Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 611/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Kutzner Sędziowie WSA Halina Jakubiec (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant asystent sędziego Urszula Czerwińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r. sprawy ze skargi Z. G. F.P.H.U. A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 16 kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 16 kwietnia 2015 r. znak [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. znak [...] wymierzającą Z. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą F.P.H.U. A karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Jako podstawa prawna decyzji wskazany został przepis art. 8, 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Z uzasadnienia decyzji wynika następujący stan faktyczny:

Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] 2011 r. wszczął wobec Z. G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry.

Podstawą wszczęcia postępowania były ustalenia przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu 10 marca 2011 r. kontroli w Barze przy stacji paliw w B przy ul. G. W kontrolowanym lokalu stwierdzono włączony terminal internetowy, przy którym znajdowały się osoby grające. Na ekranie terminala internetowego widoczne były symbole owoców a w górnej części ekranu napis Burning Seven. Funkcjonariusze celni przystąpili do przeprowadzenia gry kontrolnej (eksperymentu), do której użyto banknotu o nominale 10 zł. Na ekranie terminala wyświetliła się gra Burning Seven, wartość kredytów 41, stawka 100. Bezpośrednio przed wpłaceniem pieniędzy do akceptora banknotów zmienił się samoistnie wygląd monitora, a na ekranie pojawił się w górnej części ekranu napis Fun@Net, poniżej trzy symbole z wpisanym tekstem, z lewej strony Magic Runes, w środkowej części WWW Browswer a po prawej stronie Ice Block 7. Po wpłaceniu pieniędzy do akceptora banknotów nie można było wybrać gry Burning Seven, ani innej gry o charakterze hazardowym, w związku z czym ostatecznie eksperymentu nie przeprowadzono. Ustalono, że między R. Ż. prowadzącym Bar przy ul. G a F.P.H.U. A Z. G. zawarta została umowa najmu powierzchni Baru ok. 3 m 2 w celu umieszczenia 2 sztuk kiosków internetowych.

Na podstawie zeznań świadków (osób korzystających z ww. urządzenia, między innymi J. M.) ustalono, że nie uzyskiwali wygranej w formie gotówki, natomiast za zdobyte podczas gry punkty kontynuowali grę oraz, że urządzenie wystawiono w celach komercyjnych, gdyż za prowadzenie gier na automacie pobierane były opłaty.

Naczelnik Urzędu Celnego uznając, że opisane wyżej urządzenie spełnia cechy gry na automacie z przepisu art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, której urządzanie dozwolone jest tylko w kasynach gry, wydał w dniu [...] 2015 r. decyzję wymierzającą Z. G. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Organ uzasadnił decyzję stwierdzeniem, że znajdujący się w kontrolowanym lokalu terminal internetowy pozwala na przedłużenie gry za punkty w grach poprzednich. Za prowadzenie gier na automacie pobierane są opłaty, co świadczy o tym, że jest wystawiony w celach komercyjnych a upływający czas jest jedynie dodatkowym utrudnieniem dla grającego. Odwołano się do treści przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych stanowiącego, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Opisane wyżej cechy zdaniem organu pozwalają przyjąć, że kontrolowane urządzenie spełnia warunki uznania go za automat do gry, natomiast zgodnie z przepisem art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a zgodnie z przepisem art. 14 ust. 1 urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

W toku postepowania wezwano Z. G. do przedstawienia poświadczenia rejestracji automatu – terminali internetowych oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry. Dokumentów tego rodzaju skarżący nie przedstawił.

W poczet materiału dowodowego została włączona opinia biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R. z dnia 6 października 2011 r., który przeprowadził ekspertyzę kontrolowanego w sprawie urządzenia zdeponowanego w magazynie Urzędu Celnego. Celem opinii było stwierdzenie czy badane urządzenie – terminal internetowy spełnia kryteria automatów hazardowych.

Organ przedstawił treść tej opinii, której końcowe wnioski sprowadziły się do ustalenia, że na badanym urządzeniu (terminalu internetowym) można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zwrócono uwagę, że wnioski opinii potwierdzają uprzednie ustalenia organu. Zaznaczono, że w badanym urządzeniu występuje możliwość połączenia ze stroną internetową umożliwiającą rozgrywanie gier o charakterze losowym. Urządzenie wyposażone jest we wrzutnik monet i akceptor banknotów umożliwiający zakredytowanie urządzenia określoną kwotą pieniężną. Za włożone do akceptora banknoty otrzymuje się punkty przeznaczone do rozgrywania gier losowych udostępnianych przez aplikacje internetową, co świadczy o tym, że gry organizowane były w celach komercyjnych (dla osiągnięcia zysku i przynosiły organizatorom dochody), uzależniały bowiem rozpoczęcie gry od wpłaty określonej kwoty. Uzasadniając losowość przedmiotowej gry, wskazano na fakt, że program, którym steruje generator losuje dany układ znaków, (które następnie okazuje graczowi jako wygraną lub przegraną) na skutek wrzucenia monety przez gracza i uruchomienia przez niego odpowiednich przycisków. Biorący udział w grze nie ma żadnego wpływu na konfigurację symboli na bębnach. Układ jest tworzony dla uczestnika losowo. Ponadto ze względu na konstrukcję gry uczestnik nie ma wiedzy o jej przebiegu, stąd również nie ma wpływu na jej kształtowanie. Z jego punktów widzenia wynik gry zależy od przypadku.

Organ, odnosząc się do przedstawionych w toku postępowania zastrzeżeń strony, iż badany terminal internetowy nie posiada ze względu na konstrukcję cech typowego urządzenia automatu do gry oraz, że tylko i wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych posiada kompetencję do rozstrzygania w konkretnej sprawy czy dane urządzenie stanowi grę losową, zakład wzajemny czy grę na automacie (art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy), a nie organ podatkowy – podniósł, że ze względu na treść tego przepisu należy przyjąć, że ustawodawca dopuszcza możliwość istnienia gry losowej, która nie została wymieniona w katalogu ustawowym, wobec której może być wydana właśnie decyzja w oparciu o wspominany przepis. Jednak, na co organ zwrócił uwagę, ustawa o grach hazardowych wprowadza definicję gier i zakładów wzajemnych, które wskazują cechy je charakteryzujące, a zatem organ podatkowy, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry losowej, zakładu wzajemnego lub gry na automatach i jedynie w przypadku wątpliwości występuje do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia.

Uznano, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodziły wątpliwości uzasadniające skierowanie sprawy do ministra finansów, gdyż bezsprzecznie ustalono, że przedmiotowa gra ma charakter losowy a kontrolowany lokal nie posiada kasyna gry.

Organ odniósł się następnie do kwestii notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych jako potencjalnych przepisów technicznych i skutków nienotyfikowania, w tej mierze wskazując na wyrok Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13. Sąd wypowiedział się, iż konsekwencją uznania, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt II dyrektywy 98/34/WE i powinny być uprzednio notyfikowane Komisji Europejskiej byłoby niestosowanie przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów, co nie oznacza pozbawienia ich mocy prawnej i nie wpływa na dalsze obowiązywanie. Ustawa o grach hazardowych weszła w życie i stanowi część polskiego porządku prawnego. Sąd wskazał również, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni lub stwierdzania, że przepisy prawa wewnętrznego państwa członkowskiego nie obowiązują. W naszym porządku prawnym jedynie Trybunał Konstytucyjny jest władny dokonać oceny zgodności kwestionowanych przepisów prawnych z Konstytucją z punktu widzenia naruszenia trybu ustawodawczego.

Organ podsumował, iż zgromadzony materiał dowodowy pozwala przyjąć, że organizowane przez Z. G. gry poza kasynem prowadzone były w celach komercyjnych, miały charakter losowy, w związku czym naruszono przepis art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia nałożoną karę.

Z. G. odwołał się od powyższej decyzji.

W odwołaniu przedstawił następujące zarzuty:

1. naruszenia prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 oraz 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.1998.204.37) w zw. z § 4, 5, 8 i 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, a ponadto w zw. z art. 2 Konstytucji RP polegające na zastosowaniu w procesie orzekania przepisu art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, podczas, gdy wskazane przepisy ustawy hazardowej jako przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z obligatoryjną procedurą notyfikacyjną wynikającą z art. 8 Dyrektywy 98/34 w stosunku do osób prywatnych, które na ten fakt się powołują, co zostało podkreślone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 212 r. wydanym w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11,

2. naruszenie prawa materialnego art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry na przedmiotowych terminalach są grami na automatach w rozumieniu tej ustawy,

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść decyzji, art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i niezawieszenie przedmiotowego postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej celem zwrócenia się do Ministra Finansów i do czasu rozstrzygnięcia przez ten organ zagadnienia wstępnego, które to rozstrzygnięcie stanowiło warunek sine qua non do rozpatrzenia niniejszej sprawy i wydania decyzji,

4. naruszenie przepisów postępowania art. 205 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na podjęciu postępowania w niniejszej sprawie postanowieniem z dnia 16 grudnia 2014 r. po uprzednim zawieszeniu postępowania postanowieniem z dnia 25 października 2012r., pomimo, że nie ustąpiły przyczyny uzasadniające pierwotne zawieszenie postępowania,

5. naruszenie przepisów postępowania art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i nie zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie pytania prawnego skierowanego przez NSA (sygn.akt II GSK 686/13),

6. naruszenie przepisów postępowania art. 187 § 1, 191, 192, 120, 121 § 1 i 91 Ordynacji podatkowej polegające na dokonaniu dowolnej i wybiórczej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, oparciu orzeczenia na niepełnym materiale dowodowym, zaniechaniu podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, oparciu się na niepełnej i nierzetelnej opinii biegłego (ze względu na miejsce badania i brak połączenia internetowego), co przejawia się w uznaniu, że gra na zakwestionowanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy żaden przepis prawa nie przyznaje organom celnym kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, które to uprawnienie zostało zastrzeżone ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosowanego postępowania.

Treść zarzutów zdaniem Z. G. uzasadnia uchylenie decyzji I instancji, orzeczenie co do istoty poprzez niewymierzenie kary, względnie umorzenie postepowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej wydał po rozpoznaniu odwołania opisaną na wstępie decyzję.

Organ podzielił ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji oraz poczynione na ich podstawie wnioski, że Z. G. organizował w lokalu Barze przy ul G w B gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w związku z faktem, że gra urządzana była poza kasynem gry, organ zobowiązany był do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej. Podkreślano charakter losowy oraz komercyjny tej gry.

W kwestii notyfikacji organ odwoławczy nie podzielił stanowiska strony o technicznym charakterze przepisów prawnych stanowiących podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Przedstawił natomiast opinię, że skutek naruszenia obowiązku notyfikacyjnego nie ma wpływu na wynik konkretnej sprawy w sytuacji, gdy notyfikacji ma podlegać cały akt.

Organ wypowiedział się jednocześnie, że zakładając, iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Klauzula ustanawia zasadę, że obowiązku uprzedniej notyfikacji nie stosuje się do przepisów krajowych, które stosują klauzulę bezpieczeństwa lub ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Za tego rodzaju przepisy organ uznał przepisy ustawy o grach hazardowych

Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 organ odwoławczy przedstawił zasadę stosowania prawa opartą na założeniu, że dopóki Trybunał Konstytucyjny nie wyda wyroku stwierdzającego niekonstytucyjność danych przepisów, organy władzy publicznej (również organy podatkowe) nie mogą odmówić ich stosowania. Przepis art. 91 ust. 3 Konstytucji ustanawia regułę kolizyjną (pierwszeństwo ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy), która nie ma zastosowania w przypadku niedochowania przez organy władzy obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji, gdyż odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces.

Organ uznał wobec powyższego, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na podnoszony przez stronę argument o technicznym charakterze tych regulacji. Dodano na marginesie, że prawa strony są chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego.

Organ powołał się na treść wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym stwierdzono, że przepis art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z Konstytucją RP. Trybunał stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach, spełnia konstytucyjne wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad sferą stwarzającą liczne zagrożenia w postaci uzależnień, jak i struktur przestępczych.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyłącznej kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych w sprawie rozstrzygnięcia czy gra na przedmiotowym terminalu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przedstawiono wyjaśnienia zbieżne z uzasadnieniem zawartym w decyzji I instancji, dodając, że z analizy treści art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, to znaczy gier urządzanych w kasynach, w przypadku, gdy w takich warunkach urządzana gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (poparto stanowisko między innymi wyrokiem NSA z dnia 23 października 2014 r. sygn. akt II GSK 1673/13).

W związku z powyższym za chybiony uznano zarzut nie zawieszenia postępowania celem zwrócenia się do Ministra Finansów i do czasu wydania rozstrzygnięcia przez ten organ zagadnienia wstępnego. W ten sam sposób oceniono zarzut podjęcia postępowania zawieszonego uprzednio w związku ze skierowaniem przez WSA w Gliwicach pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego (sygn. akt SA/Gl 1979/11), zaznaczając, że orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego nie stanowi zagadnienia wstępnego w rozumieniu przepisu art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutu związanego z eksperymentem funkcjonariuszy celnych, podniesiono, że ten środek dowodowy znajduje podstawę prawną w przepisie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r, poz. 990 ze zm.).

Organ podkreślił wynikającą z przepisu art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa zasadę swobodnej oceny dowodów oraz zasadę wynikającą z przepisu art. 180 § 1 tej ustawy, iż jako dowód dopuszcza się wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W zakresie tego przepisu mieści się możliwość przyjęcia w poczet materiału dowodowego opinii biegłego.

Na koniec stwierdzono, że zaskarżona decyzja posiada oparcie w powołanych w niej przepisach oraz, że wbrew sugestio odwołującego, nie narusza zasady praworządności wyrażonej przepisem art. 120 Ordynacji podatkowej, zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej) ani zasady dochodzenia doprawdy obiektywnej (art. 122 Ordynacji podatkowej).

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi Z. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Skarga zarzuca naruszenie przepisów postępowania art. 247 § 1 pkt 4 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej pomimo, iż w stosunku do skarżącego toczy się postępowanie karno-skarbowe za ten sam czyn, co oznacza dwukrotne nałożenie kary w związku z tym samym zdarzeniem; naruszenie przepisów prawa materialnego art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo, że wobec braku notyfikacji jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu skargi ponowiony został zarzut, że w stosunku do skarżącego toczą się równolegle dwa postępowania: w sprawie nałożenia kary pieniężnej oraz postępowanie karno - skarbowe. W efekcie w ocenie skarżącego zostanie podwójnie ukarany za ten sam czyn. Nałożenie kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o grach hazardowych w perspektywie potencjalnego podwójnego ukarania zdaniem skarżącego narusza podstawowe zasady demokratycznego państwa prawa ( wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 listopada 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1539/11).

W dalszej części uzasadnienia skargi wyrażony został pogląd, że Dyrektywa nr 98/34/WE ma na celu uniemożliwienie przyjęcia przepisów lub norm technicznych, które mogłyby powodować bariery w handlu, a w konsekwencji każde państwo członkowskie chcące wprowadzić takie regulacje, winno notyfikować ten zamiar i projekt przepisów technicznych Komisji celem zweryfikowania ich zgodności z prawem wspólnotowym, zwłaszcza w kontekście przestrzegania zasady swobodnego przepływu towarów. Okoliczność ta ma o tyle znaczenie, że zdaniem skarżącego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. przyjął, że ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne dotyczące między innymi ograniczenia miejsca prowadzenia działalności związanej z automatami do gry, którym towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby, nie tylko kasyn, ale i liczby automatów, dlatego nie może być stosowana, gdyż wspomniane przepisy jako techniczne winny być notyfikowane Komisji, czego Polska zaniechała. Przepisy techniczne obejmują trzy kategorie: specyfikacje techniczne, inne wymagania zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy a także zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i używanie produktów wskazane w art. 1 pkt 1 1 dyrektywy.

Skarga wyraża pogląd, że w świetle ww. orzeczenia Trybunału środki prawne, które zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy. Według skarżącego Trybunał kategorycznie przesądził, iż art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, dlatego przepis ten jest wobec obywateli bezskuteczny a sądy krajowe oraz organy administracyjne powinny zaniechać jego stosowania.

Na koniec skarżący stwierdził, że nigdy nie urządzał gier hazardowych, a jedynie podpisał umowę z podmiotem, który zajmował się tą działalnością. Tym samym, zdaniem skarżącego, to ten podmiot winien ponieść odpowiedzialność administarcyjnoprawną.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Odnosząc się do zarzutu o podwójnym ukaraniu organ stanął na stanowisku, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi typowej sankcji karnej, ale ma charakter wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Wymierzenie sprawcy czynu określonego w przepisie art. 107 kks kary grzywny mającej charakter represyjny nie wyklucza możliwości ukarania karą pieniężną w postępowaniu administracyjnym mającej z kolei charakter rekompensaty za niewpłacony podatek. .Zastosowanie sankcji administracyjnej jest niezależne od kwestii winy.. Podstawą do zastosowania kary pieniężnej określonej przepisem art. 89 jest konkretne zachowanie sprawcy czynu określonego wynikającą z tego przepisu normą prawna.. Przyjmuje się w tym przypadku obiektywną odpowiedzialność sprawcy. Ponadto omawiana kara pieniężna jest jednym z instrumentów państwa mających na celu ochronę interesu publicznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

Dokonując tak rozumianej kontroli Sąd nie dostrzegł uzasadnionych podstaw do uwzględnienia skargi.

Na wstępie należy podkreślić, że całkowicie nietrafny jest, zdaniem tut. Sądu, prezentowany w orzecznictwie pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust.1 oraz ust 4 ustawy o grach hazardowych. Pogląd taki prowadziłby do "uprzywilejowania " pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym np. także gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, iż warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii, prezentowany także przez orzecznictwo, w ocenie tut. Sadu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów. Zarzut skargi, iż to inny podmiot jest odpowiedzialny za urządzanie gier hazardowych na spornym terminalu internetowym jest całkowicie gołosłowny , niezrozumiały w świetle umowy na która powołuje się skarżący, a przede wszystkim w kontekście twierdzenia , że sporne "urządzenie " nie służyło prowadzeniu gier hazardowych.

W ustalonym stanie faktycznym sporną pozostaje kwestia czy terminal internetowy, na którym funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, a następnie został poddany ekspertyzie biegłego sądowego, umożliwiał prowadzenie gier hazardowych tj. czy posiada cech automatu do gry w rozumieniu ustawy hazardowej oraz czy opinia biegłego w tym zakresie stanowi dowód wystarczający dla potwierdzenia zarzutu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 ustawy gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Należy zauważyć, że w myśl art. 2 ust. 6 tej ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy, przewiduje obowiązek dołączenia do wniosku o wydanie decyzji należy opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierającego w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Nie można jednak zgodzić się z poglądem, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, a samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej przedwczesne. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest jedynie na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości, co do jego charakteru. Decyzja taka jest także niezbędna w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy hazardowej. prowadziłaby do paraliżu działania organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na poddanym kontroli terminalu internetowym, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u ustawy, pozwalające zakwalifikować to urządzenie jako służące do urządzania gier hazardowych w rozumieniu ustawy. Tym samym nie zaistniała przesłanka poważnych wątpliwości, skoro przeprowadzone postepowanie dowodowe doprowadziło do wniosku, iż poddany ekspertyzie terminal pozwalał na prowadzenie gry hazardowej w opisanym powyżej rozumieniu. Sam fakt zwalczania tego ustalenia przez stronę skarżącą nie uzasadnia wystąpienia do Ministra Finansów.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gry hazardowej, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie do art. 180 Ordynacji podatkowej jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu, a przede wszystkim opinię biegłego sądowego mgr inż. R. R.

Odnosząc się do podniesionego w skargach zarzutu braku notyfikacji, w ocenie strony skarżącej technicznego przepisu art.14 ust. 1 ustawy hazardowej, a w konsekwencji niemożności stosowania art.89 tej ustawy, wskazać należy, że wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność, z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

W tej konkretnie rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko G i J S, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny dysponować określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Nie można też pominąć faktu, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r., w sprawie E-3/06, uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Powyższe uprawnia do przyjęcia wniosku, że państwa członkowskie mają swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 P i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej.

Niezależnie od poglądu o swobodzie państw członkowskich w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego, w tym w wyborze wartości , które chcą chronić przez taki system, należy mieć na uwadze skutek w postaci zdarzenia prawnego, jakie miało miejsce ze względu na fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201 dale j- ustawa zmieniająca) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy w Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Wskutek tej zmiany art. 14 ustawy hazardowej otrzymał brzmienie przewidziane art.1 ust 1 pkt 7 ustawy zmieniającej

" Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

2. Urządzanie gry bingo pieniężne jest dozwolone wyłącznie w salonach gry bingo pieniężne na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

3. Przyjmowanie zakładów wzajemnych jest dozwolone - stosownie do udzielonego zezwolenia - wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych lub przez sieć Internet na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy."

Zmiana ta w porównaniu z brzmieniem poprzednim ma charakter redakcyjny stanowiący uściślenie wcześniejszego sformułowania. Fakt notyfikacji zmiany, która w istocie nie prowadzi do zmiany zakresu zastosowania wynikającej z przepisu normy prawnej sanuje brak wcześniejszej notyfikacji w tym znaczeniu, że w przypadku uchylenia przez sąd administracyjny wyłącznie wskutek uwzględnienia zarzutu braku notyfikacji, organ wydałby taka samą decyzję.

Nie można także podzielić poglądu strony skarżącej odnośnie podwójnego ukarania, bowiem kara administracyjna z art.89 ustawy hazardowej ma charakter restytucyjny, związany z brakiem wpływu należności publicznoprawnych związanych z prowadzeniem legalnej działalności, podczas gdy art.107a k.k.s. stanowi o sankcji karnej, jaką jest kara grzywny. Dlatego też nie dochodzi w tym przypadku do zbiegu kar, ani konkurencyjności tych przepisów, skoro realizują one inne cele.

Ponadto w ocenie Sądu " bezpośrednie stosowanie "prawa unijnego i wynikający z art. 91 ust 3 Konstytucji RP przymiot bezpośredniej stosowalności pierwszeństwo wobec ustaw zwykłych oznacza, że sąd stosuje prawo wspólnotowe jako powszechnie obowiązujące i jako prawo stanowiące część krajowego (polskiego) porządku prawnego, co prowadzi do uczynienia tego przepisu podstawą finalnej decyzji sądowej. W pojęciu tym nie mieszczą się natomiast jakiekolwiek procesy i formy stanowienia prawa polskiego, w tym też procesy wykonywania prawa wspólnotowego przez ustawodawcę krajowego. Z tego powodu w ocenie tut. Sądu brak notyfikacji nie może automatycznie przesadzić o niemożności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych. Bezpośredni skutek przepisów traktatowych oznacza, przepisy prawa wspólnotowego przyznają obywatelom UE prawa podmiotowe, które powinny być chronione przez państwa członkowskie. W rozpatrywanej sprawie w ocenie Sądu nie doszło do takiego naruszenia.

Na koniec należy zauważyć, że w rozpatrywanej sprawie rozstrzygnięcie zapadłe przed Trybunałem Konstytucyjnym nie stanowi zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

| Zgodnie z tym przepisem organ zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od |

|rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. |

|W świetle powyższego unormowania organ jest zobligowany do zawieszenia postępowania w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, |

|składających się na konstrukcję zagadnienia wstępnego. Z tego rodzaju zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy wyłoni się ono w toku |

|postępowania, poprzedza rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji, a jego rozstrzygnięcie nie leży w kompetencjach organu rozpoznającego |

|sprawę, lecz innego organu lub sądu prowadzącego już lub mającego prowadzić z inicjatywy strony lub organu postępowanie zmierzające do |

|jej rozstrzygnięcia, przy czym orzeczenie to w sposób bezpośredni warunkuje możliwość rozpatrzenia danej sprawy i wydania decyzji. |

|Na uwadze Sądu pozostaje treść orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia z 21 października 2015 r. P 32/12, który stwierdził, że" Art.|

|89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w |

|jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie |

|skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z |

|wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z |

|przepisu prawa." Stanowisko to potwierdza autonomię analizowanego postepowania administracyjnego w stosunku do karno – skarbowego. |

|Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Odnosząc się dalej do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych należy przypomnieć, |

|że zgodnie z art. 180 Ordynacji podatkowej, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie |

|jest sprzeczne z prawem, należy przywołać treść art. 181 Ordynacji, zgodnie z którym dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w |

|szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w |

|wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z |

|zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w |

|sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z treści art. 180 wynika zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu |

|podatkowym, która znajduje potwierdzenie w ww. art. 181 Ordynacji, gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty |

|zwrot "w szczególności". To oznacza, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności|

|sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. |

|Zaznaczyć także należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź|

|potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Dotyczy to także wniosku o dopuszczenie opinii kolejnego biegłego. Dlatego |

|niedopuszczenie przez organy wniosków dowodowych skarżącej, których celem było wykazywanie jej ogólnych racji, nieodnoszących się wprost|

|do meritum tej konkretnej sprawy nie naruszało podstawowych zasad postępowania. Sąd w tym zakresie podziela argumentację organu |

|przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji. |

|Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów |

|prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry |

|w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia |

|zawarte m.in. w protokole kontroli. A zatem, wbrew stanowisku wyrażonym w skardze, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę |

|prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 w/w ustawy . |

|Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie naruszaj przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i |

|przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą. Dlatego też, działając na podstawie art. 151 ustawy|

|z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę |

|uznając ją za bezzasadną. |