Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 519/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 50 - 51
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art 7 , 77 , 107 , 97
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 134 , 145 , 3 , 200
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Tadeusz Kiełkowski Sędziowie: WSA Krystyna Daniel (spr.) WSA Iwona Niżnik- Dobosz Protokolant: starszy sekr. sądowy Beata Stefańczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. sprawy ze skargi R. N. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] lutego 2018 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego K. na rzecz skarżącego R. N. kwotę [...]zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowanego dla powiatu [...] w K. w decyzji z 8 listopada 2016 r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U.2016.290 ze zm.) stwierdził, że nie zachodzi konieczność nałożenia na inwestora R. N. obowiązku wykonania dodatkowych robót budowlanych w celu doprowadzenia wybudowanego ogrodzenia na działkach nr ewid. [...], [...], [...] w K. gminie K.-L. do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie zostało wszczęte w związku z pismem S. N. w sprawie budowy ogrodzenia z płyt betonowych na działkach nr [...], [...] w K. (data wpływu do organu – 27 listopada 2015 r.). W wyniku kontroli przeprowadzonej 9 grudnia 2015. ustalono, że wzdłuż granicy z działką nr [...] w K. zlokalizowane jest ogrodzenie z paneli betonowych o wysokości 2-2,2mm. Szerokość przęseł wynosi ok. 2m, słupki łączące kotwione są w ziemi na betonowych fundamentach. Od strony południowej (wzdłuż granicy z działką nr [...]) zlokalizowanych jest 15 przęseł, od strony wschodniej (wzdłuż granicy z działką [...]) zlokalizowanych jest 9 przęseł. Podczas kontroli wykonano zdjęcia, które zostały dołączone do protokołu. Ustalono również, że ogrodzenie zostało zrealizowane na początku lipca 2015 r. systemem gospodarczym. Fundamenty betonowe zbrojone były prętami 10mm o głębokości do 1m ppt.

Organ ustalił, że działki na których wykonano ogrodzenie zlokalizowane są na terenach zalewowych dla których §9 ust. 4. b) Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego sołectw Gminy K.-L. uchwalonego uchwałą Nr [...] Rady Gminy K. - L. z 19 lipca 2004 r. wymaga aby wznoszenie nowych obiektów budowlanych poprzedzało indywidualne uzgodnienia projektu zabudowy dla terenów zalewowych z administratorem cieku. Ponadto z rysunku MPZP wynika, że działki położone są w terenach oznaczonych R1 - tereny rolne. Inwestor nie posiadał żadnych uzgodnień wymaganych przepisami prawa miejscowego, stąd postanowieniem z 16 grudnia 2015 r., zgodnie z dyspozycją art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowalne organ wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych i nałożył obowiązek przedłożenia w terminie 30 dni inwentaryzacji architektoniczno-budowalnej zrealizowanych robót wraz z oceną techniczną prawidłowości ich wykonania.

Dokonując powtórnej analizy przedłożonej dokumentacji (która została złożona dopiero na etapie postępowania odwoławczego), po wydanej przez [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. decyzji kasatoryjnej organ wskazał, że budowa ogrodzenia na działkach nr ewid. [...], [...] [...] w K. gminie K.-L. może zostać zalegalizowana. Roboty budowlane zostały przeprowadzone zgodnie ze sztuką budowlaną.

Odwołanie od decyzji złożył S. N., zarzucając: naruszenie art. 8, art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 K.p.a., ustalenie stanu faktycznego na podstawie uchylonej przez organ II instancji decyzji Wójta Gminy K.-L. z 11 lipca 2016 r. oraz brak kontroli pozwalającej na ustalenie, że spełnione zostały warunki lokalizacji ogrodzenia określone w uzgodnieniu wydanym przez [...] Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w K.. Odwołujący domagał się uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z 9 lutego 2018 r., znak: [...], sprostowaną postanowieniem z dnia 19 lutego 2018 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r., Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2017.1257) oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane uchylił zaskarżoną decyzję w całości i na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane nałożył na inwestora R. N. obowiązek wykonania rozbiórki ogrodzenia z elementów prefabrykowanych panelowych o długości ok. 48 m, wykonanego na działkach nr. ewid. [...], [...] w miejscowości K. gmina K. - L., w lokalizacji zaznaczonej na zamieszczonej w decyzji fragmencie mapy.

W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest pomiędzy działkami prywatnymi, a jego wysokość nie przekracza 2,20 m, co oznacza, że jego budowa nie wymagała ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Jednocześnie sam fakt budowy obiektu budowlanego nie wymagającego pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia nie wyłącza możliwości wszczęcia przez organ nadzoru budowlanego postępowania w tym zakresie. Organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do zbadania czy obiekt taki nie narusza innych przepisów, w tym przepisów o planowaniu i zagospodarowania przestrzennym.

Organ odwoławczy nadmienił, że wydane w sprawie przez organ I instancji postanowienie z 16 grudnia 2015 r., zostało skierowane do inwestora R. N., natomiast doręczone zostało R. N.. R. N. nie zanegował, że postanowienie to jest do niego adresowane. PINB nie prostując w sposób procesowy treści postanowienia, "zauważając, że budowa ogrodzenia jest zakończona, kierując skarżoną decyzje na prawidłowo nazwanego inwestora —R. N. - w sposób prawnie dopuszczalny zastosował w sprawie treść art. 51 ust. 7 u.p.b."

Organ II instancji podzielił stanowisko wyrażone przez organ I instancji, w zakresie w jakim PINB wskazał, że inwestor przedstawił wymaganą postanowieniem z 16 grudnia 2015 r., inwentaryzację architektoniczno-budowlaną oraz administrator cieku wodnego (działki nr [...] w K.) - [...] Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. w piśmie z 2 marca 2016 r. uzgodnił pozytywnie lokalizację przedmiotowego ogrodzenia w odległości 1,5m od linii brzegu. Jednocześnie organ podał, że Wójt Gminy K.-L. decyzją z 25 sierpnia 2017 r., utrzymaną w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. znak: [...] z 28 listopada 2017 r. na podstawie art. 29 ówcześnie obowiązującej ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz.U.2017.1121 ze zm. - ustawa utraciła moc z dniem 1 stycznia 2018 r.), nałożył na R. N. obowiązek usunięcia prefabrykowanego ogrodzenia betonowego zlokalizowanego na działkach nr [...] i [...] w K., stanowiącego barierę dla wód powodziowych. W/w decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z 28 listopada 2017 r. w sposób ostateczny stanowi, że przedmiotowe ogrodzenie narusza przepisy prawa wodnego. Przepisy te pozostają poza właściwością orzeczniczą organów nadzoru budowlanego, tym samym MWINB musi przyjąć, że wydane rozstrzygnięcie SKO jest prawidłowe. Do właściwości organu budowlanego należy zbadanie czy obiekt budowlany, na którego wykonanie nie było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę ani zgłoszenia, nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowania przestrzennym.

Dalej organ odwoławczy zwrócił uwagę na treść § 9 ust. 1 pkt 4 lit. b Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego sołectw Gminy K. - L. wskazując, że inwestor posiada pozytywne uzgodnienie z administratorem cieku. Jednak zestawiając treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. g mpzp z decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z 28 listopada 2017 r. organ odwoławczy doszedł do wniosku, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wybudowane z naruszeniem treści cytowanego przepisu mpzp określającego dla Potoku [...] zasadę ochrony stosunków wodnych. Powyższe uzasadnia wydanie nakazu rozbiórki.

W dalszej części uzasadnienia organ II instancji wyjaśnił, że organ I instancji omyłkowo wskazał że ogrodzenie znajduje się na działkach [...], [...], [...] w K. gminie K. – L. , podczas gdy zlokalizowane ono jest wyłącznie na działkach [...] i [...] w K..

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł R. N., domagając się jej uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego w art. 4 w związku z art. 6 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 27 marca 2003 r. poprzez nie zastosowanie się do wydanych warunków zabudowy tj. pierwotne wydanie warunków zabudowy ogrodzenia, wtórnie zaś ich nie uwzględnienie;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną interpretację art. 29 ustawy Prawo wodne;

3) naruszenie przepisów postępowano mających istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie art. 6, art. 15, art. 75 § 1 art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez:

- oparcie rozstrzygnięcia na nieprawomocnych decyzjach Wójta Gminy gdyż złożono skargę do WSA w Krakowie,

- nieuwzględnienie podczas rozpatrywania sprawy zmiany stanu faktycznego,

- braku dopuszczenia dowodu z pomiaru z wizji lokalnej z 17 marca 2017 r.,

- brak powołania geodety który potwierdziłby w/w pomiar, udowadniając błąd drugiemu

biegłemu co do zasadniczej treści opinii,

4) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez ten organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 oraz art. 77 § 1, art. 80 K.p.a., poprzez:

- wybiórcze traktowanie opinii biegłego co do ogrodzenia, pominięcie zaleceń kierowanych pod adresem gminy,

- brak uzasadnienia dlaczego opinia drugiego biegłego jest bardziej istotna niż pierwszego,

- brak wyjaśnienia dlaczego nie powołano trzeciego biegłego, skoro w odwołaniu zarzucono rażące błędy pod adresem jego opracowania (a przy mniejszym zakresie błędów po sprzeciwie S. N. co do pierwszej opinii, urząd gminy powołał drugiego biegłego)

5/ brak zastosowania przepisów postępowania art. 97 K.p.a., poprzez brak zawieszenia postępowania w sytuacji, gdy organ II instancji powziął informację o skierowaniu przeciwko biegłemu wniosku o podejrzeniu popełnieniu przestępstwa, na okres co najmniej rozstrzygnięcia przez prokuraturę czy umorzy czy przyjmie sprawę do postępowania.

W uzasadnieniu skargi opisane wyżej zarzuty zostały rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Organ odniósł się do zarzutów podniesionych w skardze, uznając je za bezzasadne.

W piśmie z 28 maja 2018 r. skarżący przedłożył wyrok WSA w Krakowie z 28 marca 2018, sygn. akt II SA/Kr 115/18, którym uchylono decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z 28 listopada 2017 r., znak: [...]

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), sąd administracyjny bada legalność zaskarżonej decyzji, to jest jej zgodność z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej i oceny tej dokonuje w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy.

Sąd nie posiada natomiast uprawnień do oceny słuszności, czy też celowości skarżonej decyzji, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto w oparciu o przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd orzeka w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Skarga jest zasadna ponieważ zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu, jakkolwiek tylko niektóre zarzuty skargi zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie należy podkreślić, że organy administracji publicznej obowiązane są zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, wyrażoną w art. 7 kpa, podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony. Oznacza to, że trafność rozstrzygnięcia w każdej indywidualnej sprawie wymaga szczegółowego zbadania i rozważenia argumentów, które stanowiłyby podstawę do podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia. Wydając decyzję organy są zobowiązane do przestrzegania przepisów procedury administracyjnej, a zatem zobowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy tj. wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgodnie z przepisem art. 77 § 1 kpa oraz do uzasadnienia decyzji z zastosowaniem wymogów określonych w przepisie art. 107 § 3 kpa. W związku z powyższym kontrola legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji obejmuje oprócz zbadania czy zastosowano prawidłowo przepisy prawa materialnego także zbadanie czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem. Realizacja tego obowiązku obejmuje zatem obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego co do wszystkich okoliczności, z którymi przepisy wiążą określone skutki prawne, przy czym gdy w sprawie są wymagane wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii (art. 84 § 1 kpa), może także przeprowadzić oględziny (art. 85 § 1 kpa). Następnie organ jest zobowiązany dokonać wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego – zgodnie z treścią art. 80 kpa, który stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Zgodnie natomiast z treścią art. 107 § 3 kpa uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z 9 lutego 2018 r. uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu [...] z 8 listopada 2017 r. i nakładająca na inwestora R. N. obowiązek wykonania rozbiórki ogrodzenia z elementów prefabrykowanych panelowych o długości ok. 48 m, wykonanego na działkach nr. ewid. [...], [...] w miejscowości K. gmina K. - L., w lokalizacji zaznaczonej na zamieszczonej w decyzji fragmencie mapy.

Oceniając zaskarżoną decyzję należy wskazać, że organ odwoławczy rozpoznając ponownie przedmiotowa sprawę nie uczynił zadość przepisom procedury administracyjnej i nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego sprawy naruszając ww. dyspozycje art. 7, art. 77 § 1, 80 i 107 § k.p.a. Należy przy tym podkreślić, że zadaniem sądu administracyjnego nie jest ustalanie stanu faktycznego, lecz jedynie wskazanie, które ustalenia organu spełniają wymagania postępowania administracyjnego, a które wymagają ponownego rozpatrzenia.

Odnosząc powyższe do okoliczności rozpoznawanej sprawy Sąd w składzie ją rozstrzygającym uznał, że ustalony w postępowaniu administracyjnym stan faktyczny nie daje podstawy do wydania zaskarżonego orzeczenia, a organ odwoławczy nie rozpoznał należycie sprawy i dopuścił się błędu subsumpcji, co skutkuje koniecznością uchylenia skarżonej decyzji, celem ponownego i prawidłowego rozpoznania sprawy.

Należy też zaznaczyć, że sprawa rozstrzygana w przedmiotowym postępowaniu toczy się przed organami nadzoru budowlanego w trybie naprawczym z art. 50-51 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane, a jej przedmiotem jest prawidłowość wykonania ogrodzenia na działkach nr [...] i [...] w K. gmina K.-L.. Normy z art. 50-51 Prawa budowlanego znajdują zastosowanie w innych przypadkach niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1, a które stanowią roboty budowlane prowadzone

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach.

Powyższe wynika z treści cyt. art. 50 ust. 1 pkt 1-4 oraz art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, przy czym tryb naprawczy znajduje zastosowanie zarówno do robót budowlanych, które zostały ukończone jak nieukończone. Przepisy art. 50-51 mąją także odpowiednie zastosowanie w odniesieniu do obiektów budowlanych, na wykonanie których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenie na budowę lub zgłoszenie, o ile ich realizacja wyczerpuje którąś z przesłanej wskazanych w art. 50 ust. 1, w tym np. odbiegają istotnie od przepisów (art. 50 ust. 1 pkt 4 in fine).

Z akt sprawy i złożonej skargi wynika, że niejako równolegle w odniesieniu przedmiotowego ogrodzenia prowadzone jest przez właściwe organy samorządu terytorialnego postępowanie z zakresu prawa wodnego. W tej sytuacji te same okoliczności mogą być przedmiotem rozstrzygnięć równych organów, jednakże są to odrębne sprawy, w których każdy z organów tj. PINB i MWINB w rozpoznawanej sprawie z zakresu prawa budowlanego, a Wójt Gminy K. –L. i SKO w K. w sprawie z zakresu stosunków wodnych odejmują czynności zmierzające do ustalenia stanu faktycznego w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do zastosowania odpowiedniej normy prawa materialnego. Nie jest to jednak równoznaczne z tym, że materiał dowodowy zebrany w jednym z postępowań to jest w postępowaniu z zakresu naruszenia stosunków wodnych jest adekwatny do zakresu kompetencji organu prowadzącego postępowanie z zakresu prawa budowlanego, jak wskazuje strona skarżąca. Nie jest zatem zasadny zarzut skargi kwestionujący niezastosowanie w postępowaniu legalizacyjnym normy z art. 29 ust. 3 i 1 Prawa wodnego czy zarzut niepowołania "trzeciego biegłego przez organy gminy" w związku z kwestionowaniem przez skarżącego ustaleń zawartych w ekspertyzach stanowiących dowody w postępowaniu z zakresu prawa wodnego. Również nieuzasadniony jest zarzut naruszenie przepisu art. 97 k.p.a. przez niezawieszenie postępowania naprawczego w związku ze skierowaniem przez skarżącego wniosku p-ko biegłemu o podejrzeniu popełnienia przestępstwa.

W rozpoznawanej sprawie organy nadzoru budowalnego załączyły do akt przedmiotowej sprawy dowody zgromadzone w postępowaniu dotyczącym sprawy prowadzonej z zakresu zmiany stosunków wodnych w związku z budową przedmiotowego ogrodzenia, w tym ekspertyzę hydrologiczną dotyczącą oceny wpływu zmiany uksztaltowania pow. terenu (działki nr [...], [...] [...] oraz zabudowy na działkach nr [...], [...], [...] sporządzoną w lipcu 2015 r. przez hydrologa mgr M. G., a także decyzję Wójta Gminy K. – L. z 21.10.2015 r. i opinię hydrologiczno-hydrauliczną w sprawie zmiany stosunków ze szkodą na gruntach sąsiednich, w tym działki nr [...] w K. (...) sporządzoną w dniu 16.05.2016 r. przez mgr inż. Z. S.. Niezależnie od powyższego w aktach znajdują się także dowody zgromadzone samodzielnie przez organy nadzoru budowlanego w tym protokoły oględzin oraz inwentaryzacja architektoniczno-budowlana ogrodzenia z oceną techniczną dotycząca prawidłowości jego wykonania w zakresie zgodności ze sztuką budowlaną i obowiązującymi przepisami, sporządzona w lutym 2016 r. przez inż. A. L.. W przedmiotowej sprawie zgromadzono także zdjęcia przedmiotowego ogrodzenia i ww. działek, a także mapy oraz przedłożono wyrys i i wypis uchwały nr [...] Rady Gminy K.-L. z dnia 19 lipca 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectw K.-L.. Po dokonaniu oceny całości postępowania organów nadzoru budowlanego należy jednak stwierdzić, że zaskarżona decyzja jest co najmniej przedwczesna, a zebrane dowody nie uzasadniają nakazu rozbiórki przedmiotowego ogrodzenia, co jednak nie odnosi się do postępowania z zakresu prawa wodnego, w którym badane są inne kwestie niż w postępowaniu z zakresu prawa budowlanego, toczącego się w trybie przepisów legalizacyjnych.

Podkreślenia wymaga, że organ odwoławczy dokonując oceny wykonanego ogrodzenia, którego realizacja nie wymagała pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia prawidłowo uznał, że ono zostało wykonane na terenie zalewowym R1, co wynika z ustaleń ww. planu miejscowego Rady Gminy K.-L. z dnia 19 lipca 2004 r. i spełnia wymóg uzgodnienia wynikający z przepisu § 9 ust. 1 pkt. 4 lit. b planu miejscowego, zgodnie z którym wznoszenie nowych obiektów budowlanych w terenach oznaczonych na rys. planu symbolem z indeksem "...x", wymaga indywidualnego uzgodnienia projektu zabudowy dla terenów zalewowych z administratorem cieku (...). W rozpoznawanej sprawie wymagane uzgodnienie pozytywne dotyczące ogrodzenia na ww. działkach zostało wydane przez [...] Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w K. z dnia 2 marca 2016 r. W uzgodnieniu tym organ administrujący położonym w pobliżu ciekiem bez nazwy – zgodnie z treścią art. 27 Prawa wodnego potwierdził zakaz grodzenia nieruchomości w odległości mniejszej niż 1,5 m od linii brzegu lub uniemożliwiania przechodzenia przez ten obszar. Wymogi wskazane w uzgodnieniu ten przedmiotowe ogrodzenie spełnia. W tym miejscu trzeba jednak podkreślić, że organ odwoławczy w sposób nieuzasadniony przyjął, że przedmiotowe ogrodzenie nie spełnia wymogu z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. g planu miejscowego, zgodnie z którym wprowadzona została ochrona cieku wodnego Potoku [...] Potoku [...] przed zniszczeniem i przerwaniem ciągłości, ochrona przed zmianami stosunków wodnych, dodrzewianie odcinków przerwanej otuliny biologicznej w szerokości 15 m po każdej stronie cieku. W ocenie Sądu w składzie rozstrzygającym samo wskazanie cyt. przepisu jako odnoszący się do okoliczności rozpoznawanej sprawy w sytuacji gdy "niewielki ciek wodny bez nazwy" przepływający wzdłuż granicy m. in. działką nr [...] stanowi – co jest poza sporem - dopływ do potoku o nazwie "Dopływ spod K. ", wpadający do potoku [...] (przytoczona w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opinia hydrologiczna z 2015 r.) jest wystarczające dla przyjęcia, iż w związku z tym przedmiotowe ogrodzenie podlega rozbiórce jako naruszające cyt. wyżej przepis planu należy ocenić jako dowolne i co najmniej przedwczesne.

Nie zasługuje na uwzględnienie jako niezasadny w kontekście rozpoznawanej zarzut naruszenie przepisów prawa materialnego tj. "art. 4 w zw. z art. 6 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 27 marca 2003 r. poprzez nie zastosowanie się do wydanych warunków zabudowy tj. pierwotne wydanie warunków zabudowy ogrodzeni" w sytuacji gdy realizacja ogrodzenia nie wymagała nawet zgłoszenia, a skarżący nie przedstawia też żadnej decyzji o warunkach zabudowy.

W ponownym postępowaniu organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę poczyni ustalenia, z uwzględnieniem wyrażonego wyżej poglądu.

Mając powyższe na względzie, na podstawie art.145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w punkcie I sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. w punkcie II sentencji.