Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 216/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2015-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Pasternak (spr.) Sędziowie WSA Dorota Dąbek WSA Tadeusz Wołek Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2015 r. sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 14 stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na terminalach internetowych poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. orzeka, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego kwotę 677 (sześćset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego w N. decyzją z dnia [....] 2012 r. znak: [....], wydaną na podstawie art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h." wymierzył D. G. karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gry na terminalu internetowym poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji szczegółowo opisał przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w N. w dniu [....] 2011 r. w "A" znajdującym się przy ul. [.....] w G. Zakres kontroli obejmował przestrzeganie przepisów u.g.h. Z kontroli został sporządzony protokół nr [....], z którego wynika, że w lokalu stwierdzono włączone do zasilania urządzenie do gry z naniesionym na nim numerem [.....]. Na monitorze urządzenia w chwili kontroli wyświetlany był ekran wyboru gry. Obecny przy kontroli K. S. (pracownik "A") przedstawił umowę najmu-dzierżawy z dnia [....] 2011 r., której przedmiotem jest najem 1 m2 pow. i zainstalowanie urządzenia o nazwie "S" . Na podstawie umowy ustalono, że urządzenie należy do formy "B", W., ul. [.....]. W toku kontroli kontrolujący przeprowadzili eksperyment grę kontrolną na tym urządzeniu. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu kontrolujący ustalili, że gry na urządzeniu komputerowym o numerze [.....] mają charakter losowy i są organizowane w celach komercyjnych - wobec powyższego spełniają definicje art. 2 ust. 5 u.g.h., w związku z czym naruszony został art. 14 ust. 1 ustawy. Przesłuchano także pracownicę lokalu i kucharza. Postanowieniem z dnia [.....] 2012 r. nr [....] Naczelnik Urzędu Skarbowego w N. wszczął postępowanie w celu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

W toku postepowania organ wykorzystał materiał dowodowy przekazany z Referatu Dochodzeniowo-Śledczego - postanowieniem z dnia [....] 20012 r. Nr [....] włączył do akt sprawy opinię dotycząca urządzenia komputerowego o nazwie "S" [.....], wydaną przez biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R.

W ocenie organu I instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał jednoznacznie stwierdzić, że gry na terminalu internetowym o nazwie "S" [....] organizowane są w celach komercyjnych, tzn. dla osiągnięcia zysku i przynoszą organizatorowi określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry uzależnione jest od wpłaty określonej kwoty przez grającego. Organ wskazał, że gra na przedmiotowym terminalu internetowym ma charakter losowy, a w zależności od uzyskanego losowo układu kart, znaków graficznych lub cyfr, grający przegrywa, tracąc wykupione punkty lub zdobywa kolejne punkty. Ponadto gra ta zawiera niski element fizyczny, gdyż zadaniem grającego jest wyłącznie naciskanie przycisku, jednakże element ten nie ma wpływu na wynik gry, który nie jest uzależniony od sprawności, refleksu czy umiejętności gracza, a gra nie zawiera elementu umysłowego, bowiem nie wymaga posiadania przez grającego określonej wiedzy czy strategicznego myślenia; grający nie ma wpływu na efekt gry (ustawienie symboli na bębnach w konfiguracji powodującej uzyskanie punktów), który zależy od przypadku a nie od możliwych do przewidzenia zdarzeń. Organ I instancji zaznaczył, że grający również nie ma możliwości przewidzieć wyniku gry, zaś o losowej konfiguracji układu kart, znaków graficznych lub cyfr decyduje oprogramowanie zainstalowane w terminalu. W konsekwencji organ uznał, że w grze brak jest elementów zręczności, układ symboli powodujący uzyskanie punktów zależy wyłącznie od rachunku prawdopodobieństwa. Dlatego zdaniem organu, gry urządzane na badanym urządzeniu naruszały przepisy ustawy o grach hazardowych, albowiem gra kontrolna (przeprowadzona przez funkcjonariuszy) jak i opinia biegłego wykazały, że gry urządzane na terminalu internetowym są grami:

a) urządzanymi na urządzeniu elektronicznym,

b) organizowanymi w celach komercyjnych (brak możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej),

c) o charakterze losowym.

Zatem gry te spełniały kryteria wymienione w art. 2 ust. 5 u.g.h. Odnosząc się do podnoszonych przez stronę zarzutów, organ wyjaśnił zasady ustalania, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach i czy dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu u.g.h. Podkreślił, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy Naczelnik Urzędu Celnego w N. był organem uprawnionym do dokonania ustaleń w tym zakresie.

Ponadto organ wskazał że D. G., właściciel spornego automatu, prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą D. G. "B" z siedzibą przy ul. [....] w W., a więc nie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Organ zaznaczył też, że po wezwaniu do dostarczenia dokumentów w postaci zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, koncesji na prowadzenie kasyna gry, poświadczenie rejestracji automatu - terminala internetowego strona nie przesłała tych dokumentów, zaś na podstawie Komputerowego Rejestru Automatów do Gry ustalono, że firma nie jest zarejestrowana jako podmiot prowadzący kasyno gry, salon gier czy punkty gier. Wszystkie te okoliczności, zdaniem organu I instancji, dawały podstawę do wymierzenia D. G. kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł.

Ponadto organ I instancji uznał, że w sprawie nie zachodziły podstawy do zawieszenia postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego postawionego przez WSA w sprawie III SA/Gl 1979/11.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł D. G., zarzucając jej:

1) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skontrolowane urządzenia są automatami, do których stosuje się przepisy u.g.h.,

2) oparcie ustalenia dotyczącego charakteru urządzenia na opinii biegłego o niewłaściwej specjalizacji, co skutkowało błędnym ustaleniem faktycznym,

3) naruszenie przepisów art. 2 ust. 4, ust. 5 i ust. 6 u.g.h. przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie.

Odwołujący domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i umorzenia postępowania w sprawie, ewentualnie zawieszenia postępowania w celu wymierzenia kary pieniężnej do momentu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny. Ponadto odwołujący się wnioskował o uzupełnienie postępowania dowodowego o wnioski zgłoszone w treści odwołania.

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 14 stycznia 2015 r. znak: [....], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego ustalono, iż podmiotem urządzającym gry na spornym automacie - terminalu internetowym jest D. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B", który najął powierzchnię pod instalację terminala internetowego w lokalu "A", znajdującym się w G. przy ul. [....] prowadzonym przez G. S. Organ odwoławczy, powołując się na treść umowy najmu, uznał, że podmiot prowadzący lokal "A" nie czerpał bezpośrednio zysków z urządzania gier na automacie bądź też, aby miał jakikolwiek wpływ na zasady korzystania z urządzenia należącego do D. G., a więc to D. G. jest osobą urządzającą gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem organu odwoławczego ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w N. w trakcie kontroli przeprowadzonej [....] 2011 r., a także treść sporządzonej w sprawie opinii biegłego dawały podstawę do uznania, iż na spornym automacie prowadzone były gry losowe organizowane w celach komercyjnych i spełniające definicję z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Ponadto organ odwoławczy powołał się na słownikowe definicje losowego charakteru gry i uznał, że skoro w rozpatrywanej sprawie w sprawie gry na automacie organizowane były w celach komercyjnych (przynosiły odwołującemu się określone dochody, a rozpoczęcie gry uzależnione było od wpłaty przez grającego, określonej gotówki do akceptora banknotów lub wrzutnika monet, w jakie wyposażony jest sporny terminal internetowy), to zaistniały wszystkie przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Organ odwoławczy podkreślił, że R. R. wpisany jest na listę biegłych sądowych ustanowionych w okręgu Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki i telekomunikacji oraz automatów do gier i posiada on wiedzę specjalistyczną oraz uprawnienia z zakresu zagadnień związanych ze sposobem działania urządzeń do gier zgodne z przedmiotem wykonanej przez niego ekspertyzy automatu do gier. Zdaniem organu odwoławczego, uprawnienie do wystąpienia do ministra finansów z wnioskiem o ustalenie, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, przysługuje przede wszystkim zainteresowanemu podmiotowi, który może mieć interes prawny i faktyczny w uzyskaniu stosownego rozstrzygnięcia administracyjnego w tym zakresie. Odnosząc się do wniosków dowodowych zawartych w pismach z dn. 21 lutego 2012 r. i 14 maja 2012 r. organ uznał, że jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga w drodze decyzji Minister Finansów, natomiast w tej sprawie nie występują wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Rozstrzygnięcie MF nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, w której organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami co do losowego charakteru gier na urządzeniu.

Organ odwoławczy uznał, że D. G. nie został dwukrotnie ukarany za urządzanie gier na przedmiotowym w sprawie terminalu internetowym, gdyż ani do dnia wydania zaskarżonej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, ani do dnia wydania decyzji organu II instancji nie zostało zakończone postępowanie karne skarbowe prowadzone w oparciu o art. 107 § 1 kks przez Naczelnika Urzędu Celnego w N. sygn. akt [....] . Organ odwoławczy powołał się również na wyrok WSA z dnia 15 marca 2012 r. sygn. akt. III SA/Kr 365/11.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniósł D. G., zarzucając :

1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na bezzasadnym przyjęciu, iż na urządzeniu do gier nr [.....] prowadzone były gry o charakterze losowym;

2) naruszenie art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt1 2, art. 90, art. 91 u.g.h. przez ich błędne zastosowanie i wymierzenie kary w sytuacji, gdy niedopuszczalnym jest stosowanie przepisów technicznych u.g.h. oraz przepisów z nimi powiązanych;

3) naruszenie art. 6 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h. przez ich błędną wykładnię i bezzasadne przyjęcie, że na ich podstawie na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna.

Skarżący domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowanie. Zarzucił, że w ramach innego postępowania w ramach którego występuje w charakterze oskarżonego inny biegły (dr inż. B. B.) wydał opinię na temat analogicznego urządzenia z zainstalowanym identycznym oprogramowaniem i opinia ta zawiera zupełnie odmienne wnioski. – tj., że urządzenie "F" – analogiczne z urządzeniem "S" ma charakter zręcznościowy i gry na nim urządzane nie stanowią gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu dołączonego do skargi na okoliczność błędnych ustaleń faktycznych poczynionych w toku postępowania administracyjnego w przedmiotowej sprawie, oraz o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego:

"Czy w świetle przepisów dyrektywy 98/34/WE w przypadku braku notyfikacji przepisów technicznych przez państwo członkowskiego Komisji Europejskiej organy i sądy krajowe tego państwa członkowskiego zobowiązane są odmówić stosowania tych przepisów technicznych oraz powiązanych z nimi przepisów blankietowych w toku prowadzonych postępowań administracyjnych i sądowych?".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje :

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. Zgodnie z treścią art. 134 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi, oraz powołaną podstawą prawną. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Uwzględnienie skargi następuje w przypadkach naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b), oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego sąd stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.), jeżeli zachodzą przyczyny określone w innych przepisach, sąd stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa.

Kontrolując zaskarżoną decyzję z uwzględnieniem powyższych zasad, Sąd uznał skargę za uzasadnioną, jednakże nie z przyczyn w niej podnoszonych.

Materialnoprawną podstawę decyzji w sprawie poddanej kontroli Sądu stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Interpretując wskazany przepis należy mieć na względzie, że co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne, jej istotą jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. Tak więc możliwość wymierzenia kary pieniężnej - z zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - zachodzi tylko o ile ustawa o grach hazardowych przewiduje zakaz gry na automatach poza kasynem gry. Nie ulega wątpliwości, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy normy sankcjonowanej, zawartej w art. 14 ust. 1 tej ustawy. W myśl bowiem ostatniego z powołanych przepisów urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W stanie faktycznym kontrolowanej sprawy rozważenia wymagała przede wszystkim kwestia, czy skarżący w dniu kontroli prowadził działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności, czy zakwestionowane przez organ celny urządzenie do gry stanowiło urządzenie, na którym organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust.5 u.g.h. Od tego m. in. ustalenia zależy bowiem, czy kara pieniężna wymierzona przez organ jest zasadna. Zdaniem organów skarżący w dniu kontroli urządzał gry na automacie w rozumieniu ww. ustawy. Swoje stanowisko oparły organy na opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji. Skarżący kwestionował to stanowisko twierdząc, że organ powinien zwrócić się do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie decyzji czy prowadzona przez niego gra miała charakter gry na automacie w rozumieniu u.g.h., ponieważ wyłączne kompetencje do rozstrzygania co do charakteru gier ustawodawca przyznał Ministrowi Finansów. Wnosił także o powołanie innego biegłego, a do skargi dołączył opinię techniczną i opinię techniczną uzupełniającą nr [....] sporządzone przez dr inż. B. B., do sprawy toczącej się przed Sądem Rejonowym w B. Wydział [....] Karny, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu na okoliczność odmiennego niż twierdzą organy charakteru gry na urządzeniu analogicznym do urządzenia zakwestionowanego w toku postępowania. Sąd oddalił ten wniosek dowodowy, z przytoczonych niżej względów.

Dla rozstrzygnięcia kwestii czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5 art. 2 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie, istotne znaczenie ma art. 2 ust. 6 u.g.h., który stanowi, że Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 – 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Art. 2 ust. 7 stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Przytoczony wyżej przepis art. 2 ust. 7 wszedł w życie z dniem 14 lipca 2011r., a więc obowiązywał w dacie wydania decyzji przez organ pierwszej instancji.

Z powyższych przepisów jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust.1 – 5 art. 2 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Stwierdzić należy, że z punktu widzenia obowiązujących przepisów przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, w tym na terminalach internetowych, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które - co należy podkreślić - mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych. Za takim stanowiskiem przemawia regulacja zawarta w art. 8 u.g.h., który stanowi, że "do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz.60 , z późn. zm.) , chyba że ustawa stanowi inaczej". Skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w sprawie. Biegły sądowy nie jest podmiotem uprawnionym do rozstrzygania w powyższej kwestii w postępowaniach uregulowanych ww. ustawą o grach hazardowych. Ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości określił, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Istotną okolicznością jest również, że dokumenty wymienione w art. 2 ust.7 u.g.h., w tym badanie techniczne danego automatu, Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu. W ocenie Sądu, z żądaniem wydania decyzji rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale również mogą to uczynić organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu.

Wskazując na powyższe okoliczności należy podkreślić, że skoro art. 2 ust.6 i ust. 7 u.g.h. określa właściwą procedurę w tym zakresie, to niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej. (por. np. wyrok NSA z dnia 16 pażdziernika 2014r., sygn. akt II GSK 284/13, LEX nr 1598431, WSA w Krakowie z dnia 5 lutego 2013r. III SA/Kr 415/12, LEX nr 1278046, z dnia 21 marca 2013 r., III SA/Kr 875/12) Orzecznictwo sądów administracyjnych w tym zakresie nie jest jednak jednolite. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę nie podziela jednak stanowiska, zgodnie z którym procedura rozstrzygania w drodze decyzji przez Ministra Finansów o charakterze gry lub zakładu może być wszczęta na wniosek lub z urzędu, jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji (por. np. wyroki WSA w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 738/12, w Gliwicach III SA/Gl 45/14). Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę nie podziela stanowiska gdyż ustalenia w powyższym zakresie dotyczą elementu stanu faktycznego i stosowanie różnych procedur (a wiec w drodze decyzji Ministra Finansów, czy w drodze opinii biegłego sądowego) nie może być uzależnione od tego, czy element tego stanu faktycznego dotyczy przedsięwzięcia przyszłego, czy przedsięwzięcia już zrealizowanego. Zdaniem Sądu, w każdym postępowaniu opartym na przepisach ustawy o grach hazardowych obowiązuje procedura określona w tych przepisach, niezależnie od tego, czy postępowanie jest wszczęte na wniosek, czy jest prowadzone z urzędu. W obu postępowaniach, niezależnie od podmiotu wszczynającego postępowanie, jego celem jest ustalenie, czy gra na danym automacie jest grą w rozumieniu ww. ustawy, a nie czy gra na automacie objętym postępowaniem ma inny niż hazardowy charakter. Okoliczność, że ustawodawca wprowadził sformalizowany tryb, którego zasady określają przepisy ww. ustawy oznacza – zdaniem Sądu, że decyzja Ministra Finansów ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w zakresie ustalenia, że gra na danym automacie jest grą hazardową w rozumieniu ustawy i nie może być zastąpione zastąpiona innym dowodem. Powyższa procedura powoduje ograniczenie postępowania co do zakresu i sposobu prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, lecz – w ocenie Sądu – ma to swoje uzasadnienie w specyfice materii. Skoro upoważnionymi do badań technicznych automatów i urządzeń do gier są nieliczne podmioty (Politechnika R, Wojskowa Akademia Techniczna, Izba Celna w P, A z siedzibą w Austrii - Oddział w Polsce z siedzibą w K, Instytut Elektrotechniki w W. i Wyższa Szkoła Informatyki i Umiejętności – Laboratorium Badawcze w Ł. ) to oznacza, że specyfika tej materii dotyczącej charakteru gry na danym automacie ogranicza zakres podmiotów, które uprawnione są do rozstrzygania w tej kwestii. Postępowanie więc organu, który jako podstawę ustalenia, czy zakwestionowane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu u.g.h. przyjął opinię biegłego a nie ustalił tej okoliczności w drodze regulacji art. 2 ust. 6 i 7 ustawy należy uznać za dowolne i sprzeczne z przepisami u.g.h. W związku z powyższym niedopuszczalna była samodzielna ocena organów charakteru gry w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego, który wypowiedział się w tej opinii na temat materii zastrzeżonej dla Ministra Finansów.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niedopuszczalności wymierzania kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.1 i pkt. 2 u.g.h. osobom fizycznym i twierdzenia skarżącego, że jako podmiot nie prowadzący działalności ani w formie spółki z ograniczona odpowiedzialnością, ani w formie spółki akcyjnej nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, to zauważyć trzeba, że skarżącemu została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że jako osoba nie prowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. Zdaniem Sądu, stanowisko takie nie wynika również z przywołanego w skardze wyroku NSA z dnia 17 września 2012 r. sygn. akt II GSK 185/12. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt. 1 u.g.h. dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu u.g.h.

W dniu 11 marca 2015 r. zapadł wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. akt P 4/14. Wyrokiem tym TK orzekł, że :

1. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr. 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z :

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W wyroku powyższym TK odniósł się do kwestii następstw wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w kontekście regulacji dotyczących konstytucyjnego trybu ustawodawczego w zw. z procedurą notyfikacyjną przewidzianą w dyrektywie 98/34/WE. Trybunał Konstytucyjny uznał, że:

1. notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego,

2. brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji,

W ocenie Trybunału, kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzysz hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Zdaniem Sądu, wyrażony wyżej pogląd dotyczący kręgu podmiotów podlegających karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. jest także zgodny z przytoczonym wyżej stanowiskiem Trybunału Konstytucyjnego.

Wobec treści przedstawionego wyżej rozstrzygnięcia TK zbędnym jest rozważanie kwestii zasadności żądania skargi dotyczącego skierowania pytania prejudycjalnego.

Uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na jej wynik, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c p.p.s.a orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a Sąd orzekł, że uchylone rozstrzygnięcia organów celnych nie podlegają wykonaniu. O kosztach rozstrzygnięto na podstawie art. 200 ustawy.