Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 44/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153 par. 1 i 2, art. 129, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 145.
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 2.
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Inga Gołowska Protokolant Konrad Piasecki po rozpoznaniu w dniu 1 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 5 września 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 309/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie proponowanego miejsca urządzania gier 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 280 (dwieście osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 września 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zw. dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę "F." Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2013 r., którą organ ten uchylił w całości swoją wydaną w I instancji decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. o odmowie dokonania zmiany udzielonego skarżącej spółce zezwolenia na urządzenia i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego oraz przekazał tę sprawę do ponownego rozpoznania.

Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w kontrolowanych decyzjach administracyjnych. Organ ten ustalił, że wnioskiem z dnia 18 października 2012 r. skarżąca spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w G. o zmianę zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego (udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w G. z dnia [...] listopada 2008 r.) - w zakresie jednego z proponowanych miejsc urządzania gier. W decyzji wydanej w I instancji Dyrektor Izby Celnej odmówił dokonania wnioskowanej przez stronę zmiany zezwolenia, powołując się na art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), który zakazuje zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych poprzez zmianę miejsca urządzania gry. Jednocześnie organ administracji nie podzielił stanowiska strony, że wspomniany przepis ustawy o grach hazardowych jest bezskuteczny z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej w myśl przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 z późn. zm.; polska wersja językowa - Dz. Urz. UE Wydanie Specjalne - Rozdział 13, tom 20, s. 337; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE). Jednakże po rozpoznaniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej - powołując się na art. 233 § 2 w związku z art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) oraz art. 135 ust. 2 i art. 8 ustawy o grach hazardowych, uchylił w całości swoją wcześniejszą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Organ administracji - odwołując się do rozwiązania przyjętego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 listopada 2009 r. (sygn. akt II GPS 2/09) oraz do treści art. 8 ustawy o grach hazardowych - uznał, że wniosek strony dotyczący zmiany zezwolenia powinien zostać rozpatrzony w trybie szczególnym, w oparciu o art. 253a Ordynacji podatkowej. Dodał, że z uwagi na brak ustalenia podstawowych przesłanek zastosowania wspomnianego przepisu oraz brak zebrania dowodów potwierdzających lub zaprzeczających ich istnieniu koniecznym było uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w celu przeprowadzenia postępowania dowodowego w powyższym zakresie.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, bowiem pomimo wadliwego uzasadnienia zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem. Sąd za wadliwy uznał pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym podstawą rozstrzygania w sprawie wniosku o zmianę zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca prowadzenia gry powinien być art. 253a Ordynacji podatkowej.

Sąd stwierdził, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zaś skoro nie został notyfikowany Komisji Europejskiej wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy, to nie może być stosowany wobec jednostek. Jednocześnie Sąd wyraził pogląd, że skoro organ nie mógł orzec o zmianie miejsca prowadzenia gry na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, to wniosek złożony przez stronę w tym zakresie powinien zostać rozstrzygnięty na podstawie art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, wspomniany art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi samoistną podstawę prawną do orzeczenia o zmianie zezwolenia na prowadzenie gry. Takiej podstawy nie było w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie ustawy o grach hazardowych i dlatego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych uzasadnione było poszukiwanie podstawy prawnej dla orzeczenia o zmianie zezwolenia w art. 155 k.p.a. Tego rodzaju zabieg interpretacyjny jest natomiast obecnie wykluczony.

Sąd zaznaczył, że art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie nakłada na organ administracji bezwzględnego obowiązku uwzględnienia w każdym przypadku wniosku o zmianę zezwolenia w zakresie miejsca prowadzenia gry, lecz wprowadza w tym zakresie element uznania administracyjnego. Wypełnienie przestrzeni uznania administracyjnego konkretną treścią jest rzeczą właściwych organów administracji, orzekających z zachowaniem zasady dwuinstancyjności.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, skoro orzekanie na całkowicie nowej podstawie prawnej wymaga zachowania gwarancji dwuinstancyjności określonej w art. 127 Ordynacji podatkowej, to za słuszne należy uznać orzeczenie przez Dyrektora Izby Celnej o uchyleniu decyzji wydanej w I instancji, w sytuacji gdy podstawą orzeczenia uchyloną decyzją był bezwzględny zakaz orzekania o zmianie miejsca prowadzenia i urządzania gry wynikający z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych - wykluczający całkowicie możliwość rozważania okoliczności faktycznych mogących mieć wpływ na uznanie administracyjne w ramach stosowania art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Dyrektor Izby Celnej w G.. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi:

I. naruszenie przepisów prawa procesowego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 w zw. z art. 141 § 4 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ oraz wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku,

2) art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez przekroczenie zakresu kontroli decyzji Dyrektora Izby Celnej w G.,

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, że art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie znajduje w sprawie zastosowania oraz sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania,

II. naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 135 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się do stanowiska i argumentów Dyrektora Izby Celnej wyrażonych w zaskarżonej decyzji i w odpowiedzi na skargę, w których organ szeroko odniósł się do kwestii charakteru art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, czyli sporu czy jest to przepis o charakterze technicznym. Sąd jedynie skrótowo wyraził swoje stanowisko w tej kwestii. Zdaniem organu administracji, ocena Sądu pierwszej instancji w tym zakresie była wadliwa. Właściwa wykładnia art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE skłania bowiem do wniosku, że art. 135 ust. 2 ustawy nie ma charakteru technicznego.

Zdaniem autora skargi kasacyjnej, w niniejszej sprawie zachowuje aktualność uchwała w sprawie II GPS 2/09, zgodnie z którą zmian decyzji udzielających zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych należy dokonywać w trybie zmiany decyzji ostatecznej - uprzednio art. 155 k.p.a., aktualnie art. 253a Ordynacji podatkowej. Natomiast oparcie rozstrzygnięcia o zmianie decyzji zgodnie ze wskazaniem WSA wyłącznie na art. 135 ust. 1 ustawy powoduje, że paradoksalnie to właśnie sytuacja podmiotów wnioskujących o dokonanie zmiany staje się trudniejsza. W przepisie tym brak jest jakichkolwiek kierunkowych dyrektyw wyboru, co skłania do wniosku, że przepis ten nie może być wyłączną podstawą orzekania o ewentualnej zmianie decyzji ostatecznej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Sąd podziela pogląd organu co do tego, że przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego, jak uczynił to Sąd I instancji uznając wywody organu zawarte w zaskarżonej decyzji za błędne. Z tego powodu skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu albowiem organ trafnie rozstrzygając sprawę wskazał na zasadne przesłanki, tak w zakresie prawa materialnego jak i przepisów postępowania, ległe u podstaw jego decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie przychyla się do utrwalonego już w orzecznictwie tego Sądu stanowiska, odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych technicznego charakteru (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1624/15 i następne: z dnia 17 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2036/15, z dnia 20 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2414/15).

Koncentrując się zatem na istocie sporu, przypomnieć należy, że TSUE w przywołanym wyroku nie rozstrzygnął ostatecznie o technicznym charakterze przepisów przejściowych – art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – będących przedmiotem oceny prawnej Trybunału, ze względu na treść pytań prejudycjalnych o interpretację art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zadanych przez WSA w G. na tle spraw przed tym Sądem prowadzonych. Trybunał nie przesądził, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału.

Trybunał uznał (pkt 29 i 30 wyroku), że wskazane przepisy przejściowe nie stanowią ani specyfikacji technicznych (nie odnoszą się do automatów do gier o niskich wygranych i nie określają żadnej ich cechy), ani nie mieszczą się w grupie zakazów produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania, bowiem nie można uznać, że pozwalają na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 31 - 34 wyroku).

Jednak w świetle poglądu wyrażonego przez Trybunał (pkt 35 - 39 wyroku) w odniesieniu do trzeciej kategorii przepisów technicznych, jaką stanowią "inne wymagania", przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, które legły u podłoża pytań prejudycjalnych, w tym art. 135 ust. 2 tej ustawy, mają jedynie potencjalnie techniczny charakter. TSUE wyjaśnił, że przepisy krajowe można uznać za inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m.in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót), jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Odnosząc się w pkt 36 wyroku do przepisów przejściowych, Trybunał przesądził wprawdzie, że przepisy te formułują warunki mogące wpływać na obrót automatami do gier o niskich wygranych, jednak dla przyjęcia, że przepisy te stanowią "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy, a więc że mamy do czynienia z przepisem technicznym, niezbędna jest ocena, że wpływ określonych przepisami warunków na rodzaj produktu lub obrót nim musi być istotny, a nie jakikolwiek.

Należy dodać, że zawarte w przywołanym wyroku wyjaśnienie trzeba czytać w powiązaniu z innymi wypowiedziami Trybunału w przedmiotowej kwestii, nie tracąc z pola widzenia celu, któremu służy dyrektywa 98/34/WE i ustanowiony w niej obowiązek notyfikacji przepisów o charakterze technicznym przeciwdziałający tworzeniu barier dla swobodnego przepływu towarów na rynku wewnętrznym. Jak uznał TSUE w wyroku z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 CIA Security, przepis uznaje się za techniczny jeśli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek, zaś w wyroku w sprawie LINDBERG (wyrok TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r. C-267/03), do którego odwołuje się Trybunał w pkt 35 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie stwierdzono, że przepisy techniczne w rozumieniu cyt. dyrektywy nie obejmują przepisów, które określają warunki do prowadzenia określonej działalności.

I tak jak artykuł 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami.

Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń w kształcie istniejącym w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z przepisami, które bez żadnej wątpliwości nie są przepisami technicznymi, tj. z art. 144 i 145 ustawy o grach hazardowych, które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej" wraz, rzecz jasna, z jej przepisami przejściowymi. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do generalnego podważania prawa ustawodawcy dokonania zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14, w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Znamienne dla oceny prawnej w rozpatrywanej sprawie jest akcentowanie przez Trybunał, w ostatnio przywołanym wyroku, konieczności przewidzenia przez ustawodawcę, który wprowadza radykalne podwyższenie podatku od używania automatów, okresu przejściowego.

Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu pierwszej instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r., poz. 369), w myśl którego art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP.

Zasadny jest wobec tego zarzut naruszenia prawa materialnego, który w konsekwencji prowadzi również do trafności zarzutu trzeciego postawionego przez organ w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Istotnie, bowiem Sąd pierwszej instancji dokonał niewłaściwej interpretacji i kwalifikacji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych do kategorii przepisów technicznych, wskazując jednocześnie na mające w jego ocenie zastosowanie w sprawie art. 135 ust. 1 tej ustawy. Ta wadliwość prowadziła do niezasadnego uznania, że brak było podstaw do zastosowania przez organ w sprawie art. 235a § 1 ordynacji podatkowej jak również nietrafne okazały się zawarte w kwestionowanym wyroku, wskazówki co do dalszego postępowania organu.

Mając na uwadze niesporny stan faktyczny i wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności dla rozstrzygnięcia sprawy Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a..