Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 794/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2022-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2022 poz 536
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz (spr.) Sędziowie sędzia WSA Joanna Janiszewska-Ziołek sędzia WSA Grzegorz Saniewski po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 3 listopada 2022 r. sprawy ze skargi D. K. na decyzję Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych w [...] z dnia [...] maja 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dowódca 10 Brygady Logistycznej rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] kwietnia 2020 r., na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 114 ust. 4 pkt 3 i art. 115 ust. 1 ustawy z dnia [...] września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. z 2022 r. poz. 536 t.j.), zwana dalej: "ustawą o służbie wojskowej", §12 i §15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony N. z dnia [...] maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. poz. 670), zwanego dalej: "rozporządzeniem wykonawczym", zwolnił szeregowego D. K., zwanego dalej: "skarżącym" z dniem [...] kwietnia 2022 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy wskutek otrzymania ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej.

Powyższe rozstrzygnięcie organ I instancji oparł o następujące ustalenia i rozważania:

Skarżący pełni zawodową służbę wojskową na podstawie kontraktu nr [...] z dnia [...].09.2017r., zawartego na okres od dnia [...].10.2017r. do dnia [...].09.2023r. P. nr [...] z dnia [...].02.2022r. Dowódca 91 Batalionu Logistycznego wystąpił z wnioskiem o wszczęciu procedury zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4. wskazując, że skarżący nie przejawia inicjatywy jaką jest dyspozycyjność i dobro służby. Z opinii przełożonego oraz tut. organu wynika, iż skarżący jest żołnierzem mało odpowiedzialnym, a długa nieobecność w służbie wpływa na obniżenie poziomu jego wyszkolenia bojowego. Skarżący w opinii służbowej z [...].10.2021r. otrzymał ocenę 3 i nie odwołał się od niej w związku z powyższym opinia stała się ostateczna. W ocenie organu, zawodowa służba wojskowa to szczególny rodzaj służby nacechowany wysoką dyspozycyjnością i dużą intensywnością podporządkowania, zaś od żołnierzy zawodowych wymaga się wyjątkowego poświęcenia przy realizacji zadań związanych ze służbą. Podstawowymi elementami służby wojskowej są dyspozycyjność, lojalność i poświęcenie, obowiązek podporządkowania, nieposzkalowana opinia, wierność dla Rzeczypospolitej [...], a żołnierze zawodowi pełnią zawodową służbę wojskową dla dobra Rzeczypospolitej [...]. Kandydat na żołnierza, podejmując świadomą decyzję o wstąpieniu do Sił Zbrojnych RP, od momentu powołania poddać się musi regułom pełnienia służby, która nacechowana jest powyższymi obowiązkami.

Wyjątkowe poświęcenie żołnierzy najlepiej obrazuje treść roty ślubowania w wojsku - "[...] Za sprawę mojej Ojczyzny, w potrzebie krwi własnej ani życia nie szczędzić. [...]". Ślubowanie nie jest jedynie uroczystością, która odbywa się w specjalny wyjątkowy sposób. Żołnierz składa oświadczenie woli, w którym świadomie godzi się na wykonywanie obowiązków zawartych w rocie ślubowania. Zatem na żołnierzu zawodowym spoczywa obowiązek wykonywania zadań z narażeniem zdrowia, a nawet życia, podnosząc, że specyfika służby w formacjach zmilitaryzowanych obejmuje "wykonywanie zadań w nielimitowanym czasie pracy i trudnych warunkach związanych nierzadko z bezpośrednim narażeniem życia i zdrowia".

W ocenie organu, skarżący swoją postawą w służbie nie wypełnia podstawowych obowiązków stawianych przed żołnierzem, a wskazanych powyżej, co uwypukliło się w szczególności w opinii służbowej.

W odwołaniu od powyższego rozkazu, skarżący wniósł o jego uchylenie i przywrócenie do czynnej służby oraz o wstrzymanie wykonania w/w decyzji, gdyż jest ona dotknięta wadą prawną z art 156 § 1 ust 2 kpa, co wynika z braku możliwości opiniowania żołnierza przebywającego na długotrwałym zwolnieniu lekarskim.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że zaskarżona decyzja nosi cech dowolności, organ administracji wybrał prawnie niedopuszczalny sposób rozstrzygnięcia, a wyboru takiego dokonał bez ustalenia i rozważenia okoliczności istotnych dla sprawy.

Wyjaśniono, że skarżący w opiniowanym okresie 2021 r. z powodu choroby potwierdzonej zwolnieniem lekarskim, nie wykonywał przez okres co najmniej sześciu miesięcy obowiązków na stanowisku służbowym. Zarzucono, że nie można opiniować żołnierza, który przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim i nie można mu wystawić oceny za okres 2021 r, z tego powodu że zachodzi w tym przypadku sytuacja w której nie ma ani "podmiotu", ani "przedmiotu" opiniowania.

Nie powinien być zatem opiniowany, skoro nie wykonywał czynności służbowych a wydana opinia za taki okres zawiera w swej treści poświadczenie nieprawdy (fałsz intelektualny).

Tym samym wydana w stosunku do niego ogólna ocena dostateczna nie może stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 5 ustawy o służbie wojskowej, i § 2 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego, prowadzącej do zwolnienia żołnierza ze służby zawodowej.

Wytknięto, że tryb i przyczyny zwolnienia żołnierza ze służby w niniejszej sprawie nie są zgodne z prawem wydania opinii służbowej za rok 2021, która stanowi podstawę do wydania zaskarżonej decyzji – rozkazu.

Powołano się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim o sygn. akt II SA/Go 325/21 oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] lutego 2019 r., w sprawie I OSK 1351/17, w którym wskazano, że wydając decyzję organ nie uwzględnił okoliczności, że "wykonywanie obowiązków na stanowisku służbowym" i "wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym", o których mowa w powołanych przepisach, należy odróżnić od "zajmowania stanowiska służbowego", co oznacza, że w trakcie trwania zwolnienia lekarskiego brak było podstaw do wydania opinii służbowej o skarżącym.

Wskazano, że § 5 (w rzeczywistości § 4 – uwaga Sądu) rozporządzenia w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych, stanowi o tym, co podlega ocenie przy opiniowaniu służbowym. Wszystkie wymienione tam kryteria oceny, np. jakość i terminowość wykonywanych obowiązków, dyspozycyjność, samodzielność odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić za dany okres, gdy opiniowany ich nie wykonuje (z przyczyn usprawiedliwionych np. długotrwałą chorobą i poświadczającym ją zwolnieniem lekarskim).

Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego, decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2022 r., na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia [...] czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735), zwanej dalej: "kpa", art. 819 ustawy z dnia [...] marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. z 2022 r., poz. 655), zwaną dalej: "ustawą o obronie Ojczyzny." w pkt 1 uchylił zaskarżony rozkaz personalny Nr [...] (pkt 2) w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oraz ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień [...] maja 2022 r., w pkt 2 w pozostałej części utrzymał zaskarżony rozkaz personalny w mocy.

Powyższe rozstrzygnięcie organ odwoławczy oparł o następujące ustalenia i rozważania:

Odwołanie nie może być uwzględnione.

Na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej, art. 819 ustawy o obronie Ojczyzny, żołnierza można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Zgodnie z art. 115 ust. 1 organem właściwym do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w przypadku określonym w art. 112 ust. 1 pkt 4 jest organ wymieniony w art. 114 ust. 4 powyższej ustawy, czyli Dowódca 10 Brygady Logistycznej.

Jak wynika z ostatniej opinii służbowej z dnia [...] października 2022 r. sporządzonej przez dowódcę kompanii, skarżący uzyskał ogólną ocenę dostateczną, lecz nie wniósł odwołania. Tym samym opinia służbowa za 2022 r. stała się ostateczną.

Merytoryczna zawartość opinii służbowych należy do autonomicznego, obszaru wewnętrznej sfery ocennej (do którego to nie mają zastosowania przepisy kpa) w relacji żołnierz - przełożony. Opinie takie nie podlegają więc ocenie co do ich treści w trakcie postępowania administracyjnego w sprawie odmowy zawarcia kolejnego kontraktu na pełnienie zawodowej służby wojskowej. Oznacza to, że organ prowadzący postępowanie administracyjne nie jest uprawniony do badania zasadności, czy słuszności tych opinii. Szef Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych, jak również Dowódca 10 Brygady Logistycznej nie są więc uprawnieni do badania dlaczego przełożony ocenił skarżącego na ocenę dostateczną, (art. 26 ust. 6 i 11 ustawy o służbie wojskowej.

Skarżący wykazuje się znaczną niedyspozycyjnością. W toku dotychczasowej służby przebywał na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Obecnie przebywa na nieprzerwanym zwolnieniu lekarskim obejmujący okres od [...] września 2020 r. do [...] lipca 2022 r.

Jak wskazywane jest w orzeczeniach sądów administracyjnych, jednym z podstawowych wymagań stawianych wobec żołnierza, jest legitymowanie się odpowiednim stanem zdrowia, przy czym, kwestią drugorzędną jest ocena przyczyn niedyspozycji lub sprawności fizycznej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie 2014-05-14 II SA/Rz 231/14, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedziba w W. z 2010-04-15, II SA/Wa 141/10, Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia [...] marca 2015 r. II SA/Ol 130/15).

Mając na uwadze terminy procesowe oraz w związku koniecznością przeprowadzenia dogłębnego postępowania wyjaśniającego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa, zasadne i konieczne jest uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego w części dotyczącej daty zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej oraz ustalenie nowej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień [...] maja 2022 r., a także utrzymanie w mocy rozkazu personalnego w pozostałej części.

W skardze złożonej do Sądu, skarżący zaskarżając powyższą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję - rozkaz personalny nr [...] Dowódcy 10 Brygady Logistycznej w O. z dnia [...] kwietnia 2022 roku, w całości, wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji nr [...] Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego oraz Rozkazu Personalnego nr [...] Dowódcy 10 Brygady Logistycznej w O., z dnia [...] kwietnia 2022 roku;

2) zasądzenie kosztów postępowania, obejmujących koszty zastępstwa prawnego, w wysokości zgodnej z § 14.1.1) c) wzwz § 15.3. Rozp. MS z [...].10.2015 r w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 poz.1800 z p.zm.) wraz z opłatą skarbową od pełnomocnictwa w wysokości [...] zł.

Skarżący zarzucił organowi:

1/ naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.:

a/ art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ustawy o służbie wojskowej i § 2 pkt 1 rozporządzenia wykonawczego, poprzez niewłaściwą wykładnię i stosowanie, polegające na błędnym uznaniu przez organ II instancji, wystąpienia przesłanki fakultatywnego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w oparciu o wydany względem skarżącego dokument w formie opinii służbowej za 2021 r. , w którym wystawiono mu ocenę dostateczną, w sytuacji gdy dokument ten w zakresie części ocen przebiegu służby nie mógł być sporządzony, z powodu usprawiedliwionej nieobecności przez okres 324 dni, stąd nie odzwierciedlał rzeczywistego przebiegu jego służby w 2021 roku i w konsekwencji zawierając fałsz intelektualny nie stanowi obiektywnego przeprowadzenia procedury jego opiniowania w rozumieniu przepisu art. 26 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i przepisów powyższego rozporządzenia. gdyż z mocy § 2 pkt 1 rozporządzenia skarżący był wyłączony z procedury opiniowania służbowego, co finalnie doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego nie uzasadniającego wydanie niekorzystnej dla niego decyzji o utrzymaniu w mocy rozstrzygnięcia organu I instancji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej;

b/ § 5 rozporządzenia Ministra Obrony N. z dnia [...] maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. poz. 764), zwanego dalej: "rozporządzeniem w sprawie opiniowania", poprzez niewłaściwe stosowanie, polegające na dokonaniu oceny wymienionych w § 5 ust 1 lit a) kryteriów oceny, jak np. jakość i terminowość wykonywanych obowiązków, dyspozycyjność, samodzielność czy wskazanych w § 5 ust 2 względem nieobecnego w służbie , w sytuacji gdy odnoszą się do realnie wypełnianych obowiązków, których nie sposób ocenić za dany okres, gdy opiniowany ich nie wykonuje z przyczyn usprawiedliwionych.

2/ naruszenie przepisów prawa procesowego które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

- art 6, 7, 9 kpa, poprzez pominięcie ciążącego na organie II instancji obowiązku podjęcia czynności zmierzających do należytego wyjaśnienia sprawy, obowiązku działania w oparciu o przepisy prawa, a także obowiązku należytego i wyczerpującego informowania strony o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania , jak również zignorowanie i nie rozpatrzenie podniesionego w odwołaniu od Rozkazu Personalnego nr [...] Dowódcy 10 Brygady Logistycznej, zarzutu naruszenia prawa, którego dopuścił się organ pierwszej instancji;

- art. 10 § 1 kpa, poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu , stanowiącego że organy administracji publicznej obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań , z powodu niespełnienia takiego obowiązku, a zarzucane uchybienie uniemożliwiło stronie przeprowadzenie konkretnych czynności procesowych, tj. dopuszczenie dowodów z akt sprawy karnej w związku z zawiadomieniem o przestępstwach fałszu intelektualnego z art 271 kk i użycia tak sfałszowanego dokumentu do procedury zwolnienia ze służby tj p-stwa z art 273 kk , oraz wniosków dowodowych o przesłuchanie jako świadków 1/ osoby sporządzającej opinie co do sposobu oceny kryteriów czynnościowych opinii służbowej za 2021 r wobec wzorcowych ocen z uprzednich 13 tu lat służby skarżącego oraz 2/ osoby następnie posługującej się opinią, w celu ustalenia motywacji i oceny zasadności uznaniowości sporządzenie wniosku w oparciu o który wdrożono o zwolnienie ze służby w oparciu o fakultatywną przesłankę - co miało istotny wpływ na wynik spraw i oceny legalności zaskarżonych decyzji;

- art. 107 § 3 w zw. z art. 11 kpa, poprzez sporządzenie uzasadnienia decyzji nieodpowiadającej wymogom przewidzianym w art. 107 § 3 kpa, tj. bez wskazania faktów , które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom - in concreto usprawiedliwiającym przyczyny nieobecności w służbie w następstwie obrażeń doznanych w wypadku - odmówił mocy dowodowej, a nadto bez uzasadnienia prawnego zastosowanej podstawy prawnej do stanu faktycznego tej sprawy.

W uzasadnieniu skargi powołano argumentację zawartą w odwołaniu.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu odpowiedzi na skargę wskazano, że odosobniony jest pogląd skarżącego, wyrażony w wyrokach NSA [...] lutego 2019 r. I OSK1315/17 oraz WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] czerwca 2021 r. II SA/Go 325/21, że żołnierz, aby podlegać opiniowaniu służbowemu musi "rzeczywiście" wykonywać obowiązki służbowe na zajmowanym stanowisku służbowym, dlatego też zaprzestanie wykonywania tych obowiązków z przyczyn usprawiedliwionych uniemożliwia przeprowadzenie procesu opiniowania. Wskazano, że ww. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim został uchylony przez ten sąd na podstawie art. 179a p.p.s.a, natomiast Naczelny Sąd Administracyjny już w wyroku z dnia [...] lutego 2019 r. (sprawa o sygn. I OSK 1446/17), również zmienił uprzednio zajmowane stanowisko stwierdzając że: "(...) Nie jest trafny zarzut skargi kasacyjnej, że wobec długotrwałej absencji chorobowej skarżącego nie można było dokonać jego opiniowania." W wyroku z dnia [...] grudnia 2016 r., sygn. akt: I OSK 2365/15 LEX nr 2190274 NSA wyraził pogląd, "...że sam fakt korzystania przez żołnierza ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, którego celem jest ustalenie przydatności do służby. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Przyjęcie tezy przytoczonej w skardze kasacyjnej, co do niemożności opiniowania żołnierza korzystającego ze zwolnienia lekarskiego, doprowadziłoby do sytuacji, w której żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mógłby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony (...)"

Stwierdzono, że stanowisko zgodnie z którym, żołnierz przebywający na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, może podlegać opiniowaniu służbowemu, dominuje w orzecznictwie sądów administracyjnych (m.in. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia [...] maja 2021 r. II SA/Ol 240/21), które organ odwoławczy podziela.

Wskazano, że zarzuty natomiast co do samej treści opinii są całkowicie bezprzedmiotowe, albowiem jak wynika z orzecznictwa sądów administracyjnych, sąd administracyjny, rozpatrując skargę na decyzję w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (wyrok NSA z [...] grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12, a także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z [...] maja 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 240/21).

Podniesiono, że zarzuty dotyczące naruszenia prawa proceduralnego t.j. art. 6,7,9, 107 § 3 w zw. z art. 11 kpa, nie są zasadne. Autor skargi poza powołaniem się na dyspozycje wskazanych przepisów oraz zarzuceniem organowi ich naruszenia, nie podaje rzeczowego uzasadnienia na czym te naruszenia w zawisłej sprawie miałyby polegać.

W ocenie organu odwoławczego nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 10 kpa, albowiem organ w toku postępowania prawidłowo realizował zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu. Strona została prawidłowo zawiadomiona o wszczęciu postępowania administracyjnego, jak i możliwością końcowego zapoznania się z aktami sprawy, co też strona uczyniła, a znajduje to swoje odzwierciedlenie w aktach sprawy. Wskazano, że organ w trakcie trwania całego postępowania umożliwił stronie dokonywanie wszelkich czynności procesowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Ocena zaskarżonej decyzji przeprowadzona w zakresie wynikającym z art. 1 § 2 ustawy z dnia [...] lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 137) i art. 134 § 1 ustawy z dnia [...] sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2022 r., poz. 329); dalej zwaną: "p.p.s.a.", nie potwierdza, aby w toku postępowania administracyjnego uchybiono prawu materialnemu, oraz prawu procesowemu, w sposób uzasadniający uchylenie zaskarżonej decyzji.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej stanowiły przepisy ustawy o służbie wojskowej oraz rozporządzenia wykonawczego. Jak stanowi art. 112 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy, żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, Minister Obrony N. określi, w drodze rozporządzenia szczegółowy tryb wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk oraz zmiany zaszeregowania do stopni wojskowych. Szczegółowe tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa powołane rozporządzenie wykonawcze. Stosownie do § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia - w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Jak wynika z § 12 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza.

Powołane przepisy wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który ma prawo skorzystać z powyższego uprawnienia. Jedynym kryterium, co należy podkreślić, którym organ powinien się w tym względzie kierować, jest dobro służby. Żadne względy natury osobistej żołnierza, czy względy natury aksjologicznej nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w sytuacji dalszego pozostawania żołnierza, które nie jest zgodne z dobrem służby. Postępowanie organu w postępowaniu o zwolnienie żołnierza ze służby ogranicza się do stwierdzenia, czy istnieje ostateczna lub zweryfikowana opinii służbowa oraz do uzasadnienia przyczyn, dal których korzysta ze swego uprawnienia zwolnienia żołnierza ze służby. Organ ocenia, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym, czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z [...] grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl).

Zatem, do zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy, niezbędne było wykazanie, że skarżący podlegał opiniowaniu służbowemu, że otrzymał ogólną ocenę dostateczną i opinia ta jest ostateczna. Wbrew przekonaniu skarżącego, organ zwalniający nie ma w ogóle obowiązku na nowo weryfikować wyniku opiniowania i wykazywać, że żołnierz rzeczywiście zasłużył na otrzymaną ocenę. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym, organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. We wskazanym wyroku NSA wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych.

Natomiast sąd administracyjny, rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 p.p.s.a.). Zatem nie tylko literalne brzmienie art. 112 ustawy o służbie wojskowej, ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) dostatecznej oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej (vide: wyrok NSA z [...] lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1446/17; wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia [...] listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Bd 501/18; wyrok WSA w Olsztynie z dnia [...] maja 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 240/21).

Jak wynika z akt sprawy, skarżący otrzymał dostateczną ocenę w opinii okresowej w 2021 r. Strona nie złożyła odwołania od powyższej opinii, która stała się ostateczna. Powyższe oznacza, że została spełniona przesłanka zezwalająca organowi na prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej.

W tych warunkach rolą Sądu było dokonanie kontroli, czy zastosowanie przez organy fakultatywnego trybu zwolnienia ze służby nie nosi cech dowolności, a więc czy organy przedstawiły przesłanki stanu faktycznego na których się oparły oraz czy wykazały w swej argumentacji przesłanki dla których uznały, że dobro służby wymaga zwolnienia strony ze służby.

W ocenie Sądu, organy obydwu instancji wskazały i wyjaśniły w sposób jasny, przekonujący i w wystarczający sposób powody, które przemawiały za zwolnieniem skarżącego z zawodowej służby wojskowej.

Niewątpliwe, decyzja podjęta w niniejszej sprawie ma charakter uznaniowy. Oznacza to, iż ustawodawca przyznał organowi możliwość wyboru sposobu postępowania z żołnierzem, który otrzymał dostateczną ocenę okresową.

W konsekwencji organ, dokonując swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, może rozstrzygnąć daną sprawę uznając za istotne określone fakty i podniesione przez stronę argumenty przemawiające za ustalonym wynikiem postępowania, inne zaś uznając za nieistotne dla rozstrzygnięcia. Uznaniowy charakter decyzji administracyjnej oznacza nie tylko możliwość działania organu na jego własną odpowiedzialność w oparciu o upoważnienie ustawowe.

W ocenie Sądu, organ nie wyszedł poza wyżej zakreślone ramy uznania administracyjnego.

Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, skarżący przebywał na długotrwałych zwolnieniach lekarskich, obejmujących okres od [...] września 2020 r. do [...] lipca 2022 r. W orzecznictwie przyjmuje się, że fakt korzystania przez żołnierza z długotrwałych zwolnień lekarskich rodzi skutek w postaci braku dyspozycyjności żołnierza do pełnienia służby oraz negatywny wpływ takiego stanu rzeczy na sposób realizacji zadań służbowych nałożonych na macierzystą jednostkę wojskową, co uderza w dobro służby (vide: wyrok NSA z dnia [...] lutego 20219 r., sygn. akt I OSK 1446/17). Dlatego też nie sposób podważyć stanowiska organów, że długotrwałe zwolnienia lekarskie skarżącego wykazały właśnie znaczną jego niedyspozycyjność, co stało się podstawą skorzystania z możliwości jego zwolnienia ze służby. Organ odwoławczy podkreślił przy tym, powołując się na orzecznictwo, że jednym z podstawowych wymagań stawianych wobec żołnierza, jest legitymowanie się odpowiednim stanem zdrowia, przy czym, kwestią drugorzędną jest ocena przyczyn niedyspozycji lub sprawności fizycznej. Stanowisku temu nie można zarzucić dowolności. Jedną bowiem z najistotniejszych cech służby wojskowej jest dyspozycyjność żołnierza, który jest zdolny do służby wojskowej, a w konsekwencji do obrony Ojczyzny.

Jak już stwierdzono, ani organy, ani Sąd w postępowaniu o zwolnienie żołnierza ze służby, nie były uprawnione do badania zasadności wydanej opinii służbowej. [...], na marginesie rozważań, należało wspomnieć o tym, że w ocenie Sądu błędne jest stanowisko skarżącego, iż przebywanie na zwolnieniu lekarskim strony w wymiarze ustalonym wyżej, uniemożliwiało sporządzenie opinii służbowej.

Powołany w skardze wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] lutego 2019 r., sygn. akt: I OSK1315/17, wyrażający pogląd przeciwny jest odosobniony. Jak zasadnie wskazano w odpowiedzi na skargę powołany również w skardze wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] czerwca 2021 r., sygn. akt: II SA/Go 325/21, został uchylony przez ten sąd na podstawie art. 179a p.p.s.a.

Jak natomiast wskazuje się w orzecznictwie, nie jest trafny pogląd, że wobec długotrwałej absencji chorobowej żołnierza nie można było dokonać jego opiniowania. W wyroku z dnia [...] grudnia 2016r. I OSK 2365/15 LEX nr 2190274 NSA wyraził pogląd, że sam fakt korzystania przez żołnierza ze zwolnień lekarskich nie powoduje wygaśnięcia czy zawieszenia stosunku służbowego, jak i nie uchyla obowiązku opiniowania. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych, w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, którego celem jest ustalenie przydatności do służby. Zważyć też należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Przyjęcie tezy co do niemożności opiniowania żołnierza korzystającego ze zwolnienia lekarskiego doprowadziłoby do sytuacji, w której żołnierz przebywający w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim nie mógłby podlegać ocenie. Tym samym niezależnie od tego jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie był zupełnie przydatny do służby, nie mógłby być nie tylko oceniony, ale i zwolniony (vide: wyrok NSA z dnia [...] lutego 2019 r., sygn. akt I OSK 1446/17; wyrok NSA z dnia [...] października 2017 r., sygn. akt I OSK 3376/15), zwłaszcza, że zwolnieniu nie mógłby podlegać z uwagi na przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. Nie można pominąć również tego, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. (zob. wyrok NSA z dnia [...] grudnia 2016r. I OSK 2365/15 LEX nr 2190274; wyrok WSA w Olsztynie z dnia [...] maja 2021 r., sygn. akt II SA/Ol 240/21; wyrok WSA w Warszawie z dnia [...] stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Wa 1021/16; wyrok WSA w Olsztynie z dnia [...] maja 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 268/15). Nie można też zapominać o podstawowej kwestii w zakresie regulacji, którą obejmuje rozporządzenie wykonawcze, że nie może ona stać w sprzeczności z ustawą, przewidującą coroczne dokonywanie oceny żołnierza.

W świetle powyższych rozważań za niezasadne należało uznać wskazane w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Odnosząc się do zawartych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, to podnosząc zarzut naruszenia art 6, 7, 9 kpa, skarżący nie wykazał, jakich to konkretnych czynności organy zaniechały i jaki miało to wpływ na wynik sprawy. Odnośnie zarzutu naruszenia art. art. 10 § 1 kpa, poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, co tyczyło się postępowania przed II instancją, to skarżący nie wykazał wpływu tego naruszenia na wynik sprawy. Powoływanie się na okoliczność niemożności wykazania dopuszczenia dowodów z akt sprawy karnej w związku z zawiadomieniem o przestępstwach fałszu intelektualnego z art 271 kk i użycia tak sfałszowanego dokumentu do procedury zwolnienia ze służby tj przestępstwa z art 273 kk, jest bezprzedmiotowe. Jak już to wskazano w niniejszym postępowaniu brak było przesłanek do oceny zasadności dokonanej oceny służbowej skarżącego. Ponadto, jak wskazał już Sąd, organ miał pełne prawo dokonanie tej oceny pomimo długotrwałego przebywania skarżącego na zwolnieniu lekarskim, stąd kierowanie zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa stanowi całkowicie bezprzedmiotowe działanie, które nie może z oczywistych względów odnieść skutku.

Nie był też zasadny zarzut naruszenia art. 107 § 3 w zw. z art. 11 kpa. Uzasadnienia decyzji organów obu instancji spełniają przesłanki ww. regulacji, a zagadnienie dokonywania ustaleń faktycznych w zakresie przyczyn absencji chorobowej skarżącego w służbie, było zbędne z dwóch zasadniczych przyczyn. Po pierwsze, poza przedmiotem ustaleń faktycznych w niniejszym postępowaniu były przesłanki merytoryczne, które legły u podstaw dokonanej oceny skarżącego w opinii służbowej, a po wtóre, jak wskazuje się w orzecznictwie brak jest uzasadnienia by do powzięcia konkluzji o niedyspozycyjności żołnierza na skutek jego długotrwałej choroby było konieczne ustalanie przyczyn jego stanu zdrowia.

Wobec powyższego, organom nie można zarzucić przekroczenia granic uznania administracyjnego i tym samym, naruszenia prawa. Postępowanie było prowadzone we właściwym trybie i przez właściwe organy.

Mając powyższe na względzie, zaszły przesłanki do oddalenia skargi, na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 4 p.p.s.a.