Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 680/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2018-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 w zw. z  art. 144
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca) Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. (zwana dalej jako: IZ RPO WD, IZ) w dniu [...] lutego 2014 r. zawarła z Beneficjentem – "A" Sp. z o.o. (zwana dalej jako: skarżąca, beneficjent) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]".

Na podstawie niniejszej umowy przyznane zostało dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 21,39 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. Następnie do przedmiotowej umowy o dofinansowanie zawarte zostały trzy aneksy. Ostatecznie kwota dofinansowania ustalona została - zgodnie z brzmieniem aneksu nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. - na poziomie [...] zł, co stanowiło nie więcej niż 21,39 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł.

Stosownie do postanowień umowy skarżąca zobowiązała się m.in. do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy) oraz stosowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U t.j. z 2010 r., Nr 113, poz.759 ze zm. – dalej: p.z.p.)(§ 12 ust. 1 umowy), a w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, uprawniono do ustalenia i nałożenia korekty finansowej określonej w "Taryfikatorze korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy).

W realiach badanej sprawy przeprowadzono w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "B.: Hala sortowni odpadów komunalnych i kompostowania materiałów biologicznych przetwarzanych na terenie składowiska odpadów w miejscowości B.". Jego przedmiotem było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów w miejscowości B.

Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, zamieszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, termin wykonania zamówienia ustalono na [...] grudnia 2013 r. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w części I (Instrukcja dla Wykonawców) oraz w części II (Wzór umowy) określono, iż dokumentację projektową wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę należy wykonać w terminie 3 miesięcy od dnia podpisania Umowy, a termin wykonania robót budowlanych wraz z przygotowaniem i złożeniem wniosku do uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie wraz z niezbędnymi dokumentami ustalono na dzień [...] grudnia 2013 r.

W wyznaczonym terminie składania ofert tj. do dnia [...] kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty złożone przez "B" i "C" Sp. z o.o. oraz "D" S.A.- lider, "E" Sp. z o.o. - partner. Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. Zamawiający poinformował oferentów o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą złożyło "D" S.A.- lider, "E" Sp. z o.o. - partner. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy z [...] grudnia 2013 r. na [...] września 2014 r. "w związku z przedłużoną procedurą przetargową". Zamawiający pismem z dnia [...] lipca 2013 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień [...] września 2014 r.

W dniu [...] sierpnia 2013 r. beneficjent zawarł z Wykonawcą umowę nr [...] o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano - montażowych, zgodnie z którą termin realizacji przedmiotu umowy określono na [...] września 2014 r.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. Urząd Kontroli Skarbowej wskazał, iż w ramach audytu niniejszej inwestycji ustalono, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie powyższego przetargu dokonano istotnej zmiany postanowień umowy, tj. zmiany terminu realizacji zamówienia przez jego wydłużenie o 9 miesięcy w stosunku do terminu wynikającego z SIWZ i z załączonego do niego wzoru umowy, co też uznać trzeba za istotną zmianę elementów zamówienia, skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej.

W rezultacie powyższego w dniach od [...] sierpnia 2016 r. przeprowadzono doraźną kontrolę na miejscu. Jej ustalenia potwierdziły, że w postępowaniu przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie opisanych wyżej robót budowlanych Zamawiający zawierając z Wykonawcą umowę nr [...] w dniu [...] sierpnia 2013 r. dokonał istotnej zmiany postanowień umowy tj. zmiany terminu realizacji zamówienia. W ocenie Zespołu Kontrolującego stanowiło to istotną zmianę elementów zamówienia określonych w SIWZ i w efekcie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, gdyż dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty mogło uniemożliwić udział w postępowaniu innym potencjalnym wykonawcom, którzy wiedząc, że termin zakończenia robót jest dłuższy, mogliby złożyć ofertę o niższej cenie. Nie można zatem wykluczyć, że koszt realizacji zamówienia byłby wówczas niższy.

Do powyższych ustaleń skarżąca złożyła zastrzeżenia, których nie podzielił jednak zespół kontrolujący. W tak kształtujących się okolicznościach IZ RPO WD skierowała do skarżącej wezwanie do zwrotu środków, a następnie wszczęła postępowanie administracyjne w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. ([...]) IZ RPO WD określiła obowiązek zwrotu przez skarżącą kwoty [...] zł otrzymanej w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania (w tym [...] zł stanowiące środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz 0,00 zł stanowiące krajowe współfinansowanie) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy skarżącej.

W uzasadnieniu IZ RPO WD wskazała, że wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta, który nie miał możliwości przeanalizowania swojej oferty w świetle dłuższego terminu realizacji zamówienia. Nie można wykluczyć również, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców i ich decyzję o przystąpieniu do przetargu. Mając na uwadze powyższe, dokonana przez Beneficjenta zmiana zapisów umowy jeszcze przed jej zawarciem, zdaniem IZ RPO WD, była niewątpliwie zmianą istotną. Skoro bowiem skarżący wprowadził do wzoru umowy zapis określający termin wykonania zamówienia na dzień [...] grudnia 2013 r., to zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 p.z.p. oznacza, iż wymagał od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego właśnie na takich warunkach. Nadto IZ wskazała, że ogłoszenie o zamówieniu samo w sobie nie zawierało zapisów wskazujących przedmiot i zakres dopuszczalnej zmiany terminu realizacji umowy z powodu wydłużonej procedury przetargowej oraz precyzujących warunki jej dokonania.

IZ zauważyła również, iż analiza przedmiotowego postępowania nie daje podstaw, aby stwierdzić, iż zmiana terminu realizacji zamówienia wynikała z przyczyn, których nie można było wcześniej przewidzieć. W tym kontekście podano, iż określając termin wykonania zamówienia na dzień [...] grudnia 2013 r. skarżąca musiała uwzględnić fakt, iż sam termin wykonania dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę wynosi 3 miesiące od podpisania umowy. Ponadto oczywistym było, iż procedura uzyskania pozwolenia na budowę mogła się przedłużyć, o czym świadczy chociażby fakt, iż firma zainteresowana przetargiem – "F" SA pytała o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zwrócono także uwagę, iż potencjalny oferent – "C" Sp. z o.o. w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r., wystosowanym na etapie przygotowywania oferty, sygnalizował, iż termin realizacji zamówienia jest krótki.

Organ nie podzielił twierdzeń skarżącej co do tego, iż przyczyną zmiany terminu wykonania zamówienia była przedłużająca się ocena wniosku o dofinansowanie wskazując, iż skarżąca planując podpisanie umowy na dzień [...] lipca 2013 r., nie miała jeszcze informacji, czy jej projekt uzyska pozytywny wynik oceny merytorycznej. Nadto podpisując umowę z wykonawcą w dniu [...] sierpnia 2013 r., nadal nie miał pewności, czy otrzyma dofinansowanie na inwestycję. IZ dodała też, iż sama skarżąca miała wpływ na przedłużoną procedurę przetargową, gdyż jakkolwiek

otwarcie ofert nastąpiło w dniu [...] kwietnia 2013 r., to dopiero w dniu [...] lipca 2013 r. beneficjent wezwał oferentów do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia ofert. Powyższe świadczy o tym, że Beneficjent od początku założył trudny do spełnienia termin, jak również sam przyczynił się do tego że w końcu stał się on nierealny.

Mając na względzie powyższe organ uznał, iż w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. (do stosowania którego Beneficjent zobowiązał się w § 12 umowy o dofinansowanie) przez istotną zmianę elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, przez co mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Wobec stwierdzonego naruszenia organ uznał za zasadne nałożenie korekty, na podstawie Taryfikatora przyjętego uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. zmienionego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] października 2014 r. (tab. 2, pkt 26) w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych. Za zastosowaniem niniejszej wersji Taryfikatora przemawiała zdaniem organu okoliczność, iż wykrycie nieprawidłowości nastąpiło w procesie przeprowadzania kontroli, która miała miejsce w sierpniu 2016 r., a zatem po dacie [...] maja 2014 r. Zgodnie zaś z pkt. 2 załącznika do ww. uchwały nr [...] dokument ten ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie [...] maja 2014 r.

Wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie wyżej opisanej decyzji i orzeczenie co do istoty, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu – mając na względzie okoliczności faktyczne niniejszej sprawy oraz podniesione w tym względzie zarzuty - organ wskazał, iż w toku postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania kontrolowanej decyzji, organ wydający tą decyzję podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie oraz wyjaśnienia i zbadania wszelkich okoliczności faktycznych sprawy, zapewniając jednocześnie stronie czynny udział w postępowaniu.

Organ odwoławczy zgodził się z ustaleniami zawartymi w kontrolowanej decyzji uznając, iż zamawiający przez zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia, dopuścił się de facto naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. a samo wydłużenie terminu realizacji przedmiotu umowy bez uprzedniego wyartykułowania takiej możliwości, stanowi istotną zmianę umowy o zamówienie publiczne. Podzielił także pogląd, iż działanie skarżącej, które wprost należy określić jako niezachowanie należytej staranności przy planowaniu inwestycji nie może usprawiedliwiać późniejszej zmiany istotnych warunków zamówienia. Organ odwoławczy nie podzielił przy tym twierdzeń skarżącej, iż skoro jedynym kryterium oceny oferty była cena termin wykonania zamówienia nie miał wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. W tym zakresie uznał, że termin wykonania zamówienia mógł być dla potencjalnych oferentów jednym z kluczowych aspektów, które brali pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o ewentualnym przystąpieniu do omawianego postępowania, a to z kolei w sposób oczywisty mogło mieć wpływ na jego wynik.

Dalej organ uznał, iż w sprawie prawidłowo zastosowano dokument pn. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (Taryfikator), przyjętego uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. ze zm. (Tabela 2, pkt 26). Użycie bowiem zwrotu ze zmianami oznacza, że organ prawidłowo zastosował wersję Taryfikatora zatwierdzoną uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2014 r. w sprawie zmiany uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r., a zatem wersję obowiązującą na dzień podpisania Informacji pokontrolnej.

W toku ponownego rozpoznania sprawy nie podzielono twierdzeń skarżącej podważających trafność zastosowanej kategorii nieprawidłowości, uznając, iż ta oznaczona w pkt 26 w Tabeli 2 Taryfikatora jest najbardziej zbliżona rodzajowo do zaistniałej nieprawidłowości. Nadto podkreślono, że organ, który wydał decyzję określającą kwotę środków przypadających do zwrotu postąpił prawidłowo nie obniżając bazowego wskaźnika korekty finansowej bowiem pkt 26 tab. 2 Taryfikatora przewiduje korektę finansową na poziomie 25% bez możliwości jej obniżenia.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu złożyła skarżąca wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, jak również zasądzenie kosztów postępowania według norm przewidzianych.

Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 9 u.f.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego doszło do wykorzystania środków dotacji unijnej z naruszeniem procedur w sposób uzasadniający żądanie zwrotu jej części;

- art. 7 ust. 1 p.z.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w toku realizacji przedmiotu zamówienia publicznego na prace projektowe i roboty budowlane doszło do jego naruszenia przez modyfikację po wyborze oferty najkorzystniejszej załączonego do SIWZ wzoru umowy o zamówienie publiczne (zmianie uległ termin realizacji przedmiotu zamówienia), gdy tymczasem w ocenie skarżącego w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem wprowadzona zmiana posiadała nieistotny charakter w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p.;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że modyfikacja załączonego do SIWZ wzoru umowy o zamówienie w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia stanowiła nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty finansowej, gdy tymczasem zdaniem skarżącego modyfikacja ta nie dość, że nie naruszała art. 7 ust. 1 p.z.p. to nie posiadała jakiegokolwiek (choćby potencjalnego) negatywnego wpływu na budżet ogólny Unii Europejskiej, co nie pozwala na stwierdzenie, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a dalej na nałożenie korekty finansowej o jakiej mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenie 1083/2006.

Nadto z ostrożności procesowej w przypadku uznania przez Sąd powyższych zarzutów za nieuzasadnione skarżący zarzucił naruszenie:

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r. Nr 78, poz. 483) w zw. art. 60 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z art. 8 k.p.a. przez wadliwe wykonanie przez organ obowiązku zapewnienia, że do dofinansowania wybierane będą projekty zgodne z obowiązującymi zasadami wynikającymi z przepisów prawa krajowego i Unii Europejskiej polegające na tym, że organ zaniechał kontroli przeprowadzonego przed przyznaniem środków i przed zawarciem umowy o dofinansowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które obarczone było nieprawidłowością, a w konsekwencji zapewnił Beneficjenta, że ten uzyska dofinansowanie na wydatki poniesione na rzecz realizacji przedmiotu tego zamówienia, zaś następnie zażądał zwrotu pierwotnie przyznanych środków i to wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, czym naruszył wywodzoną z zasady demokratycznego państwa prawa zasadę działania jednostki w zaufaniu do organów Państwa, w świetle której uchybienie organu nie może powodować ujemnych następstw dla skarżącej działającej w dobrej wierze i w zaufaniu do podejmowanych przez organ działań i rozstrzygnięć;

- art. 98 ust. 2 w zw. z uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] lipca 2014 r. zmienioną uchwałą nr [...] przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że najbliższą rodzajowo nieprawidłowością względem nieprawidłowości, która zdaniem organu miała miejsce w projekcie, jest nieprawidłowość uwzględniona w tabeli nr 2 pod pozycją nr 26, gdy tymczasem kwalifikacja ta jest wadliwa, bowiem do ustalenia wysokości korekty finansowej w oparciu o wskaźnik korekty (W%) jak dla najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości dochodzi jedynie wówczas, gdy naruszony przepis o zamówieniach publicznych nie został uwzględniony we właściwej tabeli Taryfikatora korekt finansowych, zaś w tym przypadku art. 7 ust. 1 p.z.p. został uwzględniony w tabeli nr 2 Taryfikatora pod pozycją nr 12 i zgodnie z nim korekta finansowa może ulec obniżeniu

- art. 98 ust. 2 w zw. z uchwałą nr [...] zmienioną uchwałą nr [...] przez bezpodstawne pominięcie przeanalizowania (ewentualnego) występowania okoliczności, które ze względu na wagę stwierdzonych okoliczności pozwalają na obniżenie bazowego wskaźnika korekty finansowej z 25% do 10%, a nawet do 5%;

- przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., przez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: brak ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne uznanie bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Spór w rozpoznawanej sprawie dotyczy w pierwszej kolejności zasadności nałożenia na stronę korekty finansowej i w rezultacie zobowiązania jej do zwrotu kwoty [...] zł, w związku z uznaniem, że dopuściła się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Ponadto skarżąca kwestionuje również wysokość nałożonej korekty, podważając prawidłowość przyjętej przez organ stawki 25%, bez możliwości jej obniżenia.

Odnośnie pierwszej spornej kwestii spornej należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w 2013 r tj. w dacie podpisania umowy) zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Regulacja zawarta w art. 144 ust.1 p.z.p stanowi niewątpliwie ograniczenie zasady swobody zawierania umów, wyrażonej w art. 353¹ k.c., wynika to jednak i jest uzasadnione charakterem i celem postępowania w sprawach zamówień publicznych, które, jak stanowi art. 7 ust. 1 p.z.p., ma być przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W kontekście powyższego, zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której ją zawarto, mogą potencjalnie prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powodować, że podstawowe reguły kształtujące to postępowanie, takie jak zasada równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji nie będą w nim realizowane. To zaś w istocie niweczy podstawowy cel postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty.

Warto odnotować, że pierwotnie zakaz wyrażony w art. 144 ust. 1 miał pierwotnie charakter bezwzględny, jako że dotyczył wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia publicznego wszelkich zmian w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany. Nowelizacją z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz.U Nr 206, poz. 1591) przepis ten zmieniono, przyjmując, że zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne może dotyczyć wyłącznie istotnych postanowień umowy. Zmiana ta, jak wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji, miała na celu uelastycznienie i usprawnienie procesu udzielania zamówień publicznych i uwzględniała orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-496/99 P, LexPolonica nr 373235 Succhi di Frutta (wyrok z 29 kwietnia 2004 r., LexisNexis nr 373235) oraz w sprawie C-454/06, LexPolonica nr 1917553 Pressetext Nachrichtenagentur (wyrok z 19 czerwca 2008 r., LexisNexis nr 1917553). W stanie prawnym obowiązującym w dniu złożenia przez stronę skarżącą oferty oraz zawarcia umowy dopuszczalne były już zatem zmiany nieistotne umowy, nawet jeśli możliwości ich dokonania nie zastrzeżono w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ i nie określono warunków ich wprowadzenia. W 2013 r. oprócz zmian nieistotnych dopuszczalne były także istotne zmiany umowy, ale pod warunkiem zaistnienia dwóch przesłanek, tj. zamawiający przewidział możliwość dokonania takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w SIWZ oraz określił warunki takich zmian.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy wyjaśnienia w pierwszej kolejności wymaga, że jakkolwiek cytowany przepis traktuje o zmianach zaistniałych po zawarciu umowy z wyłonionym a skutek przetargu wykonawcą, to zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w orzecznictwie i doktrynie, które podziela Sąd orzekający w niniejszej sprawie, nie ma przeszkód, by regulację tę odnosić również do sytuacji takich, jak miała miejsce w rozpoznawanej sprawie tj. gdy już po zakończeniu postępowania przetargowego a jeszcze przed zawarciem umowy z wybranym wykonawcą dochodzi do odmiennego ukształtowania treści umowy, niż wynikało to z warunków wskazanych w ofercie.

Odnosząc się zatem do warunków dopuszczalności zawarcia przez stronę skarżącą z wybranym w wyniku przetargu wykonawcą umowy przewidującej inny, niż wskazany w ofercie, termin wykonania zamówienia, wskazać należy, że w tym przypadku beneficjent w SIWZ przewidział i wskazał możliwość ty postanowień umowy w następujących sytuacjach:

- gdy zmiany wynikają z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy (np. przedłużony okres występowania niekorzystnych warunków atmosferycznych mogących mieć wpływ na realizację zamówienia, zmiana w rozwiązaniach projektowych, uzgodniona możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych),

- zmiana członka zespołu projektowego/kierownika budowy/kierowników robót branżowych,

- zmiana wynagrodzenia umownego w przypadku zmiany ustawowej wysokości podatku VAT,

- przesunięcie terminu zakończenia umowy o okres przerwy w świadczeniu usługi w przypadku wystąpienia siły wyższej.

Zgodzić się należy z ZDW, że wydłużenie w rozpoznawanej sprawie procedury przetargowej nie odpowiada żadnemu ze wskazanych wyżej przypadków.

Tym samym konieczne staje się dokonanie w dalszej kolejności oceny, czy określenie w umowie z wykonawcą wydłużonego, w stosunku do wskazanego w ofercie, terminu wykonania zamówienia miało charakter zmiany istotnej.

Jak zgodnie wskazują zarówno strona skarżąca, jak i organ, ustawa p.z.p. nie precyzuje, jakie zmiany należy uznać za mające istotny charakter. W powołanym uzasadnieniu nowelizacji wskazuje się, że chodzi o zmiany rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne ani też na wynik postępowania. A contrario, zmiana zamówienia publicznego będzie uznana za istotną, jeżeli w jej wyniku wprowadzono warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Oznacza to, że nie można co do zasady i w oderwaniu od warunków wynikających z dokumentacji danego postępowania, przesądzić, że zmiana takiego czy innego elementu umowy przesądza o spełnieniu przesłanki z art. 144 ust. 1 p.z.p. O tym, czy w określona zmiana – w tym wypadku dotycząca terminu realizacji zamówienia - będzie miała przymiot "istotności" będą każdorazowo decydować indywidualne okoliczności danego postępowania. Nie można się więc zgodzić z organem, że termin wykonania zamówienia będzie zawsze jednym z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne, kształtującym krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływający na poziom oferowanych przez nich cen. Wnioskowanie o istotnym charakterze zmiany umowy w zakresie terminu wykonania zamówienia powinno się opierać na odwrotnej relacji, niż prezentowana przez ZWD (str. 8 odpowiedzi na skargę) – a mianowicie dopiero ustalenie, że w danym postępowaniu prolongata terminu realizacji zamówienia mogła rzeczywiście wpłynąć na przebieg i wynik postepowania przetargowego, dawało podstawy do przyjęcia, że zmiany wprowadzone w tym zakresie w umowie (w stosunku do oferty) miały charakter istotny.

Jak zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt. II GSK 376/16 (CBOiNSA), według przedstawionego wyżej stanowiska, kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, który podziela Sąd w orzekającym składzie, ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Konieczne jest rozważenie znaczenia wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy. W podobnym duchu wypowiadał się NSA w powołanym przez skarżącą wyroku z dnia 5 lutego 2014 r. o sygn. akt II GSK 1918/12 oraz w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Zamówień Publicznych.

W świetle powyższego nie sposób uznać, że przy dokonywaniu przez ZWD oceny wagi i znaczenia, jakie dla wyniku postępowania o zamówienie publiczne w rozpoznawanej sprawie miała zmiana (na wniosek wybranego wykonawcy) terminu wykonania zamówienia, można było pominąć kryteria, na podstawie których beneficjent dokonywał wyboru oferty oraz warunki w jakich doszło do wskazanych zmian. Jak bowiem wskazuje skarżąca, i co znajduje potwierdzenie w SIWZ ( s.19), jako jedyne kryterium wyboru oferty beneficjent wskazał cenę i wybór jako wykonawcy: "D" S.A.- lider, "E" Sp. z o.o. – partner - nastąpił ze względu na zaproponowanie przez ten podmiot najniższej ceny. Termin realizacji zamówienia nie był więc czynnikiem znaczącym z punktu widzenia wyboru tego, a nie innego wykonawcy. Na konieczność uwzględnienia konkretnych warunków i kryteriów wyboru oferty w kontekście stosowania art. 144 ust. 1 p.z.p. zwracał uwagę NSA w m.in. w powołanym wyroku o sygn. akt II GSK 1918/12, uznając, że "nie można się posługiwać ogólnymi stwierdzeniami, jak czyni to Sąd I instancji, ale zawsze należy je odnieść do konkretnego przypadku. Z tego więc powodu nie można podzielić argumentacji uzasadnienia wyroku, że przesunięcie terminu wykonania umowy zawartej przez kasatorkę stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy objętą dyspozycją art. 144 ust. 1 p.z.p. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że kasatorka w dokumentacji przetargowej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XVI) jako podstawę wyboru oferty wskazała tylko cenę i przyjęła dla niej wagę 100%. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w Warszawie istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w Warszawie istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu nie można uznać tej argumentacji Sądu I instancji, w której wskazano, że zmiana tego terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W ocenie Sądu II instancji takiego związku nie można przyjmować, skoro termin nie decydował o korzystności oferty".

Jak ponadto słusznie zwraca uwagę skarżący, istotne z punktu widzenia wpływu, jaki zmiana mogła mieć na wynik postepowania w sprawie o zamówienie publiczne, jest również to, czy przyczyny i warunki, w jakich doszło do zmiany, są tego rodzaju, że jednakowym stopniu odnoszą się do wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. W tym względzie Sąd podziela pogląd wyrażony w skardze, iż zasadom p.z.p. nie sprzeciwiają się takie zmiany umowy, których przyczyny w takim samym są uzasadnione w stosunku do każdego wykonawcy, który zostałby wybrany i z tego względu nie oznaczają preferencji żadnego z nich. Jak podkreśla strona skarżąca, przedłużające się postępowanie przetargowe uzasadniało zmianę terminu realizacji zadania niezależnie od tego, który podmiot zostałby wybrany w wyniku przetargu, podczas gdy o samym wyborze decydowała wyłącznie oferowana cena. Wbrew przy tym twierdzeniom decyzji o możliwym, potencjalnym wpływie tej zmiany na krąg oferentów i ich propozycje cenowe, teza ta nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji konkursowej. Organ nie wykazał, by składane były skargi w tym zakresie, zaś - jak podaje strona i czego ZWD nie kwestionuje – również wykonawca, którego oferta nie została wybrana, nie wszczynał postępowania odwoławczego

Sam fakt zainteresowania przetargiem firm, które ostatecznie nie wzięły w nim udziału nie jest natomiast, zdaniem Sądu, dostateczną przesłanką do wnioskowania, że odmienne, niż wynikające z oferty, określenie terminu wykonania przedmiotu zamówienia, prowadziłoby do udziału w postępowaniu nie tylko większej liczby podmiotów, ale także do zaoferowania przez nich niższych cen od wybranego wykonawcy. Kryterium ceny pozostawało niezmienne w toku całego postępowania o zamówienie publiczne, zaś w odniesieniu do zmian dotyczących terminu realizacji zamówienia organ nie wykazał, zdaniem Sądu, że stanowiły one zmianę, która – w kontekście wyboru wykonawcy - stawiała jeden podmiot w sytuacji preferencyjnej w stosunku do pozostałych.

Reasumując Sąd uznał, że organ nie wykazał, by w postepowaniu przetargowym zakończonym zawarciem umowy z: "D" S.A.- lider, "E" Sp. z o.o. – partner, w którym to beneficjent wyraził zgodę na przedłużenie terminu realizacji na dzień [...] września 2014 r., doszło do naruszenia zakazu zawartego w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Uznanie za zasadne zarzutów skargi podniesionych w tym zakresie czyni ocenę pozostałych zarzutów zbędną, jako że pozostają one aktualne jedynie w wypadku, gdy w sprawie doszło do naruszenia art. 7 w zw. z art. 144 p.z.p. – czego jednak, zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji nie wykazano.

Ponownie wydając decyzję IZ RPO WD będzie związana stanowiskiem Sądu wyrażonym w niniejszym wyroku

Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekła, jak w sentencji.