Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 99/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-06-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K. decyzją z [...] r. nr [...] , po rozpoznaniu odwołania skarżącego A. P., w imieniu którego działał kurator utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...]r. r. nr [...] wymierzającą mu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł

W podstawie prawnej organ powołał m. in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2019r. poz. 900 ze zm.).

Z akt administracyjnych wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. 6.10.2016 r. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "A" w J., w którym działalność gospodarczą pod nazwą B prowadził M. Z.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono m.in. protokół kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Z ustaleń kontroli wynika, że w chwili rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono w lokalu włączony do sieci i gotowy do użycia automaty do gier hazardowych Max Cash nr [...]. W trakcie kontroli automat został pozbawiony zasilania, co uniemożliwiło przeprowadzenie eksperymentu w postaci rozegrania gier testowych. Wtoku postępowania organ przeprowadził dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Wynikało z niej, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym do gier, a dostępne w nim gry mają charakter losowy. Aby rozegrać grę, automaty należało zasilić środkami pieniężnymi. W takcie ekspertyzy wystąpił problem z zakredytowaniem, ale z odczytanych danych wynika, że takie zakredytowania umożliwiające grę były na nim wcześniej dokonywane.

W konkluzji biegły stwierdził, że badane urządzenie komputerowe umożliwiało rozgrywanie gier organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz uzyskuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, a gry zawierają element losowy, dlatego spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Urządzenie nie posiadało poświadczenia rejestracji.

W aktach sprawy znajduje się umowa najmu nr [...] z [...]r., z której wynikało, że osoba prowadząca w lokalu oddaje w najem 1m2 lokalu za zapłatą czynszu w wysokości 200 zł. Najemcą była C Sp. z o.o. w organizacji reprezentowana przez skarżącego działającego jako Prezes jej Zarządu.

Organ wystąpił do Sądu Rejonowego K. [...] Wydział Krajowego Rejestru Sądowego o udzielenie informacji o spółce z o.o. C.

W odpowiedzi pismem z 7.12.2018r. Sąd wyjaśnił, że Spółka z o.o. C w organizacji nie została zarejestrowana w KRS.

Biorąc pod uwagę brak rejestracji spółki w organizacji w KRS, organ pierwszej instancji przyjął, iż czynności prawne w postaci zawarcia umowy najmu podjął w istocie skarżący.

Nadto organ uwzględnił, że postanowieniem z [...] r. sygn. akt [...] Sąd Rejonowy w B. Wydział III Rodzinny i Nieletnich ustanowił dla nieobecnego skarżącego kuratora w osobie adwokata M. M.

Postanowieniem z [...] r, odebranym przez kuratora [...] r., organ wszczął wobec skarżącego postępowanie dotyczące wymiaru kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, które zakończone zostało wydaniem [...]r. decyzji znak [...] wymierzającej wymienionemu wyżej podmiotowi karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący reprezentowany przez kuratora zarzucił jej naruszenie:

1. art. 2 ust.3 w zw. z art.2 ust.6 ustawy o grach hazardowych wobec braku rozstrzygnięcia Ministra Finansów do spraw finansów publicznych, w tym braku badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

2. art. 14 ust.1 i art. 6 ust.1 oraz ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzanie kary pieniężnej na podstawie art.89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższego odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i wydanie orzeczenia co do istoty sprawy tj. o odmowę wymierzenia skarżącemu nałożonej przez Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. kary pieniężnej i umorzenie postępowania w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zasądzenie na rzecz kuratora kosztów zastępstwa procesowego (zastępstwa adwokackiego), według norm przepisanych.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne.

W uzasadnieniu decyzji organ na wstępie wyjaśnił, że ponieważ w polskim porządku prawnym obowiązuje zasada niedziałania prawa wstecz, w przedmiotowej sprawie znajdują zastosowanie ustawy z 19.11.2009r o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli i przytoczył treść przepisów tej ustawy istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy tj. art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Podniósł, że w świetle powołanych wyżej przepisów istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnienie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Przechodząc do ustaleń faktycznych, odnośnie pierwszej kwestii organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zostało wykazane, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych poza kasynem gry był skarżący, który w kontrolowanym lokalu eksploatował automat do gier.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym protokół z kontroli, a w szczególności opinia biegłego sądowego, dawał podstawę do stwierdzenia, iż:

1. przedmiotowy automat to urządzenie elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych;

2. wyposażenie urządzenia wskazuje na prowadzenie gier o charakterze komercyjnym - warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający otrzymuje określoną liczbę punktów przeznaczonych na prowadzenie gier;

3. gracz miał możliwość uzyskania wygranych pieniężnych i rzeczowych w postaci punktów kredytowych, które pozwalały na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze;

4. gry na ww. automacie urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokal nie posiadał takiego statusu.

Biegły wyszczególnił w opinii rodzaje dostępnych gier, stawki punktowe, maksymalne wygrane i wskazał, że gry zawierają element losowości.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z opinii tej wynika, że gry zainstalowane w urządzeniu wypełniały definicję gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym na dzień kontroli.

Istotnym elementem, niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej, jest określenie podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem organu odwoławczego podmiotem urządzającym gry w lokalu A - nie będącym kasynem gry - był skarżący, który zainstalował i użytkował tam automat do gier hazardowych. Ustalenia te wynikają z umowy najmu nr [...] z [...]r., jak i faktu, że urządzenie stanowiło własność C Sp. z o.o., a na co wskazują oznaczenia znajdujące się na automacie. Co prawda literalnie stroną umowy była spółka z o.o. C w organizacji, ale nie została ona wpisana do KRS a umowę w jej imieniu zawierał skarżący jako Prezes Zarządu, co pozwalało przyjąć, że to on jest osoba urządzającą gry.

Nadto Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., jako organ koncesyjny ma z urzędu wiedzę o tym, że skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, stąd organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji.

Odnosząc się do "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych i nieprawidłowej ich notyfikacji, organ wyjaśnił, iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo, ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Świadczy o tym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Organ odwołał się też do wyroku TSUE w sprawie o sygn. akt C-213/11 innych, gdzie Trybunał nie stwierdził, aby przepisy stawy o grach hazardowych miały charakter techniczny i wymagały notyfikacji, a zatem obwiązują w polskim systemie prawnym.

Zdaniem organu skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Końcowo organ przywołał też wyrok TSUE w sprawie C-303/15.

Reasumując stwierdził, że w świetle uregulowań prawnych i zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego w niniejszej sprawie należy uznać skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zatem z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli organ pierwszej instancji prawidłowo wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł od automatu jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Decyzja drugoinstancyjna została doręczona kuratorowi, gdyż postanowieniem z [...] r. r. sygn. [...] Sąd Rejonowy w B. Wydział III Rodzinny i Nieletnich ustanowił dla nieobecnego skarżącego kuratora w osobie adwokata.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach kurator wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji pierwszoinstancyjnej, zarzucając naruszenie:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier, na którym zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

- przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9.03.2018r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej, poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy brak jest aktu prawnego określającego wysokość wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie administracyjnej, przy czym wynagrodzenie przedstawiciela dla nieobecnej strony postępowania administracyjnego ustanowionego na wniosek organu administracyjnego zgłoszony na podstawie art.34 §ł K.p.a. należy do kosztów postępowania administracyjnego.

W oparciu o powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z [...] r. oraz decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...] r.

- zasądzenie kosztów postępowania, w tym zasądzenie na rzecz kuratora kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, albowiem nie zostały one opłacone ani w całości, ani w części.

W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych w wersji obowiązującej w dacie kontoli (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 471 ze zm.) – dalej powoływana jako u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 u.g.h.). Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że opisanym na wstępie urządzeniem, stanowiącym przedmiot postępowania, swobodnie dysponował skarżący i w toku postępowania nikt inny nie rościł sobie praw do niego, fakt, że zainstalowane było w lokalu osoby trzeciej na podstawie tytułu prawnego tj. umowy najmu zawartej [...]r., jak również okoliczność, że lokal nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 u.g.h., są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone niewadliwie przez organy administracji postępowanie pozwoliło na ustalenie, że gry na ujawnionym w trakcie kontroli urządzeniu posiadają cechy, które kwalifikują je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniach elektronicznych, w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygranymi rzeczowymi w rozumieniu ustawy są także punkty umożliwiające rozegranie kolejnych gier lub przedłużenie czasu ich trwania bez konieczności uiszczenia opłaty. Potwierdziły to dowody w postaci oględzin zewnętrznych automatu i opinii biegłego, która wykazała m.in., że urządzenie oferuje gry w celach komercyjnych; gry mają charakter losowy, gdyż wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku. Wyczerpuje to przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W sprawie nie jest sporne, że urządzenie eksploatowane było w lokalu niebędącym kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 u.g.h., a także nie posiadało poświadczeń rejestracji oraz umieszczonego numeru rejestracji, o którym mowa w art. 23a u.g.h.

Istota sporu i główny zarzut skargi dotyczy zasadności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. w sytuacji, gdy przepis ten - jako nienotyfikowany Komisji Europejskiej tzw. przepis techniczny –– nie obowiązywał w polskim porządku prawnym.

Odnośnie tej kwestii należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16.05.2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jeśli chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13.10.2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi dotyczące naruszenia wskazanych w tiret drugim przepisów ustawy o grach hazardowych i niemożność ich stosowania przez władze publiczne z uwagi na brak ich notyfikacji.

W ocenie Sądu organy wykazały zarówno charakter urządzenia jako automatu do gry, jak i samych gier jako gier hazardowych.

Zatem kolejną istotną kwestią jest ustalenie podmiotu, który gry te urządzał. Zasadnie nie został za takowy uznany właściciel lokalu (prowadzący w nim działalność gospodarczą), gdyż jedynie wynajął część jego powierzchni, uzyskiwał przychody tylko z najmu nie partycypując w żaden sposób z dochodów przynoszonych przez urządzenia, nie ustalono także, aby w jakikolwiek sposób uczestniczył w obsłudze automatów.

Prawidłowo za urządzającego został uznany skarżący.

Uzasadniając powyższe stwierdzenie zauważyć należy, że umowa najmu zawarta [...] r. została zawarta pomiędzy właścicielem firmy B jako wynajmującym, a C sp. z o.o. w organizacji jako najemcą, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu w osobie skarżącego, upoważnionego do zawarcia tej umowy. Zgodnie z art. 4 § 1 pkt 3 ksh, spółka kapitałowa, w której wszystkie udziały należą do jednego wspólnika, jest spółką jednoosobową. Zgodnie z art. 161 § 2 ksh spółka w organizacji jest reprezentowana przez zarząd albo pełnomocnika powołanego jednomyślną uchwałą wspólników. Natomiast zgodnie z treścią art. 162 ksh, w spółce jednoosobowej w organizacji jedyny wspólnik nie ma prawa reprezentowania spółki, przy czym nie dotyczy to zgłoszenia spółki do sądu rejestrowego. Z przepisu art. 162 ksh wynika więc całkowity zakaz reprezentacji przez jedynego wspólnika spółki jednoosobowej w organizacji. Nie może on reprezentować tej spółki ani jako pełnomocnik, ani jako członek zarządu jednoosobowego. Nie będzie on uprawniony do jej reprezentowania do czasu wpisu jednoosobowej spółki z o.o. do rejestru. Zatem powołanie w jednoosobowej spółce jednoosobowego zarządu, w skład którego wchodzi tylko jeden wspólnik prowadzi do tego, że spółka nie może dokonywać czynności prawnych z uwagi na braki w reprezentacji (por. Kodeks spółek handlowych Komentarz, M. Rodzynkiewicz, Warszawa 2005, str. 251), (por. wyrok WSA w Krakowie z 11.05.2017 r., sygn. akt III SA/Kr 54/17).

W świetle powyższego organy zasadnie stwierdziły, że skarżący, działając jako Prezes Zarządu C sp. z o.o. w organizacji (będąc jednocześnie jedynym wspólnikiem) zawierając m. in. umowę najmu podejmował czynności prawne z przekroczeniem kompetencji organu Spółki wynikających z art. 162 ksh. Dlatego czynności powyższe nie wywoływały skutków dla Spółki w organizacji jako sprzeczne z art. 162 ksh, tym samym do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie doszło (por. wyroki SN z 26.08.1999 r., sygn. akt III CKN 682/98, z 16.12.2004 r., sygn. akt SN V CK 674/03). W konsekwencji zasadnym było przyjęcie, że skarżący działając w sposób nieuprawniony w imieniu Spółki, działał w istocie we własnym imieniu i jego należy uznać za stronę (urządzającego gry).

Nadto wskazać trzeba, że co do spółki C sp. z o.o. w organizacji nigdy nie została ona zarejestrowana w KRS.

Skoro zatem za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie wykazany w odniesieniu do skarżącego, tym samym zasadnie organy stwierdziły, że za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry należy uznać jego.

Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy orzekał już po 01.04.2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 u.g.h. uległo istotnej zmianie. Z dniem 01.04.2017 r. art. 89 u.g.h. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15.12.2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą").

Ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 u.g.h. w brzmieniu sprzed 01.04.2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie.

W rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany u.g.h. Bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry stwierdzone zostało bowiem 06.10.2016 r. W tym stanie rzeczy rozstrzyganie przez organ sprawy w oparciu o dawne przepisy obowiązujące w czasie, gdy strona dopuściła się naruszenia prawa – było prawidłowe. Działanie odmienne i oparcie rozstrzygnięcia o przepisy obowiązujące w dacie wydania decyzji skutkowałoby bowiem naruszeniem zasady niedziałania prawa wstecz i zastosowaniem przepisów nieobowiązujących w dacie podejmowania określonej aktywności, a których skutków strona nie mogłaby przewidzieć. Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.

Nie można przy tym pominąć i tego, że przepisy znowelizowane zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł od każdego urządzenia).

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Nie mógł także odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut skargi dotyczący braku rozstrzygnięcia właściwego Ministra i badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy.

Decyzja ministra w w/w zakresie wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego przedsięwzięcia (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Należy przypomnieć, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to – co do zasady - urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 u.g.h.). Tylko wystąpienie uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Prowadziłaby to do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (por. wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Nie mógł też odnieść skutku w postaci uchylenia decyzji zarzut nieprzyznania wynagrodzenia kuratorowi reprezentującemu nieobecnego skarżącego, albowiem w tym przedmiocie organ w żaden sposób nie orzekał: ani pozytywnie, ani negatywnie dla kuratora, nie było zatem rozstrzygnięcia, które mogłoby być przedmiotem kontroli Sądu. W sytuacji, gdy kurator złożył wniosek o przyznanie kosztów, który nie został w żaden sposób rozpatrzony, winien on wykorzystać inne środki prawne w celu zobligowania organu do wydania rozstrzygnięcia w tym zakresie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.