Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3367/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 10, art. 67 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 25, art. 26, art. 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 7, art. 8, art. 77, art. 80, art. 107 § 1 i § 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 3, pkt 7, art. 60, art. 70 ust. 1, art. 98 ust. 1
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi [...] [...] w R. (dalej jako: "skarżący", "[...]" lub "beneficjent") wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej jako: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] czerwca 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w [...] (dalej jako: "PARP", "Instytucja Pośrednicząca" lub "organ I instancji") z [...] marca 2015 r., nr [...] zobowiązującą do zwrotu kwoty dofinasowania ze środków unijnych w wysokości 805.620,54 zł. Powyższa decyzji została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

[...] w R. realizował umowę o dofinansowanie zawartą z Instytucją Pośredniczącą (PARP) w dniu [...] listopada 2008 r., która określała warunki, na jakich udzielane było dofinansowanie projektu pn. "[...]".

Na mocy ww. umowy skarżący zobowiązał się do zrealizowania projektu zgodnie z jej postanowieniami, a Instytucja Pośrednicząca zobowiązała się do przekazania beneficjentowi określonego w tej umowie dofinansowania. Natomiast postanowienia § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązywały beneficjenta do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej jako: "p.z.p."), w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i realizowanego przez niego projektu. Zgodnie z § 15 ust. 4 tej umowy, przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej jako: "Taryfikator").

W dniach od [...] września 2010 r. do [...] września 2010 r. w siedzibie skarżącego, na zlecenie Instytucji Pośredniczącej, przeprowadzona została przez C. Sp. z o.o. kontrola realizacji umowy, w trakcie której weryfikacji podlegało przeprowadzenie przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" (dalej jako: "postępowanie o udzielenie zamówienia"). W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia zespół kontrolujący stwierdził, że beneficjent udzielił zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. po uprzednim przeprowadzeniu i unieważnieniu przetargu nieograniczonego dotyczącego tego samego przedmiotu.

Zespół kontrolny stwierdził również, że postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego zostało opublikowane [...] kwietnia 2010 r. i termin składania ofert upłynął [...] maja 2010 r. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało w dniu [...] czerwca 2010 r. unieważnione na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. z powodu braku oferty niepodlegającej odrzuceniu. Następnie w dniu [...] lipca 2010 r. beneficjent udzielił zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki podmiotowi, który, jako członek konsorcjum, brał udział w unieważnionym przetargu.

Podstawą prawną udzielonego zamówienia z wolnej ręki był art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. - zastosowany przez beneficjenta z uwagi na pilną konieczność zapewnienia dostawy i montażu mebli spowodowaną unieważnieniem przetargu w tożsamym przedmiocie. W ocenie kontrolujących nie było jednak podstaw, aby w przedmiotowej sprawie zastosować przywołany powyżej przepis ponieważ unieważnienie przetargu na tożsamy przedmiot zamówienia nie stanowi okoliczności skutkującej pilną potrzebą w rozumieniu tego przepisu. Kontrolujący uznali natomiast, iż została dotrzymana przez beneficjenta podstawa zastosowania trybu określonego w art. 31 pkt 1 lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne rozdz. 6, t. 7, str. 132, zwanej dalej: "dyrektywą 2004/18/WE"). Zdaniem kontrolujących przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. są bardziej rygorystyczne niż te określone w art. 31 pkt 1 lit. a dyrektywy 2004/18/WE. Z tego względu kontrolujący uznali, że [...] spełnił przesłanki określone w art. 31 pkt 1 lit. a dyrektywy 2004/18/WE i w związku z tym brak jest podstaw do naliczenia korekty, ponieważ beneficjent nie naruszył zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania.

Pismem z [...] lutego 2014 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych przekazał Instytucji Pośredniczącej informację o wynikach kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, w związku z zakończeniem kontroli doraźnej prowadzonego przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dokument z [...] października 2011 r. W przedmiotowym piśmie Prezes UZP stwierdził, że beneficjent nie wykazał spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W odniesieniu zaś do art. 31 pkt 1 lit. a dyrektywy 2004/18/WE Prezes UZP wskazał, że akt prawny jakim jest dyrektywa europejska wyznacza cele jakie ma osiągnąć państwo członkowskie, pozostawiając mu wybór środków jakimi te cele zamierza osiągnąć. Z uwagi na fakt, iż ww. dyrektywa została transponowana do krajowego porządku prawnego brak jest podstaw, aby w konkretnym postępowaniu odwoływać się bezpośrednio do ww. dyrektywy. Zdaniem Prezesa UZP, w badanej sprawie, decydujące znaczenie miało brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Postanowienia przedmiotowej dyrektywy prawidłowo zostały transponowane w ustawie Prawo zamówień publicznych, a zatem podstawą do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być jedynie okoliczności określone w tej ustawie. Wynika to wprost z brzmienia art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). W ww. piśmie poinformowano także, że [...] wniósł od wyników przeprowadzonej kontroli zastrzeżenia do Krajowej Izby Odwoławczej, które nie zostały przez ten organ uwzględnione.

Pismem z [...] października 2014 r. znak: [...] Instytucja Pośrednicząca poinformowała beneficjenta, że w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została na beneficjenta nałożona korekta finansowa w wysokości 100 % wartości zamówienia, co stanowi łącznie 2.670.000 zł.

W piśmie z [...] listopada 2014 r. beneficjent odmówił dokonania zwrotu środków, wnosząc jednocześnie wyjaśnienia i zastrzeżenia.

W związku z brakiem zwrotu środków w terminie wskazanym w wezwaniu do zwrotu, PARP pismem z [...] grudnia 2014 r. znak: [...] zawiadomiła beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z umowy z [...] listopada 2008 r. nr [...].

Decyzją z [...] marca 2015 nr [...] organ I instancji orzekł o zwrocie przez skarżącego środków pochodzących z umowy z [...] listopada 2008 r. o dofinansowanie projektu nr [...] w wysokości 805.620,54 zł wraz z odsetkami ustalonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Organ I instancji uzasadniając wydane rozstrzygniecie wskazał, że okoliczności przywołane przez [...] jako uzasadniające przeprowadzenie (na podstawie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.) zamówienia w trybie z wolnej ręki nie świadczyły o wyjątkowości zaistniałej sytuacji. W konsekwencji PARP nie znalazła podstaw do zastosowania ww. trybu do realizacji zamówienia. Powyższe stanowisko było zbieżne ze stanowiskiem Prezesa UZP, który w Informacji o wyniku kontroli doraźnej w zakresie legalności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki z [...] października 2011 r. stwierdził, że unieważnienie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nie może być traktowane jako sytuacja wyjątkowa, której nie można było przewidzieć, ponieważ jest to zdarzenie opisane w procedurach dotyczących zamówień publicznych, stanowiące jeden ze sposobów jego zakończenia. Wskazała ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. może znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy na skutek wyjątkowego i nieprzewidywalnego zdarzenia określony podmiot zmuszony jest do natychmiastowego działania, niezbędnego do ograniczenia skutków wystąpienia tego zdarzenia, a w badanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, ponieważ konieczność dochowania terminów umownych i terminowego uruchomienia studiów mogła być oceniana jedynie jako normalne następstwa działalności planistycznej i organizacyjnej beneficjenta.

Od decyzji PARP strona złożyła odwołanie, po rozpatrzeniu którego Minister Infrastruktury i Rozwoju zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ II instancji zauważył, że analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego potwierdziła, że przy udzielaniu, w trybie z wolnej ręki, zamówienia publicznego pn. [...] (dalej jako: zamówienie) nie zostały spełnione opisane w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przesłanki dopuszczające jego zastosowanie. W ocenie organu, w sprawie nie zaistniała przesłanka wystąpienia wyjątkowej sytuacji nieleżącej po stronie zamawiającego. Zdaniem Ministra za "wyjątkową sytuację nieleżącą po stronie zamawiającego" nie może zostać uznane unieważnienie przetargu nieograniczonego i spowodowanego tym faktem braku czasu na przeprowadzenie zamówienia publicznego w innym trybie. Zauważył, że wszystkie terminy, na których konieczność dotrzymania powoływał się skarżący, były wynikiem prowadzonej przez niego działalności organizacyjnej oraz wynikały z zawieranych przez beneficjenta umów. [...], prowadząc postępowanie związane z udzieleniem zamówienia publicznego, był zatem świadomy już od jego rozpoczęcia, istnienia jasno oznaczonych ram czasowych, w których to postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem jego wykonawcy, aby możliwe było dotrzymanie wszystkich terminów wynikających z zawartych umów i postanowień wewnętrznych beneficjenta dotyczących zorganizowania i rozpoczęcia nowych kierunków studiów oraz studiów doktoranckich.

Organ odwoławczy wskazał również, że beneficjent powinien był uwzględnić możliwość unieważnienia przetargu i zaplanować na taką ewentualność przeprowadzenie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w jednym z trybów, które gwarantują zachowanie konkurencji. Dodał, że potencjalna możliwość unieważnienia przetargu powinna być brana pod uwagę przez stronę przy jego organizacji, ponieważ jest to jeden ze sposobów normalnego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazany w przepisach p.z.p.

W ocenie Ministra w sprawie nie zaszła również konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Pomiędzy tymi przesłankami musi bowiem istnieć związek przyczynowo - skutkowy. Organ II instancji podniósł, że w toku postępowania skarżący nie wykazał, że nie mógł zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia np. dla negocjacji bez ogłoszenia, które gwarantują zachowanie konkurencji. Zdaniem organu II instancji beneficjent dysponował odpowiednio długim czasem, aby przy należytym prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonać wyboru wykonawcy w trybie innym niż zamówienie z wolnej ręki.

Organ odwoławczy wskazał, że z analizy czasookresu, jaki [...] przeznaczył na przeprowadzenie weryfikacji nadesłanych w przetargu nieograniczonym ofert oraz późniejszego podjęcia decyzji o jego unieważnieniu, wynika jednoznacznie, że postępowanie to było prowadzone przez stronę bardzo wolno. Wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie otwarcie ofert nastąpiło [...] maja 2010 r., a unieważnienie przetargu nastąpiło dopiero [...] czerwca 2010 r. Natomiast udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki nastąpiło [...] lipca 2010 r.

Podkreślił, że w sytuacji, gdy skarżącemu znane były terminy oddania do użytku budynku [...], nie można uznać działań podejmowanych w tej sprawie za odpowiednio szybkie i wskazujące na to że [...] dochował należytej staranności przy organizacji prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodał, że z powyższego nie wynika również, aby w sprawie rzeczywiście zachodziła konieczność natychmiastowej realizacji zamówienia. Organ odwoławczy podkreślił ponadto, że beneficjent mógł wszcząć postępowania na opisany powyżej przedmiot zamówienia wcześniej, niż miało to miejsce w przedmiotowej sprawie.

W ocenie Ministra, wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, organ I instancji właściwie wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy naruszenia mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W ocenie organu odwoławczego, wbrew argumentacji skarżącego, nie było również możliwe uznanie naruszenia wskazanych w decyzji PARP przepisów p.z.p. za naruszenie o charakterze formalnym bądź mniejszej wagi, które dawałoby podstawę do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej. Podkreślił, że [...] poważnie naruszył obowiązki podmiotu udzielającego zamówienia publicznego, mające istotny wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ naruszone zostały podstawowe obowiązki zamawiającego określone w art. 7 i 10 p.z.p.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, pismem z [...] lipca 2015 r. [...]w R. wniósł za pośrednictwem organu skargę na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] czerwca 2015 r. nr [...].

Skarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

a) art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, nie wykazanie szkody/szkody potencjalnej oraz związku jej z naruszeniem ustawy prawo zamówień publicznych;

b) art. 8 k.p.a. - zasadę pogłębiania zaufania do organów państwa - poprzez swobodną ocenę zebranego materiału dowodowego, nie uwzględniając obowiązujących przepisów oraz reguł określonych przepisami prawa;

c) art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885, ze zm., dalej jako: "u.f.p.") i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, (Dz. U UE L 210 z 31 lipca 2006 s. 25, dalej jako: "rozporządzenie 1083/2006"), poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z wykorzystaniem środków z naruszeniem obowiązujących procedur, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu. Skarżący w stosunku do ww. zarzutu podnosi, iż nie ma przesłanek faktycznych i prawnych do uznania, iż mamy do czynienia z przypadkiem wskazującym na nieprawidłowość będącą podstawą do nałożenia korekty finansowej;

d) art. 2 pkt 7 i art. 60 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędne uznanie, iż działanie beneficjenta skutkowało "nieprawidłowościami" w budżecie UE;

e) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 - organ nie rozważył wagi i charakteru stwierdzonego naruszenia, a tym samym podjął rozstrzygnięcie z pominięciem przedmiotowo istotnego i powszechnie obowiązującego przepisu prawa;

f) art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, a w szczególności nie wyjaśnienia charakteru i wagi zaistniałej w toku postępowania nieprawidłowości oraz dlaczego i na jakiej podstawie organ uznał, iż w przedmiotowej sprawie występuje podstawa do nałożenia korekty finansowej;

g) art. 7 k.p.a. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przekroczenie zasady orzekania na podstawie instytucji uznania administracyjnego, wypływającego z brzmienia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, tj., że stwierdzone naruszenie "mogłoby spowodować szkodę w budżecie", nie udowodnienie faktu, że w związku ze stwierdzonym uchybieniem mogłaby powstać realna szkoda oraz nie wykazanie w jakich konkretnych rozmiarach ta szkoda mogła zaistnieć, a tym samym wydanie decyzji bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i sprzecznej ze słusznym interesem strony.

Zdaniem skarżącego kwestią najistotniejszą jest brak wykazania w zaskarżonej decyzji szkody. [...] zauważył, że zarówno Prezes PARP jak i Minister Infrastruktury i Rozwoju nie podjęli żadnych prób, celem wykazania, iż wskazane naruszenia wywołały bądź też mogły wywołać szkodę w budżecie Unii Europejskiej. W ocenie skarżącego, bazującego na umowie i wytycznych, jest to obowiązek Instytucji Zarządzającej. W ocenie [...] organy obu instancji ograniczyły się się tylko do wykazania naruszeń umowy o dofinansowanie, poprzez nie zastosowanie przez skarżącego zasady konkurencyjności. Skarżący dodał, że organy powinny również wykazać, iż naruszenie nie miało wyłącznie formalnego charakteru i niosło za sobą skutek finansowy dla budżetu UE, czego nie uczyniły, a oparły się jedynie na ogólnych stwierdzeniach i odwołaniu do wybranych i korzystnych dla siebie orzeczeń.

[...] podkreślił również, iż skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Wskazał dalej, że nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Stwierdził także, że nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że sąd rozpoznając skargę ocenia, czy zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania w stopniu, który ma, bądź mógłby mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji nie wykazała w ocenie sądu takiego naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania, które uzasadniałoby uwzględnienie skargi.

Ocenie podlegała kwestia, czy skarżąca naruszyła art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., oraz w przypadku odpowiedzi pozytywnej na pierwsze pytanie, czy zachodziła podstawa do zwrotu przez stronę dofinansowania ?

Na wstępie wymaga to przeanalizowania treści i dokonania wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego. Wskazać w związku z tym należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.).

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą Programem Operacyjnym "Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013" był Minister Rozwoju Regionalnego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zapisy § 8 ust. 1, § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie wskazują, że strona zobowiązała się do "zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z Umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego (...)"; oraz do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w jakim ustawa ta ma zastosowanie do Beneficjenta i realizowanego przez niego projektu.

Ponadto zgodnie z § 15 ust. 4 tej umowy, przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt.: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (dalej: Taryfikator). Wskazany dokument określa sposób wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków UE.

Obecnie zdaje się nie jest już przedmiotem sporu naruszenie przez [...] art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (udzielenie zamówienia z wolej ręki), gdyż strona w skardze nie podnosi żadnych zarzutów na ten temat, skupiając się jedynie na zarzucie braku wykazania przez organy nieprawidłowości, a w szczególności szkody w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

W związku z powyższym sąd wyjaśnia, że w całości podziela argumentację organu odwoławczego dotyczącą naruszenia przez stronę powołanego przepisu, który wskazuje, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, gdy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Słusznie organy rozpoznające sprawę wykazały, że w sprawie strona w żaden sposób nie wykazała przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Trzeba podkreślić, że jak każdy wyjątek od reguły określony przepis musi być interpretowany w sposób ścisły, a nie rozszerzający. Zatem w ustalonym stanie faktycznym skarżący przy udzielaniu zamówienia publicznego naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Słusznie bowiem podkreślono, że w sprawie nie zaistniała przesłanka wystąpienia wyjątkowej sytuacji nieleżącej po stronie zamawiającego. Taką bowiem przesłanką nie mogło być powoływanie, przez [...], faktu unieważnienia przetargu nieograniczonego i tym samym znacznego skrócenia potrzebnego czasu na przeprowadzenie kolejnego zamówienia publicznego w innym trybie. Po pierwsze sam fakt unieważnienia przetargu nie jest żadną okolicznością, której nie można było przewidzieć. Więcej jest to typowe przy stosunkach gospodarczych. Po wtóre skarżący znał konkretne terminy, które winien przestrzegać i w taki sposób powinien dokonywać swoich czynności aby były one zachowane, a nie pod płaszczykiem presji czasu omijać powszechnie obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych. Zatem słusznie uznano, że w sprawie brak jest wystąpienia tej przesłanki.

Już tylko z tej przyczyny skarżący w sposób nieprawidłowy zastosował art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Jednakże w sprawie, jak słusznie także zauważono, nie wystąpiła kolejna przesłanka polegająca na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia i niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Prawidłowo bowiem w sprawie zwrócono uwagę, że beneficjent w toku postępowania nie wykazał, że nie mógł zachować terminów określonych dla innych trybów zamówienia np. dla negocjacji bez ogłoszenia, które gwarantują zachowanie konkurencji. Słusznie podkreślono, mając na uwadze stan faktyczny, że [...] dysponował odpowiednio długim czasem, aby przy należytym prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonać wyboru wykonawcy w trybie innym niż zamówienie z wolnej ręki. Działanie samego beneficjenta, który przeciągał unieważnienie przetargu, od otwarcia ofert do jego unieważnienia (4 tygodnie) i udzielenia zamówienia z wolnej ręki, po upływie kolejnych dwóch tygodni prowadzi do wniosku, że to działanie samego beneficjenta spowodowało określoną presję czasu, na którą ten podmiot miał wpływ i mógł jej w wypadku prawidłowego działania uniknąć. Zatem z powyższego nie wynika aby w sprawie rzeczywiście zachodziła konieczność natychmiastowej realizacji zamówienia, skoro to skarżący działał bez zachowania należytej staranności w prowadzeniu swoich spraw.

Również pozostała argumentacja organu odwoławczego dotycząca niespełnienia przez skarżącego art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p., a odnosząca się do możliwości wcześniejszego wszczęcia przez beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia, ze względu na sposób finansowania - była prawidłowa i sąd w całości ją podziela. Zatem argumenty przytoczone przez Ministra uważa za swoje i odstępuje od ich ponownego bardziej szczegółowego omówienia.

Mając powyższe na względzie niewątpliwie skarżący naruszył art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Tym samym strona nie mogła udzielić zamówienia z wolnej ręki, a skoro nie mogła tego uczynić, to brak było podstaw do badania merytorycznie udzielonego zamówienia z wolnej ręki. Obecnie rozważenia będzie wymagało, czy takie postępowanie będzie stanowiło nieprawidłowość.

W ocenie sądu wszystkie powyżej cytowane elementy definicji nieprawidłowości (art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006) zostały w sprawie spełnione. A więc nastąpiło działanie [...] (podmiotu gospodarczego w rozumieniu tego przepisu będącego beneficjentem) polegające na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia z wolnej ręki (patrz pkt 47 opinii Rzecznika Generalnego Eleanor Sharpston przedstawionej w dniu 17 listopada 2015 r. w sprawie C-406/14 dotyczącą uznania miasta za podmiot gospodarczy - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CELEX:62014CC0406). Nastąpiło również naruszenie przepisu prawa Unii, rozumianego w sposób szeroki, a więc tak jak przyjmuje to Komisja Europejska i Trybunał. W tym konkretnym przypadku oznacza to naruszenie przepisu krajowego dotyczącego prawa zamówień publicznych, który jest bardziej rygorystyczny od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Niedopuszczalne byłoby zaaprobowanie łamania przepisów krajowych powszechnie obowiązujących (ustawa), które mogą powodować nieprawidłowości w wydatkowaniu środków unijnych i do których stosowania zobowiązały się wszystkie podmioty spełniające określone wymagania (beneficjenci programów operacyjnych), tylko pod pretekstem, że te przepisy były bardziej rygorystyczne niż przepisy, które nie mają bezpośredniego zastosowania w porządku prawnym danego kraju (dyrektywa wymaga transponowania do krajowego porządku). W tym kontekście należy podkreślić, że krajowe organy winny stać na straży przestrzegania przepisów zarówno Unii jak i krajowych w zakresie wydatkowania środków unijnych. A więc winny interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, np. Prawa zamówień publicznych, do których przestrzegania w zakresie zamówień skarżąca zobowiązała się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu Unii. Powyższe twierdzenia wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy także wskazać, że naruszenie powołanego przepisu Prawa zamówień publicznych stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Kolejnym elementem obecnie będącym przedmiotem sporu w zakresie wypełnienia przez skarżącego definicji nieprawidłowości będzie ustalenie, czy w sprawie powstała szkoda.

Sąd wyjaśnia, że w cytowanym powyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 chodzi zarówno o szkodę rzeczywistą, jak również szkodę potencjalną. Nie budzi żadnych wątpliwości stron postępowania, że w sprawie trudno byłoby ustalić wartość rzeczywistej szkody, ale w ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie istnieje szkoda potencjalna. Szkoda potencjalna to też taka szkoda, która mogła (ale nie musiała) mieć negatywnego wpływu. Liczy się jedynie jej potencjalność, a więc możliwość wystąpienia. I taka potencjalność wystąpienia szkody w sprawie wystąpiła. Co więcej powyższe winno być interpretowane w kontekście art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, o czym także wspomniał w swojej, powołanej wyżej, opinii Rzecznik Generalny. W opinii tej Rzecznik zwrócił uwagę, że "orzecznictwo Trybunału oferuje w tym kontekście użyteczne wskazówki odnośnie do wykładni pojęcia "nieprawidłowości" w rozporządzeniu nr 2988/95. Po pierwsze, w rozporządzeniu tym zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowości" podobnie jak w rozporządzeniu nr 1083/2006). Po drugie, rozporządzenie nr 2988/95 wprowadza ogólne zasady dotyczące jednolitych kontroli oraz środków administracyjnych i kar dotyczących nieprawidłowości w odniesieniu do prawa Unii, które można obserwować we wszystkich dziedzinach, w których istnieje potencjalne zagrożenie dla interesów finansowych Unii Europejskiej (wyroki: Handlbauer, C-278/02, EU:C:2004:388, pkt 31; Jager, C-420/06, EU:C:2008:152, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo. Niemniej jednak Trybunał wyraźnie wskazał, że skoro rozporządzenie nr 2988/95 ogranicza się do ustanowienia ogólnych przepisów, to odzyskanie niewłaściwie zastosowanych środków musi zostać przeprowadzone na podstawie innych przepisów, czyli w danym wypadku na podstawie przepisów sektorowych (np. art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006) (wyrok Somvao, C-599/13, EU:C:2014:2462, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo)."

Należy także wskazać, że w sprawie Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre (C - 465/2010 - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/PDF/?uri=CELEX:62010CJ0465&rid=1), która miała za przedmiot odzyskanie subwencji unijnej przyznanej w ramach funduszy strukturalnych w związku z nieprzestrzeganiem przepisów Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych, Trybunał podkreślił, że fundusze strukturalne nie mogą być wykorzystane do finansowania działań podejmowanych z naruszeniem tych przepisów (Trybunał powołał tu art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2052/88 z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie zadań funduszy strukturalnych i ich skuteczności oraz w sprawie koordynacji działań funduszy między sobą i z operacjami Europejskiego Banku Inwestycyjnego i innymi istniejącymi instrumentami finansowymi (Dz.U. L 185, s. 9). W wyroku tym w pkt 40 Trybunał wskazał, że cyt. "choć z pewnością nie jest wykluczone, jak podkreśliła Komisja, że zgodnie z zasadą proporcjonalności stwierdzenie drobnej nieprawidłowości może prowadzić tylko do częściowego zwrotu wypłaconych funduszy, to jednak należy zwrócić uwagę, że w każdym wypadku, gdy w ramach działania finansowanego z EFRR stwierdza się naruszenie przez beneficjenta jednego z podstawowych obowiązków przewidzianych dyrektywą 92/50, takich jak udzielenie zamówienia publicznego na usługi przed wszczęciem procedury przetargowej oraz brak publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, możliwość, że taka nieprawidłowość zostanie ukarana przez całkowite zniesienie pomocy, jest w stanie sama w sobie wywołać skutek odstraszający niezbędny do prawidłowego zarządzania funduszami strukturalnymi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Conserve Italia przeciwko Komisji, pkt 101)". Natomiast w pkt 46 podkreślił, że cyt. "w związku z tym fakt, że beneficjent subwencji z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, będący instytucją zamawiającą, przy wykonywaniu subwencjonowanego działania naruszył przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii". Dalej w motywie 47 ostatecznie wskazuje, że "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych, mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii (zob. wyrok z dnia 15 września 2005 r. w sprawie C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8027, pkt 31)".

Rzecznik Generalny w opinii z [...] listopada 2015r. poruszył jeszcze trzy kwestie wymagające przytoczenia. Mianowicie wskazał, że przyznanie pomocy finansowej dla projektu, który nie jest we wszystkich aspektach zgodny z tymi przepisami, powoduje zatem nieuzasadniony (przynajmniej częściowo) wydatek dla budżetu Unii. Ponadto wskazał, że "zastosowanie w tych okolicznościach korekty finansowej jest spójne z zasadą ustanowioną w art. 2 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, w myśl której środki administracyjne przyjęte dla zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii muszą być odstraszające. Jest to tym istotniejsze w sytuacji, gdy wykazanie i precyzyjne oszacowanie skutków nieprawidłowości dla budżetu Unii może okazać się niełatwe lub nawet niemożliwe. Wreszcie odniesienie do "strat finansowych poniesionych przez fundusze" w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 nie podważa zasadności tej wykładni. To, czy rzeczywiste, wymierne straty finansowe zaistniały, jest tylko jednym z czynników, które państwa członkowskie muszą brać pod uwagę przy nakładaniu kar finansowych na podstawie tego przepisu". Ponadto wskazał, że cyt. "naruszenie przepisów prawa Unii regulujących udzielanie zamówień publicznych takie jak to rozpatrywane w postępowaniu głównym stanowi zatem "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która wymaga od właściwych organów państw członkowskich zastosowania korekty finansowej na podstawie art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, nawet jeżeli naruszenie nie było źródłem żadnych wymiernych strat finansowych poniesionych przez fundusze".

Mając powyższe na względzie organ mógł zastosować w sprawie Taryfikator (nie będący źródłem prawa) i korektę ryczałtową, jeżeli nie ma możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską (Powyższe zostało także zaakceptowane w wyrokach Zjednoczone Królestwo/Komisja, C-346/00, EU:C:2003:474, pkt 53; Belgia/Komisja, C-418/06 P, EU:C:2008:247, pkt 136; Dania/Komisja, C-417/12 P, EU:C:2014:2288, pkt 105). Zastosowanie również korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta (100% wartości zamówienia). Taryfikator stanowi pomoc przy określaniu wartości korekt. Jego zastosowanie ogranicza się natomiast do sytuacji, kiedy nie jest możliwe oszacowanie wysokości szkody przy wykorzystaniu mającej pierwszeństwo metody dyferencyjnej. W ocenie sądu wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, PARP właściwie wzięła pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy naruszenia mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W powyższym kontekście odnosząc się do zarzutów skargi należy jeszcze raz podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zasadnie uznał za udowodnione, że udzielenie spornego zamówienia publicznego przez beneficjenta z zastosowaniem trybu z wolnej ręki zostało dokonane z naruszeniem przepisów p.z.p. oraz umowy o dofinansowanie i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia nie mogły zostać uznane za kwalifikowalne. Prawidłowo podkreślono także, że w myśl postanowień Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-13 "Wydatki muszą zostać poniesione zgodnie z przepisami p.z.p., w zakresie obowiązywania ustawy" oraz, że "beneficjent jest zobowiązany do stosowania powyższych zasad z uwzględnieniem zaleceń Ministra Rozwoju Regionalnego, co w przypadku stwierdzenia przez Instytucję Pośredniczącą naruszenia wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych, może skutkować korektami finansowymi ustalanymi zgodnie z Taryfikatorem. Tym samym bezzasadne są zarzuty, jakoby organ w uzasadnieniu nie wskazał szkody będącej jednym z warunków do wypełniania definicji nieprawidłowości. Organ bowiem szczegółowo wskazał na czym polegało naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p. i w konsekwencji naruszenie tego przepisu mogło spowodować szkodę w budżecie Unii. Słusznie bowiem organ wskazał, że samo naruszenie procedur jest wystarczające do pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu, który nie realizuje postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie. Organ zgodnie z bogato cytowanym orzecznictwem TSUE nie był zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji z powodu naruszenia zobowiązań wynikających z umowy. Skarżący nie stosując się do ogólnie przyjętych zasad w realizowaniu zamówienia (art. 10 ust. 1 p.z.p. podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie) i udzielając nieuprawnionego, w ustalonych i nie budzących wątpliwości okolicznościach zamówienia w trybie z wolnej ręki, ograniczył wynikającą z art. 7 p.z.p. (zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców) zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet mógłby ponieść szkodę. Zatem słusznie uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości.

Powyższą interpretację także potwierdza orzecznictwo sądowoadministracyjne. Dla przykładu można wskazać wyrok NSA z 6 sierpnia 2015r., II GSK 1618/14. Jak słusznie zauważył NSA w tym wyroku "z treści przytoczonych regulacji zasadnie zatem wyprowadzany jest wniosek, że szkoda w budżecie - wskutek naruszenia prawa - może być hipotetyczna. Szkodą w rozumieniu tych unormowań jest więc już sama możliwość niezasadnego finansowania wydatku z budżetu ogólnego". W wyroku tym NSA wyjaśnił także, że "skoro, stosownie do art. 98 ust. 2 (...), unijny prawodawca zestawia charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze - jako okoliczności wymagające uwzględnienia przy dokonywaniu korekt - to przyjąć należy, że tak jak do dokonania korekty nie jest konieczne wykazanie faktycznej szkody (wskutek naruszenia prawa), tak też strata finansowa poniesiona przez fundusze może być hipotetyczna". Zatem konkludując NSA stwierdził, że "nie powinno budzić możliwości, że brak zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z naruszeniem art. 7 ustawy prawo zamówień publicznych - co do zasady - jest przesłanką do stwierdzenia, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku".

Bezzasadne są także zarzuty proceduralne, gdyż w sprawie nie był sporny stan faktyczny, tylko jego ocena. Dlatego też już tylko z tej przyczyny organ nie naruszył art. 7 i 77 k.p.a. Nie naruszył również innych powołanych w skardze przepisów k.p.a. w tym art. 8, 80 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do wszystkich okoliczności sprawy, dokonał ich analizy i wyciągnął prawidłowe wnioski zgodnie z zasad swobodnej oceny dowodów, a stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala skarżącego, nie może świadczyć o naruszeniu zasady wynikającej z art. 8 k.p.a. Trzeba także wskazać, że mimo, że pierwotne postępowanie kontrolne tego zamówienia wykazało uchybienia, które w ocenie kontrolującego nie można było zakwalifikować jako nieprawidłowości i nałożyć korektę, to strona z tego tytułu nie uzyskuje żadnych uprawnień, które zwalniałyby ją z obowiązku zwrotu należności. Należy bowiem odróżnić postępowanie kontrolne, kończące się protokołem z kontroli (lub sprawozdaniem) od postępowania administracyjnego kończącego się wydaniem decyzji. Dopiero decyzja administracyjna (ostateczna) mogłaby mieć wpływ na możliwości powoływania się przez stronę na res iudicata tzw. rzecz osądzoną. Organ jednakże w stosunku do tego wydatku nie prowadził żadnego postępowania. Zatem strona nie może powoływać się na związanie określonym stanowiskiem wyrażonym przez podmiot nie mający uprawnień do załatwienia sprawy w formie indywidualnego rozstrzygnięcia (decyzja), gdyż taka decyzja nie została wydana. Trzeba również podkreślić, że postępowanie kontrolne nie kończy się wydaniem decyzji, dlatego też brak jest możliwości związania organu swoim poprzednim stanowiskiem. Związanie wydanym orzeczeniem dotyczy co do zasady tylko decyzji. Brak wydania decyzji czyni niezasadnym twierdzenia skarżącego. Organ bowiem może zmienić stanowisko co do ustalanego stanu faktycznego lub interpretacji przepisów prawa stosowanych w sprawie. Co więcej kontrole dotyczące tego zamówienia miały charakter następczy, a więc już po dokonaniu przez skarżącego zamówienia z wolnej ręki, a więc ich ustalenia mogły mieć wpływ na działanie [...] w przyszłości, a nie w przeszłości. Tym samym w tym kontekście nie można stawiać organowi zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a., który może dotyczyć prowadzonego postępowania administracyjnego, a nie kontrolnego.

Sąd także w całości podziela argumentację organów odnośnie nieprawidłowego wskazywania przez skarżącego, że jego postępowanie nie naruszyło postanowień dyrektywy 2004/18/WE. W tym miejscu trzeba ponownie wskazać, że [...] zobowiązał się do stosowania Prawa zamówień publicznych, a nie dyrektywy 2004/18/WE. A więc zobowiązał się do stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a nie przepisów dyrektywy, które co do zasady nie wiążą strony wprost, gdyż wymagają transponowania do porządku prawnego każdego państwa członkowskiego, w tym Polski. Akt prawny jakim jest dyrektywa europejska wyznacza cele jakie ma osiągnąć państwo członkowskie, pozostawiając mu wybór środków jakimi te cele zamierza osiągnąć. Zasadnie także wywiedziono, że dyrektywa 2004/8/WE w sposób prawidłowy została transponowana do krajowego porządku prawnego. Zatem brak jest podstaw, aby w konkretnym postępowaniu odwoływać się bezpośrednio do ww. dyrektywy. Zatem decydujące znaczenie miało brzmienie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które skarżący w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia winien stosować.

Zasadnie także organ odwoławczy nie uznał naruszenia przez beneficjenta przepisów Prawa zamówień publicznych za naruszenie o charakterze formalnym bądź mniejszej wagi, które dawałoby podstawę do odstąpienia od nałożenia korekty finansowej. Skarżący bowiem poważnie naruszył obowiązki podmiotu udzielającego zamówienia publicznego, mające istotny wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ naruszone zostały podstawowe obowiązki zamawiającego określone w art. 7 i 10 p.z.p.

Bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur określonych w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 (...). W myśl natomiast art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.). Dlatego też udzielenie zamówienia z wolnej ręki w sposób nieuprawniony i niezgodny z przepisami p.z.p. stanowi naruszenie zarówno przepisów powszechnie obowiązujących, umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL - co stanowi naruszenie procedur, o których mowa w cytowanym art. 184 u.f.p. W związku z powyższym w przedmiotowej sprawie zasadnie wydano decyzję zobowiązującą stronę do zwrotu określonej kwoty, którą ustalono w sposób prawidłowy.

Reasumując, w ocenie sądu w przeprowadzonych postępowaniach organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły, że beneficjent naruszył określone w p.z.p. procedury przeprowadzania zamówień poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez zachowania zasady konkurencyjności. Stwierdzenie tego faktu było wystarczające w pierwszej kolejności do wezwania go do zwrotu środków, zaś z uwagi na fakt nieuczynienia zadość temu wezwaniu, do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie ustawy o finansach publicznych i wydania stosownej decyzji.

Sąd mając na uwadze zarzuty skargi oraz działając z urzędu na mocy art. 134 p.p.s.a. nie znalazł żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż organy obydwu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny i zastosowały przepisy materialne oraz procesowe.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.