Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3759/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 176 § 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr) Protokolant Sylwia Koszewska po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 4 lipca 2017 r. sygn. akt III SA/Po 313/17 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 4 lipca 2017r., sygn. akt III SA/Po 313/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] stycznia 2017r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy - Sąd I instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] maja 2016r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem, a Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję pierwszoinstancyjną.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji - Dyrektor wskazał, że gry urządzane na automacie [...] (bez numeru) były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej u.g.h., tj. wyczerpującymi przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 ust. - 5 u.g.h., których urządzanie odbywało się z naruszeniem przepisów u.g.h. Automat jest urządzeniem elektronicznym, symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych; punkty zdobyte w jednej grze mogą być wykorzystywane do prowadzenia kolejnych gier przedłużając czas gry; gry mają charakter losowy, a także komercyjny (rozpoczęcie gry wymaga zasilenia każdego automatu pieniędzmi). Automat daje możliwość realizowania wygranych pieniężnych. Zdaniem Dyrektora ustalenia przeprowadzonej kontroli potwierdzone zostały przez biegłego sądowego – mgr inż. W. K. w ekspertyzie z dnia 25 września 2015r. Biegły ten stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Automat posiada monitor komputerowy, na którym symuluje gry na automatach bębnowych oraz gry w pokera. Zasada rozgrywania wszystkich gier jest taka sama, zmienia się tylko grafika ekranowa i ilość bębnów (od 3 do 5). Aby rozegrać grę automat zasilić należy - jak wskazał biegły - środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów, co potwierdza komercyjny charakter urządzanych gier. Środki, którymi zasilono automat, przeliczane są na punkty kredytowe, niezbędne do rozgrywania gier, w przeliczniku: 1 zł to 10 punktów kredytowych. Biegły zaznaczył, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu gry i stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart. Automat nie posiada aktywnych w czasie gry przycisków "STOP" pozwalających na ewentualne manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli (kart). Przyciski znajdujące się na automacie służą jedynie do blokowania jednego lub więcej bębnów (kart) przed rozpoczęciem właściwej gry. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Powyższe, zdaniem organu celnego, dowodzi, że gry urządzane na spornym automacie były grami losowymi. Organ celny podkreślił przy tym, że nie jest on związany opinią biegłego i stanowi ona jeden z dowodów w sprawie. Swoje rozstrzygnięcie oparł na kompletnym, zebranym w sprawie materiale dowodowym. Nie podzielił stanowiska odwołującego co do braku stosownej wiedzy (wiadomości specjalnych), co miałoby dyskwalifikować osobę biegłego i sporządzoną przez niego opinię. Wskazał nadto, że strona jest właścicielem rzeczonego urządzenia.

Dyrektor wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, w której uznano, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapitem pierwszym tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu celnego jest on pośrednio związany mocą prawną uchwały NSA i nie jest w stanie własną interpretacją przełamać przyjętej w niej wykładni. Podzielając w pełni tezę uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, oraz przedstawioną w niej argumentację - organ celny stwierdził, że nie miał wątpliwości, że w przypadku strony powinna mieć zastosowanie kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc kara w wysokości 12.000 zł od każdego automatu.

Oddalając skargę W. K. na tę decyzję - Sąd I instancji, po przytoczeniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli w niniejszej sprawie aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej. Co więcej, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Przywołana uchwała NSA jest wiążąca w rozpatrywanej sprawie. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, i nie znajduje podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska. W uzasadnieniu uchwały NSA uznał - jak wywodził Sąd I instancji - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że przepis ten nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". W ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem.

Fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że skoro przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, to organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącego nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji wyraził pogląd, że działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie jest działalnością, która może być prowadzona w sposób swobodny, nie podlegającą żadnym ograniczeniom.

Podzielając pogląd uchwały NSA z dnia 16 maja 2016r. - Sąd I instancji wyjaśnił, że nie znalazł podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby, a pytanie wnioskowane przez skarżącego zmierza wprost do jej zakwestionowania.

Sąd nie znalazł też podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonego pytania prawnego. Sądy i inne organy stosowania prawa nie mają kompetencji do orzekania o niekonstytucyjności przepisów ustaw i odmowy ich stosowania. Domniemanie zgodności ustawy z Konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, a związanie ustawą, o którym mowa w art. 178 ust. 1 Konstytucji, obowiązuje dopóty, dopóki ustawie tej przysługuje moc obowiązująca. Jeżeli Sąd jest przekonany o niezgodności przepisu z Konstytucją lub ma w tym względne wątpliwości, powinien – na podstawie art. 193 Konstytucji – zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. W rozpatrywanej sprawie przesłanki te nie zachodzą.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł W. K., zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego, który nie może być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym;

b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, bowiem ma charakter techniczny zgodnie z orzeczeniem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (sygn. akt C 213/11, C 214/11 i C 217/11), a w związku z wadliwą notyfikacją powołanego przepisu oraz brakiem notyfikacji przepisów będących jego wypełnieniem, w tym art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h., nie można tych przepisów stosować;

c) art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania tych przepisów;

d) art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez orzeczenie wobec skarżącego kary pieniężnej uniemożliwiającej mu prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabraniał;

e) rażące naruszenie prawa, tj. art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do tego przepisu, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia poprzez wymierzenie wobec skarżącego kary pieniężnej.

Z uwagi na powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku;

2. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. przez skład orzekający sądu administracyjnego o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla stosowania przepisu w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy (techniczny charakter w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.)?", w celu zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16;

3. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997r. – Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary;

4. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną oraz w toku rozprawy sądowej pełnomocnik Dyrektora wniósł o jej oddalenie, przeprowadzenie rozprawy oraz o zasądzenie na rzecz Dyrektora Administracji Skarbowej w Poznaniu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie wskazać należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami przedstawionego mu środka odwoławczego, chyba że zachodzi któraś z przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., uwzględniana przez Sąd z urzędu. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono jednakże uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA w Poznaniu.

Autor skargi kasacyjnej zarzuca naruszenie wyłącznie przepisów prawa materialnego, co oznacza, że stan faktyczny sprawy, zwłaszcza zaś wyniki kontroli jak i hazardowy charakter automatów, pozostają niekwestionowane.

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi kasacyjnej, w pierwszym rzędzie należy odnieść się do sformułowanego w niej wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego celem zbadania zgodności z Konstytucją RP, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania.

Nie budzi wątpliwości, że w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, który jest najemcą części powierzchni lokalu przeznaczonej pod automaty.

Zdaniem NSA, nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h. z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, ilością posiadanych przez ten podmiot "maszyn" czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U.2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby:

1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych,

2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa,

3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą,

4) zwiększania "pewności" podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez:

a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników,

b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także "przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej".

Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z dnia 26 marca 2002r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier.

W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie, gdyż zdaniem Sądu w rozpoznawanej sprawie nie wyłoniły się kwestie, które nie mogłyby być rozstrzygnięte samodzielnie przez Sąd. Zauważyć można przy tym, że Trybunał Konstytucyjny w swoim orzecznictwie podkreśla, że pytanie prawne nie może być traktowane jako środek służący do usuwania wątpliwości co do wykładni przepisów, których treść nie ma jednoznacznej interpretacji w praktyce ich stosowania. Trybunał Konstytucyjny nie może też rozstrzygać wątpliwości prawnych związanych ze sprawowaniem przez sądy wymiaru sprawiedliwości (np. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 22 października 2007r., sygn. akt P24/07).

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty określone w pkt 1 a) i b) skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie skarżącego kasacyjnie - bezskutecznego. Strona podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd orzekający w niniejszym składzie w pełni akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma jakichkolwiek podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez stronę. Jedynie więc w niezbędnym zakresie przypomnieć należy, iż oceny relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129 - art. 140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie.

Niestosowanie norm u.g.h., w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25).

Reasumując, nie jest tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem strona, bez dostrzegania ogółu uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń.

W tym stanie rzeczy zarzuty, zmierzające do wykazania obowiązku odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ust. 1 tej ustawy – ocenić trzeba jako próbę nadużycia w powoływaniu się na normy prawa wspólnotowego, jak i stosowanego na ich podstawie orzecznictwa ETS (obecnie TSUE).

Odnosząc się do zarzutu wymienionego w pkt 1c petitum wskazać trzeba, że sposób jego sformułowania nie poddaje się kontroli instancyjnej. Przypomnieć bowiem należy, że naruszenie przepisów prawa materialnego może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu. Błędna wykładania prawa opiera się na założeniu, że wskazany w skardze kasacyjnej przepis prawa ma w sprawie zastosowanie, jednakże został mylnie zrozumiany przez Sąd I instancji, czy to sprzecznie z zasadami logicznego rozumowania, czy też niezgodnie z intencją jaka przyświecała ustawodawcy przy redagowaniu danego przepisu. Wówczas skarga kasacyjna, stosownie do art. 176 p.p.s.a., powinna uzasadnić, na czym polegało niewłaściwe zrozumienie treści tego przepisu przez Sąd I instancji. Z kolei naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie może przybrać formę wadliwego wyboru normy prawnej w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego, a więc błąd w subsumpcji. Przejawem takiego naruszenia prawa materialnego może być również przyjęcie braku przepisu prawa, podczas gdy on istnieje, a więc na nieznajomości prawa lub nawet dopuszczeniu się prostej omyłki. Skarga kasacyjna pod wspomnianym kątem nie zarzuciła i nie uzasadniła zarzutu naruszenia prawa materialnego.

Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut określony w pkt 1d petitum skargi kasacyjnej. Skarżący kasacyjnie wnioskuje na podstawie błędnego założenia, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej.

Sąd II instancji na co wyżej wskazano, odmiennie postrzega i ocenia skuteczność orzeczonej wobec skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej.

Z omówionych względów, na tle rozpatrywanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął również wątpliwości, które wymagałyby rozstrzygnięcia w formie uchwały w składzie pełnej Izby NSA, tj. zgodnie z wnioskiem sformułowanym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej w celu zmiany stanowiska wyrażonego w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16.

Natomiast zarzut rażącego naruszenia art. 260 ust. 1 TFUE, tj. zarzut pkt 1e petitum skargi kasacyjnej, nie został - wbrew wymogom ustawowym określonym w art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. - uzasadniony w skardze kasacyjnej i z tej przyczyny nie mógł on zostać uwzględniony. Pomimo, że p.p.s.a. nie określa warunków formalnych, uzasadnienia skargi kasacyjnej - to jednakże przyjmuje się, że powinno ono szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem skarżącego, naruszenia przepisów prawa doszło w postępowaniu przed Sądem I instancji i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Ma ono zatem za zadanie wykazanie trafności (słuszności) zarzutów postawionych w ramach podniesionej podstawy, co oznacza, że musi zawierać argumenty mające na celu "usprawiedliwienie" przytoczonej podstawy kasacyjnej (por. wyroki NSA: z 5 sierpnia 2004r., sygn. akt FSK 299/04, z glosą A. Skoczylasa OSP 2005, nr 3, poz. 36; z 9 marca 2005r., sygn. akt GSK 1423/04; z 10 maja 2005r., sygn. akt FSK 1657/04; z 12 października 2005r., sygn. akt I FSK 155/05; z 23 maja 2006r., sygn. akt II GSK 18/06; z 4 października 2006r., sygn. akt I OSK 459/06). Oznacza to, iż brak uzasadnienia sformułowanego zarzutu kasacyjnego, a więc i argumentacji mającej wykazywać zasadność tego zarzutu, stanowi istotną wadę konstrukcyjną skargi kasacyjnej, która nie może być usunięta przez Sąd kasacyjny w drodze dedukcji czy przypuszczania, na czym to naruszenie biorąc pod uwagę treść zarzucanego przepisu mogło - zdaniem skarżącego kasacyjnie - polegać. Niezależnie od tego zauważyć trzeba, że przepis art. 260 TFUE normuje środki zapewniające wykonanie wyroku Trybunału Europejskiego przez państwa członkowskie i jest adresowany do instytucji unijnych - Komisji i TSUE. Przepis ten nie był - i nie mógł być - stosowany przez Sąd I instancji, co oznacza, ze nie mógł on zostać przez ten Sąd naruszony. Brak uzasadnienia zarzutu naruszenia tego przepisu jest zatem tym bardziej dotkliwy. Podnieść też trzeba, że treść zarzutu kasacyjnego nie koresponduje z regulacją art. 260 TFUE, zawierającego mniejsze jednostki redakcyjne, które nie zostały w skardze kasacyjnej wskazane.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, którą oddalił na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu, orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).