Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 403/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-12-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174, art. 183, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 165a par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 65, art. 64 ust. 1, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 1, art. 64 ust. 9
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 48 ust. 2, art. 121, art. 12, art. 129 ust. 1, art. 121
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 29 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 294/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przeprowadzenia urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę F. sp. z o.o. w J. ( dalej "Spółka") na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] wydane w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w P. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w. na okres 6 lat. Zgodnie z zapisem punktu VI niniejszego zezwolenia strona zobowiązana była do rozpoczęcia działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie później niż do 14 października 2011 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2011r. Dyrektor Izby Celnej w P., działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej "u.g.h.") zmienił ww. zezwolenie w części dotyczącej pkt VI, określając nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności do 14 kwietnia 2012r.

Dnia 18 kwietnia 2012r. strona złożyła wniosek o weryfikację punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie O. [...].

Organ stwierdził, że Spółka w określonym w zezwoleniu nieprzekraczalnym terminie nie rozpoczęła działalności w ww. punkcie, zatem postępowanie z wniosku o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier nie może być wszczęte.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. działając na podstawie art. 165a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa ( dalej "O.p." ) oraz art. 65 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm. – dalej: "u.s.c.") odmówił Spółce wszczęcia postępowania o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w lokalu gastronomicznym O. [...].

W zażaleniu Spółka wniosła o uchylenie w całości postanowienia wydanego przez organ pierwszej instancji i nakazanie wszczęcia postępowania w przedmiocie przeprowadzenia urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zgodnie z wnioskiem strony z dnia 18 kwietnia 2012 r.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w P. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 239 O.p. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast z art. 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., wynika że, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nim terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Natomiast w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Dyrektor Izby Celnej podniósł, że organ wydający zezwolenie, mając na względzie niezbędne elementy wniosku oraz wydając zezwolenie ustalił odpowiednio nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności na dzień 14 października 2011 r., który winien odnosić się do wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem.

Termin ten na wniosek strony został następnie przedłużony decyzją Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2011 r. do dnia 14 kwietnia 2012 r. Z kolei wniosek strony o weryfikację punktu gier na automatach o niskich wygranych o nazwie O. [...] został złożony do Naczelnika Urzędu Celnego w P. w dniu 20 kwietnia 2012 r., tj. po upływie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności zakreślonego w decyzji. W takiej sytuacji, wniosek nie mógł zostać rozpatrzony, tj. postępowanie w tej sprawie nie mogło zostać wszczęte.

W skardze z dnia 27 lutego 2013 r. skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonych postanowień organu pierwszej i drugiej instancji w całości, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Postanowieniom zarzucono naruszenie:

1) art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. w zw. z § 20 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 05 listopada 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanej przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier i zakładów wzajemnych w zw. z § 23 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2009 r. w sprawie kontroli wykonywanych przez Służbę Celną w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, poprzez przekroczenie prawnie określonego przedmiotu i zakresu kontroli przeprowadzonej w trybie urzędowego sprawdzenia punktów gier na automatach o niskich wygranych,

2) art. 165a § 1 O.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że upływ określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności czyni niemożliwym merytoryczne rozpoznanie wniosku Spółki o przeprowadzenie postępowania weryfikacyjnego punktu gier na automatach o niskich wygranych,

3) art. 48 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 64 u.s.c. poprzez niedopuszczalne połączenie w jednym postępowaniu, dwóch odmiennych przedmiotowo spraw,

4) art. 64 u.s.c., poprzez jego nieprawidłową wykładnię i w konsekwencji nieprzeprowadzenie postępowania w sprawie urzędowego sprawdzenia, podczas gdy stan faktyczny niniejszej sprawy uzasadniał wszczęcie i przeprowadzenie postępowania w sprawie urzędowego sprawdzenia zgodnie z wnioskiem Spółki,

5) przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 48 ust. 2 w zw. z art. 121 u.g.h. i w zw. z art. 36 ust. 5 u.g.z.w., polegające na błędnym przyjęciu, że w niniejszej sprawie przepis art. 48 ust. 2 u.g.h., dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia udzielonego zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie tego Sądu, nie znajdują uzasadnienia zarzuty podniesione w pkt 1 skargi, bowiem powołane przez skarżącą przepisy, nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Przepisy te dotyczą kontroli, a nie urzędowego sprawdzenia. Są to dwa odrębne tryby postępowania. Urzędowe sprawdzenie przeprowadza się na wniosek podmiotu i ma ono na celu stwierdzenie zgodności stanu faktycznego z przedłożonymi dokumentami. Kontrola wykonywana przez Służbę Celną, jest z kolei prowadzona doraźnie, z urzędu, w oparciu o analizę ryzyka.

Niezasadny w ocenie Sądu okazał się także zarzut o bezprawnym przesądzeniu przez organy celne o wygaśnięciu zezwolenia skarżącej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W punkcie VI zezwolenia ustalono bowiem, że: "Spółka zobowiązana jest do rozpoczęcia działalności w punktach gier na automatach o niskich wygranych objętych zezwoleniem, w terminie deklarowanych, tj. nie później niż do dnia 14 października 2011 r. (...)". Zapis ten jest konsekwencją treści art. 35 ust. 1 pkt 7 u.g.z.w. Z zapisu pkt VI zezwolenia wynika jednoznacznie, że rozpoczęcie działalności dotyczy wszystkich punktów gier, a nie jednego, bądź kilku. Ponadto należy rozróżnić pojęcia ustawowe "nierozpoczęcie", a "niepodjęcie", którymi posłużył się ustawodawca w u.g.z.w.

Wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze, dla stwierdzenia, że zezwolenie wygasło w części nieuruchomionych punktów gier, w terminie zakreślonym w decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2011 r. zbędne jest wydanie w tym przedmiocie odrębnego rozstrzygnięcia. Nowa ustawa o grach hazardowych wraz z przepisami wykonawczymi reguluje działalność o charakterze szczególnym, związaną z organizowaniem i uprawianiem hazardu. W myśl zasady generalnej określonej w art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Co zaś tyczy się działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, art. 129 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność ta jest prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Przepis art. 48 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. reguluje dotyczące nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności, jego ewentualnego przedłużenia, jak również wskazuje, jakie konsekwencje dla podmiotu wynikają z niedochowania tego terminu. Zgodnie bowiem z brzmieniem niniejszego artykułu, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Strona z tego uprawnienia skorzystała. W przypadku natomiast nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasa w całości lub w części, w której nie podjęto działalności.

Skutek wygaśnięcia zezwolenia w części następuje z mocy prawa i nawet w przypadku wydania jakiegokolwiek aktu administracyjnego o wygaśnięciu zezwolenia w części, miałby on charakter jedynie deklaratoryjny, wywołujący skutki prawne od chwili zaistnienia zdarzenia, tj. w omawianym przypadku od dnia 15 kwietnia 2012 r.

Wobec okoliczności wygaśnięcia zezwolenia w części, które jest bezsporne w niniejszej sprawie, skoro strona skarżąca miała obowiązek rozpocząć działalność we wszystkich punktach gier objętych zezwoleniem do dnia 14 kwietnia 2012 r, a z wnioskiem o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia wystąpiła dopiero w dniu 18 kwietnia 2012 r. prawidłowo organy obu instancji uznały, że nie może zostać wszczęte postępowanie, regulujące urzędowe sprawdzenie punktu gier na automatach o niskich wygranych. Wygaśnięcie zezwolenia w części z mocy prawa, a zatem brak w zezwoleniu punktu, o którego urzędowe sprawdzenie podmiot wnioskował, stanowiło w niniejszej sprawie okoliczność decydującą.

Sąd uznał, że organy dokonały prawidłowej wykładni art. 165a § 1 O.p. przyjmując, że przepis ten ma zastosowanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Użyte w art. 165a § 1 O.p. "z jakichkolwiek innych przyczyn nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postępowania, a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy, sprzeciwiają się przepisy postępowania i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę. Wystąpiła zatem formalna przeszkoda do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie urzędowego sprawdzenia, skoro zezwolenie, w części punktu, o którego urzędowe sprawdzenie podmiot wnioskował wygasło z mocy prawa, wobec nierozpoczęcia tej działalności w terminie zakreślonym w decyzji zmieniającej zezwolenie.

Jednocześnie Sąd wobec przedstawionych wywodów dotyczących zasadności odmowy wszczęcia postępowania z powodu wygaśnięcia zezwolenia w części, za zbędne uznał odnoszenie się do pozostałych zarzutów skargi, skoro opierają się one na przekonaniu skarżącej o braku podstaw do ustalenia nieobowiązywania zezwolenia w części. W przekonaniu Sądu I instancji, organ odwoławczy nie uchybił w toku postępowania zasadom wynikającym z przepisów prawa procesowego, dokładnie wyjaśnił stan faktyczny, rozpatrzył cały materiał dowodowy i w konsekwencji prawidłowo odmówił wszczęcia postępowania.

Wnosząc skargę kasacyjną od powyższego wyroku, F. spółka z o.o. w J. zaskarżyła go w całości, zarzucając mu naruszenie prawa materialnego:

1) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania, informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (I)z.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), poprzez bezpodstawne zastosowanie wobec skarżącej art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nieobowiązującego w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. i wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, Cr 214/11,0217/11;

2) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 48 ust. 2 w zw. z art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, poprzez błędne przyjęcie, iż w niniejszej sprawie przepis art. 48 ust 2 u.g.h., dopuszczający stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia w części, może stanowić podstawę rozstrzygnięcia wobec skarżącej, podczas gdy art. 121 u.g.h. w sposób wyczerpujący reguluje kwestię intertemporalną wygasania: (oraz warunkowego przedłużania) zezwoleń w związku z niepodjęciem działalności, objętej tymi zezwoleniami jako regulację właściwą w odniesieniu do całości tego przedmiotu wskazuje art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, który nie przewiduje możliwości stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia w części i w tym zakresie uznaje za spełniony warunek "rozpoczęcia działalności" w wypadku rozpoczęcia jej prowadzenia chociażby w jednym z punktów wskazanych w zezwoleniu, co wyłącza w niniejszej sprawie możliwość stwierdzenia wygaśnięcia zezwolenia z zastosowaniem przedmiotowej; normy art. 36 ust 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co oznacza także odesłanie do regulacji w zakresie przedłużania zezwoleń do reguł ogólnych dla zmiany decyzji;

3) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 64 w zw. z art. 33 ust 1 i 34 ust 1 u.s.c. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że postępowaniu w przedmiocie urzędowego sprawdzenia organ ma prawo dokonywać oceny ważności zezwolenia, podczas gdy postępowanie to ma charakter czynności technicznych, sprowadzających się do ustalenia, czy zapewnione są warunki dla przeprowadzenia ewentualnej kontroli;

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz w razie uwzględnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie zarzutów naruszenia prawa materialnego, wniosła także o uchylenie decyzji organu I oraz II instancji, a ponadto o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

Na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015r. pełnomocnik skarżącej kasacyjnie cofnął 2 zarzuty skargi kasacyjnej wymienione w pkt 1 i 3.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art.183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania, której w rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono.

Skarga kasacyjna, po cofnięciu na rozprawie przez pełnomocnika skarżącej kasacyjnie dwóch zarzutów skargi kasacyjnej, w niniejszej sprawie została oparta na jednym zarzucie naruszenia prawa materialnego tj. niewłaściwego zastosowania art. 48 ust. 2 w zw. z art. 121 u.g.h. w zw. z art. 36 ust 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Na wstępie należy przypomnieć, że przedmiotem kontroli dokonanej przez Sąd I instancji było postanowienie organu celnego o odmowie wszczęcia postępowania o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanego w lokalu gastronomicznym O. [...] wydane na podstawie art. 165a § 1 O.p. w zw. z art. 65 u.s.c. ze względu na nierozpoczęcie w wyżej wymienionym punkcie działalności w nieprzekraczalnym terminie do 14 kwietnia 2012r.

Jak wynika z niezakwestionowanych ustaleń, skarżąca spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie decyzji z [...] października 2009 r. wydanej na podstawie ustawy o grach wzajemnych. Zezwolenie było udzielone na okres 6 lat i wskazano w nim, że rozpoczęcie działalności we wszystkich punktach gier nastąpi do 14 października 2011 r. Decyzją z dnia [...] listopada 2011r. Dyrektor Izby Celnej w P., działając na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h. zmienił ww. zezwolenie w części dotyczącej pkt VI, określając nowy nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności do 14 kwietnia 2012r. Nie ma sporu, co do tego, że termin ten był terminem nieprzekraczalnym oraz że spółka nie rozpoczęła działalności w tym punkcie gier do 14 kwietnia 2012r., a cztery dni później złożyła wniosek o weryfikację tego punktu gier.

W rozpatrywanej sprawie mamy niewątpliwie do czynienia z rozstrzygnięciem o charakterze procesowym, bowiem dotyczyło ono odmowy – na podstawie art. 165a § 1 O.p. w zw. z art. 65 u.s.c. - wszczęcia postępowania o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych.

Przepis art. 165a § 1 O.p. stanowi, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Powyższy przepis przewiduje nie tylko formę rozstrzygnięcia, ale również samą instytucję odmowy wszczęcia postępowania. Użycie przez ustawodawcę sformułowania: "nie może być wszczęte" wskazuje, że określona w art. 165a § 1 O.p. przyczyna przedmiotowa musi być oczywista i znana już w chwili złożenia wniosku (żądania), a więc w istocie wynikać z treści wniosku lub też jest znana organowi z urzędu.

Zdaniem organu celnego i Sądu I instancji, taka sytuacja zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Przyczyna bezprzedmiotowości była oczywista w dniu wpływu omawianego zgłoszenia do organu, bowiem wynikała wprost z treści decyzji udzielającej spółce zezwolenie na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygrany. Zgłoszenie urzędowego sprawdzenia punktu urządzania gier zostało wniesione do organu celnego po terminie wskazanym w decyzji Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] listopada 2011r. na uruchomienie tego punktu gier. Zaistniała zatem formalna przeszkoda do wszczęcia i prowadzenia postępowania w sprawie urzędowego sprawdzenia punktu gier.

Pogląd ten zasługuje na aprobatę. Zgodnie z art. 64 ust. 1 u.s.c. w podmiotach prowadzących działalność gospodarczą podlegających kontroli, właściwy organ służby celnej przeprowadza urzędowe sprawdzenie, które polega na wykonaniu czynności w celu ustalenia, czy są zapewnione warunki i środki, o których mowa w art. 33 ust. 1 i art. 34 ust. 1 u.s.c.

Zauważyć trzeba, że w myśl art. 64 ust. 3 u.s.c., podmiot, o którym mowa w ust. 1, przesyła właściwemu organowi Służby Celnej, co najmniej na 14 dni przed rozpoczęciem działalności, zgłoszenie oraz dokumentację dotyczącą tej działalności, a w przypadku wznowienia działalności, po przerwie trwającej dłużej niż 3 miesiące - zgłoszenie dotyczące wznowienia tej działalności. Doprecyzowanie tego obowiązku znajduje się w wydanym na mocy art. 64 ust. 9 u.s.c. rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 14 grudnia 2009 r. w sprawie urzędowego sprawdzenia (Dz. U. z 2009 r. Nr 222, poz. 1757 ze zm.). Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 5 tego rozporządzenia, do zgłoszenia przesłanego przed rozpoczęciem działalności dołącza się między innymi zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Stwierdzić zatem należy, że dopiero zgłoszenie, o którym mowa w art. 64 ust.3 u.s.c., inicjuje postępowanie właściwego organu Służby Celnej, który przeprowadza urzędowe sprawdzenie, o jakim mowa w art. 64 ust. 1 u.s.c. Zatem skarżąca kasacyjnie powinna najpierw przesłać właściwemu organowi Służby Celnej zgłoszenie oraz dokumentację dotyczącą tej działalności, co powinna uczynić co najmniej na 14 dni przed terminem przed rozpoczęciem działalności ( art. 64 ust.2 u.s.c.). Z ustaleń organu wynika natomiast, że spółka nie rozpoczęła działalności w spornym punkcie gier, a wniosek o urzędowe sprawdzenie złożyła cztery dni po upływie nieprzekraczalnego terminu do rozpoczęcia działalności.

W świetle przytoczonej wyżej regulacji prawnej w rozpatrywanej sprawie decydujące znaczenie miał fakt złożenia wniosku o sprawdzenie punktu gier po upływie wyznaczonego w decyzji terminu na rozpoczęcie działalności. Uwzględniając tryb wnoszenia takiego wniosku, należy stwierdzić, że organ celny nie miał podstaw prawnych do wszczęcia postępowania w celu weryfikacji powyższego punktu gier. W konsekwencji za prawidłowe uznać należy stanowisko organu celnego i Sądu I instancji uznające dokonanie wszczęcia urzędowego postępowania dotyczącego sprawdzenia punktu gier za bezprzedmiotowe.

Z postawionego zarzutu skargi kasacyjnej wynika natomiast, że decydujące znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy autor skargi kasacyjnej upatruje w przyjęciu przez Sąd I instancji poglądu zaprezentowanego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że zezwolenie na prowadzenie gier na automatach udzielone spółce decyzją z dnia [...] października 2009 r. wygasło z mocy prawa - na podstawy art. 48 ust. 1 i 2 u.g.h. - w części dotyczącej punktu gier zlokalizowanego w O. [...].

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzekającego w rozpoznawanej sprawie, zarzut ten jest słuszny, jednakże z przyczyn wskazanych wyżej nie ma to wpływu na trafność stanowiska organu celnego i Sądu I instancji, że z uwagi na nie podjęcie stosownych kroków związanych z rozpoczęciem działalności w terminie – co należy jeszcze raz powtórzyć – jest okolicznością bezsporną, nie ma podstaw prawnych do wszczęcia procedury związanej z weryfikacją tego punktu. Do wszczęcia postępowania nie doszło z przyczyn formalnych, a nie z merytorycznych, czego nie dostrzegła skarżąca kasacyjnie, stawiając jedynie zarzut naruszenia prawa materialnego.

Niewątpliwie Wojewódzki Sąd Administracyjny wadliwe przyjął, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. dotyczący wygaśnięcie zezwolenia na prowadzenie gier zamiast przepisy ustawy dawnej - o grach i zakładach wzajemnych.

W rozdziale 12 u.g.h. – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" - zamieszczono normy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne powstałe w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które same lub których skutki trwają nadal, w czasie obowiązywania u.g.h. Z analizy przepisów przejściowych wynika, że ustawodawca odrębnie uregulował kwestię prowadzenia działalności w oparciu o zezwolenia udzielone przed wejściem w życie ustawy, jak i wygaśnięcia tych zezwoleń w związku z nierozpoczęciem działalności. W art. 129 ust. 1 u.g.h. ustanowiono zasadę, że działalność na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona na zasadach dotychczasowych, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Regułą zatem jest, że działalność prowadzona jest na zasadach określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, zaś zezwolenie, o ile nie zachodzą inne przesłanki wymienione w ustawie, wygaśnie wraz z upływem czasu na jaki zostało udzielone. Przepis art. 121 u.g.h. wprowadza szczególną regulację w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie nowej ustawy - w przypadku nierozpoczęcia działalności nakazuje stosować przepis art. 36 ust 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 5 tej ustawy zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Z powyższego unormowania wynika, że wygaśnięcie zezwolenia mogło nastąpić wyłącznie w przypadku niepodjęcia w terminie roku od jego udzielenia działalności, rozumianej jako sytuacja, w której podmiot uprawniony w ogóle nie zaczął prowadzić działalności, nawet w jednym punkcie. Rozpoczęcie działalności w niektórych punktach nie odpowiada stanowi "niepodjęcia działalności" i nie skutkuje wygaśnięciem zezwolenia (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 480/08 LEX 505806).

Ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie przewidywała zatem wygaśnięcia zezwolenia w części, w jakiej działalność nie została podjęta. Odmienna regulacja została przewidziana w u.g.h. Przepis art. 48 ust. 2 u.g.h. stanowi, że w przypadku nierozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji lub zezwoleniu, koncesja lub zezwolenie wygasają w całości lub w tej części w której nie podjęto działalności. Z faktu, iż poprzednia ustawa nie przewidywała – w razie niepodjęcia działalności we wszystkich punktach - możliwości wygaśnięcia zezwolenia w części, nie można, wyprowadzać uprawnienia organu do stosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. Podstawy do zastosowania tego przepisu nie można także wywieść z zawartego w art. 129 ust. 1 nowej ustawy zastrzeżenia "o ile ustawa nie stanowi inaczej". Skoro ustawodawca w art. 129 ust 1 u.g.h. uregulował kwestię "prowadzenia działalności" na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. przyjmując, że działalność jest prowadzona według przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to przewidziane w tym przepisie odstępstwo od zasady odnieść należy także do samego prowadzenia działalności. Kwestia wygaśnięcia zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., uregulowana została w przepisach przejściowych - w art. 121 u.g.h., który nakazuje wprost do ich wygaszenia stosowanie art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Oznacza to, że tylko w sytuacji spełnienia przesłanek z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, czyli niepodjęcia działalności w żadnym z punktów, w terminie jednego roku od dnia udzielenia zezwolenia, istnieje podstawa do wygaśnięcia zezwolenia. Kierując się założeniem racjonalności ustawodawcy należy wnioskować, że gdyby jego wolą było wprowadzenie możliwości częściowego wygaszenia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., nie nakazywałby stosowania przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale wprost wskazałby, że do spraw związanych z wygaszeniem takich zezwoleń mają zastosowanie w całości nowe przepisy, a więc art. 48 ust. 2 obecnie obowiązującej ustawy, który inaczej niż art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych daje możliwość obok wygaszenia w części, także możliwość wygaszenia zezwolenia w całości.

Przyjęcie stanowiska organu celnego, jak również Sądu I instancji, pozbawia ratio legis przepisu art. 121 u.g.h., skoro ten sam zabieg legislacyjny ustawodawca osiągnąłby w przypadku niezamieszczenia w treści u.g.h. odesłania do przepisu art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Podsumowując, żaden przepis nie upoważnia do wniosku, że zezwolenie wydane przed 1 stycznia 2010 r., tj. na podstawie ustawy dawnej, traci swój status "zezwolenia udzielonego przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych" z tego powodu, że w oparciu o art. 48 ust. 1 u.g.h., po 1 stycznia 2010 r. przedłużono termin na rozpoczęcie działalności objętej tym zezwoleniem. W szczególności nie znajduje oparcia w prawie wniosek, że zezwolenie takie staje się zezwoleniem udzielonym po 1 stycznia 2010 r. i stosuje się do niego przepisy ustawy nowej, w tym art. 48 ust. 2 stanowiący, że zezwolenie wygasa w części, w której nie podjęto działalności w terminie.

Z powyższych względów zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko Sądu I instancji dotyczące zastosowania w sprawie niniejszej art. 48 ust. 2 u.g.h. i stwierdzenia jednocześnie wygaśnięcia z mocy prawa zezwolenia w części, w jakiej nie podjęto działalności, należy uznać za błędne, co nie miało jednak wpływu na trafność rozstrzygnięcia.

Należy zauważyć, że zaskarżone w postępowaniu sądowoadministracyjnym orzeczenie organu celnego ma charakter procesowy, a przedmiotem sprawy nie było cofnięcie zezwolenia. Odmawiając wszczęcia postępowania o przeprowadzenie urzędowego sprawdzenia punktu gier na automatach o niskich wygranych, organy celne obu instancji nie stosowały przepisów materialnoprawnych, a jedynie przepisy prawa procesowego, których zastosowania skarżący kasacyjnie nie zakwestionował. Ma to – w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. - istotne konsekwencje w zakresie rozpatrywanej skargi kasacyjnej, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny może oceniać merytorycznie jedynie te zarzuty, które zostały prawidłowo sformułowane przez autora skargi kasacyjnej.

Skoro do wydania zaskarżonego postanowienia doszło z przyczyn formalnych,

podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego, który nie miał w sprawie zastosowania, należy uznać za nieuzasadniony.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że pomimo częściowego błędnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw i na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.