Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 695/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2018-12-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 17, art. 24 ust. 1 pkt 19, ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 207
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Protokolant Starszy referent Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2018 r. sprawy ze skargi Stowarzyszenia "A" w Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. nr [...] Zarząd Województwa [...] - po rozpatrzeniu wniosku Stowarzyszenia "A" z siedzibą w Z.(dalej też jako: beneficjent, Strona, Skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swoją pierwszo-instancyjną decyzję z [...]r. nr [...] zobowiązującą Stronę do zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013.

W uzasadnieniu podkreślono, że Zarząd Województwa [...] pełni funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ) zgodnie z przepisem art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 383, ze zm.; dalej: ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, uzppr) i stosownie do art. 26 ust 1 pkt 14-15a uzppr do zadań IZ należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Instytucja Zarządzająca wskazała, że zawarła w dniu [...]r. ze Stowarzyszeniem "A" w Z. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa "B"" o numerze: [...]. Umowa ta była następnie zmieniona aneksem nr 1 z dnia [...]r., aneksem nr 2 z dnia [...] r. oraz aneksem nr 3 z dnia [...] r.

Zgodnie z aneksem nr 1 do przedmiotowej umowy, Beneficjentowi przyznano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 49,87% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu oraz z dotacji celowej w kwocie nieprzekraczającej [...] zł i stanowiącej nie więcej niż 8,79% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Następnie wskazano, że Instytucja Audytowa przeprowadziła kontrolę tegoż zamówienia publicznego stwierdzając naruszenie zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców, określonych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006C 179/02).

W konsekwencji Instytucja Zarządzająca w dniach [...]-[...] r. przeprowadziła kontrolę realizacji projektu, potwierdzając ustalenia Instytucji Audytowej i stwierdzając że przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia publicznego Beneficjent naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców określone w pkt 1.2., 2.2.1. i 2.2.3. Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006C 179/02), pkt 6.2. Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013, Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO W[..] w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków RPO W[...] 2007-2013 oraz § 13 ust 7 umowy o dofinansowanie w brzmieniu nadanym aneksem nr 2 z dnia [...]. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami prawa IZ RPO W[...] uznała, że w trakcie realizacji projektów doszło do nieprawidłowości, bowiem jak ustaliła IZ RPO W[...], Zamawiający przed zawarciem umowy o dofinansowanie w 2011 r. po dokonaniu rozeznania rynku, zlecił wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego w zakresie ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót inwestycyjnych budowy "B"A. L., tj. [...] Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia "A". Następnie, już po zawarciu umowy o dofinansowanie, Beneficjent po dokonaniu rozeznania cenowego zawarł w dniu [...]r. umowę na zaprojektowanie i budowę "B" z firmą "C". Nadto jak ustalono podczas kontroli przedmiotowego projektu, w ofercie ww. firmy w wykazie osób/podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wskazano, iż jednym z architektów/projektantów będzie A. L. ([...] Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia K. R. - L.). Oferta złożona przez ww. firmę opiewała na identyczną kwotę, jak szacunkowa wartość zamówienia, ustalona na podstawie ww. programu funkcjonalno-użytkowego, którego autorem był A. L.. IZ RPO W[...] stwierdziła, że ww. fakty dowodzą braku równych szans w konkurowaniu po stronie biorących udział oferentów, co oznacza, że przedmiotowe postępowanie ofertowe zostało przeprowadzone z naruszeniem zasady konkurencyjności. Zdaniem IZ RPO W[...] sam fakt uczestnictwa w zamówieniu pn. Zaprojektowanie i budowa (...) [...] Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia, który opracował program funkcjonalno-użytkowy będący podstawą do oszacowania wartości zamówienia może stać się powodem uznania, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację projektu z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2077; dalej jako u.f.p.). Jak wskazano w przedmiotowej Informacji pokontrolnej, "zasada konkurencyjności" nie jest pojęciem prawnym - tworzą ją w dużej mierze precedensy. Celem tej zasady jest zapewnienie, że wydatki ponoszone w ramach projektu są najkorzystniejsze w stosunku do innych ofert. W związku z powyższym IZ RPO W[...] stwierdziła, iż Beneficjent nie dochował należytej staranności oraz naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców określone w pkt 3.2.2., pkt 2.2.1 i w pkt 2.2.3 Komunikatu wyjaśniającego. Ponadto, Beneficjent nie dochował zapisów § 13 ust. 6 pkt 2 i 3 umowy o dofinansowanie, zobowiązujących go do przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez Beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert oraz dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych.

W konsekwencji po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym IZ RPO W[...], działając jako organ I instancji, w związku z ww. uchybieniem i ustaleniem, że środki wydatkowane w ramach wskazanego zamówienia zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w konsekwencji nałożyła na przedmiotowe zamówienie korektę finansową w wysokości 25% wydając w dniu [...] r. decyzję administracyjną zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot cząstkowych określonych w decyzji.

Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie beneficjent złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wskazał, że podczas udzielania zamówienia nie naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Podkreślił, że fakt, iż A. L., twórca programu funkcjonalno-użytkowego zaangażowany został do współpracy przez firmę "C", jako jeden z architektów, nie oznacza wyłączności tj. każdy z oferentów mógł z ww. osobą współpracować. Zaakcentował również, że ww. współpraca wynikała wyłącznie z woli wspomnianych podmiotów, a Zamawiający nie miał możliwości wpływania na samodzielne decyzje podmiotów gospodarczych/oferentów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto, żaden z oferentów nie wniósł zastrzeżeń co do przejrzystości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczą dołączone do przedmiotowego pisma oświadczenia oferentów. Ponadto Beneficjent wskazał, że realizacja zasady przejrzystości i obiektywizmu polegała na upublicznieniu dokumentacji przetargowej na stronie internetowej Stowarzyszenia z zachowaniem odpowiedniego terminu na złożenie oferty. Nadto wskazał, że brak było podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania ze względu na osoby u niego zatrudnione - nawet jeżeli jednym z nich jest [...] Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia. Zdaniem Beneficjenta w przedmiotowej sprawie nie można mówić o zaistnieniu jakichkolwiek powiązań kapitałowych lub osobowych, z uwagi na to, że [...] Przewodniczącej Zarządu Stowarzyszenia nie pełnił w strukturze Wykonawcy żadnych funkcji zarządczych, nadzorczych lub kontrolnych.

W zmienionej Informacji Pokontrolnej z dnia [...] r. (dalej: IPK), IZ RPO W[...] podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i zauważyła, że umowa o dofinansowanie została zawarta [...] r., natomiast umowa o udzieleniu zamówienia została zawarta [...] r., tj. w okresie kiedy Beneficjenta ściśle obowiązywały zapisy umowy o dofinansowanie. W związku z powyższym, zdaniem IZ RPO W[...], Beneficjent przy udzielaniu zamówień współfinansowanych ze środków unijnych powinien respektować zasady pozwalające na zapewnienie przejrzystości i uczciwego traktowania wszystkich oferentów oraz zwrócić szczególną uwagę na zachowanie bezstronności. Dlatego też zamówienia udzielane przez Beneficjenta, niezależnie od tego czy jest on podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy P.z.p. czy też nie (zgodnie z art. 3 ustawy P.z.p.), nie mogą być udzielane podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo. W opinii IZ RPO W[...] istnieją podstawy do zakwestionowania bezstronności Zamawiającego. Jak wskazano w IPK "Niedopuszczalna jest bowiem sytuacja, w której mamy do czynienia ze zleceniem realizacji zamówienia przez Beneficjenta firmie, która korzysta z usług członka najbliższej rodziny Zamawiającego, odpowiedzialnego za wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego dla tego zamówienia, a dodatkowo wyboru oferty najkorzystniejszej dokonuje osoba bezpośrednio powiązana z ww. osobą. Powyższa sytuacja generuje bowiem uzasadnione podejrzenie, że podczas wyboru wykonawcy Zamawiający kierował się pozamerytorycznymi przesłankami. Dlatego też prawdopodobnym jest, że ze względu na dostęp wykonawcy do dodatkowych informacji dotyczących zamówienia, mógł on przedstawić najkorzystniejszą ofertę (zwłaszcza gdy kryterium wyboru jest cena)". Zdaniem IZ RPO W[...], Zamawiający dokonując wyboru wykonawcy, a co za tym idzie udzielając zamówienia podmiotowi, który korzysta z usług osoby bezpośrednio powiązanej z Przewodniczącą Zarządu Stowarzyszenia, tj. głównego przedstawiciela Zamawiającego, naruszył zasadę przejrzystości i bezstronności oraz ochrony uczciwej konkurencji, a w konsekwencji nie zastosował się do regulacji §13 ust. 7 umowy o dofinansowanie (aneks nr 2 z dnia [...] r.).

W odpowiedzi Beneficjent odesłał niepodpisane egzemplarze IPK wraz z pismem z dnia [...] r. o sygn. [...], w którym wskazał, że nie zgadza się z wynikami przeprowadzonej przez IZ RPO W[...] kontroli i nie wyraża zgody na nałożenie korekty finansowej, o której mowa w Informacji Pokontrolnej. W uzupełnieniu tego pisma, Beneficjent przesłał pismo z dnia [...] r. o sygn. [...], w którym wniósł o wydanie decyzji administracyjnej, w przypadku podtrzymania przez IZ RPO W[...] stanowiska wskazanego w Informacji Pokontrolnej.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. wydaną w trybie odwoławczym IZ RPO W[...] po ponownym rozpoznaniu sprawy utrzymała w mocy decyzję I instancji. IZ RPO W[...], po analizie stwierdzonego naruszenia oraz mając na uwadze stanowisko Beneficjenta, podtrzymała dotychczasowe ustalenia i uznała, że Beneficjent naruszył:

- pkt 1.2, pkt 2.2.1 i pkt 2.2.3 Komunikatu wyjaśniającego Komisji dotyczącego prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych;

- pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013;

- Wytyczne Instytucji Zarządzającej RPO W[...] w sprawie udzielania zamówień dla projektów współfinansowanych ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013;

- § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie (zgodnie z brzmieniem aneksu nr 2 z dnia [...] r.)

- i w konsekwencji stwierdziła, że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L Nr 210 z 2006 r., str. 25 z późn. zm., dalej: Rozporządzenie Rady WE nr 1083/2006). Skutkiem powyższego było poinformowanie Beneficjenta o stwierdzeniu w toku kontroli nieprawidłowości i o nałożeniu korekty finansowej o wskaźniku 25 %.

W uzasadnieniu organ przedstawił analizę przepisów prawnych krajowych i unijnych oraz orzecznictwo podkreślając, że naruszenie przez konkretny podmiot postanowień wytycznych, czy np. szczegółowego opisu priorytetu danego programu operacyjnego, należy traktować w kategoriach naruszenia przez niego postanowień - wiążącej go - umowy (decyzji) o dofinansowanie projektu. Natomiast zakres regulacji nieprawidłowości obejmuje już stan szkody potencjalnej, a stosując reguły wykładni celowościowej należy wskazać, że celem art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie regulacji tejże przesłanki.

Na powyższą decyzję ostateczną Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając jej:

1. naruszenie art. 80 k.p.a. w zw. z art. 77 § 4 k.p.a. poprzez uznanie za udowodnione okoliczności nie znajdujących żadnych podstaw w zgromadzonym przez Organ materiale dowodowym, przy czym na podstawie art. 77 § 4 k.p.a. a contrario, wszelkie fakty i okoliczności, które nie są faktami powszechnie znanymi oraz faktami znanymi organowi z urzędu, wymagają udowodnienia;

2. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia, które nie spełnia wymagań

w zakresie uzasadnienia faktycznego, gdyż organ w uzasadnieniu decyzji nie wskazał dowodów na których się oparł, uznając fakty za rzekomo udowodnione, jak również nie wskazał przyczyn, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej;

3. art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe

zastosowanie polegające na oparciu rozstrzygnięcia decyzji na przepisie, który nie znajdzie zastosowania w sprawie, z uwagi na brak występowania w przedmiotowej sprawie przesłanki "nieprawidłowości" w rozumieniu tego przepisu;

4. art. 184 ufp w zw. z art. 207 ust 1 pkt 2 ufp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez organ, iż przepisy te znajdą zastosowanie w świetle okoliczności sprawy - podczas gdy wydatki związane z realizacją projektu dokonane zostały zgodnie z wszelkimi procedurami wiążącymi skarżącą - co w następstwie doprowadziło do wydania przez organ wadliwej decyzji skutkującej bezpodstawnym nałożeniem na skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania.

Jednocześnie Strona zarzuciła szereg błędnych ustaleń faktycznych powołała się na załączone oświadczenia innych podmiotów uczestniczących w przetargu o nienaruszeniu przez nią zasad przejrzystości i równego traktowania. Zaakcentowała, że wszyscy uczestnicy postępowania mieli taki sam dostęp do informacji i programu funkcjonalno-użytkowego; dokumentacja przetargowa i wszelkie informacje zostały upublicznione na stronie internetowej Skarżącej; podstawowym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była wyłącznie cena bez uwzględniania jakichkolwiek pozamerytorycznych przesłanek; A. L. – autor programu komputerowego służącego do opracowania oferty na przedmiotowe zamówienie nie był zatrudniony u wybranego wykonawcy .

Nadto Strona wniosła o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] Zarząd Województwa [...] wstrzymał w całości wykonanie decyzji nr [...].

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania oraz podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Za całkowicie błędy uznał zarzut Skarżącego w zakresie rzekomego braku należytego ustalenia przez organ stanu faktycznego - z treści uzasadnienia skargi wynika, że Skarżący oczekuje od organu udowodnienia faktu naruszenia przez Beneficjenta zasad udzielania zamówień. Tymczasem organ wyczerpująco wskazał w decyzji dowody, na których oparto rozstrzygniecie, oraz ustalony stan faktyczny, który w świetle tychże dowodów nie budzi żadnych wątpliwości. Natomiast rzeczą odrębną od ustalenia stanu faktycznego jest stwierdzenie, że powiązania rodzinne pomiędzy osobą reprezentującą Beneficjenta oraz osobą, którą w trakcie przygotowania oferty posłużył się wykonawca, mogły doprowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Oczywiste jest, że organ nie jest władny po kilu latach od udzielenia zamówienia do jednoznacznego stwierdzenia, że istniejące w danym stanie faktycznym powiązania rodzinne skutkowały uzyskaniem pewnej wiedzy przez wybranego wykonawcę, ani też że pozostali wykonawcy byli tych wiadomości pozbawieni. Nadto wskazał, iż z bardzo dużym prawdopodobieństwem, w zasadzie graniczącym z pewnością, stan faktyczny sprawy wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji opisanych w przywołanych wyżej przepisach, w tym przede wszystkim zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady zasad niedyskryminacji i równego traktowania. Zaakcentował, iż także w przepisach prawa zamówień publicznych naruszeniem prawa nie zawsze jest naruszenie uczciwej konkurencji ale także i jej zagrożenie lub utrudnienie (np. art. 29 ust 2 PZP).

W konkluzji podkreślił, że organ nie naruszył przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a zaskarżona decyzja została uzasadniona w sposób należyty i wyczerpujący. Zaakcentował także, że organ nie naruszył także przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, ani art. 184 u.f.p., bowiem ustalenie w toku postępowania naruszenia procedury wydatkowania środków europejskich obliguje właściwą instytucję do stwierdzenia nieprawidłowości. Dodatkowo, co podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, z orzecznictwa europejskiego wynika, iż beneficjent pomocy finansowanej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane, i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (np. wyrok SPI z 22 maja 2007 r., C-500/04; wyrok TS z 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017r., poz. 2188), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c ustawy). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia sprawy należy zauważyć w pierwszej kolejności, że przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. utrzymująca w mocy własną decyzję z [...] r., którą określono stronie skarżącej kwotę [...] przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego zamówienia tj. z naruszeniem procedur wskazanych w art. 184 u.j.p. i w konsekwencji nałożona została na to zamówienie korektę finansową w wysokości 25%.

W rozpoznawanej sprawie sporem objęta jest ocena dokonanych ustaleń organu, który wskazuje, że w ramach realizowanego przez stronę skarżąca projektu pn. "Budowa "B"" czynności audytowe prowadziła Instytucja Audytowa, która stwierdziła naruszenie przez Beneficjenta w zamówieniu przejrzystości i równego traktowania wykonawców określonych w Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02) i nieprawidłowość w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia. W zakresie postępowania pn. Zaprojektowanie i budowa "B" ustalono, że [...] Pani Prezes Zarządu Stowarzyszenia "A" (Beneficjenta):

sporządził Program Funkcjonalno-Użytkowy, na podstawie którego została ustalona wartość szacunkowa nin. Zamówienia,

został wskazany w zwycięskiej ofercie jako projektant, który na podstawie umowy, będzie wykonywał prace projektowe,

faktycznie brał udział w realizacji części projektowej zamówienia - poprzez swoją firmę "D".

Ponadto w trakcie audytu ustalono, że kwota netto zwycięskiej oferty jest identyczna jak wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia, wskazana w dokumencie "Opis udzielonego zamówienia" z. [...]r., a jako uzasadnienie wyboru oferty firmy "B", w tym dokumencie wskazano, m.in., iż ceny pozostałych ofert przekraczają szacunkową wartość zamówienia.

Powyższe stwierdziła także IZ RPO W[...] po przeprowadzeniu kontroli na zakończenie realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie. IZ RPO W[...] zbadała m.in. prawidłowość udzielania przez Beneficjenta zamówienia i stwierdziła, zgodnie z ustaleniami zawartymi w Informacji pokontrolnej z dnia [...] r. że przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia Beneficjent naruszył zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców określone w pkt 1.2, w pkt 2.2.1 i w pkt 2.2.3 Komunikatu wyjaśniającego.

Strona skarżąca natomiast kwestionując powyższe konkluzje powołuje się na dokumenty umożliwiające – jej zdaniem - samooczyszczenie się ze stawianych zarzutów nieprawidłowości i akcentuje, że wszyscy uczestnicy postępowania mieli taki sam dostęp do informacji i programu funkcjonalno-użytkowego; dokumentacja przetargowa i wszelkie informacje zostały upublicznione na stronie internetowej Skarżącej; podstawowym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty była wyłącznie cena bez uwzględniania jakichkolwiek pozamerytorycznych przesłanek; A. L. – autor programu komputerowego służącego do opracowania oferty na przedmiotowe zamówienie nie był zatrudniony u wybranego wykonawcy .

Rozstrzygając powyższy spór przede wszystkim należy mieć na uwadze, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.( vide § 13 ust. 7 umowy).

Zauważyć także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (art. 98 ust. 1 i 2).

Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Natomiast celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

Zauważyć należy nadto, że TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, w pkt 45 wskazał, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Zdaniem TSUE art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47), z tym, że (jak wskazano w pkt 48) strata finansowa w przypadku jednorazowego naruszenia winna być badana indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich tych trzech kryteriów (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 1213/15).

W tym stanie uwarunkowań prawnych zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą bowiem w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w Pzp.; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej. Stwierdzenie wystąpienia szkody "rzeczywistej" nie ma podstawowego znaczenia (por. wyrok NSA z dnia 10 września 2015 r., sygn. akt II GSK 175/15).

Nie jest przy tym sporne, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

Zatem rozstrzygając powyższy spór należy odpowiedzieć na pytanie czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Przede wszystkim zauważyć należy, że regulacje w przedmiocie dotacji unijnych oraz prawo zamówień publicznych mają sztywny reżim i jednoznaczne, rygorystyczne uwarunkowania prawne zabezpieczające prze zakłóceniem czystości konkurencji i wyeliminowaniem jakichkolwiek powiązań między podmiotami danego postępowania zamawiający - wykonawca i tym samym uniemożliwiające ewentualne podejrzenia nepotyzmu, kumoterstwa czy koteryjności, zaburzających równowagę szans każdego uczestnika. W tym celu ustawodawca jednoznacznie przewidział obligatoryjność wyłączeń.

W art. 17 Pzp zawarto katalog wyłączenia osób wykonujących czynności w postępowaniu i zgodnie z ust. 1 osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli np. pkt 2 - pozostają m.in. w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa i z wykonawcą lub jego przedstawicielem; pkt 4 - pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.

Natomiast w art. 24 Pzp uregulowano przesłanki wykluczania wykonawców z postępowania stanowiąc w ust. 1 pkt. 19, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Natomiast w niniejszej sprawie udział [...] Prezes Zarządu strony skarżącej jest bezsporny - sporządził Program Funkcjonalno-Użytkowy, na podstawie którego została ustalona wartość szacunkowa zamówienia, został wskazany w zwycięskiej ofercie jako projektant współpracujący z wykonawcą i faktycznie brał udział w realizacji części projektowej zamówienia - poprzez swoją firmę "D".

Powyższe więc powiązania mogą budzić wątpliwości co do zapewnienia uczciwej konkurencji oferentów i równego ich traktowania. Wszelkie bowiem więzi personalne zakłócają przejrzystość postępowania i mogą stanowić podstawę do zarzutu protekcji danego podmiotu. Również zarzut Skarżącej, że cena podana przez wybrany w konkursie podmiot była najniższa nie może stanowić przesłanki eskulpującej wobec stwierdzonych naruszeń; tym bardziej, że podana w tej ofercie kwota – jak słusznie zauważył to organ – dokładnie pokrywała się z kwotą przewidzianą przez zamawiającego. Nadto w kontekście całości tych okoliczności bez znaczenia pozostają także oświadczenia innych oferentów - podmiotów uczestniczących w przetargu o nienaruszeniu przez Stronę - jako zamawiającego - zasad przejrzystości i równego traktowania.

Zaznaczyć należy, że dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musi powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tą prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość naruszenia zasady przejrzystego i obiektywnego podejścia (poprzez znaczne zróżnicowanie czasu, jaki mieli potencjalni wykonawcy na zapoznanie się z wymogami zamawiającego) oraz zasady niedyskryminacji i równego traktowania.

W konsekwencji więc – zdaniem składu orzekającego - prawidłowo została zastosowana korekta w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami na podstawie Taryfikatora zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą obie strony niniejszego sporu poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się Beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z ustawą P.z.p. procedurze nakładania korekt (§ 13 ust. 7 aneksu nr 1 do umowy o dofinansowanie).

Wskazać należy, że w kwestii wysokości korekty finansowej, z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, iż to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Wykładnia wskazanego przepisu pozwala zatem uznać, że w zastosowanych przez organ wytycznych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w tzw. "Taryfikatorze" ) zawarta jest ocena wagi i charakteru naruszenia (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13 publik. w internetowej bazie orzeczeń NSA).

Nadto przepis art. 207 ustawy o finansach publicznych jednoznacznie reguluje tryb postępowania w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowiąc w ust. 1, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są m.in. wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2) - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Zaakcentować także należy, że dopłaty unijne opierają się na konkretnych zasadach, ujęte są w jednoznacznych regulacjach i obwarowane sztywnym reżimem prawnym; brak jest w tym zakresie spraw możliwości stosowania uznania administracyjnego (chyba że konkretny przepis dopuszcza np. możliwość miarkowania sankcji) czy wykładni rozszerzającej przepisów prawnych.

W ocenie Sądu zatem organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie Beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty.

W związku z powyższym nie są zasadne zarzuty skargi naruszenia wskazanych przepisów postępowania oraz ustawy finansów publicznych i Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił poczynione ustalenia i analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów Skarżącego.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.