Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 827/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 6 ust. 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędziowie sędzia NSA Piotr Pietrasz sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 lipca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej sprawy ze skargi kasacyjnej M. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 748/16 w sprawie ze skargi M. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 22 listopada 2016r. sygn. akt III SA/Gl 748/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę M T na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] kwietnia 2016r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu tego wyroku Sąd I instancji wskazał, że w wyniku kontroli w lokalu [...] stwierdzono dwa automaty HOT SPOT i automat SUPER BANK. Z okazanych dwu umów najmu części powierzchni tego lokalu wynika, że najemcą jest Spółka z o.o. C, wynajmującym jest M T prowadzący działalność gospodarczą jako MT B - I, a powierzchnię wynajęto z przeznaczeniem na zainstalowanie oraz użytkowanie dwóch automatów do gier zręcznościowych HOT SPOT. Skarżący nie okazał umowy najmu lokalu na automat SUPER BANK. Z przeprowadzonego eksperymentu wynika, że gra na automacie SUPER BANK ma charakter losowy. Wynik końcowy gry nie jest bowiem zależny od umiejętności i sprawności grającego. Uruchomienie gry następuje przez naciśnięcie przycisku "Graj zręcznościowo". Gra ma charakter komercyjny – gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia i jest to opłata wyższa, niż dopuszczalna zgodnie z ustawą z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), zwaną u.g.h. Nie występowała wygrana ani pieniężna ani rzeczowa.

W tych okolicznościach Naczelnik Urzędu Celnego w Katowicach decyzją z dnia [...] kwietnia 2015r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie SUPER BANK poza kasynem gry. Uznał bowiem, że gry na tym automacie spełniają definicję art. 2 ust. 5 u.g.h., a ich organizowanie dozwolone jest jedynie na zasadach określonych w u.g.h., tj. na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Urządzanie takich gier w lokalu niebędącym kasynem gry narusza art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h. a skarżący nie posiada, co organ uwzględnił z urzędu, koncesji na prowadzenie kasyna. Utrzymując tę decyzję w mocy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2016r. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach stwierdził, że skarżący jest urządzającym gry, gdyż przysługiwał mu tytuł prawny do lokalu, w którym urządzenie było eksploatowane. Skarżący mimo wezwania nie udzielił wyjaśnień do kogo należał automat SUPER BANK, nie przedłożył umów najmu, faktur z tytułu opłat czynszowych, z których wynikałoby, że to inna osoba eksploatuje ten automat.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że nie ma zastosowania w sprawie art. 2 ust. 6 u.g.h., organy celne w sprawach prowadzonych na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier hazardowych poza kasynami gry i mają prawo samodzielnie dokonać oceny charakteru gier w oparciu o wskazane i opisane w u.g.h. cechy gier losowych. Normy prawne obowiązującej u.g.h. wskazują, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu u.g.h. i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów u.g.h. Uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej. Dopiero w przypadku pojawienia się wątpliwości co do charakteru gier konieczne jest wystąpienie do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia. Przeprowadzona gra kontrolna i opinia biegłego bezspornie wykazały, że była to gra na automacie, spełniająca przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Oddalając skargę M T na tę decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach podzielił pogląd organu, że skarżący jest urządzającym gry, gdyż w odniesieniu do automatu SUPER BANK nie przedłożył on umowy najmu powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który miałby tam eksploatować ten automat. Okazane umowy dotyczyły dwóch innych urządzeń. Skarżący był dwukrotnie wzywany o wyjaśnienie do kogo urządzenie należy i przedłożenie potwierdzających to dokumentów. Ani wyjaśnienia, ani dowody nie zostały przez niego złożone. A skoro skarżący dysponował lokalem i nie wykazał, że to inny podmiot urządzał gry na wskazanym urządzeniu, zasadnie organ uznał, że to on był urządzającym gry na automacie.

Sąd I instancji – odwołując się do wyników eksperymentu i protokołu kontroli - podniósł, że automat spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 u.g.h. a gry miały charakter komercyjny i losowy. W sprawie nie znajdował zastosowania art. 2 ust. 6 u.g.h., automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a skarżący nie występował do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia. Zdaniem Sądu I instancji, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru; po drugie muszą być wątpliwości co do charakteru gry, co nie ma miejsca w tej sprawie. Gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do tego, czy działalność gospodarcza wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową, organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują – jak podniósł Sąd I instancji - autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji Ministra Finansów co do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on wyjątkowo doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w o.p. i przepisach szczególnych, w tym w ustawie o Służbie Celnej, nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Sąd podniósł, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w sprawach określonych u.g.h., w tym w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

Sąd I instancji zauważył, że treść art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest jasna – karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem; ustawa nie różnicuje skutków naruszenia tego zakazu w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania, i w stosunku do tych, które o zezwolenie nie występowały choć mogły lub wystąpiwszy – nie otrzymały. Sprzeciwia się temu dyrektywa wykładni prawa, zgodnie z którą nie należy rozróżniać, czego ustawa nie rozróżnia, zaś podmioty działające z zupełnym lekceważeniem prawa, urządzające gry w sytuacji, gdy nawet nie są uprawnione do ubiegania się o udzielenie stosownej koncesji byłyby w lepszej sytuacji prawnej, niż te, które podjęły starania w celu jej uzyskania, lecz jej nie otrzymały.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiódł M T, zaskarżając ten wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. art 121 § 1 i art. 122 o.p. oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która to firma wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gier stanowiące własność tejże firmy, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier, a urządzeniem do gier zainstalowanym w lokalu dysponował podmiot niezależny od skarżącego, przez co skarżący nie może być uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h.;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 133 w zw. z art. 208 o.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który zgodnie z prawem formalnym nie mógł zostać uznany za stronę tegoż postępowania;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.ps.a. w zw. z art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. w zw. z art. 122, art. 130, art. 187 § 1, art. 188 i art. 197 o.p. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy wymagającej wiadomości specjalnych, co w konsekwencji przyczyniło się do prowadzenia ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych w art. 2 ust. 15 u.g.h. jedynie w oparciu o wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych i w oparciu o treść niepełnej opinii biegłego sądowego, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe czy biegłym sądowym;

II) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., prawa materialnego, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h., natomiast osoba fizyczna taka jak skarżący nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z tymi zarzutami skarżący kasacyjnie wniósł, na podstawie "art. 189" p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania; ewentualnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach; a nadto na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. oświadczył, że nie wnosi o rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie i zrzeka się rozprawy. Ponadto, na podstawie art. 203 p.p.s.a., wniósł o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Katowicach wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, wedle art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez M T skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne – oparte na obu podstawach prawnych - nie są zasadne.

Sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty sprowadzają się do trzech kwestii, a mianowicie po pierwsze, do uznania skarżącego kasacyjnie za podmiot urządzający gry na automacie o niskich wygranych poza kasynem gry; po drugie, do rozstrzygnięcia o charakterze gier na spornym automacie bez uzyskania decyzji Ministra Finansów w tym przedmiocie; oraz po trzecie, do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej.

Zarzuty naruszenia prawa procesowego co do statusu skarżącego kasacyjnie jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry i strony postępowania oraz zarzut naruszenia prawa materialnego, z uwagi na ich komplementarny charakter podlegają łącznemu rozpoznaniu (zarzuty pkt I ppkt 1 i 2 oraz pkt II petitum skargi kasacyjnej). Kwestionując stanowisko organów i Sądu I instancji w tym zakresie, skarżący kasacyjnie podnosi, że: w sprawie nie zostały podjęte wszelkie działania na okoliczność podmiotu urządzającego gry na automatach; jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innej firmie i nie dokonywał żadnych czynności związanych z obsługą automatów; a kara pieniężna za urządzanie gier na "automatach" poza kasynem gry nie może być wymierzona osobie fizycznej, nie należącej do ustawowego kręgu podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry i z tego względu nie mogącej ponosić odpowiedzialności za delikt administracyjny.

Rozpoznanie tak sformułowanych zarzutów kasacyjnych wymaga uprzedniego ustalenia postaci naruszenia prawa materialnego, bowiem tego skarżący kasacyjnie nie sprecyzował a ma to istotne znaczenie dla oceny zasadniczej spornej w sprawie kwestii strony postępowania. Kwalifikując postać naruszenia prawa materialnego, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, na podstawie argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej, że zarzut naruszenia prawa materialnego obejmuje wadliwe jego zastosowanie w sprawie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący kasacyjnie nie kwestionuje bowiem przyjętej przez Sąd I instancji wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podnosi natomiast, że przepis ten oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. wskazują, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do osoby fizycznej nie może mieć miejsca zaś w świetle stanu faktycznego sprawy nie było dopuszczalne zastosowanie wobec osoby fizycznej sankcji administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Wobec tego, w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w sposób zaprezentowany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Zdaniem Sądu I instancji, zaś przepis ten nie różnicuje skutków naruszenia zakazu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania, i w stosunku do tych, które o takie zezwolenie nie wystąpiły choć mogły lub wystąpiwszy – nie otrzymały. A zatem Sąd I instancji uznał, że kara pieniężna może być nałożona na każdy podmiot (osobę fizyczną, osobę prawną), niezależnie od tego, czy podmiot ten potencjalnie spełnia warunki ustawowe uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Co istotne kara ta jest wymierzana nie z uwagi na naruszenie warunków prowadzenia działalności hazardowej, lecz z uwagi na miejsce urządzania gier – poza kasynem.

W świetle powyższej wykładni prawa materialnego, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie w sposób prawidłowy zostały ustalone okoliczności faktyczne i dokonana w świetle tych okoliczności subsumpcja normy materialnoprawnej. Oceniając w tym aspekcie zaskarżony wyrok, podnieść należy, że uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno odnosić się do realiów konkretnej sprawy a ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonywana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 2013r., II GSK 2468/11, Lex nr 1340155, wyrok NSA z dnia 27 czerwca 2012r., I FSK 1326/11 Lex nr 1217329). W tej sprawie - pomijając brak konsekwencji skarżącego kasacyjnie, który zarzucając braki w ustaleniach faktycznych jednocześnie kwestionuje uznanie go w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy za podmiot urządzający gry - w uzasadnieniu skargi kasacyjnej został przedstawiony stan faktyczny odbiegający od wynikającego z akt sprawy. Wbrew bowiem twierdzeniom skargi kasacyjnej materiał dowodowy sprawy nie zawiera umowy najmu powierzchni lokalu celem prowadzenia działalności hazardowej na automacie SUPER BANK. Nie mogą zatem znaleźć potwierdzenia w tej umowie podnoszone przez skarżącego kasacyjnie fakty, iż tylko wynajmował on część lokalu i czerpał dochody wyłącznie z najmu tego lokalu, a automat do lokalu wstawił najemca, który zainstalował i urządzał na nim gry. Wobec tego nie jest też prawdziwe twierdzenie, że organ (nie zaś Sąd I instancji) zbagatelizował dowód w postaci umowy najmu i jej treść bezsprzecznie wskazującą na niehazardowy charakter działalności. Skarżący kasacyjnie, odwołując się też wielokrotnie w skardze kasacyjnej do umów najmu lokalu, pomija fakt, iż zawarte w aktach umowy najmu dotyczą dwóch automatów HOT SPOT, zindywidualizowanych w tych umowach poprzez podanie ich numerów. A skoro umowy te nie dotyczyły spornego w sprawie automatu SUPER BANK, to nie sposób na ich podstawie przyjąć, jak tego oczekuje skarżący kasacyjnie, że gry na tym automacie urządzał podmiot wskazany w tych umowach – C W . Nie jest bowiem uprawnione domniemywanie na podstawie tych umów, że automat SUPER BANK również jest własnością wskazywanego przez skarżącego podmiotu w sytuacji, gdy automat znajdował się w lokalu, do którego tytuł posiadał skarżący. Skarżący kasacyjnie, zarzucając deficyt materiału dowodowego sprawy, nie wskazuje jakie to dowody na istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności nie zostały przeprowadzone. W tym zakresie uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera żadnej argumentacji, co czyni tak sformułowany zarzut kasacyjny nieskutecznym. Argumentacja skargi kasacyjnej pomija też kluczową dla ustalenia podmiotu urządzającego gry na automacie SUPER BANK poza kasynem gry okoliczność, iż skarżący kasacyjnie – choć w jego interesie leżało przedstawienie dowodów na korzystne dla niego okoliczności - bez odpowiedzi pozostawił wezwanie organu do wskazania właściciela automatu SUPER BANK (nie posiadającego jakiegokolwiek numeru) i przedłożenia dokumentów potwierdzających ten fakt, w tym umowy, z której wynikałoby, że wynajął część lokalu celem wstawienia tego automatu i symbole identyfikujące ten automat. Także oględziny tego automatu nie doprowadziły organów do ujawnienia jego właściciela. Skoro zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje właściciela automatu SUPER BANK, automat ten znajdował się w lokalu skarżącego, nie będącym kasynem gry, a nadto był włączony i gotowy do gry, to zasadnie organy, co zaakceptował Sąd I instancji, uznały skarżącego kasacyjnie za podmiot urządzający gry na tym automacie poza kasynem gry. Wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, te właśnie okoliczności, nie zaś fakt wynajęcia lokalu i czerpanie korzyści z najmu lokalu, stanowiły podstawę faktyczną wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W konsekwencji nie mogła odnieść zamierzonego skutku argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej kwestionująca uznanie skarżącego kasacyjnie za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry w oparciu o fakt zawarcia umowy najmu części lokalu i samą okoliczność pobierania czynszu. Ta argumentacja skargi kasacyjnej nie przystaje do ustaleń faktycznych wynikających ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w istocie stanowi polemikę z odmiennym stanowiskiem Sądu I instancji i organów.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia prawa procesowego polegający na niewyjaśnieniu okoliczności faktycznej, wymagającej, zdaniem skarżącego kasacyjnie, widomości specjalistycznej, jaką ma być charakter gier urządzanych na spornym automacie i bezpodstawnym ustaleniu tej okoliczności w oparciu o eksperyment i niekompletną opinię biegłego sądowego w sytuacji gdy wyłączną kompetencję w tym zakresie posiada Minister Finansów (zarzut pkt I ppkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Skarżący kasacyjnie – zarzucając organom celnym brak wiedzy specjalistycznej - uważa, jak wynika z uzasadnienia skargi kasacyjnej, że skoro ustawodawca przewidział w u.g.h. odrębną procedurę stwierdzania, czy gra na automacie jest grą w rozumieniu u.g.h. a kompetencję w tym zakresie przyznał właściwemu ministrowi do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inny podmiot i w oparciu o takie dowody, na jakich oparły się w tej sprawie organy.

Jednakże z przepisów art. 2 ust. 6 i ust. 7 art. 2 u.g.h. nie wynika – co podnosi judykatura – że rozstrzygnięcie w przedmiocie kary pieniężnej wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze gry. Przeciwnie, postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gry Minister Finansów prowadzi, na co zasadnie zwrócił Sąd I instancji, na wniosek przedsiębiorcy hazardowego, do którego należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier; ale też może je prowadzić z urzędu i wówczas posiada uprawnienie do żądania od strony przedłożenia dokumentów dotyczących tego przedsięwzięcia. A zatem stroną tego postępowania, niezależnie od sposobu jego wszczęcia, jest li tylko przedsiębiorca, który chcąc rozstrzygnąć wątpliwości co do charakteru gry na automacie może złożyć wniosek do Ministra Finansów wraz z dokumentami pozwalającymi na ocenę przedsięwzięcia w kontekście spełnienia warunków określonych w u.g.h. Natomiast samo postępowanie zmierza do oceny, czy gry na automacie spełniają cechy gier losowych, nie zaś że nie posiadają one takich cech. Wobec jednoznacznej treści wskazanych przepisów nie budzi wątpliwości, że organy celne nie mają legitymacji do skutecznego zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów, a co najwyżej mogą zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc natomiast postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów u.g.h., mają – co wynika z całokształtu regulacji ustawy o Służbie Celnej - kompetencję do samodzielnej oceny charakteru danej gry. Organom tym ustawodawca powierzył kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie kompetencje w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru), związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy o Służbie Celnej). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). A skoro normy u.g.h. wskazują, jakie cechy gry pozwalają zakwalifikować ją za grę na automacie o niskich wygranych, to organy celne prowadzące postępowanie posiadają kompetencje do oceny, czy dane urządzenie jest automatem w rozumieniu tych norm. W świetle tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby - wręcz obowiązku - rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. Zważywszy na tę regulację prawną, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej organy celne - aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h. - nie są zobligowane dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu tego przepisu. Rozstrzygnięcie to nie jest bowiem obligatoryjnym elementem postępowania w przedmiocie kar pieniężnych a charakter automatu potwierdzany jest jego dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier (por. wyrok NSA z dnia 17 września 2015r., II GSK 1595/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015r., II GSK 1716/15, czy wyrok NSA z dnia 24 września 2015r., II GSK 1788/15). Niezależnie od powyższej argumentacji prawnej podnieść dodatkowo należy, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na automacie SUPER BANK znajdowała się, czego nie kwestionuje skarżący kasacyjnie, gra AMERICAN POKER II, która jako gra karciana jest z reguły grą losową, bowiem gracz nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania kolejnych kart, co też potwierdził wynik przeprowadzonego w dniu kontroli eksperymentu i biegły sądowy w swojej opinii. Z tych względów w sposób prawidłowy zostały poczynione w sprawie ustalenia na okoliczność charakteru gier na spornym automacie a organy zasadnie uznały, iż gry te spełniają ustawową definicję gier na automatach, podlegających regulacji u.g.h.

Wobec nie podważenia skargą kasacyjną ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych, jak i ich oceny, ustalenia te stanowią podstawę faktyczną oceny subsumpcji normy materialnoprawnej. Skuteczne zarzucenie wyrokowi wadliwego zastosowania prawa materialnego wymaga bowiem równoczesnego podważenia ustaleń faktycznych, na których oparto zaskarżone rozstrzygnięcie. Jest to konsekwencją tego, że błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej – dowiedzenia ich wadliwości (por. np. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013r., I FSK 1092/12, Lex nr 1372071). Skoro zaś z niepodważonych skargą kasacyjną ustaleń faktycznych tej sprawy wynika, że gry na automacie SUPER BANK są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. a skarżący jest podmiotem urządzającym gry na tym automacie poza kasynem, to za prawidłowe należy uznać zastosowanie prawa materialnego, tj. wymierzenie skarżącemu kasacyjnie kary pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.