Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3098/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 9, art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 ust. 4, art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 80, art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi W. M. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia (...) września 2016 r. nr (...) w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur i umorzenia postępowania w części dotyczącej naliczenia odsetek 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz W. M. kwotę 8700 zł (osiem tysięcy siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Województwo [...] w [...] (dalej: Skarżący, Odwołujący, Beneficjent, Zamawiający) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2016 r. nr [...], uchylająca decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: [...]JWPU) nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r., wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, w części dotyczącej naliczenia odsetek od kwot wskazanych w punkcie 1 a-m od dnia 3 marca do dnia 4 lipca 2016 r. i umarzająca w tym zakresie postępowanie pierwszej instancji, natomiast w pozostałym zakresie utrzymująca decyzję organu I instancji w mocy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

[...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych stwierdziła - po przeprowadzeniu stosownej kontroli - naruszenia z zakresu prawa zamówień publicznych (dalej jako pzp) przez Województwo [...] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadań projektowych "[...]" oraz "[...]". Pismem znak [...] z [...] grudnia 2015 r. [...]JWPU wezwała Województwo do zwrotu środków uznanych za wydatki niekwalifikowane.

Po bezskutecznym upływie terminu na zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach umowy [...] w dniu [...] marca 2016 r. zostało wszczęte postępowania administracyjne, które zostało zakończone decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. orzekającą zwrot środków w kwocie 53 198,10 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej, liczonym od kwot wskazanych w punktach od a-m.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 pzp poprzez ustanowienie warunku posiadania przez wykonawcę doświadczenia w usłudze finansowo-księgowej finansowanej ze środków UE. W ocenie organu warunek należało uznać za ograniczający konkurencję lub co najmniej taki, co do którego Beneficjent nie wykazał jego niezbędności w kontekście pozostałych warunków (szczególnie dysponowania osobami o bardzo precyzyjnie wskazanych kwalifikacjach). Organ wyjaśnił, na czym powinien polegać opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału oraz powołał się na orzeczenia KIO, w których stwierdzono naruszenia pzp za względu na ustanowienie warunku dotyczącego doświadczenia przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków UE. Organ dopuścił dowody zgłoszone przez Skarżącego oraz odniósł się do zarzutów i próśb składanych przez Województwo [...] w toku postępowania m.in. wyjaśniając zasadność stosowania taryfikatora z dnia 14 listopada 2012 r. oraz wskazał przepisy i zasady mające zastosowanie przy wymierzaniu korekt finansowych.

Województwo [...] złożyło odwołanie od decyzji i wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Skarżący podniósł, że w trakcie realizacji postępowania o udzielenie zamówienia nie wiedział, iż tak ustanowiony warunek jest niezgodny z zasadami konkurencyjności i może w przyszłości skutkować nałożeniem korekty finansowej. Jednocześnie wyjaśniał, że nie doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wskazując, że intencją Zamawiającego było otrzymanie kompetentnego wsparcia ze strony wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie w rozliczaniu projektu współfinansowanych ze środków pomocowych UE. Dlatego w jego opinii tak ustanowiony warunek nie może zostać uznany za wygórowany. Decyzji I instancji zarzucono nadto błędy formalne.

Decyzją Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2016 r., nr [...], uchylono decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. w części dotyczącej naliczenia odsetek od kwot wskazanych w punkcie 1 a-m od dnia 3 marca do dnia 4 lipca 2016 r. i umorzono w tym zakresie postępowanie pierwszej instancji, natomiast w pozostałym zakresie utrzymano decyzję organu I instancji w mocy.

Organ II instancji uznał, że - wbrew twierdzeniom odwołania - decyzja organu I instancji w zakresie naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych jest prawidłowa. W oparciu o art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa organ odwoławczy uchylił orzeczenie w części dotyczącej naliczenia odsetek od kwot wskazanych w punkcie 1 a-m decyzji [...]JWPU od dnia 3 marca 2016 r. do dnia 4 lipca 2016 r. (data doręczenia decyzji organu I instancji) i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji. Natomiast w zakresie rozstrzygnięcia merytorycznego organ wskazał, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu na usługi doradcze w zakresie systemów i doradztwa technicznego 2010/S 155-239671 w punkcie III.2.3) Zdolność techniczna w odniesieniu do pierwszej części zamówienia zażądał od Wykonawców spełnienia warunku udziału w brzmieniu: "co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 100 000.00 (sto tysięcy) PLN brutto, "(str.6/12). Analogiczny zapis znajduje się na stronie 7 ogłoszenia w odniesieniu do drugiej części zamówienia.

W ocenie organu SIWZ jest kluczowym dokumentem każdego postępowania przetargowego. Wadliwie sporządzony SIWZ w zakresie OPZ skutkuje wadliwością całego postępowania przetargowego. Za wadliwe sporządzenie SIWZ odpowiada zamawiający. Każda ingerencja zamawiającego w SIWZ w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje automatycznym powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 7 ust. 1 pzp. Stosownie do brzmienia art. 7 ust. 1 ustawy pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z zasady tej wynika, że zamawiający nie może ograniczyć konkurencji określając nadmierne warunki udziału w postępowaniu, a zatem wszyscy potencjalni wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia powinni mieć możliwość ubiegania się o dane zamówienie (organ wskazał na wyrok KIO z 20.01.2014 r. sygn. KIO 3027/13). Skarżący w ocenie organu nie wykazał, że przedmiot zamówienia miał specjalistyczny charakter i w związku z tym zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców było uzasadnione. W ocenie organu utrudnieniem uczciwej konkurencji jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminuje z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji jego przedmiotu.

Organ wskazał nadto, że o doświadczeniu finansowo-księgowym świadczy zakres usług związanych z księgowością np. prowadzeniem ksiąg rachunkowych, rozliczeniem, podatkami, sporządzaniem list płac w odniesieniu do wartości przedsięwzięcia i obsługiwanych projektów, podmiotów. Nabycie kompetencji w zakresie obsługi finansowo-księgowym, nie jest powiązane ze źródłem finansowania tychże projektów. W ocenie organu brak doświadczenia danego podmiotu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE nie oznacza, że nie ma on zdolności organizacyjnej i doświadczenia przy obsłudze projektów o wartości wyższej niż żądana przez zamawiającego, ani nie oznacza, że nie dysponuje on osobami posiadającymi takie doświadczenie i zdolnymi do pokierowania tego typu przedsięwzięciem.

Województwo [...] wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżono w części decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2016 r. tj. w odniesieniu do utrzymania w mocy decyzji [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] czerwca 2016 r. w zakresie nieuchylonym zaskarżoną decyzją.

Decyzji zarzucono następujące naruszenia:

1. art. 80 K.p.a. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na przyjęciu, iż sformułowany przez Skarżącego warunek udziału w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza zasadę proporcjonalności warunków, jest nadmierny i przez to ograniczający konkurencję;

2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 pzp przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania doświadczenia został ustanowiony jako warunek nadmierny i naruszający uczciwą konkurencję;

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych przez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 tej ustawy skutkujących obowiązkiem zwrotu;

4. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji ingerowanie w zasady realizacji projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, przez przyjęcie postanowień zawartych Taryfikatorze w wersji obowiązującej w dacie wykrycia nieprawidłowości, a nie wymienionego w Uchwale nr [...] Zarządu Województwa [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. określającej zasady realizacji przedmiotowego projektu;

5. art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez niewłaściwe zastosowanie i bezprawne przyjęcie, że doszło do powstania nieprawidłowości polegających na naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 pzp skutkującej obowiązkiem zwrotu przez Skarżącego dofinansowania.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; zwanej dalej p.p.s.a.), w którym wskazano, iż sądy administracyjne stosują środki określone w ustawie. Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią – bez wątpienia – sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną polegającą na zbadaniu, czy organ administracji publicznej nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi jego uchylenie.

Badając zaskarżone orzeczenie pod względem jego zgodności z przepisami wyżej wskazanej ustawy p.p.s.a oraz ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z p. zm., dalej: k.p.a.), jak i z normami prawa materialnego mającymi zastosowanie w sprawie, Sąd uznał, iż rozstrzygnięcie to zostało wydane z istotnym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to uzasadniło jej uchylenie w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie przez Sąd usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd ponadto stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a, lub w innych przepisach. Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.

Podkreślenia wymaga również to, iż Wojewódzki Sąd Administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, jednakże w mocy art. 134 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną.

Skarga analizowana w świetle powyższych kryteriów zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W sprawie zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm., dalej: u.f.p.), regulacje zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z p. zm., dalej jako P.z.p.) oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...], mające zastosowanie w tym konkursie.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Zarząd Województwa i przedstawiony w części historycznej uzasadnienia uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji.

Skarżąca została zobowiązana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 9 u.f.p. do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na naruszenie przez Stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. W ocenie organu SIWZ jest kluczowym dokumentem każdego postępowania przetargowego. Wskazano, że wadliwie sporządzony SIWZ w zakresie OPZ skutkuje wadliwością całego postępowania przetargowego, a za wadliwe sporządzenie SIWZ odpowiada zamawiający. Każda ingerencja zamawiającego w SIWZ w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców skutkuje automatycznym powstaniem nieprawidłowości w rozumieniu art. 7 ust. 1 P.z.p. Organ wskazał przy tym, że - stosownie do brzmienia art. 7 ust.1 ustawy P.z.p. - zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Z zasady tej wynika, że zamawiający nie może ograniczyć konkurencji określając nadmierne warunki udziału w postępowaniu, a zatem wszyscy potencjalni wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia powinni mieć możliwość ubiegania się o dane zamówienie. Organ stoi przy tym na stanowisku, że Skarżący nie wykazał, że przedmiot zamówienia miał specjalistyczny charakter i w związku z tym zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców było uzasadnione. W ocenie organu utrudnieniem uczciwej konkurencji jest bowiem takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminuje z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji jego przedmiotu.

Zgodnie z zapisami cyt. ustawy o finansach publicznych naruszenie zasady konkurencyjności daje podstawę do zastosowania korekty finansowej.

Art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9,

Jednocześnie ust. 8 tego artykułu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do:

1) zwrotu środków lub

2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

W ust. 9 tego artykułu stwierdzono zaś, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Należy przy tym wskazać, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje przez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Środkami pobranymi w nadmiernej wysokości są środki otrzymane w wysokości wyższej niż określona w odrębnych przepisach, umowie lub wyższej niż niezbędna na dofinansowanie lub finansowanie dotowanego zadania, w szczególności zaliczki niewykorzystanej w całości przez beneficjenta. Środkami nienależnymi są środki udzielone bez podstawy prawnej np. przyznane na podstawie dokumentu potwierdzającego nieprawdę, przyznane beneficjentowi podlegającemu wykluczeniu z możliwości otrzymania środków, refundujące wydatki poniesione przed datą kwalifikowalności lub uprzednio zrefundowane ze środków publicznych (patrz: L. Lipiec-Warzecha, Komentarz do art. 207 ustawy o finansach publicznych, ABC 2011).

Zgodnie z upoważnieniem wynikającym z umowy nakłada stosowną korektę dofinansowania oraz na podstawie art. 207 ust. 8 u.f.p. wzywa do zwrotu środków ( kwoty korekty). Korekta i wezwanie są działaniami podjętymi w trakcie realizacji umowy, które to działania mają doprowadzić do zgodności z prawem poczynionych wydatków. Dopiero po bezskutecznym wezwaniu otwiera się droga do wydania decyzji o zwrocie środków na podstawie wyraźnego przepisu art. 207 ust.9 u.f.p. w zw. z art. 184 u.f.p. w decyzji o zwrocie środków rozstrzyga się jednocześnie o prawidłowości korekty.

Odnośnie do zastosowania korekty finansowej nie ma też potrzeby wykazywania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości.

Odnośnie zaś przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z brzmieniem obowiązujących w okresie objętym kontrolą Sądu, w myśl art. 7 ust. 1 P.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 22 ust. 1 P.z.p. stanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

W myśl ust. 4 opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Kluczowym dla rozstrzygnięcia sporu między stronami jest zatem, w jaki sposób należy oceniać zapis, który zawarł Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu na usługi doradcze w zakresie systemów i doradztwa technicznego 2010/S 155-239671 w punkcie III.2.3) Zdolność techniczna w odniesieniu do pierwszej części zamówienia, w którym zażądał od Wykonawców spełnienia warunku udziału w brzmieniu: "co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 100 000.00 (sto tysięcy) PLN brutto "(str.6/12).

Należy zatem ocenić, co należy rozumieć przez "usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE".

Problematyka związana z realizacją zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 P.z.p.) oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania, który nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (art. 22 ust. 4 P.z.p.) jest przedmiotem szerokiej analizy zarówno w literaturze (patrz np. komentarz do art. 22 ustawy - Bazan A. Nowicki J. E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2015), jak i w orzecznictwie.

Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p., zostały określone w sposób ogólny, natomiast ich konkretyzacja w danym postępowaniu następuje przez opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków (konkretyzacja warunków udziału w postępowaniu). Tym samym zamawiający w postępowaniu o zamówienie publiczne jest zobowiązany do określenia, w sposób możliwie szczegółowy, warunków udziału wykonawców i oceny spełnienia tych warunków. Precyzyjne określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Należy przy tym podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu (w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców) muszą korelować z przedmiotem zamówienia. W rzeczywistości zamawiający może określić warunki udziału w postępowaniu posługując się różnymi określeniami, o ile jest to niezbędne do jasnego, precyzyjnego określenia warunku.

Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 P.z.p., powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny (art. 22 ust. 4). Celem opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest uniemożliwienie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia należycie.

Opis ten jest konieczny ze względu na odmienność (specyfikę) każdego zamówienia publicznego (rodzaj zamówienia, wielkość lub zakres) i należy do wyłącznych praw i obowiązków zamawiającego.

Sąd pragnie w tym miejscu zaakcentować, iż nie jest to jednak prawo absolutne, gdyż ograniczeniami w tym zakresie są art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 oraz art. 25 ust. 1 ustawy. Na przykład w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane - wymagań określonych przez zamawiającego niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (zob. art. 25 ust. 1 P.z.p.).

Trzeba przy tym mieć na uwadze, że zamawiający - mimo iż nie ma możliwości zawarcia zbędnych, mogących utrudniać sprawne przeprowadzenie postępowania warunków udziału - powinien wziąć pod uwagę okoliczność, iż z przypadku, gdy z uprawnienia sformułowania i doprecyzowania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 P.z.p. nie skorzysta, nie będzie miał żadnych możliwości weryfikacji i zakwestionowania dopuszczenia do wykonywania zamówienia wykonawcy, który spełnianie warunków udziału w postępowaniu zadeklaruje, tj. złoży stosowne oświadczenie wymagane przepisami ustawy.

Tym samym w przypadku jeżeli zamawiający chce i zamierza dokonywać weryfikacji potencjału kadrowego wykonawców, powinien wyraźnie określić i wskazać, jakie osoby uznaje za zdolne i, w jego ocenie, niezbędne do wykonania zamówienia, tj. dysponowania jakimi osobami wymaga od wykonawcy. W ramach poprawnie sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, zdolność osób do wykonania zamówienia zamawiający może określić m.in. przez wskazanie odpowiedniego wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji oraz wymaganych ustawami uprawnień.

Jednocześnie dokonując opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający nie może naruszać konkurencji i ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien mieć na celu jedynie ustalenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a nie prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców (nie może dążyć do wykluczenia z uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie wykonać należycie zamówienie).

Przepis art. 22 ust. 4 P.z.p. wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Użyte w art. 22 ust. 4 ustawy sformułowanie "związany z przedmiotem zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, powinien być dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Przykładowo, za niedopuszczalne należy uznać badanie wiedzy wykonawcy, która w żaden sposób nie jest przydatna do realizacji przedmiotu zamówienia.

Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Dokonany przez zamawiającego opis powinien wskazywać, że wykonawcy niespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi możliwości realizacji zamówienia publicznego. Użyte w art. 22 ust. 4 P.z.p. sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie trzeba wykazywać doświadczenia w zakresie usług tożsamych, identycznych z przedmiotem zamówienia, ale takich, które są do nich zbliżone, podobne pod względem rodzaju czy charakteru. Trzeba przy tym podkreślić, że w ocenie Sądu domaganie się przez zamawiającego doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone.

Z treści cyt. przepisów zdaniem Sądu wynika również, że zamawiający jest obowiązany do formułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie utrudniał on uczciwej konkurencji, jednak obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie mają stosownego doświadczenia. Należy bowiem mieć na względzie, że warunki udziału w postępowaniu winny zmierzać do wyłonienia wykonawcy dającego jak największą gwarancję prawidłowej realizacji zadania. Warunki określone w SIWZ mogą bowiem sprawdzać doświadczenie wykonawcy w rożnym aspekcie i zakresie.

Należy przy tym zaakcentować, że opis oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4). Zamawiający nie może zatem opisywać sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, w oderwaniu od przedmiotu i zakresu lub wielkości danego zamówienia. Istotne jest, aby opis sposobu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia, znany był wykonawcom od chwili wszczęcia postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 stycznia 2017 r. (sygn. akt II GSK 2633/16, LEX nr 2258604) wskazał, iż zamawiający ma prawo do określenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy P.z.p. nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 P.z.p.) i zabraniają określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, czyli wprowadzać nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców.

Dokonując zatem analizy zapisu zawartego w SIWZ: "usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE" organ ograniczył swój wywód jedynie do aspektu odnoszącego się do sposobu finansowania projektów, o których obsługę chodzi w ocenie organu w cyt. zapisie. Organ nie dokonał jednakże analizy cyt. zapisu pod kątem, na jaki cały czas wskazywał Skarżący, a mianowicie, że warunkiem nie było realizowanie usługi finansowanej ze środków UE, a jedynie prowadzenie obsługi finansowo-księgowej tego typu przedsięwzięcia, która mogła być finansowana z różnych źródeł, w tym prywatnych.

Ze stanowiska organu wynika nadto, że brak doświadczenia danego podmiotu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE nie oznacza, że nie ma on zdolności organizacyjnej i doświadczenia przy obsłudze projektów o wartości wyższej niż żądana przez zamawiającego, ani nie oznacza, że nie dysponuje on osobami posiadającymi takie doświadczenie i zdolnymi do pokierowania tego typu przedsięwzięciem.

Skarżący w postępowaniu podnosił jednakże, iż dopuszczenie do udziału w postępowaniu przetargowym na realizację zadania wykonawców nieposiadających wiedzy i doświadczenia w rozliczaniu projektów tego typu tj. współfinansowanych ze środków UE, którzy nie mieliby stosownej wiedzy odnośnie przepisów prawa unijnego i krajowego w zakresie korzystania z tych środków utrudniłoby realizację projektu.

Nadto z zapisu SIWZ nie wynika - w ocenie Sądu - iż Zamawiający wskazywał na legitymowanie się przez podmioty doświadczeniem w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE. W cyt. zapisie jest bowiem mowa o udziale w usłudze polegającej na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej takiego projektu, co nie jest tożsame. Wręcz przeciwnie - warunek wskazany w SIWZ nie oznacza, że eliminuje podmioty, które nie posiadają takowego doświadczenia, albowiem mogą one dysponować osobami posiadającymi takie doświadczenie.

Nie można przy tym zapominać, że obsługa finansowo-księgowa projektów współfinansowanych ze środków pomocowych UE nie jest jakąś szczególną i niepowtarzalną usługą, zważywszy na powszechność tego typu projektów, które są prowadzone w Polsce od co najmniej 2004 roku, zatem - w ocenie Sądu - sporny warunek nie miał nadmiernego wymogu.

W ocenie Sądu organ nie dokonał tym samym analizy spornego zapisu SIWZ - w świetle zgromadzonego materiału dowodowego - w oparciu o wskazane przepisy Prawa zamówień publicznych oraz w zgodzie z regułami zawartymi w art. 80 K.p.a.

Jak na to zasadnie wskazał w skardze Skarżący, organ skupił się powoływaniu orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, natomiast nie udowodnił - w świetle zawartego w decyzji uzasadnienia - iż cyt. zapis rzeczywiście narusza zasady wskazane w przytoczonych przepisach Prawa zamówień publicznych.

Odnośnie podnoszonych w skardze naruszeń przepisów prawa materialnego Sąd - z uwagi na zasadność opisanego powyżej naruszenia, które miało pierwotny i istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy - pozostawił je bez rozpatrzenia.

W świetle powyższego zauważyć należy, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd Województwa [...] w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinien, czyniąc zadość wymogom z art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 80 k.p.a., odnieść się do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, w szczególności w powyżej przedstawionym aspekcie.

Te wszystkie okoliczności uniemożliwiają Sądowi dokonanie skutecznej weryfikacji prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. Świadczą one również o zasadności zarzutów skargi nie tylko w zakresie naruszenia art. 80 k.p.a., lecz również art. 107 § 3 i art. 8 k.p.a., który nakazuje organom administracji publicznej prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej.

Ponownie orzekając w sprawie Zarząd Województwa [...] uwzględni ocenę prawną wyrażoną w niniejszym wyroku i rozważy zasadność wszystkich argumentów i zastrzeżeń o charakterze merytorycznym podniesionych przez Skarżącego na etapie odwołania (powtórzonych także w skardze), ze szczególnym odniesieniem się do podnoszonej przez Skarżącego kwestii analizy zapisu zawartego w SIWZ, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu przyszłej decyzji, spełniającej wymogi art. 107 § 3 k.p.a.

Ponownie rozpatrując sprawę Zarząd Województwa [...] dostosuje się do wskazań zawartych w niniejszym wyroku.

Z przedstawionych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł jak w wyroku.

Odnośnie do wniosku o zwrot kosztów, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 200 p.p.s.a. w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw. Do kosztów tych zalicza się między innymi koszty sądowe, w tym wpis, a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę skarżącą, o czym stanowi art. 205 § 1 i § 2 p.p.s.a.

Wniosek o zwrot kosztów Sąd rozstrzygnął zatem w oparciu o wskazane przepisy, zasądzając na rzecz Skarżącego kwotę 8700 zł, stanowiącą sumę uiszczonego w sprawie wpisu sądowego (1500 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (7200 zł).