. Sąd II instancji podziela pogląd spółki, że art. 57 § 1 pkt 3 p.p.s.a. nie odsyła do "istotności wpływu naruszenia na rozstrzygnięcie", jednak zauważa również, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. daje podstawę do uwzględnienia skargi tylko wtedy, gdy naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tego też powodu trudno uznać za nietrafne stanowisko Sądu I instancji, który odwołał się do takiej kwalifikacji naruszenia procesowego.

Za nietrafny należało uznać także zarzut odnoszący się do art. 106 § 3 p.p.s.a. NSA zauważa i podkreśla, że postępowanie sądowoadministracyjne ma na celu kontrolę działalności administracji, tym samym stan faktyczny i prawny sprawy ma być odnoszony do konkretnego momentu, chwili wydania rozstrzygnięcia. Zatem spółka na tym etapie powinna postulować prowadzenie dowodów, a ich ewentualne nieprzeprowadzenie mogłoby być przedmiotem oceny z punktu widzenia prawidłowości zebrania materiału dowodowego przez organ. Zaniechań w tym zakresie nie można przenosić na poziom postępowania sądowoadministracyjnego. Dlatego rozpoznawany zarzut kasacyjny trzeba było uznać za chybiony.

Wreszcie za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia przez skarżony wyrok art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 114 ust. 3 pkt 5 i art. 8 ust. 2 lit. a) i b) oraz art. 9 ust. 1 i 2 dyrektywy ramowej oraz art. 5 ust. 6 dyrektywy o zezwoleniach, a także art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 206 ust. 1 p.t., przez nieuchylenie decyzji Prezesa UKE w sytuacji, gdy ta decyzja niedostatecznie odniosła się do przesłanki efektywnego wykorzystania częstotliwości, a przez to do błędnego przyznania rezerwacji E na rzecz D., a nie spółki.

Sąd II instancji zwraca uwagę, że zarzuty kasacyjne muszą być stawiane we właściwych podstawach kasacyjnych. Innymi słowy w ramach naruszenia przepisów procesowych nie można podnosić naruszeń prawa materialnego. Rozpoznawany zarzut spółki tego warunku nie spełnia, bo podnosząc naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., chociaż podstawą wyrokowania był art. 151 p.p.s.a., bo przecież skarga spółki została oddalona, spółka wiąże to naruszenie z art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t. Przepis ten stanowi, że rezerwacji częstotliwości dokonuje się dla podmiotu, który spełnia wymagania określone ustawą oraz jeżeli częstotliwości mogą być wykorzystane efektywnie. Efektywność wykorzystania częstotliwości jest materialnym warunkiem wydania decyzji rezerwacyjnej, zatem nie może być kwestionowana jako naruszenie procesowe. Poza tym Sąd II instancji stwierdza, że w przypadku zarzutów procesowych skarga kasacyjna ma wyjaśnić, na czym polega naruszenie wskazanych przepisów, jak powinny być one stosowane poprawnie i jaki jest wpływ tego naruszenia na rozstrzygnięcie. Rozpoznawany zarzut tych warunków nie spełnia, toteż nie mógł być skuteczny, gdyż Sąd II instancji nie może z urzędu wyznaczać zakresu i kierunków weryfikacji skarżonego wyroku.

Zdaniem NSA nietrafne są również podniesione przez spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie prawa materialnego. NSA dopatruje się niezasadności tej grupy zarzutów kasacyjnych w ich formalnej wadliwości oraz merytorycznej nietrafności. Przy czym merytoryczna nietrafność może być odniesiona tylko do tych zarzutów, które zostały postawione poprawnie od strony formalnej.

Bez wątpienia formalnie wadliwe są zarzuty oznaczone pkt 1, 3, 4 części II skargi kasacyjnej. Ich wadliwość polega na stawianiu naruszeń prawa objętych tymi zarzutami w niewłaściwej podstawie kasacyjnej. Sąd II instancji jeszcze raz podkreśla, że zarzuty stawiane w niewłaściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a. zasadniczo zawsze prowadzą do nieskuteczności skargi kasacyjnej. Zasadniczo, gdyż nie dotyczy to takich przypadków, gdy zarzut jest zbudowany wadliwie, ale jego uzasadnienie w sposób jednoznaczny wskazuje, że odnosi się on do poprawnej podstawy kasacyjnej. Wówczas należy przyjąć, że pomimo wadliwości zarzutu skarga kasacyjna może być rozpoznana (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1). W rozpoznawanej sprawie zarzuty oznaczone wcześniej wskazanymi numerami tego warunku nie spełniają, zatem Sąd II instancji nie mógł się do nich merytorycznie odnosić. Podkreślić wypada, że art. 118b ust. 2, art. 116 ust. 7, art. 118c, art. 189 ust. 2, art. 114 ust. 3 w związku z art. 206 ust. 1, art. 118 ust. 4 p.t. to przepisy procesowe (proceduralne), bo odnoszące się do różnych etapów postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE. Sąd II instancji, nie powtarzając w tym miejscu treści tych przepisów, zauważa, że odnoszą się one bądź do uczestnictwa w procedurze wyboru podmiotu, który ubiega się o rezerwację częstotliwości, bądź do kwestii ustrojowych jak art. 189 ust. 2 p.t., który określa tylko zadania Prezesa UKE. Zatem w żadnej mierze nie są to przepisy materialne, a skoro ich naruszenie zostało przypisane do podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., to tym samym należy uznać, że tak ujęte zarzuty są nietrafne.

Z kolei zarzut oznaczony nr 2 części II skargi kasacyjnej, mimo że formalnie poprawny, to merytorycznie jest nietrafny.

Sąd II instancji stwierdza, że rozpoznawany zarzut jest nietrafny dlatego, że Sąd I instancji poprawnie przyjął za organem, że dokonana rezerwacja częstotliwości spełniła kryterium efektywnego wykorzystania z art. 114 ust. 3 pkt 5 p.t. Zdaniem NSA ten warunek rezerwacji częstotliwości nie może być łączony z ekonomicznym kontekstem wykorzystania częstotliwości przez podmiot wyłoniony. Bardziej ma być odnoszony do możliwości efektywnego korzystania z częstotliwości przez jej dysponenta oraz możliwości wykorzystania całej częstotliwości, jak również współdziałania dysponentów różnych zakresów częstotliwości czy jakości świadczonych usług dla odbiorców, a więc właściwości całego rynku takich usług. Na te elementy zwrócił uwagę Prezes UKE w uzasadnieniu własnej decyzji, zatem rozpoznawany zarzut należało uznać za nietrafny. Sąd II instancji nie ma wątpliwości, że rozwiązanie prawne, przyjęte w p.t. dotyczące rezerwacji częstotliwości, nie narusza prawa do sądu.

W związku z powyższym na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.