Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 282/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2014 poz 1647
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jednolity
article: art. 3 par 2, art. 134 par 1,
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 131 poz 10  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa Rady 98/23/WE z dnia 7 kwietnia 1998 r. w sprawie rozszerzenia dyrektywy 97/81 w sprawie porozumienia ramowego dotyczącego  pracy w niepełnym wymiarze godzin zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie  Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację Związków Zawodowych (ETUC) na Zjednoczone Królestwo Wielkiej  Brytanii i Irlandii Północnej
article: art. 2
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 lipca 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego

w S. przeprowadzili czynności kontrolne w pawilonie nr [...] na Targowisku Miejskim w S. przy ul. [...] .

W trakcie kontroli stwierdzono, że w pawilonie znajdują się automaty do gry m.in. [...] o nr [...] oraz [...] nr [...] . W wyniku przeprowadzonych czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier uznano, że ww. automaty są automatami do gier losowych według definicji zawartej w ustawie o grach hazardowych, zaś na podstawie listy aktualizacji do umowy dzierżawy powierzchni

z dnia [...] r. ustalono, że prawnym ich dysponentem jest Spółka A.

z o.o. z siedzibą w W.

Postanowieniem z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego

w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Do akt postępowania włączono materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S., w tym dowody w postaci opinii biegłego sądowego M. B., dotyczące opisanych wyżej automatów, umowy dzierżawy urządzeń używanych, ramowej umowy dzierżawy, umowy dzierżawy powierzchni, listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni, protokołu przesłuchania świadka.

Biegły sądowy w opiniach z dnia [...] r. stwierdził, że oferowane gry są realizowane na urządzeniu elektronicznym; prowadzenie gier umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej (automaty posiadają wyrzutnik monet tzw. hopper) jak

i rzeczowej pozwalającej na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; gry mają charakter losowy

i zawierają jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza; w celu rozpoczęcia rozgrywania gier konieczne jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenia monet do akceptora Monet.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] , Naczelnik Urzędu Celnego w S. wymierzył Sp. A. z o.o. w W., zwanej dalej "Spółką", karę pieniężną w wysokości zł

z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ I instancji, opierając się na dowodach zebranych

w toku postępowania stwierdził, że zaistniały przesłanki uzasadniające wydanie

w sprawie decyzji wymierzającej karę pieniężną. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w S., strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, dalej zwanej "u.g.h.", zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej

w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. 12 000,00 zł od każdego automatu.

Spółka A. z o. o. wniosła odwołanie od powyższej decyzji podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, polegające na wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 Ordynacji podatkowej;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz 107 Kodeksu karnego skarbowego, dalej zwanej "K.k.s.", poprzez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. w związku z art. 24 K.k.s.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, iż w myśl art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612) urządzanie

i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier

w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W ocenie organu, analiza przytoczonych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego, stwierdzić należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Organ dokonał analizy zgromadzonych w toku postępowania dowodów i uznał za wiarygodne wyniki przeprowadzonego eksperymentu jak również dał wiarę ekspertyzie sporządzonej przez biegłego sądowego M. B.. Dowody te, zdaniem organu, jednoznacznie przesądziły o charakterze urządzanych na automacie gier i stanowiły wystarczającą podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dalej organ wywiódł, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych,

w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe;

3) zawierają element losowości.

Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową

w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zdaniem organu, gry urządzane na zabezpieczonych automatach spełniały opisane wyżej przesłanki, co wynika wprost z ekspertyz biegłego oraz przeprowadzonego eksperymentu.

Poza tym organ ustalił, że w niniejszej sprawie urządzającym gry jest Spółka A. z o.o. , gdyż będąc prawnym dysponentem dwóch urządzeń służących do gier na automatach jest osobą, która te gry (przedsięwzięcia) zorganizowała. Natomiast pawilon, w którym znajdowały się automaty, nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna gry. W tym stanie rzeczy słusznie wymierzono Spółce karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł.

Odnosząc się do braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych,

w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h. organ wskazał za Trybunałem Konstytucyjnym (P 4/14), że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad. Prawidłowe jest zatem stosowanie sankcji wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w przypadku podejmowania przez podmioty urządzenia gier na automatach z pominięciem wymogów określonych w art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. Ponadto zdaniem NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego.

Za bezzasadny organ uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. stwierdzając, że sam Trybunał Konstytucyjny uznał, iż nie można mówić

o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru.

Nie zgodził się także z deprecjonowaniem przez stronę eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych wskazując, że taki środek dowodowy dopuszcza art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r.

o Służbie Celnej i może on niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Jeżeli zatem funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. Spółka A. z o. o.

z siedzibą w W. zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w S., podnosząc zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej

z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej

w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 O.p;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m. in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Nadto Spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Postanowienie z dnia [..] 2016 r. Sąd odmówił zawieszenia postępowania sądowego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W dniu [...] r. do Sądu wpłynęło pismo skarżącej z dnia [...] r. zawierające wniosek o zawieszenie postępowania, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 7 lipca 2016 r. Sąd postanowił

o oddaleniu wniosku o zawieszenie postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne.

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. o nałożeniu na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry.

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, które doprowadziły do trafnej, w ocenie Sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, jak również fakt, iż oba zabezpieczone automaty wyposażone były

w urządzenie służące do wypłaty wygranych pieniężnych, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak również znajdującego się w aktach postępowania ekspertyzy biegłego sądowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem Sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowana.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne. Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. oraz ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

W ocenie Sądu, brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający

w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację przedstawioną w wyrokach tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których potwierdzono istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h.

w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16). Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz.

UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy

o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego,

o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych

w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie."

W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry

Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2

w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania.

Z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela.

Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów.

Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej odnoszącego się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych, art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s., w szczególności niekonstytucyjnego charakteru art. 89 u.g.h. Wskazać bowiem należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych

i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 Kodeksu karnego skarbowego była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt

P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201)

w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał wskazał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 K.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W ocenie Trybunału, wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa.

Podkreślenia w tym miejscu wymaga okoliczność, iż wprowadzone przepisami ustawy o grach hazardowych regulacje, mają na celu wprowadzenie mechanizmów ochronnych, zmierzających do ochrony konsumentów przed uzależnieniem od hazardu. Uzasadnia to wprowadzenie reglamentacji i kontroli tej sfery działalności gospodarczej i wprowadzenie skutecznych mechanizmów zapobiegających uzależnieniom od hazardu i jego skutków z jednej strony i ograniczeniu szarej strefy tej działalności, która prowadzona nielegalnie uszczupla wpływy do budżetu państwa, z drugiej. Interes publiczny uzasadnia zatem stosowanie różnorakich środków i sankcji celem skutecznego egzekwowania obowiązków i zakazów przewidzianych przepisami ustawy o grach hazardowych, w szczególności zmierzających do wyeliminowania z życia społecznego negatywnych skutków tego zjawiska.

Nadto w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), zwanej dalej "u.s.c". Przepis ten dopuszcza możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Czynność ta zazwyczaj inicjuje

wszczęcie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, bowiem od jej wyniku uzależniony jest sposób dalszego procedowania w sprawie. Ocena charakteru gier urządzanych na automatach zabezpieczonych w pawilonie nr [...] na Targowisku Miejskim w S. (nie kwestionowana

w skardze), została dokonana również w oparciu opinię biegłego sądowego. Czynność ta zatem nie miała ani znaczącego, ani decydującego wpływu na dokonaną prawną ocenę charakteru gier urządzanych na automatach stanowiących własność skarżącej.

Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ przeprowadził wszelkie niezbędne czynności zmierzające do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy.

Brak było również, zdaniem Sądu, podstaw do uwzględnienia zarzutu kwestionującego legalność przeprowadzonej kontroli i eksperymentu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 u.s.c., zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c., dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie

o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnioną podstawę, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie,a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Należy przy tym zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie, w szczególności ekspertyzą biegłego sądowego. Wbrew twierdzeniom skarżącej, organ I instancji zgromadził wyczerpujący dowodowy, który został prawidłowo i wszechstronnie przeanalizowany

i oceniony, przy czym ocena ta nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów.

Sąd nie uwzględnił wniosku Spółki zawartego w piśmie z dnia 29 czerwca 2016 r., bowiem w okolicznościach niniejszej sprawy i w świetle przytoczonych wyżej orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Konstytucyjnego brak było podstaw do zawieszenia postępowania sądowego.

Podsumowując powyższe stwierdzić należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia.

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.