Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3200/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i orzeczenia organów I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 188, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135, art. 200 i 203 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 302 ust. 1 pkt 1, art. 108 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2018 poz 2094
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 348 poz 98 art. 6 ust. 1 i art. 3 pkt 2
law: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez  państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich.
Teza: Nie można wydać decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2094 ze zm.), jeżeli cudzoziemiec przebywający na terenie Polski w dniu wydania decyzji ostatecznej posiadał zezwolenie na pobyt, nawet jeżeli w dniu wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu jego pobytu mógł zostać uznany za nielegalny.

TEZY

Nie można wydać decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2094 ze zm.), jeżeli cudzoziemiec przebywający na terenie Polski w dniu wydania decyzji ostatecznej posiadał zezwolenie na pobyt, nawet jeżeli w dniu wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu jego pobytu mógł zostać uznany za nielegalny.


SENTENCJA

Dnia 13 kwietnia 2021 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny (spr.) sędzia NSA Zofia Flasińska sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2021 roku na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 sierpnia 2020 r. sygn. akt IV SA/Wa 454/20 w sprawie ze skargi R. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej Warszawa-Okęcie z [...] lipca 2018 r.; 3. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz R. B. kwotę 737 (siedemset trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 13 sierpnia 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 454/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę R. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] września 2019 r. w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Dnia 2 lipca 2018 r. R. B. stawił się w Placówce Straży Granicznej Warszawa-Okęcie celem ustalenia stanu faktycznego w zakresie przestrzegania przepisów dotyczących warunków wjazdu i pobytu cudzoziemca na terytorium Polski. Kontroli poddano następujące dokumenty: paszport wydany przez władze Ekwadoru, ważny do 28.08.2019 r. oraz wizę typu D wydaną przez Konsula RP w Limie w celu odbycia studiów (09), ważną od 15 września 2016 r. do 20 lipca 2017 r. Na podstawie powyższych informacji Komendant Placówki Straży Granicznej Warszawa-Okęcie stwierdził, że zachodzą okoliczności uzasadniające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu, gdyż cudzoziemiec przebywa w Polsce nielegalne, i wszczął postępowanie w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu.

Decyzją z [...] lipca 2018 r. Komendant Placówki Straży Granicznej Warszawa-Okęcie zobowiązał R. B. do powrotu oraz orzekł o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 6 miesięcy.

W wyniku wniesionego odwołania Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z [...] września 2019 r. utrzymał w mocy powyższą decyzję z [...] lipca 2018 r. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji przedstawił następujące ustalenia stanu sprawy:

R. B. wjechał do Polski 28 września 2016 r. na podstawie ważnego ekwadorskiego paszportu i polskiej wizy typu D/09 ważnej do 20 lipca 2017 r., wydanej w celu odbycia studiów. W dniu 19 kwietnia 2017 r. wystąpił do Wojewody Mazowieckiego z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Wniosek ten pozostawiono bez rozpoznania z powodu nieuzupełnienia braków formalnych w wyznaczonym terminie. Następnie Wojewoda Mazowiecki wydał postanowienie o odmowie przywrócenia terminu do uzupełnienia braków formalnych. W dniu [...] listopada 2017 r. strona wniosła do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców zażalenie na powyższe postanowienie Wojewody Mazowieckiego o odmowie przywrócenia terminu. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w dniu [...] stycznia 2018 r. wydał postanowienie o utrzymaniu w mocy powyższego postanowienia Wojewody Mazowieckiego. Pełnomocnik cudzoziemca [...] kwietnia 2018 r. wniósł do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców ponaglenie na niezałatwienie przez Wojewodę Mazowieckiego wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy w terminie.

Cudzoziemiec złożył odwołanie od decyzji o zobowiązaniu do powrotu i zakazie ponownego wjazdu z [...] lipca 2018 r. Następnie pismem z [...] grudnia 2018 r. wniósł do organu odwoławczego o zawieszenie postępowania odwoławczego w sprawie zobowiązania do powrotu do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. ponaglenia wniesionego [...] kwietnia 2018 r. na bezczynność Wojewody Mazowieckiego w sprawie o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Organ odwoławczy postanowieniem z [...] września 2019 r. odmówił zawieszenia postępowania.

Niezależnie od powyższego, R. B. wnioskiem z 28 listopada 2018 r. ponownie wystąpił do Wojewody Mazowieckiego o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Zezwolenie zostało mu udzielone decyzją z [...] marca 2019 r. na okres do 30 września 2020 r.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców w zaskarżonej decyzji z [...] września 2019 r. wskazał, że w sprawie została wyczerpana dyspozycja art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 2094 ze zm. – dalej ustawa o cudzoziemcach), gdyż z dniem 20 lipca 2017 r. upłynął termin ważności posiadanej wizy krajowej. Zdaniem organu, nie zaszły negatywne przesłanki do zobowiązania cudzoziemca do powrotu wymienione w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Nie wystąpiły także przesłanki do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych (art. 348 ustawy o cudzoziemcach) lub zgody na pobyt tolerowany (art. 349 omawianej ustawy).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wspomnianym na wstępie wyrokiem z 13 sierpnia 2020 r., sygn. akt IV SA/Wa 454/20, oddalając skargę stwierdził, że w sprawie zaszła przesłanka określona w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, gdyż 20 lipca 2017 r. upłynął termin ważności posiadanej przez skarżącego wizy krajowej. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu, uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane. Tym samym podstawa do zobowiązania cudzoziemca do powrotu wynika również ze zdarzeń przeszłych, które nie rozciągają się na moment wydania decyzji. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców dostrzegł, że Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] marca 2019 r. udzielił cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy, z terminem ważności do dnia 30 września 2020 r., i stwierdził, że w przeszłości poprzedzającej to zdarzenie, jego pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wobec upływu z dniem 20 lipca 2017 r. terminu ważności posiadanej wcześniej wizy krajowej, był nielegalny, tj. istniał stan, w którym cudzoziemiec nie może wywieść uprawnienia do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z jakiegokolwiek elementu porządku prawnego, czy to z przepisów prawa Unii Europejskiej, czy z przepisów polskiego prawa krajowego. Skoro przedmiotową decyzję można scharakteryzować jako związaną, to późniejsze udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy przez Wojewodę Mazowieckiego (na podstawie art. 144 ustawy o cudzoziemcach) nie skutkowało powstaniem przeszkody do dalszego prowadzenia postępowania (w świetle art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach), ani nie zniweczyło przesłanki zobowiązania skarżącego do powrotu (art. 302 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach). Pomiędzy udzieleniem Cudzoziemcowi w dniu 22 marca 2019 r. zezwolenia na pobyt czasowy a wydaniem przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzji ostatecznej o zobowiązaniu go do powrotu nie istnieje również żadna kolizja, która godziłaby w pewność obrotu prawnego. Oto bowiem, zgodnie z art. 307 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach z dniem wejścia do obrotu prawnego późniejszej decyzji ostatecznej o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, zezwolenie na pobyt czasowy wygasło. W odniesieniu do wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy z 19 kwietnia 2017 r. Sąd wskazał, że skoro Wojewoda Mazowiecki dnia 4 lipca 2017 r. pozostawił wniosek cudzoziemca o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy bez rozpoznania, to oznacza, że pismo to nie wywołało żadnych skutków prawnych, zatem postępowanie w jego przedmiocie nie jest prowadzone. W konsekwencji, skutki prawne złożenia wniosku z 19 kwietnia 2017 r., w tym również skutki w zakresie dobrodziejstwa pobytu uznawanego za legalny, zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, nie nastąpiły.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżący zarzucił:

I. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 302 ust. 1 pkt 1, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1, art. 319 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, poprzez błędną wykładnie polegającą na przyjęciu, że w sytuacji gdy organ pozostaje w bezczynności w rozpoznaniu wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy uzasadnione jest wydanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu;

II. naruszenie przepisów postępowania:

1) art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a w zw. z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm. – dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 9 oraz 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 259 ze zm. - dalej: k.p.a.) polegające na oddaleniu zamiast uwzględnieniu skargi, a w konsekwencji nieuchyleniu decyzji organów pierwszej i drugiej instancji, pomimo że nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego, m.in. w sposób niewłaściwy ustalono, iż pobyt skarżącego w Polsce był nielegalny, podczas gdy Wojewoda Mazowiecki pozostawał w bezczynności w rozpoznaniu wniosku o pobyt czasowy skarżącego złożonego w trakcie jego legalnego pobytu w Polsce;

2) art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 141 § 4 tej ustawy, wobec nieprzedstawienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku takich ustaleń i dowodów, jakie mogłyby przemawiać za oddaleniem skargi oraz wobec całkowicie dowolnego ustalenia, że w dniu kontroli pobyt skarżącego kasacyjnego był nielegalny;

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi. Zawarł również wniosek o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym, a także o zwrot kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadniając skargę kasacyjną wskazał, że z faktu, iż organ pozostawił wniosek bez rozpoznania mogło wynikać, że skarżący przebywa w Polsce nielegalnie, ale również że jest w Polsce legalnie, zaś Wojewoda Mazowiecki pozostaje w bezczynności, co skarżący podnosił przez cały okres postępowania i co ostatecznie potwierdził wyrokiem z 2 grudnia 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdzając bezczynność Wojewody Mazowieckiego w rozpoznaniu wniosku skarżącego o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy oraz zobowiązując organ do rozpatrzenia wniosku z 19 kwietnia 2017 r. Organy administracji zaniechały tym samym podjęcia jakichkolwiek czynności mających na celu weryfikację twierdzeń cudzoziemca i ustalenie stanu faktycznego sprawy, opierając się jedynie na niekompletnych informacjach zawartych w dostępnych systemach teleinformatycznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

1. Skarga kasacyjna jest zasadna.

2. Skarżący zrzekł się rozprawy, a organ w terminie czternastu dni od dnia doręczenia mu odpisu skargi kasacyjnej nie zażądał przeprowadzenia rozprawy, wobec czego NSA, na podstawie art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a., skargę kasacyjną rozpoznał na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

3. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 15 k.p.a., sprawa administracyjna jest rozpoznawana i rozstrzygana dwukrotnie, najpierw przed organem pierwszej, następnie przed organem drugiej instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy przeprowadza ponownie postępowanie wyjaśniające i nie może ograniczyć się jedynie do kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Ponadto organ odwoławczy, będący organem reformatoryjnym, musi uwzględnić każdą zmianę stanu faktycznego i prawnego, która nastąpiła po wydaniu decyzji przez organ pierwszej instancji. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że do uznania, że zasada dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) jest zrealizowana, nie wystarcza stwierdzenie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch organów różnych stopni. Konieczne jest też, by rozstrzygnięcia te zostały poprzedzone przeprowadzeniem przez każdy z organów, który wydał decyzję, postępowania umożliwiającego osiągnięcie celów, dla których postępowanie jest prowadzone (tak NSA w wyroku z 12 listopada 1992 r., sygn. V SA 721/92, ONSA 1992, Nr 3-4, poz. 95., uznawanym w najnowszych orzeczeniach NSA, np.: z 8 lutego 2021 r., sygn. I OSK 1144/19; z 14 października 2020 r, sygn. II OSK 2333/20; z 29 listopada 2018 r., sygn. I OSK 296/17 oraz w piśmiennictwie: B Adamiak [w] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 88 i n.). Dla rozpoznania zarzutów skargi kasacyjnej najistotniejszym aspektem zasady dwuinstancyjności postępowania jest konieczność orzekania przez organ drugiej instancji na podstawie stanu faktycznego aktualnego na dzień wydania decyzji przez ten organ.

4. Z ustaleń dokonanych w postępowaniu administracyjnym wynika, że w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy, tj. [...] września 2019 r., wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy z 19 kwietnia 2017 r. pozostawał bez rozpoznania, natomiast cudzoziemiec w dniu [...] kwietnia 2018 r. złożył ponaglenie na niezałatwienie sprawy w terminie, a następnie 11 kwietnia 2019 r. wniósł skargę na bezczynność i niezałatwienie sprawy w terminie. Niezależnie od powyższego, cudzoziemiec w wyniku wniesienia kolejnego wniosku w dniu 28 listopada 2018 r. uzyskał zezwolenie na pobyt czasowy z datą ważności od [...] marca 2019 r. do 30 września 2020 r. Oznacza to, że w dniu wydania kontrolowanej decyzji trwało postępowanie w sprawie bezczynności Wojewody Mazowieckiego polegającej na nierozpatrzeniu wniosku z 19 kwietnia 2017 r., i cudzoziemiec posiadał jednocześnie zezwolenie na pobyt czasowy udzielone na podstawie wniosku z 28 listopada 2018 r. W dniu wydania decyzji ostatecznej pobyt cudzoziemca był w zawiązku z tym legalny. Decyzją Wojewody Mazowieckiego z [...] marca 2019 r. udzielono mu zezwolenia na pobyt czasowy na okres do 30 września 2020 r., a decyzja ostateczna została wydana przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w dniu z [...] września 2019 r.

5. Sąd pierwszej instancji dokonał nieprawidłowej wykładni art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy przebywa lub przebywał na terytorium Polski bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego go do wjazdu na to terytorium i pobytu na nim, jeżeli wiza lub inny dokument są lub były wymagane. Przy ustaleniu zakresu znaczeniowego pojęcia nielegalnego pobytu, niezbędne jest zastosowanie wykładni systemowej i celowościowej, z uwzględnieniem w szczególności obowiązku prounijnej wykładni prawa krajowego, gdyż przepisy ustawy o cudzoziemcach w zakresie wydawania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu są wynikiem implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich (Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 348, str. 98 z późn. zm.) – dalej: "dyrektywa powrotowa". Stosownie do art. 6 ust. 1 dyrektywy powrotowej, państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium. W art. 3 pkt 2 dyrektywy powrotowej zdefiniowano nielegalny pobyt, jako obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego, albo innych warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim. Z powołanych przepisów dyrektywy powrotowej wynika obowiązek oceny legalności pobytu cudzoziemca z uwzględnieniem jego aktualnej sytuacji. Decyzja nakazująca powrót wydawana jest wobec cudzoziemca nielegalnie przebywającego na terytorium państwa. Nielegalny pobyt jest zaś następstwem ustalenia, że cudzoziemiec nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w państwie członkowskim. Z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego należy wywieść, że aktualność legalności pobytu bada się na dzień wydania decyzji ostatecznej. Decyzja ostateczna o zezwoleniu na pobyt czasowy cudzoziemca w Polsce stanowi wyraz uznania przez organy państwowe, że cudzoziemiec spełnia przesłanki do legalnego pobytu w Polsce. Decyzja ta ma charakter konstytutywny i jest źródłem prawa do pobytu w Polsce. W rozpoznawanej sprawie cudzoziemiec przebywał w Polsce legalnie do 20 lipca 2017 r. W tym dniu upłynął termin ważności wizy krajowej, na podstawie której wjechał do Polski. W dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy cudzoziemiec legitymował się już jednak zezwoleniem na pobyt czasowy. Nie można wydać decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, jeżeli cudzoziemiec przebywający na terenie Polski w dniu wydania decyzji ostatecznej posiadał zezwolenie na pobyt, nawet jeżeli w dniu wszczęcia postępowania w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu jego pobyt mógł zostać uznany za nielegalny. Decyzja o zobowiązaniu do powrotu w stosunku do cudzoziemca korzystającego z zezwolenia na pobyt mogłaby zostać wydana na innej podstawie prawnej np. ze względu na zagrożenie porządku publicznego (art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach). Wydanie takiej decyzji, ze względu na nielegalny pobyt, byłoby możliwe albo po skutecznym cofnięciu udzielonego zezwolenia (art. 101 ustawy o cudzoziemcach) albo po wyeliminowaniu decyzji z obrotu prawnego w jednym z trybów nadzwyczajnych przewidzianych w k.p.a., przy założeniu, że cudzoziemiec nie nabędzie innego tytułu prawnego do pobytu w Polsce. Podkreślenia również wymaga, że z zalecenia Komisji (UE) 2017/2338 z dnia 16 listopada 2017 r. ustanawiającego wspólny "Podręcznik dotyczący powrotów" przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 339, str. 83 z późn. zm.) wynika, że nie uważa się za osoby przebywające nielegalnie nawet posiadaczy dokumentu pobytowego uzyskanego na podstawie fałszywych informacji, o ile dokument pobytowy nie został unieważniony lub wycofany i jest wciąż uznawany za ważny (s. 88). Zalecenie Komisji co prawda nie przyznaje adresatom praw ani nie nakłada na nich obowiązków, lecz może zawierać wskazówki dotyczące wykładni i treści prawa Unii.

6. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzega, że w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach użyto czasu przeszłego w sformułowaniu "przebywa lub przebywał". Sama dyrektywa powrotowa nie zawiera jednak przepisów wskazujących na możliwość wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu cudzoziemca, który w przeszłości przebywał nielegalnie na terenie państwa członkowskiego. W polskiej wersji językowej zalecenia Komisji z dnia 16 listopada 2017 r. (pkt 11.3, s. 125) wskazuje się, że zgodnie z dyrektywą powrotową państwa członkowskie mogą wydać decyzję nakazującą powrót i towarzyszący jej zakaz wjazdu osobom, które nie przebywają na ich terytorium, w tym obywatelom państwa trzeciego, i które wcześniej (w przeszłości) przebywały nielegalnie i powróciły do państwa trzeciego, zanim ich nielegalny pobyt został wykryty. Taka wykładnia nie znajduje jednak żadnego potwierdzenia w treści samej dyrektywy, zwłaszcza powołanych już wyżej art. 6 ust. 1 i art. 3 pkt 2 dyrektywy powrotowej. Wersja angielska powołanego zalecenia Komisji z dnia 16 listopada 2017 r. jest w tym zakresie sprzeczna z wersją polską, a zgodna z treścią dyrektywy. W wersji angielskiej zalecenia do dyrektywy, odnosząc się do nielegalnego pobytu w przeszłości, stwierdza się, że stosownie do dyrektywy powrotowej państwa członkowskie nie mogą wydawać decyzji o zobowiązaniu do powrotu wraz z towarzyszącym jej zakazem wjazdu w stosunku do osób, które nie są obecne na ich terytorium, włączając obywateli państw trzecich, którzy w przeszłości przebywali nielegalnie i powrócili do swojego kraju zanim ich nielegalny pobyt w państwie członkowskim został ujawniony (Illegal stay in the past: Member States cannot issue a return decision and an accompanying entry ban in accordance with the Return Directive to persons who are not present on their territory, including third-country nationals who had previously (in the past) stayed illegally and who returned to a third country before their illegal stay was detected - pkt 11.3, s. 125 wersji angielskiej zalecenia). Z następnego zdania tego fragmentu zalecenia (w wersji polskiej i angielskiej) wynika, że jeżeli takie osoby ponownie wjeżdżają na terytorium państwa członkowskiego i przyjęto środki na mocy dyrektywy powrotowej (decyzję nakazującą powrót, zakaz wjazdu), jako okoliczności obciążające przy określaniu czasu trwania zakazu wjazdu można uwzględnić poprzedni nielegalny pobyt lub poprzednie nielegalne pobyty. Powołana analiza tekstu zalecenia wyjaśnia, że państwo członkowskie uwzględnia nielegalny pobyt cudzoziemca w przeszłości jako okoliczność obciążającą przy wymiarze okresu zakazu wjazdu, gdy ten ponownie wjechał na terytorium państwa członkowskiego i wszczęto względem niego postępowanie w sprawie zobowiązania do powrotu. W każdym jednak przypadku, czas przeszły odnosi się do okresu pobytu cudzoziemca w państwie członkowskim, który zakończył się wyjazdem do kraju trzeciego. Autor komentarza do ustawy o cudzoziemcach zauważa, że obecne ujęcie art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach jest rezultatem wątpliwości prawnych, jakie formułowane były w okresie obowiązywania ustawy o cudzoziemcach z 2003 r., gdy kontrowersje budził przypadek cudzoziemca przebywającego nielegalnie podczas wcześniejszych pobytów, a legalnie od czasu ostatniego wjazdu. Zastosowanie formuły czasu przeszłego wskazuje na świadomą decyzję ustawodawcy o możliwości zobowiązania do powrotu cudzoziemca po jego ponownym wjeździe na terytorium Polski (P. Dąbrowski [w:] J. Chlebny (red.) Prawo o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2020, s. 608 i n.). Biorąc pod uwagę, że w rozpoznawanej sprawie skarżący przebywał w Polsce w chwili wydania decyzji o zobowiązaniu go do powrotu nieprzerwanie od momentu legalnego wjazdu do Polski na podstawie wizy krajowej, należy uznać, że powyższe uwagi mają wyłącznie znaczenie dla wyjaśnienia zawartego w art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach zwrotu "przebywał na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" .

7. Należy również odnieść się do sytuacji pobytowej skarżącego będącej wynikiem wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, złożonego 19 kwietnia 2017 r. Stosownie do art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, jeżeli termin na złożenie wniosku o udzielenie cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy został zachowany i wniosek nie zawiera braków formalnych lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie, pobyt cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalny od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy stanie się ostateczna. Z zestawienia art. 108 ust. 1 pkt 2 z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, że pobyt cudzoziemca uważa się za legalny nie tylko w sytuacji posiadania zezwolenia na pobyt czasowy, ale również gdy wpłynął do organu wniosek o udzielenia takiego zezwolenia lub braki formalne takiego wniosku zostały uzupełnione. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, wniosek skarżącego o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy został złożony trzy miesiące przed upływem terminu ważności wizy krajowej, na podstawie której przebywał w Polsce legalnie. Wniosek z 19 kwietnia 2017 r. zawierał braki formalne, które skarżący uzupełnił 6 dni po upływie siedmiodniowego terminu. Z tego powodu organ pozostawił wniosek bez rozpoznania. Wojewoda Mazowiecki następnie odmówił przywrócenia terminu na dokonanie wymaganych czynności. Cudzoziemiec w dniu [...] kwietnia 2018 r. złożył ponaglenie na nierozpoznanie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Postanowieniem z [...] kwietnia 2019 r. organ odwoławczy uznał je za nieuzasadnione. W wyniku skargi z 11 kwietnia 2019 r. na powyższe postanowienie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 2 grudnia 2019 r., sygn. akt IV SAB/Wa 1486/19, zobowiązał Wojewodę Mazowieckiego do rozpatrzenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i stwierdził, że organ dopuścił się bezczynności w zakresie rozpatrzenia wniosku cudzoziemca.

8. Orzeczenie sądu, wydane na podstawie art. 149 § 1 pkt 3 p.p.s.a., ma charakter deklaratoryjny (tak w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 czerwca 2020 r., sygn. II OPS 5/19), zatem stwierdza stan bezczynności z mocą wsteczną, istniejący już w dniu niepodjęcia czynności przez organ. Stwierdzenie bezczynności organu powoduje taki skutek, że strona od dnia złożenia podania niezawierającego braków formalnych lub od dnia uzupełnienia tych braków formalnych, korzysta z przysługujących jej uprawnień wynikających ze stanu zawisłości sprawy przed organem administracji. W sytuacji mającej miejsce w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, bezczynność organu zaistniała wraz z pozostawieniem wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy bez rozpoznania. Skutkiem uznania bezczynności organu w zakresie rozpatrzenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy jest przyjęcie, że wraz z uzupełnieniem braków formalnych przez skarżącego w dniu 19 czerwca 2017 r., warunki do uznania pobytu cudzoziemca za legalny, wynikające z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, zostały zachowane. Działania organów i Sądu, orzekających w sprawie zobowiązania skarżącego do powrotu dowodzą, że w sprawie tej nie wzięto pod uwagę istotnych okoliczności mających wpływ na wynik sprawy. Skarżący w toku postępowania przed organem odwoławczym wniósł o zawieszenie tego postępowania odwoławczego w sprawie zobowiązania do powrotu do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, tj. ponaglenia wniesionego [...] kwietnia 2018 r. na bezczynność Wojewody Mazowieckiego w sprawie o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy, a organ odwoławczy postanowieniem z [...] września 2019 r. odmówił zawieszenia postępowania. Ponadto, w momencie wydawania decyzji przez organ odwoławczy, skarga do sądu administracyjnego na bezczynność Wojewody Mazowieckiego została już wniesiona. W toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji skarżący pismem z 7 stycznia 2020 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z wyroku WSA w Warszawie z 2 grudnia 2019 r., sygn. IV SAB/Wa 1486/19, na okoliczność zobowiązania Wojewody Mazowieckiego do rozpoznania wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy z 19 kwietnia 2017 r. Sąd pierwszej instancji w swoich rozważaniach nie odniósł się w żaden sposób do tego wyroku. Należy więc uznać, że Sąd pierwszej instancji orzekł z pominięciem znanych mu okoliczności i doszedł do nieprawidłowego wniosku o nielegalnym pobycie skarżącego zarówno w okresie od dnia upływu terminu ważności wizy krajowej, będącej podstawą do wjazdu na terytorium Polski, jak i po uzyskaniu zezwolenia na pobyt czasowy decyzją z [...] marca 2019 r.

9. Wobec uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę, którą uwzględnił z przyczyn przedstawionych w uzasadnieniu w ten sposób, że na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w związku z art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej Warszawa-Okęcie z 2 lipca 2018 r. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 203 pkt 1 p.p.s.a.