Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2042/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-02-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik, Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w . utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z [...] r. nr [...] wymierzającą S. R., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A" karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą tego rozstrzygnięcia był następujący stan sprawy:

W wyniku przeprowadzonej w dniu [...] r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w C. kontroli w zakresie przestrzegania przepisów Reg. , w którym działalność gospodarczą pod nazwą ‘B’ prowadzi R. P. , urządzane są gry na automatach. Kontroli poddano urządzenie o nazwie HOT SPOT PLATINUM stwierdzając, że urządzenie to umożliwia prowadzenie gier losowych oraz umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci możliwości przedłużania gry bez zapłaty stawki, a także rozpoczęcia nowej gry za punkty stanowiące wygraną z gry poprzedniej. Jednocześnie stwierdzono, że właścicielem urządzeń jest S.R., a urządzanie gier hazardowych ma miejsce w lokalu niebędącym kasynem i bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.).

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment pokazał, że w przypadku urządzenia HOT SPOT PLATINUM rozpoczęcie gry następuje po zakredytowaniu urządzenia banknotem/wrzutnikiem monet, która odpowiada określonej liczbie punktów (5 zł=50 pkt). Rozegrano grę o nazwie ALWAYS HOT a następnie ULTRA HOT i ustalono, że oferowane gry mają charakter losowy.

Ustalenia z przebiegu kontroli oraz przebiegu gry (eksperymentu) organ zawarł w protokole z 26 sierpnia 2011 r.

Postanowieniem z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w C. wszczął postępowanie wobec S. R. w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie HOT SPOT PLATINUM poza kasynem gry.

W toku tego postępowania organ I instancji włączył do akt sprawy opinię R. R. - biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gry, z 19 października 2012 r., sporządzoną dla potrzeb postępowania karnego skarbowego.

W efekcie przeprowadzonego postępowania organ I instancji, powołując m.in. przepisy art. 2 ust. 3, a także art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wskazał, że na podstawie zebranych w sprawie dowodów (eksperymentu), gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i możliwe jest prowadzenie gier o wygrane rzeczowe, a przy tym urządzenie Hot Spot Platin jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W efekcie organ przyjął, że ponieważ urządzającym gry na przedmiotowym automacie był S.R. (właściciel automatu), w lokalu który nie jest kasynem gry – to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych (dalej zwana w skrócie u.g.h.) podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł. Rozstrzygnięcie w tym zakresie organ I instancji zawarł w decyzji z [...] r.

W odwołaniu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji strona podniosła zarzuty naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nie zawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd Rejonowy w B. ,

2. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 ustawy Ordynacja podatkowa, poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłego R.R., prowadzące równocześnie do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i dokonania oceny dowolnej wyrażającej się w przyjęciu, że gra na automacie HOT SPOT PLATINUM wypełniała znamiona gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

3. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie na S. R. kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, podczas gdy karę pieniężną na podstawie w/w normy prawnej można nałożyć wyłącznie na podmioty prawa handlowego zorganizowane w formie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością,

4. naruszenie art.2 Konstytucji RP, poprzez nałożenie na S.R. kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł w sytuacji, w której przeciwko w/w prowadzone jest równolegle postępowanie karne o ten sam czyn, co może doprowadzić do dwukrotnego ukarania tej samej osoby za to samo (ewentualne) naruszenie prawa.

Uzasadniając zarzuty pełnomocnik strony w pierwszej kolejności argumentował, że organ podatkowy zobowiązany był do zawieszenia postępowania w sprawie kary pieniężnej do czasu zakończenia prowadzonego równolegle przeciwko S. R. postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s., którego przedmiotem jest urządzanie gier na automacie do gier HOT SPOT PLATINUM bez zezwolenia w lokalu ‘B’ w K. . W postępowaniu karnym skarbowym ustalone zostaną rzetelnie zasady funkcjonowania zabezpieczonego automatu HOT SPOT PLATINUM oraz kwestie ewentualnej winy strony, a tym samym okoliczność, czy w w/w lokalu S. R. urządzał gry im automacie bez zezwolenia. Ta okoliczność jest kluczowa w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej, a prowadzenie niniejszego postępowania równolegle z postępowaniem karnym mogłoby doprowadzić do sytuacji, w której organ podatkowy wymierzy stronie karę pieniężną i jednocześnie w postępowaniu karnym niezawisły Sąd np. ustali, że przedmiotowe urządzenie funkcjonowało zgodnie z ustawą lub, że to nie S. R. urządzał gry na dowodowym urządzeniu. W tych okolicznościach strona wnosi o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego prowadzonego przeciwko S. R.

Niezależnie od tego strona zakwestionowała wnioski zawarte w opinii biegłego R. R. argumentując m.in., że z uzasadnienia decyzji nie wynika, czy biegły dokonał badania dowodowego automatu do gier HOT SPOT PLATINUM t.j. przeprowadzał na nim gry, czy też opinię wydał wyłącznie na podstawie badania innych, "podobnych" automatów. Wątpliwość ta wymagała przesłuchania biegłego, czego organ jednak nie uczynił i tym samym w/w wątpliwości nie usunął.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K.

zawiesił z urzędu postępowanie odwoławcze do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zawartego w postanowieniu o sygn. akt III SA/Gl 1979/11 z dnia 21 maja 2012 r., dotyczącego zgodności z Konstytucją RP przepisów art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a następnie postanowieniem z [...] r. podjął z urzędu zawieszone postępowanie.

Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy, po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ pierwszej instancji.

W motywach decyzji organ odwoławczy w szczególności wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie twierdzić, iż urządzenie HOT SPOT PLATINUM jest urządzeniem elektronicznym do gier, a urządzane gry umożliwiają wygrane rzeczowe oraz zawierają element losowości. Potwierdza to przeprowadzony eksperyment pozwalający przyjąć, że gry rozgrywane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. (wynik pojedynczej gry jest zależny od przypadku - grający nie ma żadnego wpływu na wynik końcowy gry).

Dalej organ dokonał szczegółowej charakterystyki gry na przedmiotowym w sprawie urządzeniu po czym wyjaśnił rozumienie pojęcia "element losowości" (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Jak stwierdził, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności zapłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie, co potwierdził eksperyment oraz opinia biegłego powołanego do sprawy karnej skarbowej – R. R.

Wyjaśniając pojęcie losowości organ wskazał, że pojęcie to w ujęciu słownikowym oznacza: zależny od losu - kolei, wydarzeń życia. Losowy charakter gry wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. V KK 420/11.

Analizując prawidłowość określenia podmiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry organ odwoławczy zwrócił uwagę, że z umowy dzierżawy z [...] r. dotyczącej powierzchni pod automaty, zawartej pomiędzy R.P. prowadzącą działalność gospodarczą "B" w K. (Wynajmującym) a "A" (Najemcą) wynika, że Najemca jest właścicielem przedmiotowego urządzenia. A zatem podmiotem, który dokonał czynności związanych z urządzaniem gier na automacie w przedmiotowym lokalu był S. R., prowadzący działalność pod firmą "A" . Organ dodał, że gra na przedmiotowym automacie nie była urządzana w kasynie, bowiem organ z urzędu posiada informację, iż lokal: ‘B" znajdujący się w K. , nie jest kasynem gry.

Odnosząc się do dowodu z opinii biegłego pozyskanej z postępowania karnego skarbowego organ wyjaśnił, że dowód ten może być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu i jest dowodem uzyskanym w sposób przewidziany prawem. Ponadto w niniejszej sprawie organ I instancji dysponował dowodem w postaci eksperymentu i prawidłowo uznał za udowodnione, że gry na spornym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnośnie zarzutu ruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez stosowanie art. 89 ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy stwierdził, że jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 ustawy o grach hazardowych) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Odmienne traktowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa określonych osób prawnych (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne) tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesje lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wobec prawa. Skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z nich może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy.

Organ dodał, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 (Dz. U z 2015r., poz. 369) rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 i orzekł, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W tej sytuacji zarzuty dotyczące nie zawieszenia postępowania podatkowego oraz niekonstytucyjności przepisów o grach hazardowych odnoszących się do kar pieniężnych w związku z art. 107 k.k.s., organ uznał za niezasadne. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej rozstrzygnięcie sprawy karnej skarbowej nie stanowi zagadnienia wstępnego, a postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej jest postępowaniem administracyjnym, którego celem jest określenie skutków prawnych stwierdzonego stanu faktycznego. Z kolei celem postępowania karnego jest przede wszystkim ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony, wyjaśnienie okoliczności z tym związanych oraz ustalenie, kto ewentualnie ponosi winę za ten czyn. Dla rozstrzygnięcia prowadzonego przez Dyrektora Izby Celnej w K. postępowania nie jest więc istotne kto odpowiada karnie za naruszenie przepisów kodeksu postępowania karnego skarbowego.

Końcowo Dyrektor Izby Celnej zwrócił uwagę, że norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych, stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/3 4/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej nie podzielił także pozostałych zarzutów odwołania.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez nałożenie na S. R. kary pieniężnej w kwocie 12.000 zł, podczas gdy karę pieniężną na podstawie w/w normy prawnej można nałożyć wyłącznie na podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzające gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzające gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna, a więc podmioty prawa handlowego zorganizowane w formie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.

Zdaniem pełnomocnika ustawa o grach hazardowych w art. 6 i 7 zawiera normy sankcjonowane, które stanowią, iż działalność w zakresie wszystkich kategorii gier hazardowych regulowanych tą ustawą generalnie może być prowadzona na podstawie odpowiednich koncesji lub zezwoleń, a urządzanie wymienionych w art. 14 ust. 1 ustawy gier, w tym gier na automatach, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gier. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 ustawy). Ponadto działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 6 ust. 4 ustawy), czyli przez podmiot zbiorowy. W tych okolicznościach do poniesienia przedmiotowej kary może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, którym nie może być osoba fizyczna. Na poparcie swojej argumentacji skarżący przywołał przykłady orzeczeń sądów administracyjnych. Zatem skarżący prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie mógł na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach, i w konsekwencji nie podlega przewidzianej w ustawie o grach hazardowych odpowiedzialności (karze) administracyjnej, a do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w ustawy.

Skarżący dodał, że w świetle art.89 ust. 1 pkt 2 ustawy, sankcja za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry odpowiada ściśle przedmiotowym znamionom czynu zabronionego określonego w art.107 1 k.k.s., który stanowi o urządzaniu lub prowadzeniu gry. Nie ulega wątpliwości, że urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia, jak i urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, podpada pod blankietowe znamię "urządzania gry lub zakładu wbrew przepisom ustawy". Przepis art 107 § 1 k.k.s. typizuje czyny zabronione stanowiące przestępstwo skarbowe lub w razie przyjęcia wypadku mniejszej wagi, wykroczenie skarbowe. Czyny te, jako przestępstwa lub wykroczenia skarbowe, posiadają nie tylko znamiona strony przedmiotowej, ale także pozostałe znamiona, tj. podmiot, przedmiot ochrony oraz stronę podmiotową. Podmiotem tych czynów według k.k.s. może być tylko człowiek, osoba fizyczna, natomiast podmiotem czynów określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mogą być tylko osoby prawne. Jedynie loterie fantowe, gry bingo fantowe i loterie promocyjne mogą być urządzane także przez osoby fizyczne oraz przez jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej (zob. art. 6 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 i 2 ustawy). Osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej nie mogą ponosić odpowiedzialności karnej skarbowej według k.k.s., natomiast fizyczne odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W przeciwnym wypadku wystąpi praktyczna możliwość dwukrotnego ukarania tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn raz na podstawie k.k.s. i drugi raz karą pieniężną z art. 89 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji wymierzenie S.R. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie do gier HOT SPOT PLATINUM było niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę organ II instancji, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna. W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną działania organów stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej zwana skrócie u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu " B" w K. urządzane były gry na automacie HOT SPOT PLATINUM, a urządzającym gry był S. R., nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganej na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym automacie należącym do strony został przeprowadzony eksperyment który wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., gry zawierały element losowości, prowadzone były o wygrane rzeczowe w postaci możliwości przedłużania gry, bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także wykazał możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

Strona kwestionuje zarówno ustalenia faktyczne, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji, jak i ich ocenę prawną, wskazując na brak podstaw prawnych do nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną.

Odnosząc się do zarzutu błędnej interpretacji art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do osoby fizycznej, która – zdaniem skarżącego – nie może ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej – Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, czyniąc tym samym niepodlegającymi karze pieniężnej pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry.

W myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot (osoba) dysponujący tą cechą relewantną.

Dodać w tym miejscu należy, że niezasadny okazał się także podnoszony w tym kontekście zarzut dotyczący wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do tej samej osoby za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 k.k.s. Przede wszystkim zebrane w sprawie dowody nie potwierdzają, aby skarżący został skazany przez sąd karny za czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s. Niezależnie jednak od tego podkreślić trzeba, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s.

Skoro w świetle w/w wyroku Trybunału karze pieniężnej i sankcji określonej w k.k.s. może podlegać osoba fizyczna, to nie można nie zauważyć, że potwierdza to brak podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom określonym w art. 6 ust. 4 w/w ustawy, tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z o.o. mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ przepis ten (art. 89 u.g.h.) nie wprowadza jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry", to każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. W konsekwencji za nietrafny należało uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 6 ust. 4 u.g.h. w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a – wobec w/w Wyroku Trybunału - wcześniejsze poglądy sądów administracyjnych za nieaktualne.

Sąd zgadza się także z organem, że wobec braku definicji legalnych pojęć istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy – celowe jest przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygniecie na przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h., zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie elementu losowości. Zgodzić trzeba się z organem, że zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80); jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z Kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził elementy losowe gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, m.in. przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów określoną w art. 191 O.p. organ przyjął, że przedmiotowy w sprawie automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i gry zawierają elementy losowości, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a nadto umożliwia wygrane rzeczowe. Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Sąd w tym miejscu zauważa, że w toku tego postępowania organ I instancji włączył do akt sprawy opinię R.R.- biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gry, z dnia 25 kwietnia 2012 r., sporządzoną dla potrzeb postępowania karnego skarbowego, dotyczącą urządzenia HOT SPOT PLATIN z zmontowanym programem gry HOT SPOT PLATINUM, która potwierdza przeprowadzony eksperyment.

Przypomnieć należy, że w wyniku przeprowadzonego na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej eksperymentu ustalono, że wyniki gier na przedmiotowym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się ikon z symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, a przy tym możliwe jest prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich. W konsekwencji spełnione zostały przesłanki określone dla gier określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie słusznie zastosowały organy regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Kierując się treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej p.p.s.a.), według którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, Sąd zważył także, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia wymierzającego karę pieniężną.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią jedynie potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Dokonując oceny na gruncie wyłącznie art. 138 ust. 1 u.g.h., powołanego jako podstawa prawna zaskarżonej decyzji, trzeba zaznaczyć, że przepis ten nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem przedłużenia zezwolenia na działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi przeszkody w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę po przystosowaniu tych automatów do wymogów prawnych, określonych obowiązującą ustawą o grach hazardowych.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wskazanym już wcześniej wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela i przyjmuje za własny.

Trybunał Konstytucyjny w ostatnio przywołanym wyroku stwierdził także, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę także ten pogląd akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Sąd orzekający w sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14, m.in. prowadzący do konstatacji, że realizacja obowiązków sądów krajowych wynikających z przywołanych w nim funkcji prounijnej wykładni prawa, ma swoje granice, które wyznaczone są samym prawem unijnym. Jest ona bowiem wyłączona między innymi w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy w związku z powyższym musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Taka sytuacja zaistniałaby w kontrolowanej sprawie, czemu sprzeciwia się zasada ochrony porządku prawnego i zapewnienie nieuchronności kary dla podmiotu naruszającego prawo, którego obowiązek przestrzegania wynika z art. 83 Konstytucji. Analizując kwestię dolegliwości kary pieniężnej odwołać się trzeba do wyliczenia jakie przedstawiła Rada Ministrów w piśmie z 16 października 2015 r. skierowanym do Trybunału w sprawie P 32/12. Wynika z nich, że średni przychód z automatu w roku 2014 wyniósł 45.500 zł miesięcznie, a w kasynie 64.000 zł, a podatek od gier przypadający na jeden automat ok. 2.900 zł miesięcznie. Zatem kara pieniężna w wysokości 12 000 zł od automatu jest częściowym wyrównaniem obciążeń podmiotów urządzających gry, które tracą na nieuczciwej konkurencji oraz kompensacja strat Skarbu Państwa. Celem tej kary jest restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Ma ona ograniczyć uszczuplenie dochodów z tytułu bezprawnego urządzania gier hazardowych poza obszarem reglamentowanym przez państwo. Jest niezależna od czasokresu naruszenia oraz stosowana w sytuacji niemożności ustalenia rzeczywistego zysku generowanego przez automat. Nie można też tolerować sytuacji, że podmioty działające nielegalnie nie będą ponosiły konsekwencji swoich działań.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.