Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1332/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 10, art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1, art. 5 ust. 1, art. 66 par. 2, art. 11 ust. 8
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2015 r. sprawy ze skargi Gminy M. na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi złożonej przez Gminę M. (dalej: skarżąca lub beneficjent) jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju (dalej: Minister) z [...] stycznia 2015r. nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Marszałka Województwa [...] z [...] października 2014r. nr [...], która określiła przypadającą do zwrotu kwotę części środków przeznaczonych na realizację projektu "[...]" w wysokości 991.207,40 zł wraz z odsetkami.

Organ oparł swoje rozstrzygnięcie na następującym stanie faktycznym:

Umowa o dofinansowanie projektu "[...]" ([...]) podpisana została w dniu [...] marca 2011 r. na kwotę dofinansowania 4.229.599,85 zł. Przedmiotowy projekt, zgodnie z § 5 ust. 4 umowy o dofinansowanie projekt był realizowany przez Zarząd Szkół i Przedszkoli M. Głównym celem projektu było podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez [...] przedszkola. Projekt był realizowany w okresie od [...] lipca 2011 r. do [...] czerwca 2013 r. Cel główny miał zostać zrealizowany w 12 przedszkolach, których czas pracy miał zostać wydłużony i w których od godziny 14 do godziny 18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno-taneczne w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków.

W wyniku przeprowadzonej kontroli u beneficjenta w dniach od [...] do [...] kwietnia 2013 r. uznano za niekwalifikowalne wydatki związane z wynagrodzeniem koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego, a także zatrudnieniem nauczycieli w ramach zadania 3 pn. "[...]" w łącznej kwocie 1.027.207,40 zł. W związku z nałożeniem korekty finansowej zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" łączna kwota wydatków podlegających zwrotowi wyniosła 991.207,40 zł.

Informacja pokontrolna z ww. ustaleniami zespołu kontrolnego została przesłana do beneficjenta pismem z dnia [...] lipca 2013 r. ([...]). W odpowiedzi z dnia [...] sierpnia 2013 r. Beneficjent zgłosił pisemne zastrzeżenia do ww. ustaleń zespołu kontrolnego. Instytucja Pośrednicząca (dalej: IP) przekazała drugą Informację pokontrolną z [...] marca 2014r. ([...]). Natomiast, beneficjent pismem z [...] marca 2014 r. ponownie odmówił podpisania Informacji pokontrolnej, ponawiając wcześniej zgłoszone zastrzeżenia.

Wobec powyższego IP pismem z [...] maja 2014r. przesłała beneficjentowi Zalecenia pokontrolne z wezwaniem do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych. W związku z bezskutecznym upływem terminu zwrotu środków, w dniu [...] lipca 2014 r. IP wszczęła postępowanie administracyjne w tej sprawie i pouczyła Beneficjenta o możliwości zapoznania się z aktami sprawy.

W dniu [...] października 2014r. Marszałek Województwa [...] wydał decyzję zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu stwierdzonych wydatków niekwalifikowalnych na kwotę 991.207,40 zł. W treści uzasadnienia decyzji organ odwoławczy podkreślił, że wydatki zostały uznane za niekwalifikowalne z uwagi na fakt, że zostały sfinansowane ze środków, co do których zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.); dalej: "u.f.p.". A zatem, co nadmienił Marszałek z § 13 ust. 1 pkt 2 i 3 umowy o dofinansowanie, jeżeli na podstawie m.in. czynności kontrolnych uprawnionych organów zostanie stwierdzone, że dofinansowanie zostało przez beneficjenta wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., beneficjent zobowiązany jest do zwrotu całości lub części przyznanego dofinansowania wraz z odsetkami.

Organ pierwszej instancji wskazał, że zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie w pozycji 1 Gmina zaplanowała zatrudnienie na umowę cywilnoprawną koordynatora projektu za kwotę łącznie 84 000 zł brutto, natomiast w pozycji 2 niniejszego wniosku zatrudnienie na umowę cywilnoprawną koordynatora merytorycznego za kwotę łącznie 60.000 zł brutto. Ponadto w pozycji 24 zaplanowano wydatek związany z wynagrodzeniem dla prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli za łączną kwotę 1.721.760 zł brutto.

Zdaniem Marszałka doszło do nieprawidłowości w zakresie procedury wyboru koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego związanych z niezastosowaniem trybu określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.); dalej: "p.z.p.". IP uznała, że Gmina błędnie określiła przedmiot zamówienia, nie uwzględniła rzeczywistej wartości zamówienia, a przy ustalaniu wartości nie dokonała analizy pod kątem kryterium tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do odstąpienia do zastosowania p.z.p.

Gmina nie zgodziła się z powyższym rozstrzygnięciem i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji w całości, ewentualnie - na wypadek uznania przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania - o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Odwołujący zarzucił organowi I instancji wydanie zaskarżonej decyzji z naruszeniem następujących przepisów prawa:

1) art. 5 ust. 1a (uchylony w dniu 19 października 2014 r.) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, że przesłanka dobra dziecka nie uprawniała Odwołującego do udzielenia zamówienia w zakresie wydłużonego czasu pracy przedszkoli w trybie z wolnej ręki,

2) art. 7, art. 8 i art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, z późn. zm.); dalej: "k.p.a." poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami, w szczególności poprzez powoływanie dowodów (odwoływanie się do dokumentów) nie znajdujących się w aktach postępowania, uniemożliwienie Odwołującemu zapoznania się z regulacjami, na podstawie których przeprowadzono kontrolę projektu w dniach od 19 do 24 kwietnia 2013 r. oraz sporządzenie sentencji decyzji dnia 11 września 2014 r., czyli przed umożliwieniem Odwołującemu wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów,

3) art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a. poprzez brak uwzględnienia opinii biegłej dr A.B. i rozstrzygnięcie kwestii wymagającej wiadomości specjalnych bez powołania biegłego z zakresu pedagogiki dziecięcej, a tym samym pozostawienie rozstrzygnięcia w tym zakresie osobom nie mającym żadnych kompetencji w tym przedmiocie.

W wyniku rozpoznania odwołania skarżącej Gminy, Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z [...] stycznia 2015r. uchylił w części decyzję organu I instancji dotyczącej zwrotu kwoty 5.000,00 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w tym:

> w ramach budżetu środków europejskich:

- dla kwoty 3.187,50 zł od dnia 11 lipca 2011 r.,

- dla kwoty 1.062,50 zł od dnia 2 marca 2012 r.,

> w ramach budżetu państwa:

- dla kwoty 562,50 zł od dnia 15 lipca 2011 r.,

- dla kwoty 187,50 zł od dnia 1 marca 2012 r.,

i w tym zakresie umorzył postępowanie pierwszej instancji, zaś w pozostałej części utrzymał decyzję organu I instancji w mocy.

W sporządzonym uzasadnieniu wyjaśnił, że zgodnie z Wytycznymi obowiązującymi w momencie zawierania zakwestionowanych umów zlecenia jednym z podstawowych warunków kwalifikowania wydatków w ramach PO KL jest ich zgodność z odrębnymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności pzp (Podrozdział 3.1 pkt 1 lit. g Wytyczne obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010 r. oraz Podrozdział 3.1 pkt 1 lit. k Wytyczne obowiązujące od dnia 1 stycznia 2011 r.).

W pierwszej kolejności organ odwoławczy odniósł się do kwestii kwalifikowalności wynagrodzenia koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego. Wyjaśnił przy tym, że w dniu [...] lipca 2011 r. Gmina zawarła umowę zlecenia nr [...] na okres od 25 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. na stanowisku koordynatora projektu z L.D. Następnie, w dniu [...] lipca 2011 r. zawarła umowę zlecenia nr [...] na okres od 25 lipca 2011 r. do 30 czerwca 2013 r. na stanowisku koordynatora merytorycznego z M.K. Ww. osoby zostały zatrudnione przez Gminę w oparciu o wewnętrzne procedury naboru, które są stosowane w instytucji Beneficjenta, a mianowicie na podstawie ogłoszenia w Biuletynie Informacji Publicznej. Jednocześnie, Gmina pismem z [...] sierpnia 2013 r. poinformowała, iż na skutek opinii radców prawnych samodzielnie skorygowała zawarte umowy cywilnoprawne z koordynatorem projektu i koordynatorem merytorycznym, doprowadzając do zmiany umów cywilnoprawnych na umowy o pracę. Obie umowy cywilnoprawne zostały rozwiązane z dniem 29 lutego 2012r.

Zdaniem organu odwoławczego doszło do nieprawidłowości w zakresie procedury wyboru koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego związanych z niezastosowaniem trybu określonego w p.z.p.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że Gmina dokonując zatrudnienia koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego na umowy zlecenie w sposób nieuprawniony podzieliła zamówienie, a w konsekwencji nie zastosowała procedury przetargowej do czego zobowiązywało ją p.z.p. Na wynagrodzenie koordynatora projektu zaplanowano kwotę 84.000 zł brutto, natomiast na wynagrodzenie koordynatora merytorycznego zaplanowano na kwotę 60.000 zł brutto. Zgodnie z – jak nadmienił Minister - zapisami p.z.p. art. 32 pkt 1 "podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością". Jednocześnie w myśl art. 32 pkt 2 p.z.p. "Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości".

W ocenie organu odwoławczego, Gmina uznając za wiążącą w ramach wstępnego szacowania zamówienia kwotę 84.000 zł brutto, zatwierdzoną we wniosku o dofinansowanie projektu, nie mogła jednoznacznie wskazać kwoty netto nie wiedząc, czy wykonywanie usługi będzie realizowane przez osobę fizyczną czy prawną. Podkreślił przy tym, że w zależności od tego, czy usługa dotycząca pełnienia funkcji koordynatora projektu będzie wykonywana przez osoby fizyczne czy osoby prawne, wówczas należało doliczyć stawkę VAT lub odpowiednie składki będące po stronie zlecającego. Faktycznie usługa realizowana była przez osobę fizyczną.

Minister wskazał również na fakt, że kwalifikowalności wynagrodzenia wykonawcy wraz z kosztami pochodnymi oraz umieszczenia ich w ramach jednej kategorii budżetowej projektu nie oznacza, że tak określona kategoria budżetowa projektu jest tożsama z pojęciem "całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy", o którym mowa w art. 32 ust. 1 p.z.p. Analiza art. 16 ust. 1 i 1b ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1146) wskazuje, że przedmiotowe koszty pochodne zamawiającego (składki na ubezpieczenie społeczne) ponosi on z własnych środków, a zatem nie są one składową "całkowitego wynagrodzenia wykonawcy". Powyższe stanowisko zostało potwierdzone przez Urząd Zamówień Publicznych w piśmie z [...] listopada 2013.r., zgodnie z którym "ustalając wartość zamówienia, która ma zostać udzielona osobie fizycznej na podstawie umowy zlecenia, zamawiający nie uwzględnia dodatkowych kosztów, jakie będzie ponosił w związku z zawarciem umowy zlecenia z osobą fizyczną (tzw. kosztów pochodnych od wynagrodzenia), nie stanowiących wynagrodzenia zleceniobiorcy, na jakie będzie opiewać umowa zlecenia. Kwoty te nie wchodzą w zakres pojęcia wynagrodzenia, o którym mowa w art. 32 ust. 1 p.z.p.".

Organ odwoławczy odnosząc się do wynagrodzenia koordynatora projektu, wskazał, że beneficjent określił we wniosku o dofinansowanie projektu w zadaniu nr 1 wynagrodzenie koordynatora projektu na cały okres realizacji (tj. 2011 - 2013) w wysokości łącznej 84.000 zł brutto. W związku, z tym, że we wniosku o dofinansowanie beneficjent nie zamieścił dodatkowych pozycji dotyczących kosztów pochodnych od ww. usługi, należy przyjąć, że powyższe kwoty obejmują całościowe wydatki związane z zakupem usługi na pełnienie funkcji koordynatora projektu. Po oszacowaniu wartości wynagrodzenia za pomocą kalkulatorów wynagrodzeń zamieszczonych na powszechnie dostępnych stronach internetowych oferujących wyliczenie wartości wynagrodzeń z uwzględnieniem wszelkich kosztów pochodnych z tytułu wynagrodzenia leżących zarówno po stronie pracodawcy, jak i pracownika dane wynika, że wartość wynagrodzenia koordynatora projektu stanowi kwotę większą niż określony w p.z.p. próg 14.000 euro.

Miesięczna kwota wynagrodzenia koordynatora projektu wynosiła 3.500 zł brutto, zatem łączna kwota wydatków wykazanych we wnioskach o płatność z tytułu zawartej umowy zlecenia nr 1/2011, do dnia jej rozwiązania, wyniosła 28.000 zł brutto.

Natomiast zgodnie z § 21 umowy o dofinansowanie projektu, na co zwrócił uwagę Minister w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów p.z.p., instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może dokonać korekt finansowych, zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych (...)" zwanym "taryfikatorem", zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Pośredniczącej. Wprowadzenie taryfikatora wynika z obowiązku zapewnienia zgodności sposobu wdrażania programów operacyjnych (art. 35 ust. 3 pkt 9b uzppr), a przez to ujednolicenia sposobu działania podmiotów wydających decyzję w tym zakresie. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym jedynie do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot. Ma na celu ułatwienie i ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia p.z.p.

A zatem jak wyjaśnił organ odwoławczy, w związku z naruszeniem art. 32 p.z.p. zastosowano korektę finansową zgodnie z Tabelą 4 Lp. 1 "Niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu z BZP" pkt 6 "Stosuje się odpowiednio do przypadków niezastosowania p.z.p. pomimo takiego obowiązku". Zatem, zgodnie z zapisami taryfikatora, w przypadku, gdy Beneficjent zobligowany był podmiotowo do stosowania p.z.p. i udzielił zamówienia bez stosowania przepisów niniejszej ustawy, korekta finansowa wynosi 25% poniesionych nieprawidłowo wydatków. Tym samym, organ odwoławczy potwierdza prawidłowość kwoty 7 000,00 zł stanowiącej wydatki niekwalifikowalne podlegające zwrotowi wraz z odsetkami.

Ww. naruszenie spełnia dyspozycję normy wyrażonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami.

Minister wyjaśnił, że wynagrodzenie koordynatora merytorycznego, zgodnie z wyliczeniami określonymi przez beneficjenta we wniosku o dofinansowanie projektu - w zadaniu nr 1 na cały okres realizacji (tj. 2011 - 2013) wynosi łącznie 60.000 zł brutto. W związku z tym, że we wniosku o dofinansowanie beneficjent nie zamieścił dodatkowych pozycji dotyczących kosztów pochodnych od ww. usługi, należy przyjąć, że powyższe kwoty obejmują całościowe wydatki związane z zakupem usługi na pełnienie funkcji koordynatora merytorycznego. W oparciu o powyżej przytoczone dane wartość wynagrodzenia koordynatora merytorycznego stanowi kwotę istotnie niższą niż określony w p.z.p. próg 14.000 euro.

Jednak Minister nie zgodził się z zarzutem podniesionym przez organ I instancji, że w decyzji z 20 października 2014 r. w części dotyczącej wynagrodzenia koordynatora merytorycznego doszło do naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. przez Gminę. W ocenie Ministra, Gmina zatrudniając koordynatora merytorycznego nie naruszyła przepisów p.z.p. Tym samym organ odwoławczy nie podzielił zarzutu Marszałka, że wydatki związane z zatrudnieniem koordynatora merytorycznego można uznać za poniesione przez Gminę z naruszeniem procedur. W świetle powyższego zdaniem organu odwoławczego nie zaistniały przesłanki w części dotyczącej wynagrodzenia koordynatora merytorycznego do wydania decyzji o zwrocie środków w kwocie 5.000,00 zł przez Gminę na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Tym samym wydatki dotyczące wynagrodzenia koordynatora merytorycznego w kwocie 5.000,00 zł są kwalifikowalne.

Odnosząc się do drugiej kwestii kwalifikowalności wynagrodzenia nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli, organ odwoławczy wskazał, że we wniosku o dofinansowanie projektu w Szczegółowym budżecie projektu w pozycji 24 zaplanowano wydatek związany z wynagrodzeniem dla prowadzących zajęcia w związku z wydłużonym czasem pracy przedszkoli na łączną kwotę 1.721.760 zł brutto. Zgodnie z zapisami wniosku o dofinansowanie przedmiotowe zadanie miało zostać zrealizowane w 12 przedszkolach, których czas pracy miał zostać wydłużony i w których od godziny 14 do godziny 18 przewidziano dodatkowe zajęcia plastyczne, teatralne i muzyczno - taneczne w celu rozwijania zainteresowań i talentów przedszkolaków.

Gmina, jak wyjaśnił Minister udzieliła w okresie od lipca do listopada 2011 r. zamówień na usługi edukacyjne bez stosowania przepisów p.z.p., podczas gdy była do tego zobowiązana z uwagi na łączną wartość udzielanych zamówień w oparciu o całkowity budżet realizowanego projektu. Prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli zatrudniono w oparciu o wewnętrzne procedury naboru, które są stosowane w Gminie, a mianowicie wyłoniono ich spośród pracowników danego przedszkola i zawarto z nimi umowy zlecenia.

Analizując przesłanki niezbędne dla uznania dodatkowych zajęć plastycznych, teatralnych i muzyczno-tanecznych za jedno zamówienie, organ dokonał następujących ustaleń:

- w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości co do spełnienia kryterium tożsamości czasowej ze względu na zawarcie umów, których termin realizacji jest zbliżony i wynika wprost z okresu i harmonogramu realizacji projektu;

- tożsamość przedmiotowa - w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia były usługi tego samego rodzaju,

- tożsamość podmiotowa - zamówienie mogło być wykonane przez tego samego wykonawcę; na rynku istnieją podmioty - zarówno publiczne, jaki i prywatne - skupiające profesjonalistów z dziedziny edukacji i rozwoju dzieci i młodzieży.

Mając na uwadze powyższe uznać należy, że zamówienia na ww. usługi edukacyjne zaplanowane do realizacji w ramach zadania 24 projektu zlecone przez Gminę cechowały się tożsamością przedmiotową, czasową i podmiotową. Oznacza to, że Gmina powinna była przyjąć za jedno zamówienie zlecenie wykonania ww. usług.

Jak wskazał Minister szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy usług edukacyjnych w ramach przedmiotowego projektu wyniosło 448491,79 euro (1.721.760 zł/3,839), a zatem przekroczyło próg, o którym mowa w p.z.p. W związku z powyższym, na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy należy uznać, że jej zapisy miały zastosowanie do przedmiotowego zamówienia.

W końcowej części uzasadnienia organ odwoławczy podkreślił, że zapisy art. 5 ust. 1 p.z.p. dopuszczają jedynie złagodzony reżim stosowania p.z.p. podczas prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a mianowicie nie stosuje się przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Jednak przedmiotowy przepis p.z.p. nie wskazuje na możliwość rezygnacji ze stosowania przepisów p.z.p. w zakresie art. 11 ust. 8 p.z.p. Podkreślił przy tym, że udzielając zamówienia w trybie konkurencyjnym beneficjent określa przedmiot zamówienia zgodnie z potrzebami i celami projektu. Tym samym Gmina mogła przygotować postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego zakupu usług polegających na realizacji dodatkowych zajęć zawierając dokładny opis przedmiotu zamówienia, w tym postawienie określonych wymagań i warunków dotyczących kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy. Cele zajęć prowadzonych w wydłużonym czasie pracy przedszkoli mogły zostać w pełni zrealizowane poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z zachowaniem przepisów p.z.p. W ocenie Ministra beneficjent mógł określić przedmiot zamówienia uwzględniając tzw. dobro dziecka, na które powołuje się Gmina.

Pismem z 11 lutego 2015r. skarżąca złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2015r. w części utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji, wnosząc o ich uchylenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

1. art. 5 ust. 1a (uchylonego w dniu 19 października 2014 r.) ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż przesłanka "dobra dziecka", w okolicznościach stanu faktycznego niniejszej sprawy nie dawała dostatecznych podstaw Skarżącej do udzielenia zamówienia w zakresie wydłużonego czasu pracy przedszkoli, w trybie zamówienia z wolnej ręki;

2. art. 66 § 2 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji uznanie, iż na Skarżącej ciążył obowiązek przekazywania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

3. art. 207 u.f.p., przez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż mógł on stanowić podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, poprzez:

- zastosowanie wersji Taryfikatora, postanowieniami którego Skarżąca nie była związana;

- zautomatyzowane nałożenie obowiązku zwrotu przyznanych środków stosując 100% korektę finansową;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 7, art. 8 i art. 10 k.p.a., poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami, w szczególności poprzez powoływanie dowodów nie znajdujących się w aktach postępowania, nieuwzględnienie, iż Skarżącemu uniemożliwiono zapoznanie się z regulacjami, na podstawie których przeprowadzono kontrolę projektu w dniach 19-24 kwietnia 2014 r. oraz sporządzenie sentencji decyzji organu pierwszej instancji już w dniu [...] września 2014 r., czyli przed upływem terminu wypowiedzenia się przez Skarżącą co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów;

2. art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., poprzez brak uwzględnienia w sprawie przedstawionej przez Skarżącej opinii biegłej dr hab. A.B. i rozstrzygnięcie kwestii wymagającej wiadomości specjalnych bez powołania biegłego z zakresu pedagogiki dziecięcej, a tym samym wydanie decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego, przez osoby nie mające wiedzy specjalistycznej w tym przedmiocie;

3. art. 165 § 4 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie postępowania kontrolnego przez organ nieuprawniony.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że nie dążyła do pominięcia procedur, a jedynie skorzystała z możliwości przewidzianej w art. 5 ust. 1a p.z.p., a zamówienie w zakresie wydłużonego czasu pracy przedszkoli mogło zostać udzielone w trybie z wolnej ręki, ze względu na przesłankę dobra dziecka i zostać tym samym potraktowane jako inny uzasadniony przypadek do zastosowania wskazanego trybu udzielenia zamówienia.

Wnosząca skargę Gmina podkreśliła, że udzielanie zamówień z wolnej ręki na podst. art. 5 ust.1a p.z.p. nauczycielom pracującym w tych samych placówkach, jest praktyką stosowaną i niebudzącą zastrzeżeń. Celowe jest jej zdaniem, aby zajęcia dodatkowe były powierzone kadrze nauczycielskiej bezpośrednio pracującej z dziećmi, a nauczyciele z tej samej placówki najlepiej znają bezpośrednich beneficjentów projektów, kadra nauczycielska posiada doświadczenie w pracy z małymi dziećmi. Wszystkie te uzasadnienia oscylują wokół pojęcia "dobra dziecka" i przede wszystkim ono jest w nich brane pod uwagę. A zatem w ocenie Skarżącej miała ona prawo prowadzić postępowania w niniejszej sprawie w trybie z wolnej ręki, powołując się na przesłankę dobra dziecka.

Ponadto strona nie zgadza się ze stanowiskiem organu, że ciążył na niej obowiązek przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej o zamiarze zawarcia umowy, gdyż w jej ocenie przepis jedynie dopuszcza taką możliwość i jest uzależniony tylko i wyłącznie od woli zamawiającego.

Gmina wyjaśniła ponadto, że zastosowana w zaskarżonej decyzji korekta finansowa jest korektą nieprawidłową, również z tego powodu, iż dokumentem obowiązującym w dacie zawarcia umowy był dokument pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zastosowanie sankcji finansowych (bo w taki sposób należy potraktować nałożoną korektę) zdaniem skarżącej stanowi rażące naruszenie prawa, nieposzanowanie zasad umownych oraz podważa sens i istotę stosunku cywilnoprawnego. W związku z powyższym nałożenie korekty finansowej niezgodne z ustaleniami wiążącego Strony Taryfikatora, nie daje usprawiedliwionych podstaw do zastosowania art. 207 u.f.p., a tym samym nie rodziło po stronie Skarżącej obowiązku zwrotu przekazanych środków.

Skarżąca zaznaczyła również, że nie miała możliwości zapoznania się z treścią pisma Ministerstwa Edukacji z [...] sierpnia 2013 r. ([...]) oraz z opinią Rzecznika Praw Dziecka, które organ powoływał jako dowód z dokumentów, a które w konsekwencji powinny znajdować się w aktach postępowania. Nie zgadza się także ze stanowiskiem Ministra, że dokumenty wymienione powyżej są dokumentami ogólnodostępnymi i w związku z tym nie było obowiązku załączenia przedmiotowych pism do akt sprawy.

W odpowiedzi na skargę Minister Infrastruktury i Rozwoju wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe argumenty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.); określanej dalej jako: "p.p.s.a.", sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem.

W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi uchylenie rozstrzygnięcia.

Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, z późn. zm.) lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zgodnie natomiast z treścią art. 134 p.p.s.a., sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest prawidłowość decyzji Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] stycznia 2015 r.

Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji Sąd stwierdza, że jest ona prawidłowa. Ocena ta wynika z konfrontacji prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych z dyspozycjami norm zawartych w przepisach prawnych mających zastosowanie w sprawie.

Materialnoprawną podstawę orzekania w rozpoznawanej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Należy wyjaśnić, iż skarżąca w dniu [...] marca 2011 r. zawarła umowę o dofinansowanie projektu pt. "[...]". Projekt był realizowany przez Zarząd Szkół i Przedszkoli M. w okresie od [...] lipca 2011 r. do [...] czerwca 2013 r., zaś głównym jego celem było podwyższenie jakości usług edukacyjnych i specjalistycznych świadczonych przez [...] przedszkola. Na skutek przeprowadzonej kontroli uznano, że wydatki związane wynagrodzeniem koordynatora projektu oraz koordynatora merytorycznego, a także zatrudnieniem nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli są niekwalifikowalne i skarżąca została wezwana do zwrotu tych wydatków. Skarżąca nie dokonała zwrotu w terminie, co skutkowało wszczęciem postępowania administracyjnego i wydaniem w dniu [...] października 2014 r. przez Marszałka Województwa [...] decyzji zobowiązującej do zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowalne. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu I instancji, co do niekwalifikowalności wydatków na wynagrodzenie koordynatora merytorycznego, uznając tym samym wydatki w tym zakresie za poniesione prawidłowo. Jednak w pozostałym zakresie zgodził się z ustaleniami organu I instancji i podtrzymał stanowisko co do niekwalifikowalności wynagrodzenia dla koordynatora projektu i nauczycieli prowadzących zajęcia w wydłużonym czasie pracy przedszkoli. Skarżąca nie zgadzając się z powyższą oceną wniosła przedmiotową skargę.

Zdaniem Sądu, za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 5 ust. 1a p.z.p. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach zamówień, których przedmiotem są usługi niepriorytetowe zamawiający może wszcząć postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki także w innych uzasadnionych przypadkach niż określone odpowiednio w art. 62 ust.1 lub art. 67 ust. 1 p.z.p., w szczególności jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

- naruszeniem zasady celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;

- naruszeniem zasady dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;

- poniesieniem straty w mieniu publicznym; uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

W ocenie skarżącej przepis ten umożliwiał jej udzielenie zamówienia z wolnej ręki, ponieważ wyliczenie w ww. przepisie jest przykładowe (katalog otwarty) więc "dobro dziecka" może być uzasadnionym przypadkiem, o którym mowa w tym przepisie. Należy wyjaśnić, że uzasadnienie tego trybu wyboru wykonawcy (w oparciu o art. 5 ust. 1a p.z.p.) należy uznać za dopuszczalne jedynie wtedy, gdy zamawiający uprawdopodobni, że zastosowanie innego trybu tworzy możliwość powstania skutków niekorzystnych, jest niecelowe, trudne, czy wręcz niemożliwe do przeprowadzenia. Wobec ustalenia w art. 10 p.z.p. zasady, iż zastosowanie m.in. trybu z wolnej ręki jest wyjątkiem, który może zaistnieć jedynie w przypadkach określonych w ustawie, przyczyny powołane przez zamawiającego winny mieć charakter obiektywny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] kwietnia 2010 r., sygn. [...]).

Sąd podziela stanowisko organu zawarte w odpowiedzi na skargę, że pomimo, iż przepis art. 5 ust. 1a p.z.p. nie stanowi katalogu zamkniętego, to pamiętać należy, że, z uwagi na szczególny charakter trybu zamówienia z wolnej ręki, niedopuszczalne jest stosowanie w tym zakresie wykładni rozszerzającej. W kwestii tej wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza, uznając, że "wykładnia przywołanego przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p., wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w. szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie niż tryby przetargowe oraz tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej, a także - jak się wydaje - zapytania o cenę, a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki wskazane przez ustawodawcę w art. 5 ust. 1a p.z.p. odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym. Nakładają one nacisk na celowość, oszczędność i efektywność wydatków, ich terminowość, czy też terminowość realizacji zadań i ewentualnych strat co do mienia publicznego. W tym zatem tylko kontekście - w ocenie Izby - można traktować otwartość katalogu przesłanek uzasadniających stosowanie trybu zamówienia .z wolnej ręki" (uchwala KIO z dnia [...] maja 2011 r., sygn. [...]).

Nieuprawniony jest zarzut naruszenia art. 66 § 2 p.z.p. Powyższy przepis znajduje zastosowanie jedynie do trybu zamówienia z wolnej ręki. Należy zaznaczyć, iż zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 2 p.z.p. ogłoszenia, o których mowa w ustawie publikuje się w Dzienniku Urzędowym UE, jeżeli są przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Z kolei art. 11 ust. 8 p.z.p. zawiera delegację dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia określającego kwoty wartości zamówień i konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do Dziennika Urzędowego UE. Jak wykazał organ odwoławczy szacunkowa wartość wynagrodzenia wykonawcy usług edukacyjnych przewidziana we wniosku o dofinansowanie przekraczała wskazany w rozporządzeniu próg kwotowy, co zobowiązywało skarżącą do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. Skarżąca stara się wykazać, że udzieliła zamówienia z wolnej ręki, a jedynie nie dopełniła wszystkich związanych z tą czynnością formalności. Powyższe stanowisko nie może jednak zasługiwać na aprobatę, gdyż poza umową strona skarżąca nie dysponowała żadnymi dokumentami potwierdzającymi spełnienie ustawowych wymogów przeprowadzenia postępowania w trybie z wolnej ręki.

Za niezasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 207 u.f.p. z uwagi na nałożenie korekty finansowej niezgodnie z ustaleniami wiążącego strony taryfikatora. W przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów p.z.p. Instytucja Pośrednicząca (IP) na podstawie zawartej między stronami umowy (§ 21 ust. 1), uprawniona była do dokonywania korekt finansowych. Korekty finansowe ustalane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "Taryfikator") zamieszczonym na stronie internetowej IP: [...] (§ 21 ust. 2 umowy). Skarżąca zawierając umowę o dofinansowanie wyraziła zatem zgodę na możliwość nałożenia korekty w oparciu o przedmiotowy Taryfikator zgodnie z jego treścią znajdującą się na stronie internetowej organu.

Odnosząc się do zarzutu, iż korekta finansowa została nałożona z pominięciem wykazania szkody finansowej, którą spowodowało naruszenie przepisów p.z.p. należy wyjaśnić, że zgodnie z definicją nieprawidłowości zawartą w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006 Nr 210, str. 25) jest to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Efektem stwierdzenia nieprawidłowości jest obowiązek dokonywania korekt wynikający z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Tak więc korekty w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami dokonywane są przez Państwo członkowskie wobec KE. Natomiast ustawodawca krajowy ustanawiając obowiązek zwrotu nie posługuje się na gruncie ustawy o finansach publicznych terminem nieprawidłowości. W kontekście brzmienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur, a więc i opisane w decyzji naruszenia p.z.p., jest wystarczającym powodem do orzeczenia o zwrocie środków. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 362/14, pojęcie "nieprawidłowości", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmuje swoim zakresem nie tylko faktyczne wystąpienie szkody, ale również potencjalne wystąpienie szkody. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu (p. wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14). Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za "nieprawidłowość" od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Przy czym jak wskazał WSA w Lublinie w wyroku z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14, "specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. (...) Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego."

W ocenie Sądu, z taką właśnie potencjalną możliwością wystąpienia szkody w budżecie ogólnym mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Skarżąca, podpisując umowę o dofinansowanie, zobowiązała się do realizacji swoich obowiązków, m.in. wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej zapisami, w tym dotyczącymi obowiązku przestrzegania przepisów p.z.p. Słusznie też IZ wywiodła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że stanowiący materialnoprawną podstawę tej decyzji przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. nie stanowi o możliwości badania charakteru szkody wywołanej naruszeniem przez beneficjenta obowiązujących go procedur czy też miarkowania wysokości zastosowanej w związku z tym sankcji. Istotne jest natomiast, że wysokość tych sankcji określona w Taryfikatorze została zaakceptowana przez beneficjenta, który podpisał umowę o dofinansowanie i tym samym wyraził zgodę na zastosowanie zasad określonych w Taryfikatorze i stanowiącym jego część załączniku. Przepisy u.f.p. nie określają, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie zaś z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jednak wyłącznie ogólna dyrektywa interpretacyjna. Realizacji tej dyrektywy służy natomiast Taryfikator, któremu strona skarżąca zobowiązała się podporządkować w świetle zapisów zawartej przez nią umowy o dofinansowanie. Taryfikator zawiera wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot korekt. Służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych.

Również w tej kwestii stanowisko sądów administracyjnych jest jednolite i przyjmuje się w nim, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (wyroki: WSA w Białymstoku z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10, Lex nr 7477520, WSA w Gdańsku z dnia 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, WSA w Białymstoku z dnia 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14; Lex nr 1629530, WSA w Krakowie z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 525/15). Także przedstawiciele piśmiennictwa zaliczają przepisy p.z.p. do procedur z art. 184 u.f.p. (W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38). Skoro bowiem według postanowień umowy o dofinansowanie projektu, beneficjent był obowiązany wydatkować środki dofinansowania objętego umową w sposób zgodny z przepisami p.z.p., uznać należy, iż przepisy te stanowią obowiązującą go procedurę.

W przypadku stwierdzenia naruszenia procedur w postaci p.z.p. do ustalenia wysokości korekty zastosowanie ma jedna z metod dyferencyjna lub wskaźnikowa. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał gdyby nie nastąpiło naruszenie. Jest to metoda stosowana, gdy można oszacować skutki finansowe danego naruszenia. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest w sytuacji, gdy określone naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Tak też było w niniejszej sprawie. Dlatego też organ w sposób uprawniony zgodnie z tabelą zawierającą wskaźniki procentowe dokonał korekty o ustalone stawki.

W ocenie Sądu, nieuprawnione są zarzuty naruszenia prawa procesowego poprzez przeprowadzenie postępowania administracyjnego w sposób sprzeczny z jego podstawowymi zasadami.

Nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie, że skarżąca nie miała możliwości zapoznania się z treścią pisma Ministerstwa Edukacji oraz opinią Rzecznika Praw Dziecka. Organ zasadnie wywiódł, że jako dokumenty powszechnie dostępne (na stronie internetowej Rzecznika Praw Dziecka) nie było konieczności załączania ich do akt sprawy i takie działanie organu nie stanowi naruszenia wyrażonej w art. 10 k.p.a tzw. "zasady wysłuchania stron" (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 6 maja 2005 r., IV SA/Po 111/05).

Odnosząc się do zarzutu, iż pomimo złożenia odpowiednich wniosków nie przedstawione zostały dokumenty na podstawie, których przeprowadzono kontrolę projektu, wskazać należy, że organ kontrolujący związany jest dokumentem "Zasady kontroli Programu Kapitał Ludzki", opracowanym przez IZ na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 9 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. - o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649, z późn. zm.); dalej: "u.z.p.p.r.", który jest udostępniony na stronach internetowych IZ. Kontrola realizacji projektu miała na celu weryfikację prawidłowości realizacji projektu zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, umową wraz załączonym do niej wnioskiem o dofinansowanie, a także sprawdzenie, czy poniesione wydatki wykazane we wnioskach o płatność są zgodnie ze wspomnianymi Wytycznymi oraz z budżetem projektu.

W odniesieniu do stwierdzenia skarżącej, iż sentencja decyzji została sporządzona [...] września 2014 r., tj. przed upływem terminu do ostatecznego wypowiedzenia się co do zgromadzonych dowodów i materiałów, należy zauważyć, że decyzja organu I instancji wydana została w dniu [...] października 2014 r. Stosownie natomiast do treści art. 110 k.p.a., organ który wydał decyzję jest nią związany od dnia jej doręczenia. Decyzja zatem wywołuje określone w niej skutki prawne dopiero od dnia doręczenia lub ogłoszenia stronie.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut wydania decyzji bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania dowodowego z zakresu pedagogiki dziecięcej. Skarżąca wskazuje, że organ chcąc zakwestionować przedstawioną przez Skarżącą opinię dr hab. A.B. na okoliczność ustalenia znaczenia przesłanki "dobra dziecka". powinien dopuścić i przeprowadzić dowód z "kontr opinii". W powyższym kontekście wskazać należy, iż w orzecznictwie przyjmuje się, że prywatna opinia złożona przez stronę nie może być traktowana jako opinia biegłego, o której mowa w art. 84 § 1 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 4 listopada 2011 r., I OSK 1937/10). Może być zatem traktowana jedynie jako uzupełnienie wyjaśnień strony. Z zasady bowiem prywatna opinia, tj. sporządzona poza postępowaniem nie może być uznana za opinię wydaną przez osobę bezstronną, skoro została wydana na zlecenie strony, więc jej autor został związany ze stroną węzłem obligacyjnym, opartym na więzi finansowej. Taka opinia może jedynie stanowić dla organu informację o celowości dopuszczenia dowodu z opinii biegłego, ale zastąpić jej nie może. Przedłożenie takiego dokumentu nie obliguje przy tym organu do dopuszczenia dowodu z opinii biegłego. Organ odwoławczy wykazał, iż w niniejszej sprawie nie było okoliczności, których wyjaśnienie wymagałoby wiadomości specjalnych. Organ tym samym nie naruszył art. 75 § 1 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 84 § 1 k.p.a., ponieważ wszystkie istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w sposób wszechstronny.

W ocenie Sądu, za bezzasadny uznać należy zarzut przekroczenia kompetencji Instytucji Pośredniczącej w zakresie ustalania prawidłowości stosowania ustawy p.z.p. Należy zauważyć, że art. 26 u.z.p.p.r. zawiera otwarty katalog kompetencji przyznanych instytucji zarządzającej. Jednym z zadań jest określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego. Przepis ten musi być interpretowany wraz z art. 25 u.z.p.p.r., który jako generalną zasadę statuuje odpowiedzialność IZ za prawidłową realizację programu operacyjnego. Zapis ten koresponduje z brzmieniem art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, który nakłada na IZ odpowiedzialność za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że finansowane operacje spełniają kryteria wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Kompetencje te z kolei w myśl art. 27 u.z.p.p.r. mogą w drodze porozumienia zostać powierzone IP.

Nie ma również racji skarżąca, że powinna zostać przeprowadzona kontrola przez Prezesa UZP, której wynik miałby następnie uzależniać treść rozstrzygnięcia organu. Dla związania organu stanowiskiem innego organu w celu wydania decyzji konieczny byłby bowiem przepis, który taką zależność wprowadzałby i skutkował koniecznością zawieszenia postępowania zgodnie z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Brak takiej regulacji zarówno w p.z.p., jak i u.z.p.p.r. uzasadnia twierdzenie, że nie ma podstaw do uzależniania rozstrzygnięcia organu od stanowiska Prezesa UZP. Organ samodzielnie może dokonać oceny postępowania skarżącej w świetle przepisów p.z.p. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym wskazuje się, że IZ przyznaje się samodzielne prawo do oceny, czy beneficjent stosuje obowiązujące go przepisy oraz procedury (wyrok NSA z dnia 14 września 2010 r., II GSK 965/10, wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 28 grudnia 2012 r., I SA/Bd 292/12; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 8 czerwca 2011 r., III SA/GI 650/11; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 4 października 2012 r., II SA/Wr 370/12). Powyższe świadczy o tym, że organ był uprawniony do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 i 2 u.f.p. Skarżąca naruszając przepis p.z.p. dopuściła się naruszenia Wytycznych, które zobowiązują do ponoszenia wydatków zgodnych z przepisami prawa krajowego, w szczególności z przepisami p.z.p. Naruszenie Wytycznych jako procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., stanowi przesłankę do wydania decyzji o zwrocie środków wraz z odsetkami.

Podsumowując uznać należy, iż organ II instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego, a także przestrzegał wskazanych reguł procesowych. Z akt sprawy i z uzasadnienia decyzji wynika, że zbadał on wyczerpująco wszystkie okoliczności faktyczne i dokonał obiektywnej oraz wnikliwej ich oceny. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.