Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 502/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 60, art. 161 § 1 pkt 1, art. 193,  art. 134 § 2, art. 188, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia del. WSA Dorota Dąbek (spr.) Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie oraz A Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 1 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 803/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Olsztynie 860 (osiemset sześćdziesiąt) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w W.; 5. zwraca A Spółce z o.o. w W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 1 grudnia 2015r., sygn. akt II SA/Ol 803/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie (zwany dalej także: Sąd lub Sąd I instancji) uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Olsztynie z dnia [...] czerwca 2015r. nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższy wyrok Sądu I instancji zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm., zwanej dalej: o.p.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w E. z dnia [...] maja 2015r. nr [...], którą organ I instancji, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej u.g.h.), wymierzył T. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwanej dalej także: Skarżąca lub Spółka), karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [..] poza kasynem gry, tj. w lokalu ".." przy [...]. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że strona nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a przedmiotowe automaty nie zostały zarejestrowane. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy Służby Celnej w toku kontroli w w/w lokalu eksperyment wykazał, że automaty te są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Nie uznano twierdzeń Spółki, że są to gry zręcznościowe, ponieważ po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna z różnymi figurami i rysunkami, nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. W ocenie organu II instancji, nie ma też wątpliwości, że gra ma komercyjny charakter, który oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny, a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku. Organ II instancji stanął na stanowisku, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012r., nie wypowiedział się, że przepisy ustawy o grach hazardowych to przepisy techniczne, lecz potencjalnie techniczne i rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność Skarżącej nie miała takiego charakteru. Organ stwierdził, że pozbawiony jest także podstaw zarzut naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (dalej: K.k.s.), przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. Organy są bowiem zobowiązane do przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej. Organ wskazał, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją. Ponadto dostrzeżono, że kwestia odpowiedzialności karnej wynikającej z K.k.s. dotyczyć może jedynie osoby fizycznej, a Skarżącą w niniejszej sprawie jest spółka z o.o.

W skardze Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Spółki sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h;

2) art. 122 i art. 187 § 1 o.p., poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

3) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s.;

4) art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W uzasadnieniu swojego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyjaśnił, że uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji było konieczne wobec niewłaściwego zakwalifikowania opisanego w uzasadnieniu decyzji deliktu administracyjnego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Zdaniem Sądu, okoliczność ta ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej Sąd wskazał, że z treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna) wynika, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. Sąd I instancji dodał, że TSUE ocenił tylko przepis art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012r.). Sąd I instancji wskazał, że w omawianej kwestii wypowiedział się również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. P 4/14, który stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, zdaniem Sądu, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. TK stwierdził bowiem, że uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej.

Sąd I instancji powołał się także na liczne orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego, w których prezentowano pogląd, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny i wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd I instancji wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że art. 14 ust. 1 u.g.h., w myśl którego urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, jest przepisem technicznym i nie może być stosowany zgodnie z wyrokiem TSUE. Z kolei w wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Chodzi bowiem o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h.

Sąd I instancji podniósł, że wykładnia systemowa prowadzi do wniosku, że opisane w art. 89 ust. 1 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Opisane w pkt 1 tego artykułu czynności związane z uzyskaniem przez urządzającego gry stosownej koncesji lub zezwolenia i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Sąd stwierdził, że skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Zdaniem Sądu, za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób bowiem przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób, gdyż jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

W związku z powyższym Sąd I instancji uznał, że kara z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna lub do podmiotów, które nie dotrzymały warunków dotychczasowego zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy przejściowe (art. 129-141 u.g.h.) pozwoliły bowiem na pełne wykorzystanie 6-letniego zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jednak pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami.

Sąd wskazał, że u podstaw zaskarżonej decyzji legło ustalenie, że Spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nigdy nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry, czyli nie posiadała wymaganej art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji. Wskazano też, że Spółka nigdy nie uzyskała zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h., uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Ponadto automaty, na których Spółka urządzała gry, nie posiadały poświadczenia rejestracji stosownie do wymogów art. 23a u.g.h.

Sąd I instancji stwierdził zatem, że prawidłowo w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i ust. 2 pkt 1 u.g.h. Nie mogą więc odnieść zamierzonego skutku argumenty Spółki o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem Sądu, taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1, a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia.

Sąd zwrócił także uwagę, że katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. został rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779), o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry", a projekt powołanej ustawy został poddany notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010r. Oznacza to, zdaniem Sądu, że nawet przy przyjęciu poglądu Spółki o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej i takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., gdyż był on notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania.

W związku ze stwierdzonym naruszeniem przepisów prawa materialnego przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., Sąd I instancji nakazał, by przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy przeprowadziły stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.

W ocenie Sądu materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404), a konkretnie w art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy. Zdaniem Sądu, nie pozbawia wartości dowodowej tego eksperymentu, akcentowany przez Spółkę, brak przedstawienia w protokole z eksperymentu jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do eksperymentu.

Za nieuprawniony Sąd uznał również zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 K.k.s., gdyż organ administracji publicznej nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej.

Od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Olsztynie, domagając się jego uchylenia i oddalenia skargi, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi Sądu I instancji skarżący kasacyjnie, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. nr 153 poz. 1270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.), zarzucił naruszenie:

I. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. przez:

1) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez uznanie, iż przepis ten został nieprawidłowo zakwalifikowany przez organ do deliktu popełnionego przez skarżącego;

2) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez uznanie, iż przepis ten powinien stanowić podstawę prawną nałożenia na skarżącego kary pieniężnej.

II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy -art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.:

1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez uchylenie decyzji I i II instancji mimo nienaruszenia powyższego przepisu przez organy w trakcie prowadzonego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu musiałby skargę oddalić, stosując przepis art. 151 p.p.s.a.;

2) w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącego - czy kara nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie będzie wyższa niż kara nałożona na skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie wyraził pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., bowiem ustawodawca miał świadomość, iż w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry organ nie ma możliwości udowodnienia wielkości przychodu z tego tytułu. W przeciwieństwie bowiem do kasyn, w których muszą znajdować się urządzenia audiowizyjnego systemu kontroli (art. 15b u.g.h.) i można ustalić okres wstawienia urządzenia, początek gry i jej koniec, zastosowane stawki, wysokość wygranych itp., w przypadku urządzania gry na automacie poza kasynem takich okoliczności niezbędnych do ustalenia przychodu ustalić nie można. Art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. dotyczy więc tylko takich przypadków, w których możliwe jest ustalenie przychodu z urządzania gry hazardowej. W przypadku zatem stwierdzenia, iż urządzana jest gra na automatach poza kasynem gry, obowiązkiem organu jest nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast w przypadku stwierdzenia urządzania gier hazardowych innych niż na automatach, bez koncesji lub zezwolenia, obowiązkiem organu jest nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Skarżący kasacyjnie uważa, że brak jest podstaw do uznania, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy tylko przypadku urządzania gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Taka interpretacja niezgodna jest bowiem z zasadą racjonalnego prawodawcy, gdyż skutkowałaby niemożnością zastosowania tego przepisu jako tzw. "przepisu martwego". Skarżący kasacyjnie powołał się na treść art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. i wskazał, że każde urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest działaniem bez koncesji niezależnie od tego, czy dany podmiot posiada koncesje na prowadzenie kasyna, czy też nie. W każdym zatem takim przypadku należałoby nałożyć karę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h, co zdaniem organu, czyniłoby przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h zbędnym. Skarżący kasacyjnie stwierdził, że za powyższym przemawia też treść art. 141 u.g.h. A contrario więc w przypadku urządzania poza kasynem gier na automatach przez podmioty nieposiadające koncesji, tak jak w niniejszym przypadku, art. 89 ust. 1 pkt 2 należy stosować. W ocenie skarżącego kasacyjnie, dokonane w toku postępowania organu I i II instancji ustalenia i powołane przepisy pozwalają przyjąć, że stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Olsztynie wniosła również Spółka, jednakże cofnęła ją przed rozprawą.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, przewidzianej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach tej podstawy kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na Skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten przewiduje, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie, w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów NSA uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. rozstrzygnięcie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Skład orzekający w tej sprawie podziela stanowisko zawarte w przytoczonej uchwale NSA, nie znajdując podstaw do skorzystania z trybu przewidzianego w art. 269 § 1 p.p.s.a., tj. przedstawienia zagadnienia prawnego do ponownego rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi NSA. Stanowisko zawarte w tej uchwale przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego jest zatem w tej sprawie wiążące (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA).

W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie.

Natomiast za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego.

Ponadto błędne jest powiązanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. z przepisem prawa materialnego – art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pierwszy z powołanych przepisów odnosi się do naruszenia przepisów postępowania, natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ma charakter materialnoprawny.

Nie sposób również uznać, że "brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącego" można skutecznie zwalczać poprzez zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. Wadliwość rozważań w tym zakresie to potencjalna wada uzasadnienia orzeczenia, a nie naruszenie zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego.

Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę Spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano, istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniały do przyjęcia, że Spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. z 2013r. poz. 490 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w innych sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 23 czerwca 2017r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.

Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą Spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej, na podstawie art. 60 p.p.s.a., art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji wyroku).

O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a. (pkt 5 sentencji wyroku).